שיתוף קטינים בהליכים רפואיים - מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית - עדי ניב
האגודה לרפואה ולמשפט בישראל רפואה ומשפט תדפיס מתו :גיליו – 45ינואר 2012 עמ' 3322 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית הערה לפסה"ד בתמ"ש 264420411מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקי איכילוב והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א.מ. מאת עדי ניביגודה מדור משפט רפואי שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית הערה לפסה"ד בתמ"ש 264420411מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקיאיכילוב והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א.מ1. עדי ניביגודה* תקציר לא אחת נדרשי צוותי רפואיי להתמודד ע השאלה מהי טובתו של קטי אשר נדרש לעבור פרוצדורה רפואית בעלת סיכו .שאלה זו מורכבת במיוחד כשמדובר בפעולה רפואית שעלולה להשפיע מהותית על המש חייו של הקטי ,ולעיתי א להוביל למותו .במקרי אלו מתעוררת שאלת מעמדו של הקטי החולה בהליכי הרפואיי הנוגעי לו. בשנת 1991אשררה מדינת ישראל את חתימתה על האמנה הבילאומית בדבר זכויות ילד .האמנה קובעת בסעי 12כי "המדינות החברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניי הנוגע לו ,תו מת משקל ראוי לדעותיו ,בהתא לגילו ומידת בגרותו" .מכא לשאלה עד כמה ,א בכלל ,הופנ בישראל עקרו ההשתתפות – שאינו מוגבל לתחו משפטי זה או אחר – בנסיבות רפואיות. מאמר זה מבקש להתחקות מנקודת מבט ביקורתית על המשקל שנותנות המערכת הרפואית והמערכת המשפטית לרצונותיו ,עמדותיו ותחושותיו של קטי טר קבלת החלטה רפואית בעניינו .עוד במאמר זה ,שאלת סמכות ההורי על ילדיה כשההורי מתנגדי למת טיפול רפואי; ההצדקה הרפואיתמשפטית להתערבות בהחלטת ההורי; בחינת טובת הילד החולה ועקרו הכישורי המתפתחי; רצונותיו של הקטי כאד אוטונומי ועוד. לבסו ,מאמר זה מבקש להציע עקרונות לשיתו קטיני בהליכי רפואיי הנוגעי לה טר קבלת החלטה רפואית או הכרעה שיפוטית .עקרונות המושתתי בי היתר על מחקר אמפירי שבח עמדות של קטיני הלוקי במחלות מסכנות חיי בנוגע לזכות להשתתפות בהליכי רפואיי. מילות מפתח :הסכמה מדעת ,שיתו קטיני ,טובת הקטי ,סמכות הורית ,הזכות להשתתפות ,מחלות מסכנות חיי ,זכויות הילד. "שאלה כבדת משקל עומדת להכרעתי והיא הא להורות על ניתוח כריתת ידה של הקטינה לש הסרת גידול ממאיר ,בניגוד לדעתה של אימה ואפוטרופתה הטבעית ,בעוד שהימנעות מהניתוח תוביל למותה הוודאי של הקטינה ,תו ייסורי קשי"2. זו השאלה שבפניה ניצב בית המשפט לענייני משפחה במחוז תלאביב בבואו להכריע בבקשה שהוגשה על ידי הצוות הרפואי של בית החולי ושירותי הרווחה ,שכותרתה "בקשה דחופה להורות על ביצוע הרדמה וניתוח בהתא לסעי )68ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות" 3.בזרועה של נערה כבת ,13אובח גידול סרטני ,לנוכח _____________________________________ * 1 2 3 22 המחבר הוא עור די ומרצה למשפט רפואי וזכויות אד; יוע למוסדות בריאות בנושאי מדיקולגליי; ראש היחידה לניהול סיכוני שירותי בריאות לתלמיד בישראל וחבר ועד מנהל באגודה הישראלית למת טיפול תומ . .adinivy@gmail.com המחבר מבקש להודות לד"ר יוסי גרי על שהואיל לקרוא את טיוטת המאמר ולהעיר את הערותיו המועילות ,ולמר איתי פירני עוזר מחקר. תמ"ש 264420411מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקיאיכילוב והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א.מ) .פורס בנבו, ) (7.7.2011להל – פלונית(. במילי אלה פותח בית המשפט את פסק הדי שלעיל. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ,התשכ"ב ,1962ס"ח .120 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית המצב הרפואי המליצו הרופאי להתחיל בטיפול משולב הכולל בי היתר כריתה של היד .לדעת הרופאי המטפלי" ,ברור מעבר לכל ספק שללא טיפול ,מחלה זו הינה קטלנית ב 100%מהחולי ומדובר בדר כלל בתהלי הדרגתי של החמרה במחלה אשר כרו בכאבי עזי ,סבל רב ועקב הגרורות לריאה קוצר נשימה גובר עד אי ספיקה נשימתית" .הרופאי העריכו שאי טיפול אחר זולת הכריתה ,וכי ביצוע הטיפול המשולב מעלה את סיכויי הריפוי של הנערה לכדי .65%60%בניגוד להמלצת הרופאי סירבה הא להסכי לטיפול הרפואי שהוצע לבתה הקטינה .מהדוח הסוציאלי שהוגש לבית המשפט עולה כי הא היא – "אישה קשת יו ,עיקשת ,גאה ,נצמדת לאמונותיה הדתיות ולמסורת ...על פי תפיסתה המענה למצבה של א' הוא התפילה והצו ...לא לקח פרק זמ להפני שמדובר במחלה קשה ,א לא נראה כי מפנימה לגמרי שמדובר במחלה מסכנת חיי"4. ובהמש נכתב: "א' ואמה זומנו לשיחה ע ד"ר לוי הרופא האונקולוג וד"ר דדיה האורטופד האונקולוגי ,בה הוסבר לה שהדבר היחיד שיכול להציל את חייה הוא ניתוח כריתת היד .כצפוי ,התגובות היו קשות ביותר, הא – פ' הביעה התנגדות נחרצת והתבטאה ב 'יותר טוב שתמות'"5. הנערה א' עצמה ,למרות ההל והבכי ,אמרה: "אני מבינה שאי לי ברירה'"6. בשל עמדתה הנחרצת של הא התבקש בית המשפט לאפשר את הטיפול הרפואי בנערה .