‫מכון ירושלים ל ח ק ר י ש ר א ל‬ ‫מיסודה ש‪ b‬קרן צ׳רלם ה׳ רבסון‬ ‫הקניין הפרטי י •‬ ‫בהסדר השלום‬ ‫הישראלי־פלסטיני‬ ‫איל בנבנשתי‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫א י ל זמיר‬ ‫‪1998‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫הקניין הפרטי בהסדר השלום הישראלי—פלסטיני‬ ‫איל זמיר‪ ,‬איל בנבנשתי‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מבון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מיסודה של קרן צ׳רלס ה׳ רבסון‬ ‫הקניין הפרטי בהסדר השלום‬ ‫הישראלי‪-‬פלסטיני‬ ‫א<ל זמיר‪ ,‬א<ל בנגנשת<‬ ‫‪1998‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ 77 ‫מ ח ק ר י מ כ ו ן י ר ו ש ל י ם ל ח ק ר י ש ר א ל מ ס ׳‬ The Jerusalem Institute for Israel Studies Research Series No. 77 ‫פלסטיני‬-‫הקניין הפרטי בהסדר השלום הישראלי‬ ‫ איל גנבנשתי‬,‫איל זמיר‬ Private Property and the Israeli-Palestinian Settlement Eyal Benvenisti and Eyal Zamir ‫יורק‬-‫ ניו‬,‫פרסום זה רואה אור בסיוע קרן צ׳רלס ה׳ רבסון‬ ‫הדברים הנאמרים הם על דעת המחברים בלבד‬ ISSN 033-8681 ‫ מכון ירושלים לחקר ישראל‬,1998 © ‫בית חי אלישר‬ 92186 ‫ ירושלים‬,‫ א׳‬20 ‫רח׳ רד״ק‬ An updated and expanded version of an article published in 89 AJIL 295 (1995) ©, reproduced with permission from the American Society of International Law © 1998, The Jerusalem Institute for Israel Studies The Hay Elyachar House 20a Radak St., 92186 Jerusalem ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫המחברים‬ ‫איל זמיר הוא פרופסור חבר לדיני חוזים ומכהן בקתדרה למשפט מסחרי על שם‬ ‫אוגוסטו לוי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים‪.‬‬ ‫איל בנבנשתי הוא פרופסור חבר למשפט ציבורי ובינלאומי בפקולטה למשפטים‬ ‫של האוניברסיטה העברית בירושלים‪.‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫תוכן הענ»נ<ם‬ ‫הקדמה‬ ‫‪1‬‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫‪3‬‬ ‫ב‪ .‬מעמד הרכוש הפרטי עד לתהליד השלום הישראלי‪-‬פלסטיני‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .1‬רקע היסטורי‬ ‫‪7‬‬ ‫‪ .2‬הפרקטיקה לאחר שנת ‪1948‬‬ ‫‪12‬‬ ‫)א( הטיפול הישראלי ברכוש הנפקדים הפלסטיניים‬ ‫‪12‬‬ ‫)ב( ניהול נכסי הישראלים בגדה המערבית בידי ירדן‪1967-1948 ,‬‬ ‫‪15‬‬ ‫)ג( ניהול נכסי הישראלים ברצועת עזה בידי מצרים‪1967-1948 ,‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪ .3‬הפרקטיקה הישראלית בשטחים מאז שנת ‪1967‬‬ ‫)א( המעמד המשפטי של השטחים‬ ‫‪21‬‬ ‫‪21‬‬ ‫)‪ (1‬הגדה המערבית ורצועת עזה‬ ‫‪21‬‬ ‫)‪ (2‬מזרח ירושלים‬ ‫‪23‬‬ ‫)ב( נכסי העקורים הפלסטיניים‬ ‫‪24‬‬ ‫)ג( הטיפול הישראלי ברכוש של ישראלים במזרח ירושלים‬ ‫‪26‬‬ ‫)ד( הטיפול הישראלי ברכוש של ישראלים בגדה המערבית‬ ‫וברצועת עזה‬ ‫‪29‬‬ ‫)ה( זכויות במקרקעין שרכשו ישראלים בגדה המערבית‬ ‫אחרי שנת ‪1967‬‬ ‫‪ .4‬סיכום‬ ‫‪36‬‬ ‫‪39‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ג‪ .