בית המשפט קיבל את הבקשה והתיר – מכוח סמכותו לפי סעי )68ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – לבצע את הניתוח בקטינה. גבולות הסמכות ההורית באשר לטיפול רפואי בילדיה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בישראל קובע כי ההורי ה האפוטרופוסי הטבעיי של ילדיה7. חובת לדאוג לצורכי הקטי 8ולפעול לטובתו הקטי מסורי לילד 9.להורי יש הזכות והחובה לגדל את ילדיה, ומכוח סמכות נשמרת האוטונומיה שלה לגדל את ילדיה לפי השקפת חייה ואמונת .סמכות ההורי כוללת בי היתר את הזכות להסכי לטיפול רפואי המוצע לילדיה או לסרב לו .ביטוי לגישה זו נית בפרשנות בית המשפט את חובות ההורי בפרשת ב אכר ,שבה נקבע כי10 "נקודת המוצא לדיו מצויה בחוק הכשרות ,הוא החוק החולש על המקרה שבפנינו .המשיבי ה הוריו הביולוגיי של ב .ככאלה ,ה אפוטרופסיו הטבעיי )סע' 14לחוק הכשרות(. אפוטרופסות כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטי )סע' .(15בי אלה ,לא מנוי באופ מפורש ג הנושא של מת טיפול רפואי .ע זאת ,נפסק כי רשימת הענייני המנויי בסע' 15אינה _____________________________________ 4פרשת פלונית ,לעיל הערה ,1בפסקה .12 5ש ,בפסקה .13 6ש. 7סעי 14לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 8ש ,בסעי .15 9ש ,בסעי .17 10רע"א 5587/97היוע המשפטי לממשלה נ' ב אכר )קטי( על ידיו הוריו ואפוטרופסיו הטבעיי ,פ"ד נא)845 ,830 (4 )) (1997להל – ב אכר(. רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 23 מדור משפט רפואי סגורה...וכי במונח 'צורכי קטי' שבה כלולי ג צורכי הטיפול הרפואי בקטי...כמי שאחראי ג לצורכי הטיפול הרפואי של הקטי ,דורש ביצוע הטיפול הרפואי בו – מקל וחומר ,כאשר הקטי אינו מסוגל לבטא עמדה עצמאית בעניי – את הסכמת מדעת של הוריו לטיפול"11. ע זאת ,וככל שסירוב ההורי לטיפול הרפואי עומד בניגוד לחובת לנהוג כדר שהורי מסורי היו נוהגי, גוברת ההצדקה המשפטית להתערב בהחלטותיה ,לעתי עד כדי הפקעת סמכות על ילדיה הקטיני .אבקש להדגיש כי החזקה שלפיה בחירת ההורי עולה בקנה אחד ע טובת ילד ניתנת לסתירה .ביטוי לעמדה זו אפשר לראות כבר בפרשת גרטי משנת 12.1963לבית המשפט המחוזי הוגשה תביעת קטינה באמצעות הוריה ,ולפיה על המדינה לפצות את הקטינה בשל קטיעת רגלה השמאלית )מתחת לבר( ,בי היתר בהסתמ על עוולת התקיפה, ובטענה שהניתוח נעשה בקטינה בלי הסכמת הוריה .במקרה זה ,ובשונה מפרשת פלונית לעיל ,ניאותה הא לתת את הסכמתה לטיפול המוצע ,ואילו האב נמנע מלאשרו – ובהמש א התנגד לו .ע זאת וחר השוני העובדתי שבי המקרי אבקש להציג את התפיסה המשפטית שעמדה בבסיס ההכרעה בפרשת גרטי .בפסק דינו מציי כבוד השופט אגרנט: "במקרה כמו זה שלפנינו – המקרה שבו הברירה היא בי חשיפת הקטי לגורל המוות לבי הצלת חייו עלידי ניתוח שישאיר בו מו – מהווה סירוב ההורי להסכי לניתוח משו הפרת חובת, בתורת האפוטרופסי 'על גופו' ,לנהוג לפי מה שדורשת טובתו .לא זו בלבד ,אלא א בהשפעת סירוב האמור ,היה נמנע הרופא מלעשות את הפעולה הכירורגית הנדונה ועקב כ ,קיפח הקטי את חייו ,כי אז היו נושאי ההורי הסרבני באחריות פלילית על תוצאה זו )סעי 212לפקודת החוק הפלילי( .כאשר אלו ה נסיבות המקרה ,לא רק שאי בלבי ספק ,כי בסמכותו של ביתהמשפט לתת ,לפני המעשה,את הרשות שסירבו ההורי לתיתה ,אלא מוסי אני וקובע כי ביתהמשפט מוסמ לעשות כ ג בדיעבד"13. כפי שאפשר לראות מפסק הדי בעניינה של גרטי ,ככל שמדובר בקטי ,במצבי רפואיי מסכני חיי מעדי בית המשפט את האינטרס הציבוריחברתי שבהצלת החיי – ג במחיר של פגיעה באוטונומיה ההורית ובסמכות – אינטרס שהיה עשוי לקבל משקל שונה לו הוגשה בקשה דומה של בגיר וכשיר המסרב לניתוח מציל חיי. מהוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עולה כי כאשר קיי חשש שסירוב ההורי עלול לפגוע בשלומו הגופני ו/או הנפשי של הקטי ,רשאי בית המשפט להתערב ולהפקיע את סמכות .בסעי 68לחוק נקבע: "א .בית המשפט רשאי בכל עת [...] ,לנקוט אמצעי זמניי או קבועי הנראי לו לשמירת ענייניו של קטי. ב .היתה בקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעי רפואיי אחרי ,לא יורה על כ בית המשפט אלא א שוכנע ,על פי חוות דעת רפואית"14. דוגמה מאלפת לשימוש בסעי )68ב( ,תו הפקעת הסמכות ההורית אפשר למצוא בפרשת ב אכר 15.במרכז פרשה זו ניצב עניינו של קטי ב שמונה שני אשר סובל מפגיעה שכלית ומוטורית קשה מלידה .בנוס סבל הקטי ממחלת כליות שהלכה והחמירה .בשל ההחמרה במצב ביקשו הרופאי המטפלי להתחיל בטיפול בדיאליזה ֶריטנֵ!לית .לדעת הרופאי ,ללא דיאליזה פריטונאלית הקטי צפוי למות .אול נוכח מצבו הרפואי של הקטי החליטו הוריו להקל את סבלו ולא להסכי לטיפול הרפואי שהוצע .לנוכח סירוב ההורי לאשר את הטיפול הורה _____________________________________ 11 12 13 14 15 24 ש. ע"א 322/63עשירה ,קטינה ,על ידי הוריה ו' וא' גרטי נ' מדינת ישראל ,פ"ד יח )) .(1964) 458 ,449 (2להל – גרטי(. ש ,בעמ' .457 סעי )68ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. פרשת ב אכר ,לעיל הערה .10 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית בית המשפט על ביצוע הטיפול הרפואי בקטי ,על פי הוראות סעי )68ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בקבעו כי זאת הדר לשמור על חייו ושלמות גופו של הקטי ,בי היתר: "כי לא נתונה לו ]לבית המשפט – המחבר[ הסמכות להחליט חייו של מי ראויי לחיות אות וחייו של מי אינ ראויי"16. בעקבות החלטה זו עתרו הוריו של ב לבית המשפט המחוזי וזה הפ את החלטת בית המשפט לענייני משפחה ,בי היתר בטענה שההורי ה: "המוסמכי האמיתיי לבחינת צורכי הקטי". בית המשפט המחוזי קבע כי לאחר ששוכנע כי החלטת של ההורי מעוגנת בטובת הילד ,בשימ $סו לייסוריו, הוא לא ייטה להחלי את שיקול דעת בשיקול דעתו 17.בשל הדברי הגיש היוע& המשפטי לממשלה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליו .השאלה המרכזית שהוצגה בפני בית המשפט הייתה א להתיר לרופאי לבצע את הטיפול הרפואי הנדרש במחלת הכליות החמורה ,כדי למנוע את מותו של הקטי ,חר סירוב ההורי לביצוע הטיפול .במענה לשאלה זו השיב כבוד השופט ת' אור: "עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של ב בהשוואה לילד רגיל ב גילו .עלינו להתמקד בבחינת טובתו של ב מנקודת מבטו שלו"18. לפיכ נקבע: "במקרה שבפנינו טובתו של ב מחייבת כי יינת לו הטיפול הרפואי המבוקש .משמעות הדבר היא, כי אנו מתערבי בהחלטת של הוריו של ב ,ה המשיבי ,שלא להסכי לביצוע הטיפול המבוקש"19. כאמור ,מקרה זה יכול לשמש דוגמה לביטוי של גישת בית המשפט המצדיקה התערבות המדינה בהחלטת הורי תו פגיעה באוטונומיה של המשפחה ובסמכות ההורי על ילדיה .התערבות זאת מקורה בתפיסה שונה של טובת הקטי כשמדובר במתח שבי איכות חיי לבי קדושת החיי .טובת הקטי שבמקרה זה ,כבמקרי אחרי, פורשה באופ המקדש את החיי ,בניגוד לעמדת ההורי שביטאה את איכות ואת הרצו לסיי את סבל ילד. יש להדגיש כי בנסיבות העניי תמוהה אמירתו של בית המשפט כי הכרעה זאת היא המגלמת את בחינת טובתו של ב ,מנקודת מבטו שלו. נחזור עתה לבירור מעמדו של הקטי בהלי הרפואי .השאלה המרכזית העולה בענייננו היא מהו הביטוי שנית לעמדותיו ,רצונותיו ,דעותיו ותחושותיו של קטי מושא ההחלטה בתו מכלול השיקולי שהובילו לתוצאה .כפי הנראה בפרשת ב איכר ,בשל תיאור מוגבלותו השכלית של הקטי ,נבצר מבית המשפט להתחקות על עמדותיו ורצונותיו .אול נראה שבמקרי רבי לא שוני ה פני הדברי ,זאת ג כשהקטי אינו סובל ממגבלות השוללות ממנו את האפשרות לשתפו בהליכי הרפואיי .כפי שאפשר לראות בישראל טר אומצה מדיניות רפואיתמשפטית אחידה וברורה לשיתו הקטי בשיקולי ההליכי הרפואיי הנוגעי לו .עדויות לכ אפשר _____________________________________ 16 17 18 19 ש ,בעמ' .837 ש ,בעמ' .838 ש ,בעמ' .854 ש ,בעמ' .858 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 25 מדור משפט רפואי לראות במחקר אמפירי ראשו מסוגו בישראל ,ושבמסגרתו תועדו בי היתר מצבי שבה א הוסתר מידע רפואי מהותי מפני הקטי החולה עצמו ,וזאת חר רצונו להיות שות להליכי – רק בשל גילו הכרונולוגי20. הקטי כ"מטופל" בשנת 1990חתמה מדינת ישראל על האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד ,שאושררה בשנת 21.1991העקרונות המרכזיי של האמנה ה אלה 22:שוויו; 23טובת הילד; 24החיי ,ההישרדות וההתפתחות; 25והחשוב לעניינו נמצא הסעי :(1)12 "המדינות החברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניי הנוגע לו ,תו מת משקל ראוי לדעותיו ,בהתא לגילו ומידת בגרותו"26. לסעי (2)12נוספה הבהרה: "למטרה זו תינת לילד הזדמנות להישמע בכל הלי שיפוטי או מנהלי הנוגע לו ,בי במישרי ובי באמצעות נציג או גו מתאי ,באופ המתאי לסדרי הדי שבדי הלאומי"27. מכא לשאלה עד כמה ,א בכלל ,הופנ בישראל עקרו ההשתתפות – שאינו מוגבל לתחו משפטי זה או אחר – בנסיבות רפואיות ,שתותא לכישוריו המתפתחי של הקטי המסוי 28.המושג " ְָ +ש ִרי מתפתחי" מבקש לומר כי זכות ההשתתפות של הילד ראוי כי תותא לרמת בגרותו והתפתחותו ,בהנחה שאי בהכרח חפיפה בי כשריו המנטליי של הילד לבי גילו הכרונולוגי .עוד יצוי כי מימוש זכותו של הקטי להיות שות וההכרה בכישוריו המתפתחי מושפעי ממי שאחראי לו ותלויי בו. הנה ,מאז חקיקתו של חוק יסוד :כבוד האד וחירותו בשנת ,1992שבו הוגדרו זכויות היסוד של האד ,עולה כי מעצ היות הקטי "אד" עומדות לו כל זכויות היסוד המנויות בחוק 29ללא תלות בגילו או במידת התפתחותו30. פרשנות זו של הזכות החוקתית ניתנה בספרו של פרופ' אהר ברק "פרשנות במשפט" ,שבו הובהר כי כבוד האד הוא ג כבודו של הקטי31. ע זאת ועל א האמור בחוק היסוד נראה כי עדיי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עלול להיות מחסו בפני קטיני בכל הנוגע לשיתופ בהחלטות רפואיות בעניינ .