‬מבט לעתיד‬ ‫‪41‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫המסגרת להסדר על פי ההסכמים הישראלים‪-‬פלסטיניים‬ ‫‪41‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫תכיעות כקשר לרכוש פרטי כמהלך תקופת הביניים‬ ‫‪44‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫ההתייחסות לרכוש אויב כהסכמי שלום‬ ‫‪47‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫הזכות להשכת הרכוש‬ ‫‪50‬‬ ‫)א( העברות המוניות של אוכלוסין והשפעתן על הרכוש הפרטי‬ ‫‪50‬‬ ‫)ב( תביעות להשבת רכוש ולשיבת‪-‬אוכלוסין במשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫‪57‬‬ ‫)ג( שיבה והחזרת רכוש במסמכים המתייחסים לסכסוך‬ ‫הישראלי—פלסטיני‬ ‫‪.5‬‬ ‫‪59‬‬ ‫)ד( שיקולי מדיניות‬ ‫‪63‬‬ ‫)ה( סיכום‬ ‫‪65‬‬ ‫פיצויים על הרכוש הנטוש‪ :‬עקרונות ונהלים‬ ‫‪66‬‬ ‫)א( הזכות לפיצויים‬ ‫‪66‬‬ ‫)‪ (1‬הפרקטיקה‬ ‫‪66‬‬ ‫)‪ (2‬המשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫‪67‬‬ ‫)ב( ההליכים לתשלום הפיצויים‬ ‫‪70‬‬ ‫)‪ (1‬טריבונלים בין‪-‬לאומיים לתביעות‬ ‫‪70‬‬ ‫)‪ (2‬ועדת הפיצויים של האו״ם‬ ‫‪73‬‬ ‫)‪ (3‬הסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי‬ ‫‪75‬‬ ‫)ג( סיכום‬ ‫‪ .6‬מהי תכנית הפיצויים המתאימה כהקשר הישראלי‪-‬פלסטיני!‬ ‫ד‪ .‬סיכום‬ ‫‪77‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪85‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫הקדמה‬ ‫מ א ז החתימה על הצהרת העקרונות הישראלית—פלסטינית בחודש ספטמבר ‪,1993‬‬ ‫חלה התקדמות ניכרת בתהליך השלום הישראלי—פלסטיני‪ .‬במסגרת תהליך זה‪ ,‬ובפרט‬ ‫במשא ומתן על הסדר הקבע‪ ,‬יהיה על הצדדים להתמודד עם בעיות הרכוש הפרטי‬ ‫שנוצרו בעקבות העימותים הצבאיים בין ישראל לפלסטינים ולמדינות‪-‬ערב‪ .‬בעיה זו‪,‬‬ ‫ובעיית הפליטים הפלסטיניים הכרוכה בה‪ ,‬מהוות אחד המכשולים העיקריים לפתרון‬ ‫הסכסוך בדרכי‪-‬שלום‪ .‬המחקר מנתח א ת התביעות הפרטיות השונות בקשר לקניין‬ ‫פרטי‪ ,‬ובוחן דרכים אפשריות להסדרתן במסגרת תהליך השלום‪.‬‬ ‫חיבור זה הוא השלישי בסדרת מחקרינו המשותפים בנושא ההיבטים הקנייניים‬ ‫של הסכסוך הישראלי—פלסטיני‪ .‬המחקר הראשון‪ ,‬אשר התפרסם כספר בהוצאת מכון‬ ‫ירושלים לחקר ישראל בשנת ‪ ,1993‬התמקד במעמדן המשפטי של ״אדמות היהודים״‬ ‫ביהודה‪ ,‬שומרון‪ ,‬חבל עזה ומזרח ירושלים‪ .‬המחקר השני‪ ,‬שפורסם בשנת ‪ 1995‬כמאמר‬ ‫בכתב‪-‬העת ‪ ,The American Journal of International Law‬ע ס ק במכלול התביעות‬ ‫הקשורות לקניין הפרטי במסגרת הסכסוך הישראלי—פלסטיני‪ ,‬ו ה ת מ ק ד בדרכים‬ ‫אפשריות לטיפול בתביעות אלה בהסדר המדיני העתידי‪ .‬החיבור הנוכחי אמור היה‬ ‫להיות תרגום לעברית של המאמר הנזכר‪ ,‬אולם במהלך הכנתו נוכחנו שההתפתחויות‬ ‫המדיניות והמשפטיות בישראל ובעולם כולו בשלוש השנים האחרונות מצריכות עדכונים‬ ‫והשלמות ניכרים‪ .‬ניתן איפוא לראות בחיבור זה מהדורה חדשה‪ ,‬מעודכנת ומורחבת של‬ ‫מאמרנו המשותף משנת ‪.1995‬‬ ‫כבעבר‪ ,‬תודתנו הנאמנה נתונה לאורה אחימאיר‪ ,‬מנהלת מכון ירושלים לחקר‬ ‫ישראל‪ ,‬שיזמה את הפרסום‪ ,‬ולמכון ירושלים אשר סייע במימון‪ .‬נסיים בהבעת תקווה‬ ‫צנועה שהרעיונות והמסקנות של מחקר זה יתרמו ולו במשהו להפיכת חזון השלום‬ ‫באזור ממשאלת‪-‬לב לעובדה קיימת‪.‬‬ ‫ירושלים‪ ,‬תשנ״ח‬ ‫א״ז‪ ,‬א״ב‬ ‫‪1‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫הצהרת העקרונות בדבר הסדרי ביניים של ממשל עצמי' אשר נחתמה בידי ממשלת‬ ‫ישראל והארגון לשחרור פלסטין)אש״ף( וחליפת המכתבים בין יושב‪-‬ראש אש״ף וראש‬ ‫ממשלת ישראל‪ ,‬אשר עליהם הוסכם בחודש ספטמבר ‪ ,1993‬הכשירו את הקרקע לפיוס‬ ‫וליישוב של הסכסוך הארוך והמר על ארץ‪-‬ישראל‪ .‬הסכם קהיר בדבר רצועת עזה ואזור‬ ‫יריחו קבע את יום ‪ 4‬במאי ‪ 1999‬כמועד שבו הסכם הקבע צריך להיכנס לתוקף‪,‬‬ ‫והסכם הביניים על הגדה המערבית ורצועת עזה קבע את ההסדרים שיחולו בגדה‬ ‫המערבית וברצועת עזה עד לאותו מועד‪ .‬עד כה התמקדו הדיונים בין שני הצדדים‬ ‫בעיקר בהסדרים מוסדיים‪ ,‬כגון מהות המינהל הפלסטיני במשך תקופת הביניים ונושאים‬ ‫אחרים בעלי עניין ציבורי‪ .‬טרם נערך משא ומתן בנושאים המשפיעים ישירות על‬ ‫אינטרסים של יחידים‪ ,‬וטרם נדונו זכויותיהם של יחידים בקשר לרכוש שהם הותירו‬ ‫מאחוריהם עקב מעשי העוינות — הזכות להשבת רכוש זה או הזכות לקבלת פיצויים‬ ‫בעבורו‪ .‬הדיון ברוב התביעות הפרטיות הללו נדחה לשלב הסופי‪ ,‬שלב הדיונים בהסכם‬ ‫על הסדר הקבע‪ ,‬אשר התחילו באורח פורמלי ביום ‪ 4‬במאי ‪ ,1996‬ואמורים להתחדש‬ ‫בעתיד‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ג‬ ‫לאנשים רבים משני צדי העימות המדיני‪ ,‬נושאים פרטיים אלה חשובים ביותר‬ ‫מבחינה כספית ורגשית כאחד‪ .‬מדובר בפליטים פלסטינים שעזבו א ת תחומי הקו‬ ‫הירוק בשנת ‪ 1948‬ורכושם נותר תחת שליטה ישראלית; ביהודים אשר עלו לישראל‬ ‫מארצות ערב לאחר מלחמת השחרור ונאלצו להשאיר את רכושם באותן ארצות;‬ ‫בישראלים וביהודים שרכושם נותר לאחר מלחמה זו בגדה המערבית או ברצועת עזה‬ ‫ובפלסטינים שעזבו את בתיהם במזרח ירושלים‪ ,‬בגדה המערבית או ברצועת עזה‬ ‫;‬ ‫‪1‬‬ ‫ה צ ה ר ת עקרונות על ה ס ד ר י ביניים של מ מ ש ל עצמי‪ ,‬מ י ו ם ‪ 13‬ב ס פ ט מ ב ר ל‪99‬ג‪ ,‬ישראל—אש״ף‪ ,‬מ ו ב א ת‬ ‫( ‪1525‬‬ ‫‪32‬‬ ‫וכן כ נ ס פ ח ב ת ו ך א׳ זמיר‪ ,‬א׳ בנבנשתי‪ ,‬׳ א ד מ ו ת ‪ -‬ה י ה ו ד י ם ׳ ב י ה ו ד ה ‪ ,‬שומרון‪,‬‬ ‫‪ILM‬‬ ‫ח ב ל עזה ומזרח ירושלים ‪) 301‬תשנ״ג()להלן ‪ -‬ה צ ה ר ת העקרונות(‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ה ס כ ם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו‪ ,‬מ י ו ם ‪ 4‬ב מ א י‬ ‫‪ ,1994‬ישראל—אש״ף‪ ,‬ג ״ א כ ר ך ‪ ,32‬עמ׳ ‪1‬‬ ‫)להלן ‪ -‬ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו(‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫ה ס כ ם ביניים ישראלי—פלסטיני בדבר ה ג ד ה ה מ ע ר ב י ת ורצועת עזה‪ ,‬מ י ו ם ‪ 28‬ב ס פ ט מ ב ר‬ ‫‪,1995‬‬ ‫ישראל—אש״ף‪ ,‬ג ״ א כ ר ך ‪ ,33‬עמ׳ ‪) 1‬להלן — ה ס כ ם הביניים(‪ .