מצבי כאלה לעתי מגיעי עד כדי שלילת של זכויות הקטיני או פגיעה לא מידתית בה 32.נוכח זאת נראה שיש לשקול אפשרות לפרש את הוראות חוק הכשרות _____________________________________ 20 ע' ניביגודה ניתוח סוציומשפטי של הזכות להשתתפות – עמדות של קטיני ע מחלות מסכנות חיי ) 8073עבודה לתואר מוסמ במשפטי הפקולטה למשפטי אוניברסיטת ת"א ,אפריל .(2009 האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד ,כ"א ) 31 ,1038נפתחה לחתימה בשנת ) .(1989להל – האמנה(. דוח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחו הילד והמשפט ויישומ בחקיקה ,בראשות השופטת ס' רוטלוי )חלק כללי( ) (2003) 41להל – דוח ועדת רוטלוי(. האמנה ,לעיל הערה ,21בסעי .2 ש ,בסעי .3 ש ,בסעי .6 ש ,בסעי .(1)12 ש ,בסעי .(2)12 ש ,בסעי .5 סעי 1לחוק יסוד :כבוד האד וחירותו ,ס"ח התשנ"ב .1391 פרשת ב אכר ,לעיל הערה ,10בעמ' .843 אהר ברק פרשנות במשפט כר שלישי – פרשנות חוקתית .(1994) 320 סעי 8לחוק יסוד :כבוד האד וחירותו. 26 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית המשפטית והאפוטרופסות באופ שיתאימו לעקרונות חוק יסוד :כבוד האד וחירותו ולמטרותיו .הפרשנות החדשה תתייחס להוראה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובעת כי "פעולה משפטית של קטי טעונה הסכמת נציגו"33. הוראה זו משמעותה מת "הסכמה לפעולה משפטית" ,קרי הכשרת פעולותיו של הקטי מבחינה משפטית .ע זאת אי להתעל מהעובדה שבחוק הכשרות המשפטית אי ולו סעי אחד אשר שולל מהקטי את זכותו להיות שות להליכי הנוגעי לו 34.משכ נראה שעל מערכות הרפואה והמשפט בישראל לאמ& את הפרשנות החדשה שתוצג להל ,שלפיה יש להכיר בזכותו של הקטי להיות שות ג בהליכי רפואיי הנוגעי לו .כל זאת בהתאמה ליכולתו ולכישוריו המתפתחי ,ג א בסופו של יו ההכרעה או ההסכמה נותרת בידי הוריו – אפוטרופסיו. הפרשנות המוצעת לעיל עולה בקנה אחד ה ע עקרונות היסוד וה ע האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד. שיתו קטיני בהליכי רפואיי הנוגעי לה כעת אבקש לחזור לדיו המשפטי שהתקיי בעניינה של אותה נערה כבת 13שני ,שהרופאי מבקשי לכרות את ידה חר התנגדות הא .כבר עתה ,ובטר אתייחס למקו שנית לנערה בהחלטה שהתקבלה .אבקש להדגיש ולציי שאי במאמר זה כדי לבקר את תוצאתו הסופית של הדיו המשפטי ,קרי ההחלטה לכרות את היד .כפי הנראה ,בנסיבות העניי הגושפנקה המשפטית שניתנה להמלצת הרופאי ,חר סירוב הא ,נכונה .בר כא המקו לחזור ולמקד את הדיו בביטוי שנית בפסק הדי לנערה עצמה ,או ליתר דיוק – בעצ היות הנערה "דמות שקופה" בהליכי הרפואיי הנוגעי לה ,כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפסק הדי. בבואנו לבחו א וכיצד מימשה הנערה את זכויותיה ,ערב הכרעת הדי ,באשר להחלטה לכרות את ידה ,מוצאי אנו שבניגוד לעקרונות יסוד ולסעיפי האמנה ,ג במקרה זה נעדרה מפסק הדי התייחסות לעמדותיה ,רצונותיה, רגשותיה ותחושותיה של הנערה עצמה .עדות אילמת לכ אפשר לראות בעצ העובדה שבפסק הדי כולו מצויה אמירה אחת ויחידה מדברי הנערה ,כפי שנאמרה בקולה שלה .כפי שעולה מספק הדי ,אמירה זאת של הנערה לקוחה מתו הדו"ח הסוציאלי ,ולא אמירה שנאמרה לבית המשפט במהל שיחה בלתי אמצעית ע הנערה עצמה. בהתייחס לאמירת הנערה ,כפי שצוטטה מתו הדוח הסוציאלי ,קובע בית המשפט: "דווקא הקטינה ,למרות גילה הצעיר ,מבינה כי יש להעדי את החיי על פני המוות ולמרות הכאב הרב ,היא מוצאת תעצומות נפש ומסכמת את הסוגיה כולה בחמש מילי בלבד' :אני מבינה שאי לי ברירה' .ג אני ,בדיוק כמו הקטינה ,בדעה כי אי לי ברירה ,אלא להורות על ביצוע הניתוח הנ"ל"35. פרשנות זו של דברי הנערה ,ובעיקר כשאי בפסק הדי עדות למידת שיתו הנערה באשר לאופי מחלתה ולחומרתה, מעלה תמיהה .כאמור ,מפסק הדי אי אנו למדי א וכיצד באה לידי ביטוי זכותה של הנערה להיות שותפה לענייניה הרפואיי .וביתר פירוט ,א ניתנה לה הזדמנות אמתית להביע את רצונותיה ,עמדותיה ,רגשותיה ותחושותיה בנוגע להחלטה לכרות את ידה .יתרה מכ ,עצ אמירתה של הנערה – "אי לה ברירה" – דווקא מלמדת אותנו על שיתו מינימלי .מדברי הנערה ,אשר מסתכמי במשפט אחד ,אי אפשר ללמוד על מעורבותה ,וג לא א ההחלטה השיפוטית משקפת את רצונה ,אמונתה וטובתה – כפי שהנערה עצמה רואה אותה. במקרי קשי אלו נדרשת המערכת המשפטית להכריע בי השקפות שונות ,אמונות מגוונות וערכי .ג במקרה זה נדרש בית המשפט לאז בי הבסיסיות שבזכויות האד ,כשעל כפות המאזניי מצויות הזכות לחיי )קדושת החיי( למול אורח החיי וזכות האד לקיימו על פי אמונותיו ,רצונותיו והשקפותיו .כאמור לעיל ,בפסק הדי דנ אי הקורא האנונימי יכול להתחקות על רצונה האמתי של הנערה ולראות א קיימת הלימה בי רצונה לבי _____________________________________ 33סעי 4לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. 34ניביגודה ,לעיל הערה ,20בעמ' .138 35פרשת פלונית ,לעיל הערה ,1בפסקה .37 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 27 מדור משפט רפואי ההכרעה השיפוטית .