‬ב ע ק ב ו ת ה מ י נ ו ח של ה ה ס כ מ י ם‬ ‫הישראלים—פלסטיניים‪ ,‬אף חיבור זה משתמש בביטוי ״הגדה המערבית״‪ ,‬ו ל א בביטוי ״יהודה ושומרון״‪,‬‬ ‫ששימש בעבר לציון שטחי הגדה המערבית להוציא מזרח ירושלים‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫במהלך מלחמת ששת הימים או לאחר מכן‪ .‬התקווה לשוב לבתים שאותם נאלצו הם‬ ‫או הוריהם לעזוב לפני שנים רבות‪ ,‬או לפחות לקבל את ערך הרכוש האבוד‪ ,‬מקננת‬ ‫בליבם של ערבים ויהודים רבים‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬הסדר עתידי עשוי לקבוע גם את גורל‬ ‫הרכוש של ישראלים‪ ,‬שנרכש באופן פרטי בגדה המערבית וברצועת עזה מאז שנת ‪1967‬‬ ‫ואת גורל הזכויות שרכשו מתיישבים ישראלים באדמות־מדינה ובאדמות שנתפסו‬ ‫לצרכים צבאיים באזורים אלה‪ .‬מעבר לתחושות החזקות ולאינטרסים הכלכליים‪ ,‬יש‬ ‫לתביעות פרטיות אלה משמעות עצומה במישור הלאומי‪ .‬תביעתם של יחידים רבים‬ ‫לשוב ולהחזיק בחלקות מקרקעין מיתרגמת ישירות לתביעה קבוצתית לשיבה‪ ,‬תביעה‬ ‫שמימושה עלול לגרור תוצאות דמוגרפיות ופוליטיות מרחיקות לכת‪ .‬תביעות פרטיות‬ ‫אלה הן איפוא אחד המכשולים העיקריים לפיוס הישראלי—פלסטיני‪.‬‬ ‫מטרת המחקר היא לבדוק את היבט הקניין הפרטי של ההסדר הישראלי‪-‬פלסטיני‪.‬‬ ‫היבט זה לא טופל בעבר באופן ממצה‪ ,‬מן הסתם עקב הרלוונטיות המוגבלת שלו‬ ‫בתקופות של עימותים פוליטיים וצבאיים מרים ועקב מורכבותו המשפטית והעובדתית‬ ‫העצומה‪ .‬כיום‪ ,‬הסדרי הביניים הם עובדה קיימת ובאופק נראה כבר הסדר הקבע‪.‬‬ ‫תהליך השלום הניע אותנו לערוך מחקר כולל זה‪ ,‬המקיף את מגוון התביעות לרכוש‬ ‫פרטי ואת הגישות האפשריות לפתרונן במסגרת של הסדר הקבע הישראלי—פלסטיני‪.‬‬ ‫הבסיס למחקר זה הוא ההסכמה המשתמעת מההסכמים הישראליים—פלסטיניים על‬ ‫פשרה טריטוריאלית בארץ‪-‬ישראל‪ .‬המחקר הנוכחי אינו מחייב דיון בשאלות מורכבות‬ ‫אחרות הקשורות להיקף ולמהות שיל ההסדר המדיני העתידי‪ ,‬כגון מעמדה של ירושלים‪,‬‬ ‫מהות היישות הפלסטינית או גבולותיה של יישות זו‪ .‬עצם הקבלה המשתמעת של‬ ‫עקרון הפשרה הטריטוריאלית מעוררת מגוון שאלות הקשורות לרכוש פרטי‪ ,‬כגון התביעה‬ ‫לשוב ולהחזיק ברכוש הממוקם בתחומי הטריטוריה של הצד השני‪ .‬לפיכך‪ ,‬דיוננו‬ ‫רלוונטי למגוון רחב של פתרונות וגבולות פוליטיים אפשריים‪.‬‬ ‫עקב הגיוון הרב של התביעות המתייחסות לרכוש פרטי באזורים השונים של‬ ‫ארץ‪-‬ישראל‪ ,‬ניתוחן המשפטי מצריך התחשבות בענפים שונים של המשפט הבין‪-‬לאומי‪,‬‬ ‫לרבות הדינים בדבר הטיפול ברכוש אויב בתקופת מלחמה‪ ,‬דיני התפיסה הלוחמתית‪,‬‬ ‫דיני הפיצויים והדינים המגדירים ומגינים על זכויות הקניין של הפרט‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬יש‬ ‫לנתח את ח ח ק י ק ה המנדטורית‪ ,‬הירדנית‪ ,‬המצרית והישראלית‪ ,‬ולהתייחס לעקרונות‬ ‫ולהלכות של המשפט המנהלי ודיני הקניין בישראל ומחוצה לה‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש חשיבות‬ ‫לפרקטיקה שהתפתחה בעולם במאה הנוכחית לגבי העברות של אוכלוסיות בקנה‪-‬מידה‬ ‫גדול‪ .‬במסגרת הניתוח נתחשב בניסיון שנרכש בהסדר של תביעות פרטיות במסגרות‬ ‫בין‪-‬לאומיות‪ ,‬כמו הפרקטיקה של טריבונלים לתביעות בין‪-‬לאומיות‪ .‬לבסוף‪ ,‬נעמוד גם‬ ‫‪4‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫על שיקולי המדיניות שלדעתנו צריכים להשפיע על עיצוב ההסדרים העתידיים בנושא‬ ‫התביעות לקניין פרטי‪.‬‬ ‫חלק ב של המחקר נפתח בהצגה תמציתית של הרקע ההיסטורי לסכסוך‬ ‫הישראלי—פלסטיני‪ ,‬תוך התמקדות בהשפעתן של מלחמת השחרור ומלחמת ששת‬ ‫הימים על הקניין הפרטי של האוכלוסיות הרלוונטיות‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬נבחן את הפרקטיקה‬ ‫של הממשלות המעורבות בסכסוך לגבי רכוש פרטי‪ .‬במסגרת זו נתאר בקצרה את‬ ‫הטיפול הישראלי בנכסי הנפקדים הפלסטיניים שנותרו בתוך ישראל אחרי מלחמת‬ ‫השחרור ואת הטיפול הירדני והמצרי ברכוש שהותירו ישראלים בגדה המערבית וברצועת‬ ‫עזה בתקופה שבין שנת ‪ 1948‬לשנת ‪ .1967‬נתאר אף את הפרקטיקה הישראלית לגבי‬ ‫סוגים שונים של רכוש פרטי בשטחים בתקופה שמאז שנת ‪ .1967‬בסוף חלק ב‪ .‬מובא‬ ‫סיכום קצר של הקטגוריות השונות של תביעות לרכוש פרטי שאותן יש להסדיר‪.‬‬ ‫חלק ג עוסק במעמד של התביעות לרכוש פרטי בתקופת הסדר הביניים‪ ,‬ובאפשרויות‬ ‫לטיפול בהן בהסדר הקבע‪ .‬נפתח בסקירה קצרה של הצהרת העקרונות‬ ‫הישראלית—פלסטינית ושל הסכם הביניים על הגדה המערבית ורצועת עזה‪ .‬סקירה‬ ‫זאת דרושה כדי להבין את השפעתם של הסכמים אלה על מעמד התביעות לרכוש פרטי‬ ‫בתקופת הביניים ובהסדר הקבע‪ .‬נבחן את הסדרי הקבע האפשריים בהתחשב בפרקטיקה‬ ‫הבין‪-‬לאומית וכן לאור השיקולים המשפטיים‪ ,‬המעשיים והמדיניים השונים המתייחסים‬ ‫לטיפול בנכסי אויב‪ ,‬להכרה בזכות להשבת רכוש ולהכרה בזכות לפיצויים‪ .‬סקירות‬ ‫ובחינות אלה יניחו את הבסיס לפרק המסיים של חלק ג‪ ,‬שבו נשקול דרכים אפשריות‬ ‫להכרעה ולהסדרה של התביעות השונות לרכוש פרטי בהקשר הישראלי—פלסטיני‪ .‬אנו‬ ‫מקווים שעבודה זאת‪ ,‬המנתחת את קווי‪-‬המתאר של הפתרון העתידי הסביר‪ ,‬מניחה‬ ‫תשתית משפטית שתסייע לגיבושם של פתרונות יישימים ומפורטים‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫י‪1‬‬ ‫‪5‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כ‪ .‬מעמד הרכוש הפרטי עד לתהליך‬ ‫השלום הישראלי־ פלסטיני‬ ‫חלק זה בוחן א ת המעמד המשפטי של זכויות ותביעות שונות בקשר לרכוש פרטי‬ ‫שעליהן השפיע הסכסוך הישראלי—פלסטיני‪ .