חשיבותה של ההלימה גוברת ככל שמדובר בקטי אשר הוכיח יכולות וכישורי ,ובייחוד כשההכרעה השיפוטית מושתתת בעיקרה על הנמקה ערכית .כפי שאפשר ללמוד ,בפסק דינו נוקט בית המשפט פרשנות ערכית ביחס לסעי 1לחוק יסוד :כבוד האד וחירותו ,בקבעו: "לא לחינ הסעי פותח בהגנה על הער החשוב ביותר' :חייו' ורק לאחר מכ על 'גופו' ,ללמד כי ההגנה על החיי קודמת לכל הגנה אחרת וכי אי דבר שהחיי ייסוגו מפניו ,על אחת כמה וכמה, לאור נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה"36. עוד ממשי ומצטט כבוד השופט בפסק דינו את שנאמר בפרשת ב אכר: "ג לפני שנחקק חוקיסוד :כבוד האד וחירותו ,היה ער זה של קדושת החיי שלוב בשיטת המשפט הישראלית ,אשר ינקה אותו מערכי היסוד של היהדות .עמד על כ השופט זילברג בע"א ...461/62בקובעו כי' :היהדות ,מאז ומעול ,מאדירה ומפארת את הער הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות ,אלא תורת חיי – של החיי ,ולמע החיי ...תו המסגרת הסדירה של חיי החברה ,ועלפי סול העדיפויות של תורת ישראל ,החיי ה הנכס הקדוש ביותר'"37. כאמור לעיל ,ומבלי להפחית מחשיבות הסוגיה שבבסיס הציטוט ,די באמירה זו כדי לשק את השיקולי הערכיי שעמדו בבסיס ההכרעה .אול אי אפשר להבי ולדעת מדברי אלה א השיקולי הללו עולי בקנה אחד ע עמדותיה והשקפותיה של הנערה ,כי אי די באמירתה הבודדת. במרוצת השני נכתב רבות במקורות השוני על האיזו העדי שבי "קדושת החיי" ו"אורח החיי" במדינה יהודית ודמוקרטית .במאמר זה אמנע ביודעי מלדו בשאלה זו .לצור המש הדיו מושא מאמר זה ,הנחת המוצא באשר לאיזו הראוי בי הזכויות לעיל תהא שזכותו של כל אד בישראל לחיות את חייו על פי אמונותיו והשקפותיו .בר עולה השאלה א בסוגיות רפואיות הנחת המוצא הזאת מקנה מעמד ג לקטי ,או שמא האיזו בי "קדושת החיי" ל"אורח החיי" כפו לבחינת טובתו של הקטי ,כפי שהאחראי לו רואה אותה .שהרי בסיטואציה רפואית ,ובפרט כזו שבה הילד סובל ממחלה מסכנת חיי ,תמיד עולה השאלה מהי טובתו האמתית של הקטי – הא טובת הקטי היא בשמירה על קדושת חייו תו השאת מרב המאמצי עד נשימתו האחרונה ,או שמא טובתו היא במימוש זכותו למות בכבוד במינימו של כאב וסבל .תשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, וא עשויה להיות יותר מתשובה "נכונה" אחת .לא אחת הטיפול הרפואי בקטי החולה במחלה מסכנת חיי מציב את הנוגעי בדבר בפני מצבי בלתי אפשריי ,ויש מקרי שקיי בה ניגוד אינטרסי בי ההורי לבי ילד ובי הורה אחד למשנהו .כל זאת על רקע הבדלי השקפות ותפיסה שונה את טובתו של הקטי .כאמור ,בתחו הבריאות ,כבתחומי חיי אחרי ,לא תמיד מציגי ההורי חזית אחידה בנוגע לגידול ילדיה .עדות לכ מצויה בפסק הדי כ.צ נ' כ.א שלהל38. פרשה זו עניינה בשני אחי ,קטיני בני 17ו 12שנה ,הסובלי ממחלה גנטית קשה ) ,(C.G.Dהקוצבת את תוחלת חייה ל 30שנה .על א הניסיו הרפואי המועט שנצבר בעול באשר לטיפול במחלה קשה זו נקבע בשלוש חוות דעת רפואיות שהטיפול הרפואי היחיד שיכול להציל את חיי הקטיני הוא השתלת מוח עצ מתור .השתלה זו כרוכה בסיכו שמצב של הקטיני יתדרדר לאחר הטיפול ,וא יוביל למות ,וג א הטיפול יצליח ,קיי סיכוי גבוה להתפתחות סיבוכי קשי .בשל האמור לעיל ובשל חילוקי הדעות בי ההורי הגיש האב לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לאפשר את השתלת מוח עצ בקטיני חר הסיכוני. _____________________________________ 36ש ,בפסקה .27 37ש ,בפסקה .37 38תמ"ש )ת"א( 58623/01כ.צ נ' כ.א )פורס בנבו.(15.6.2004 , 28 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית בדומה לתחומי משפט אחרי ,ובצעד לא אופייני להכרעות שיפוטיות בעניי אישור מת טיפול רפואי לקטיני, החליט בית המשפט לתת ביטוי ממשי לעמדותיה של הנערי – בקול ובנפרד מהוריה .עדות לכ אפשר למצוא בפסק הדי ,ש נכתב: "בשיחה גלויה עימ ה אמרו ,באופ חד משמעי ,כי ה מתנגדי להשתלה בשל הסיכו למות במהלכה .עמדת האפו' היא – כי ככל הנראה מושפעי הילדי מעמדת אמ ו'מדברי מגרונה', וה אינ מודעי לסכנה הצפויה לה ללא ההשתלה"39. ע זאת מוסי בית המשפט ומציי: "כאמור בבקשת האפוטרופוס לדי ,הקטיני בעניינינו ,בני 17ו ,12מתנגדי נחרצות להשתלה. ייתכ ,כי אי ה מודעי למצב עד אחרו הפרטי ,ואול נראה כי דעת מגובשת דיה עמ"נ להבהיר כי ה פוחדי מההשתלה ומתנגדי לה .עפ"י הנתוני שבפני ,יש בסיס לחשש ,כפי שהוא מובע על יד .כפי שצוטט לעיל – על ביהמ"ש להתחשב ברצונ של הקטיני לנוכח גיל" )הדגשה אינה במקור(40. בנוס ,ובטר ניתנה ההכרעה השיפוטית בעניינ של הנערי ,ציינה כב' השופטת פלאוט ורדה: "החלטה שיפוטית נדרשת רק כאשר אי הסכמה בי ההורי ,או כאשר החלטת ההורי אינה לטובת הקטיני .א כי לנוכח גיל של הקטיני בעניינינו ,יש מקו לשקול ג את עמדת שלה ,ומצופה מההורי כי כ יעשו"41. לבסו ,בשל הסיכוני הרפואיי הכרוכי בהשתלה ובשל עמדת הנחרצת של הנערי – דחה בית המשפט את בקשת האב וקבע שבשלב זה ההשתלה לא תבוצע. לסיכו חלק זה ,במציאות הרפואיתמשפטית הקיימת ,בי שסוגיית הטיפול בקטי נדונה בבית המשפט ובי שהיא נדונה במסגרת רפואית טהורה ,נראה שטובתו של הקטי דורשת בי היתר שיינת משקל ראוי לעמדותיו ,רצונותיו, רגשותיו ותחושותיו .