‬המטרה היא לספק בסיס עובדתי לניתוח‬ ‫והערכה של ההסדרים האפשריים ביחס לרכוש הפרטי בהסדר הקבע העתידי‪ ,‬שייערכו‬ ‫בחלק ג‪ .‬ההסדר יחייב ככל הנראה הסכמה הדדית של הצדדים וישקף א ת האינטרסים‬ ‫הפרקטיים והמדיניים שלהם‪ .‬טענות לגבי חוקיות הפרקטיקה לגבי רכוש פרטי בעבר‬ ‫ובהווה עשויות להשפיע על תוצאות המשא ומתן‪ ,‬ולכן ניגע בהן במהלך הדיון‪ .‬אולם‪,‬‬ ‫מאחר שהבדיקה הנוכחית מיועדת לשמש בראש ובראשונה כבסיס להערכה של פתרונות‬ ‫עתידיים אפשריים לתביעות השונות‪ ,‬ומאחר שההשפעה של טיעונים משפטיים על‬ ‫פתרונות אלה עשויה להיות מוגבלת‪ ,‬נתמקד בתיאור הפרקטיקה ולא בהערכת חוקיותה‪.‬‬ ‫‪ .1‬רקע היסטורי‬ ‫עד מלחמת השחרור הייתה ארץ‪-‬ישראל שממערב לנהר הירדן יחידה א ח ת מבחינה‬ ‫טריטוריאלית ופוליטית‪ ,‬הנתונה לשלטון המנדט הבריטי שכונן לאחר מלחמת העולם‬ ‫הראשונה‪ .‬במהלך תקופה זו התגבשו בהדרגה שתי תנועות לאומיות מתנגשות בארץ‪-‬‬ ‫ישראל‪ ,‬התנועה הציונית‪-‬היהודית והתנועה הערבית‪-‬הפלסטינית‪ .‬הנסיונות החוזרים‬ ‫של האו״ם להסדיר א ת הסכסוך בדרכי שלום עלו בתוהו‪ .‬ביום ‪ 15‬במאי ‪ — 1948‬יום‬ ‫אחד לאחר סיום המנדט הבריטי — הוכרז על ה ק מ ת ה של מדינת ישראל וצבאותיהן‬ ‫‪,‬‬ ‫‪5‬‬ ‫י‬ ‫בריטניה ש ל ט ה בארץ‪-‬ישראל מ כ ו ח מ נ ד ט ש ק י ב ל ה מ ח ב ר ה ע מ י ם ‪ ,‬מ נ ד ט שנכנס ל ת ו ק ף ב י ו ם ‪29‬‬ ‫ב ס פ ט מ ב ר ‪ .1923‬ר א ו ‪Terms of the British Mandate for Palestine Confirmed by the Council of the‬‬ ‫)‪J o u r n a l 1007 (1922‬‬ ‫או‬ ‫‪5‬‬ ‫‪Official‬‬ ‫‪of Nations‬‬ ‫‪. League of Nations, July 24, 1922, 3 League‬‬ ‫‪Resolution Concerning the Future Government of Palestine, GA Res. 181(11) (Nov.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪.‬‬ ‫על ה ה צ ה ר ו ת מ ט ע ם ה ס ו כ נ ו ת היהודית ומדינות ערב‪ ,‬ר א ו ‪UN GAOR 2d Sess., Ad hoc Committee on‬‬ ‫‪the Palestinian Question 5-11 (the Arab Position), and 12-19 (the Zionist position) (1947); id, 2‬‬ ‫‪Plenary Meetings 1425,1426,1427 (reprinted in Ruth Lapidoth & Moshe Hirsch, The A r a b - I s r a e l‬‬ ‫))‪55-60 (1992‬‬ ‫‪Documents‬‬ ‫‪Selected‬‬ ‫‪and its Resolution:‬‬ ‫‪. Conflict‬‬ ‫‪7‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫של שבע מדינות ערב פלשו לארץ‪-‬ישראל והצטרפו לאוכלוסייה הפלסטינית במאבקה‬ ‫נגד היהודים‪ .‬העימות הצבאי הסתיים עם החתימה על הסכמי שביתת הנשק הדו‪-‬צדדיים‪,‬‬ ‫אשר חילקו א ת ארץ‪-‬ישראל לשלוש יחידות טריטוריאליות‪ .‬רוב השטח הוחזק בידי‬ ‫מדינת ישראל‪ .‬לאורך הגדה המערבית של נהר הירדן השתלט הצבא הירדני על שטח‬ ‫שנודע מאז כ״גדה המערבית״)לרבות החלק המזרחי של ירושלים(‪ .‬לאורך הים התיכון‪,‬‬ ‫תפסה מצרים רצועת אדמה הידועה מאז כ״רצועת עזה״‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫לפי הערכות שונות‪ ,‬בין חודש דצמבר ‪ 1947‬לחודש ספטמבר ‪ 1949‬עזבו‪ ,‬ברחו או‬ ‫גורשו מהשטח שבו הוקמה מדינת ישראל בין שש מאות אלף לשבע מאות ושישים אלף‬ ‫פלסטינים‪ .