נדגיש ,שיתו הקטי בהליכי הרפואיי הנוגעי לו ומת משקל ראוי לדעותיו עשויי לאז השפעות פטרנליסטיות וכפיית ערכי שאינ עולי בקנה אחד ע תפיסתו של הקטי את חייו – ועוד בטענה שזו טובתו. טובתו הרפואית של הילד – האומנ? לא אחת נדרשי צוותי רפואיי להתמודד ע השאלה מהי טובתו של קטי פלוני אשר נדרש לעבור פרוצדורה רפואית הכרוכה בסיכו .שאלה זו מורכבת במיוחד כאשר שמדובר בפעולה רפואית שעלולה להטות את כפות המאזניי ולהשפיע על המש חייו של הקטי ,וא להוביל למותו .כנקודת מוצא אבקש להניח שברוב רוב של המקרי הוריו של הקטי פועלי באמת ובתמי למע קידו טובתו של ילד ,ג א זו מתנגשת ע תפיסת של הרופא ,השופט או אפילו של הקטי עצמו את טובתו של הקטי .ההנחה תהא תקפה אלא א תיסתר ובדיו המשפטי יוכח אחרת .בספרות ובפסיקה דובר רבות על עקרו טובת הילד בהקשרי שוני 42,וקצרה היריעה _____________________________________ 39 40 41 42 ש ,בפסקה .14 ש ,בפסקה .23 ש ,בפסקה .17 אליקי רובינשטיי "על הקטי במשפט" משפחה במשפט גד ) 41 ,35תשס"טתש"ע(. רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 29 מדור משפט רפואי מלהשתרע על מגוו הדעות והרעיונות שעלו לאור השני 43.בר לצד ההכרה בחשיבות עקרו טובת הילד 44אי חולק ש"טובת הילד" הוא מושג אמורפי ,המשתנה מקטי לקטי ועל פי נסיבות המקרה 45.להמחשת עניי זה יפי דבריה של כבוד השופטת א' חיות בפרשת פלונית ,ולפיה: "המושג טובת הילד והקטי הינו מושג כללי ורחב ,ובתי המשפט נדרשי מעת לעת לצקת בו תוכ ולעצב קריטריוני לצור יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיו"46. משכ ,בחלק זה אבקש להתייחס להיבטי אחדי של עקרו טובת הילד ,הרלוונטיי לטיפול הרפואי בקטי, בייחוד לאור אופיו הספקולטיבי של עקרו טובת הילד ,על אחת כמה וכמה כשמדובר בענייני שברפואה47. עקרו טובת הילד שבפניו ניצב המטפל מעלה שאלה מרכזית – מהי "טובתו" של הקטי מושא הטיפול הרפואי? כמו כ נשאלת השאלה מהו האיזו הראוי בי המשקל שיש לתת לרצונותיו של הקטי לבי המשקל שיש לתת לזכות ההורי להחליט באשר לטיפול הרפואי בילד הקטי לפי דרכ ולפי מיטב אמונת .בסוגיות רפואיות ,כמו ג בהכרעות שיפוטיות אחרות ,נוטה בית המשפט לסמו את החלטותיו על דעות המומחי .ביטוי מפורש לכ נית בפרשת פלוני ,ש נאמר: "חוות הדעת ה ההופכות את 'טובת הילד' ממושג ערטילאי ואמורפי ,לבעל ממשות ותוכ קונקרטי"48. ע זאת יודגש כי בגיבוש החלטתו אי בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת עצמאי ולתהות על חוות דעתו של הרופא המומחה ,נחרצת ככל שתהא 49.בענייננו מומחי רפואיי ,כיתר בני האד ,מושפעי בהחלטותיה מערכי שוני ומעמדות והשקפות מוסריות אישיות .לעתי כשרופא פלוני נדרש להציג בפני בית המשפט מהי בעיניו טובתו הרפואית ה"אובייקטיבית" של קטי פלוני ,ממזג הרופא ,א מבלי שהוא מודע לכ ,את "האני העצמי" ותפיסותיו האישיות את מעמד הקטי בטיפול הרפואי ע היותו גור מקצועי אובייקטיבי לכאורה .זוהי פרשנות רפואית ה ערכית וה פטרנליסטית – שתיה לחיוב ולשלילה .בשל תכונה אנושית זו במקרי מסוימי מתעורר חשש שהחלטות רפואיות המתקבלות בעניינ של קטיני ,בטענה שזו "טובתו האובייקטיבית" של הקטי, אינ משקפות בהכרח את טובתו של הקטי .לפיכ מעצ היות המושג "טובת הילד" גמיש ונתו לפרשנותו הסובייקטיבית של המומחה ,נראה כי חשוב לנסות ולאיי את הפטרנליז שמגול בעקרו "טובת הילד" ובחוות הדעת הרפואית50. נוכח החשש מפני קביעה פטרנליסטית המכילה ערכי אישיי באשר למהות טובתו ה"אובייקטיבית" של הקטי, עלינו להכיר את העמדות שעשויות להיות בבסיס חוות דעתו של המומחה הרפואי .עמדה אחת היא העמדה שבמרכזה ניצבת הגישה האינדיווידואליסטית ,אשר רואה בקטי המטופל יחידה עצמאית ,ומשכ טובתו הרפואית עומדת בפני עצמה ובנפרד מזו של הוריו .מטפל שהחלטותיו מושפעות מתפיסה זו עשוי לתמו בזכויותיו הרפואיות של הקטי כאינדיווידואל וכמי שזכאי להגנה על האוטונומיה שלו כפרט ג במחיר פגיעה בסמכות ההורית .נדגיש, במקרי אלו מבחינת הסיטואציה הרפואית המשפחה נתפסת כמורכבת מאינדיווידואלי שכל אחד מה הוא בעל _____________________________________ 43 יחיאל ש' קפל "מטובת הילד לזכויות הילד – ייצוג עצמאי של קטיני" משפטי לא ) 623תש"סתשס"ע(; ש' אלמוג ,א' בנדור "טובת ילדי ,זכויות אד" ספר זמיר על משפט ,ממשל וחברה ) 93בעריכת י' דות ,א' בנדור ;(2005 ,ר' ליכטפטר "קבלת החלטה בעניינה של ילדה – לקראת השלמה בי טובת הילדה לזכויות הילדה" המשפט .(2006) 74 ,22 האמנה ,לעיל הערה ,21בסעי ;3בע"מ 27/06פלוני נ' פלונית )פורס בנבו ;(1.5.2006 ,דנ"א 7015/94היועמ"ש נ' פלונית ,פ"ד נ).(1996) 119 ,48 (1 ע"א 2266/93פלוני נ' אלמוני ,פ"ד מט).(1995) 221 (1 בע"מ 9358/04פלונית נ' פלוני )פורס בנבו.(2.5.2005 , רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיי :לקחי מפרשת "תינוק המריבה"" משפחה במשפט א 177 ,163 ).(2007 בע"מ 27/06פלוני ,לעיל הערה ,44בעמ' .1062 ש. פנחס שיפמ דיני משפחה בישראל כר שני ) 217תשמ"ט(. 30 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 44 45 46 47 48 49 50 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית זכויות עצמאיות; במקרי מסוימי האינטרסי שלה זהי ,ובמקרי אחרי לא .בהיבט הרפואימשפטי כשקיי ניגוד אינטרסי או קונפליקט ממשי בי הצדדי ,תגבר זכותו של המטופל .ביטוי מסוי ומוגבל לסממני גישה זו אפשר לראות במקרי אחדי שבה זכותו של המטופל הקטי לפרטיות וסודיות גוברת על הסמכות ההורית ,כגו הפסקת היריו ובדיקה לגילוי נגיפי איידס 51.לדוגמה :לצד חוק זכויות החולה נחקק בישראל חוק גילוי נגיפי איידס בקטיני ,שהוא חריג לדי הכללי ,ולפיו אפשר להכיר בכשירותו המשפטית של קטי מגיל 14שנה לעבור בדיקה לגילוי נגיפי איידס 52,שתיעשה על פי רצונו של הקטי וללא דרישה להסכמת הוריו .במסגרת חוק זה נקבע כי לאחר שהרופא נוכח שהקטי הבי בפועל את ההסברי שניתנו לו ,וכי ביכולתו לגבש רצו עצמי ,רשאי הקטי לעבור את הבדיקה וא לקבל את תוצאותיה. העמדה השנייה היא זו המקדמת את האוטונומיה המשפחתית והסמכות ההורית .לפיה הקטי הוא יחידה בלתי נפרדת ממשפחתו ,ומשכ ,טובתו נקבעת בהתא לרצו הוריו ,,מעצ היותו חלק מהתא המשפחתי .כלומר ,טובתו הרפואית של הקטי כפופה לטובת המשפחה כולה ,וזאת כפי שההורי מבקשי לראותה .בענייננו תומכי גישה זו נוטי שלא להכיר בקטי כבעל זכות לאוטונומיה על גופו ,אלא רואה בהוריו את מי שמבטאי את טובתו ,בי היתר כחלק ממימוש האוטונומיה המשפחתית והסמכות ההורית .משכ אי זה מתפקידו של המטפל להיכנס בתוו ולהתערב במאבק האינטרסי הפנימשפחתיי ,ג א הימנעותו עלולה לפגוע בטובתו של הקטי או בזכויותיו ,כפי שהקטי עצמו תופס אות .כפי הנראה ,גישה זו מושפעת בי היתר מהאוטונומיה ההורית ומהנחת היסוד שלפיה כל הורה פועל לטובת מימוש האינטרסי של ילדו הקטי .בר קיימי לא מעט מצבי שבה נשמטת הקרקע מתחת להנחת יסוד זו ,ובפרט כשההורי מצויי במצבי קונפליקט בנוגע לטיפול הרפואי בילד53. בשל כ ,לגישתי ,אל לו למטפל לפטור עצמו מהחובה לבחו ולבדוק א הפעולה הרפואית עולה בקנה אחד ע טובתו של הקטי וע זכויותיו העצמאיות של הקטי כפי שהוא תופס אות .לעתי חוסר ההשלמה של ההורי ע המציאות הקשה מוביל למלחמה הרואית ,א חסרת סיכוי במחלה ,ואת השלכות המלחמה הזאת חווה בראש ובראשונה הקטי .נדגיש ,יכול שא הסיטואציה הייתה הפוכה ,וההורה היה בנעליו של הקטי החולה ,הייתה החלטתו של ההורה על המש המלחמה במחלה שונה. בבחינת עקרו טובתו הרפואית של הקטי מתעוררת ועולה שאלה נוספת :מהו האיזו הראוי בי "עקרו טובת המטופל" ,שבמקרה שלנו הוא קטי ,ובי המשקל שיש לתת לרצונו המוצהר של המטופל הקטי .מחד גיסא "טובת המטופל" ,ובכלל זה טובת הקטי ,היא אותה טובה כפי שהצוות הרפואי רואה בעיניו שלו ,על כל המשתמע מכ. כאשר אנו מבקשי לטעו לפעולה מסוימת בש "טובת המטופל" עלינו להיות מודעי לכ שאי אנו מדברי על טובה אובייקטיבית כי א על טובת המטופל כפי שהיא נראית מבעד ל"משקפיי" הערכיי של המטפל .קרי, אפשר לומר שעקרו "טובת המטופל" ,בדומה לעקרו טובת הילד ,הוא מושג דינמי המשתנה ממטפל למטפל על פי תרבותו ,ערכיו וניסיונו – תו שהדבר פותח צוהר לגישה הפטרנליסטית ,באופ סמוי ובלתי מודע .הפטרנליז, אשר שלט שני ארוכות ביחסי מטפלמטופל ,הוא שעורר את הצור בחקיקת חוק זכויות החולה 54.זהו פטרנליז רפואי אשר כיו מוצא ביטוי בעיקר בסוגיות רפואיות שנוגעות לקטיני ,א לא רק .לא אחת נשמעת טענה שנוכח מורכבות הנושא הרפואי הקטי נעדר יכולת להבי את המשמעויות וההשלכות של הטיפול הרפואי, ומשכ ג לא צרי להיות לו חלק בהלי קבלת ההחלטות .טענה זו מצויה ג בבסיס ההנמקה להסתרת מידע רפואי מקטי ,הג שלעתי למידע השפעה מהותית על חייו .כאמור ,טענות אלו יכול שתישמענה מפי הוריו של הקטי ,מפי מטפליו או מאלה ואלה ג יחד ,ובמרכז שוב ניצבת הגישה הפטרנליסטית ,השוללת את יכולותיו וכישוריו של הקטי ומונעת ממנו את זכויותיו ,רק בשל גילו הכרונולוגי .מאיד גיסא "רצו המטופל" הוא עמדתו המוצהרת של המטופל ,ג א אינה עולה בקנה אחד ע "טובת המטופל" ,וזאת כפי שהמטפל עצמו תופס אותה. רצונו המוצהר של המטופל הוא שמשק את עול ערכיו ,רגשותיו ,תחושותיו ושאיפותיו ביחס לעצמו .יישו שיפוטי של גישה זו אפשר למצוא במגוו סוגיות בתחו דיני המשפחה .דוגמה לכ אפשר לראות בדבריו של כבוד השופט א' רובינשטיי ,בקבעו: _____________________________________ 51 52 53 54 סעי 316לחוק העונשי ,התשל"ז ,1977ס"ח .226 חוק גילוי נגיפי איידס בקטיני ,התשנ"ו ,1996ס"ח .1585 ע' ניביגודה ,ע' כצנלסו "טיפול רפואי בילדי להורי המצויי במצבי קונפליקט" המשפט טז .(2011) 605551 יור צ' צדיק "עשר שני לחוק זכויות החולה – מזווית ראיה של בריאות הנפש" רפואה ומשפט .