‬כשלוש מאות ושבעים כפרים התרוקנו מיושביהם‪ .‬העזיבה ההמונית של‬ ‫הפליטים הפלסטיניים שינתה באורח קיצוני א ת המאזן הדמוגרפי בין יהודים וערבים‬ ‫בתוך הגבולות החדשים של מדינת ישראל‪ '.‬הפליטים הפלסטיניים הותירו אחריהם‬ ‫רכוש רב‪ ,‬דניידי ודלא‪-‬ניידי‪ .‬נתונים ישראליים רשמיים מתייחסים לשלושת אלפים‬ ‫ומאתיים וחמישים ק״מ מרובעים של קרקעות חקלאיות שהועברו לניהול האפוטרופוס‬ ‫על נכסי הנפקדים‪ ,‬אולם יש גם הערכות גבוהות יותר‪ .‬מבנים נטושים רבים‪ ,‬באזורים‬ ‫‪8‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪4‬‬ ‫ה ס כ ם מ צ ר י ם ‪ -‬י ש ר א ל על ש ב י ת ת נ ש ק כללית‪ ,‬מ י ו ם ‪ 24‬בפברואר ‪ ,1949‬ג ״ א ‪ ,‬כרך א‪ ,‬עמי ‪ ¡3‬ה ס כ ם‬ ‫ה מ מ ל כ ה הירדנית ההאשמית—ישראל על שביתת נשק כללית‪ ,‬מיום ‪ 3‬במרץ ‪ ,1949‬ג ״ א ‪ ,‬כרך א‪ ,‬עמי ‪.37‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ל ה ע ר כ ו ת השונות‪ ,‬ר א ו בני מוריס‪ ,‬ל י ד ת ה ש ל ב ע י י ת ה פ ל י ט י ם ה פ ל ס ט י נ י ם ‪399-397 ,1949-1947 ,‬‬ ‫)תשנ״א(‪.‬‬ ‫' ל ר ש י מ ה של כ פ ר י ם א ל ה ו מ פ ה המציינת א ת מ י ק ו מ ם ‪ ,‬ר א ו מ ו ר י ס ‪ ,‬שם‪ ,‬בעמי ‪.592-586 ,583-582‬‬ ‫י ב ס י ו ם ה מ נ ד ט ה ב ר י ט י הגיעה ה א ו כ ל ו ס י י ה ה י ה ו ד י ת ל‪ 600,000-‬נפש )שרובם עלו לארץ מ א י ר ו פ ה‬ ‫ב מ ה ל ך מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם השנייה ולאחריה(‪ ,‬ואילו ה א ו כ ל ו ס י י ה ה פ ל ס ט י נ י ת מ נ ת ה ‪ 1.2‬מיליון נפש‪ .‬בשנת‬ ‫‪ 1995‬ה י ו ו ת ה ה א ו כ ל ו ס י י ה ה ע ר ב י ת בישראל כ‪ 19%-‬מ כ ל ל ה א ו כ ל ו ס י י ה ‪ ,‬ש מ נ ת ה בערך ‪ 5.6‬מיליון נפש‪.‬‬ ‫שנתון ס ט ט י ס ט י ל י ש ר א ל ‪.43,1996‬‬ ‫‪1 0‬‬ ‫ל ה ע ר כ ה הישראלית ר א ו שנתון ה מ מ ש ל ה ת ש ט ״ ו ) ת ש ט ׳ ׳ ו ( ‪ .74‬בשנת ‪ ,1951‬העריכה ועדת הפיוס של‬ ‫האוי׳ם ל פ ל ס ט י ן ) ל ה ל ן ועדת הפיוס( ששטח ה ק ר ק ע ו ת הניתנות לעיבוד שנטשו ערבים ה ו א ‪ 4,574‬ק ״ מ‬ ‫מרובע‪Progress Report of the United Nations Conciliation Commission for Palestine, UN GAOR,:‬‬ ‫‪(1985/6th‬‬ ‫)להלן ‪ -‬דו״ח ה ה ת ק ד מ ו ת ( ‪ .‬בשנת‬ ‫‪UN Doc. A‬‬ ‫‪ 1952‬ה ה ל ה ועדת ה פ י ו ס ב מ ח ק ר שנועד לזהות ולהעריך א ת שווי ה מ ק ר ק ע י ן של ה פ ל י ט י ם הערביים אשר‬ ‫נותר בישראל — מ ח ק ר שביצועו א ר ך ‪ 14‬שנים‪ .