(2007) 93 ,36 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 31 מדור משפט רפואי "מתבלטת המגמה – שאני ,אישית ,שות לה בכל לב ונתתי לה ג ביטוי לא אמרת בהחלטות שיפוטיות – של התחקות אחר רצו הקטי עצמו .כמוב ,ככל שהקטי מתבגר – הדבר סביר יותר. על פי המקובל גיל 109ומעלה הוא הגיל הנכו לשמיעת דעתו של הקטי .לדבר יש אחיזה ג בחקיקה וכמוב ג בפסיקה"55. כפי שאפשר לראות ,בישראל הוכרה זכותו של קטי להביע את רצונו ועמדותיו בנוגע למגוו הליכי משפטיי56, אול לצערי לא כ הדבר בהליכי הנוגעי לרפואה .כא המקו להדגיש כי פעמי רבות יכולתו של קטי להביע את רצונו האמתי מושפעת מתפיסתו של האחראי לו ,הורה או מטפל ,את מעמדו כמי שזכאי להיות שות להלי הרפואי .בדומה להסדרי המשפטיי האחרי ,נראה שהגיעה העת להכיר בזכותו של קטי לשמוע את דעת מטפליו והוריו ולהשמיע את דעותיו שלו ,רגשותיו ,עמדותיו ורצונותיו ג במסגרת הליכי רפואיי .בכוחה של הכרה בזכותו זו להביא לידי מציאת האיזו הראוי בי טובתו הרפואית של הקטי ,כפי שנתפסת בעיני ההורה/רופא ,ובי מימוש רצונו המוצהר של הקטי ,כ שטובתו ורצונותיו ידורו בכפיפה אחת .רצונו של הקטי הוא ביטוי לזכויותיו העצמאיות ולאוטונומיה שלו 57.לבסו ,יפה לעניי זה אמירתו של בית המשפט בפרשת פלונית כי: "טובתו היא רצונו ורצונו הוא טובתו' .רצו' מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אד, 'טובתו' של אד נחבאת בי קפליו של רצונו .במקו שאד אינו יכול להביע את רצונו ,ורצונו )האמיתי( א אינו משתמע מנסיבות העניי ,נייחס לו לאד רצו ) ,(imputed willורצו זה נבנה עלפי האינטרסי המשוערי שלו"58. נוסחת האיזו המוצעת לאור עקרונות האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד ,לאור השינויי שחלו בחשיבה ובערכי החברה ולאור המעבר מ התפיסה ההגנתית לשיח של זכויות ,אינטרסי וצרכי 59,נראה שג במסגרת הטיפול הרפואי עלינו לסלול את דר הביניי .במאמר זה מוצע לאמ& גישה רפואיתמשפטית שאינה מנתקת את הקטי ממשפחתו כי א מכירה בזכויותיו העצמאיות ומציבה אותו במקו הראוי לו ,תו מת משקל הול לדבריו על פי כישוריו המתפתחי .גישה כזאת מעודדת את הקטי להיות שות להליכי הרפואיי הנוגעי לו ומעצימה אותו מבלי לפגוע בסמכות ההורית .גישה זו ביכולתה לצמצ במידת מה את החשש מפני החלטות פטרנליסטיות המוסוות כעקרו "טובת המטופל" .מוצע כא כי האחראי לקטי או מערכת המשפט יגיעו להחלטות בנושאי רפואיי על פי כמה אמות מידה אשר שלובות אחת בשנייה: .1השפעת הטיפול הרפואי – או ההימנעות מהטיפול – על אור חייו של הקטי ועל איכות. .2הנימוק שעומד בבסיס רצו ההורי לאשר טיפול רפואי לילד או להימנע ממנו. .3הנימוק שעומד בבסיס עמדת הקטי באשר למצבו הרפואי ולטיפול המוצע לו. .4ניסיו חייו וכישוריו המתפתחי של הקטי. _____________________________________ 55 56 רובינשטיי ,לעיל הערה ,42בעמ' .42 סעי 1ב לחוק הנוער )שפיטה ,ענישה ודרכי טיפול( ,התשל"א ,1971ס"ח ;629סעי 7לחוק אימו ילדי, התשמ"א ,1981ס"ח ;293סעי 13א)ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. רובינשטיי לעיל הערה ,42בעמ' .42 דנ"א 7015/94היועמ"ש ,לעיל הערה ,44בעמ' .96 דוח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחו הילד והמשפט ויישומ בחקיקה )דוח ועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו( .(2003) 37 32 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 57 58 59 שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית .5עמדותיו ,רצונותיו ,רגשותיו ותחושותיו של הקטי 60באשר לטיפול הרפואי בו. .6כמותו ואיכותו של המידע הרפואי המצוי בידי הקטי. כאמור ,כשהקטי שות אמתי להליכי הרפואיי הנוגעי לו ,והליכי אלה מותאמי לכישוריו המתפתחי, מצטמצמי הפערי בינו לבי הבגירי בהבנת המצב הרפואי .הפערי מצטמצמי ככל שמדובר בקטיני החולי במחלות כרוניות מלידה ,וזאת בשל נסיבות חייה וניסיונ 61.עלינו להכיר ביתרונות שבשיתו הקטי בהליכי הרפואיי הנוגעי לו וביכולותיו לבטא את טובתו במסגרת הנסיבות הרפואיות .במקרי שבה הטיפול הרפואי מורכב ואינו בהיר דיו לקטי ,חובת המטפל להתאי את ההסברי לרמת הבנתו של אותו קטי ולהיעזר לש כ בהורי הקטי. אשר לקטי הנוטה למות ,הנמצא בשלבי הסופניי של מחלתו ,חובתנו לשמור על כבודו כאד ,כבוד שממנו נגזרת זכות האד לסגור את מעגל חייו על פי רצונותיו ובחירותיו .הזכות הזאת נשללת פעמי רבות מקטיני המצויי בשלבי האחרוני לחייה רק בשל היות קטיני. הגישה המוצעת במאמר זה מבקשת לשנות את המצב הרפואי באופ שבו נראה בקטי החולה ובבני משפחתו יחידה אחת שלמה שבמסגרתה כל אחד מבני המשפחה זוכה למרחב אוטונומי ,ולכל אחד משקל סגולי שונה. המשקל הסגולי מייצג את החלק היחסי שנית לכל אחד מבני המשפחה טר קבלת החלטה רפואית בעלת חשיבות למשפחה. _____________________________________ 60דוח ועדת רוטלוי ,לעיל הערה ,22בעמ' .221219 61ראו ניביגודה ,לעיל הערה .20 רפואה ומשפט גיליו מס' – 45ינואר 2012 33
© Copyright 2024