‬ה מ ס ק נ ו ת ש ה ת פ ר ס מ ו ב מ ס מ ך בן ‪ 35‬עמודים ה ת י י ח ס ו‬ ‫א ך ו ר ק לשיטות שבהן ה ש ת מ ש ה הוועדה כדי ל ז ה ו ת ולהעריך א ת ה ת ב י ע ו ת הפוטנציאליות לבעלות‪ ,‬ולא‬ ‫‪by the Commission's‬‬ ‫כ ל ל ו נ ת ו נ י ם כ ל ש ה ם על הערך המשוער של הרכוש‪:‬‬ ‫‪of I d e n t i f i c a t i o n and V a l u a t i o n of A r a b I m m o v a b l e‬‬ ‫‪(1966‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪A‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪and Techniques‬‬ ‫‪/‬‬ ‫ל‬ ‫פ‬ ‫‪Prepared‬‬ ‫‪W o r k i n g Paper‬‬ ‫‪L a n d E x p e r t on the Methods‬‬ ‫י א ח ד ה מ ח ב ר י ם ‪ ,‬ועדת ה פ י ו ס‬ ‫ה ח ל י ט ה ש ל א לחשוף א ת מ מ צ א י ה כ ד י ש ל א ל ה צ י ת מ ח ל ו ק ת נוספת‪David P. Forsythe, U n i t e d :‬‬ ‫)‪117 (1972‬‬ ‫‪for Palestine‬‬ ‫‪The C o n c i l i a t i o n Commission‬‬ ‫‪Peacemaking:‬‬ ‫‪ .Nations‬הנציגים של מצרים‪,‬‬ ‫‪8‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫חקלאיים ועירוניים כאחד‪ ,‬נתפסו בידי רשויות ציבוריות ובידי יחידים" ‪ -‬רבים מהם‬ ‫עולים חדשים שנמלטו מזוועות השואה ומצאו מקלט בישראל‪.‬‬ ‫בעיית הפליטים הפלסטיניים התבררה מאז כאחד המכשולים המרכזיים לפתרון‬ ‫בדרכי שלום של הסכסוך הישראלי—ערבי‪ .‬מדינות ערב יישבו א ת הפליטים במחנות‬ ‫זמניים‪ .‬הן סירבו לקלוט את הפליטים באופן קבוע‪ ,‬פן יתפרש צעד כזה כהכרה מעשית‬ ‫בקיומה של מדינת ישראל ויחליש את ה מ א ב ק נגדה‪ .‬לפי הנתונים של סוכנות הסעד‬ ‫והתעסוקה של האו״ם‪ ,‬אונרר״א" בשנת ‪ 1990‬היו כשני מיליון וארבע מ א ו ת אלף‬ ‫פליטים פלסטיניים‪ ,‬מתוכם כארבע מאות אלף בגדה המערבית וכחצי מיליון ברצועת‬ ‫עזה‪ .‬קרוב לארבע‪-‬מאות אלף פליטים התגוררו במחנות פליטים בגדה המערבית וברצועת‬ ‫עזה‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪14‬‬ ‫ירדן‪ ,‬לבנון וסוריה מיהרו להגיב על ע ב ו ד ת ה של ועדת הפיוס‪ ,‬ו ל ב ק ר ב ח ר י פ ו ת א ת שיטותיה‪ .‬ר א ו ‪UN‬‬ ‫‪5(85.Doc.A / A‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪/‬‬ ‫‪W‬‬ ‫‪ .‬כ כ ל הנראה‪ ,‬ישראל ל א הגיבה על נייר‪-‬העבודה‪ .‬הן דו״ח ה ה ת ק ד מ ו ת של‬ ‫הוועדה משנת ‪ ,1951‬הן נייר‪-‬העבודה שלה משנת ‪ ,1966‬מעוררים ת ה י ו ת ‪ .‬למשל‪ ,‬בשתי ה ה ע ר כ ו ת‬ ‫ה ת י י ח ס ה ועדת ה פ י ו ס ל ש ט ח י ם ב ל ת י ‪ -‬מ ע ו ב ד י ם ר ב י ם כ ש ט ח י ם שבבעלות ערבית‪ ,‬ל מ ר ו ת שלפי ח ו ק‬ ‫ה ק ר ק ע ו ת ה ע ו ת מ א נ י שהיה ב ת ו ק ף בארץ־ישראל ב ת ק ו פ ה הרלוונטית‪ ,‬א ו ת ן ק ר ק ע ו ת ל א נחשבו כ ק ר ק ע‬ ‫פ ר ט י ת א ל א כשייכות למדינה‪ .‬דו״ח ה ה ת ק ד מ ו ת משנת ‪ 1951‬מציין כ מ ו ת כ ו ל ל ת של ‪ 16,324‬ק ״ מ‬ ‫מרובעים של ״ א ד מ ו ת ערביות״ ב ת ו ך ישראל‪ ,‬ב ה ס ת מ ך על מ פ ו ת שהוכנו בידי ה מ מ ש ל ה ב ר י ט י לצורך‬ ‫יישום פ ק ו ד ת מ ס הרכוש ה ח ק ל א י ‪ .‬א ו ל ם מ פ ו ת א ל ה ת ח מ ו א ת ״גבולות הכפרים״ ל מ ט ר ו ת מיסוי ו ל א היו‬ ‫קשורות כ ל ל ל ב ע ל ו ת )למעט ב ה ק ש ר של ת י א ו ר מ צ ב העיבוד‪ ,‬שלפי דיני ה ק ר ק ע ו ת ה מ ה ו ת י י ם יש לו‬ ‫חשיבות לעניין ה ה כ ר ה בזכויות פרטיות בקרקע(‪ .‬על סוגיית ה ה ע ר כ ה והזיהוי‪ ,‬ר א ו גם פ ר ק ג‪ 6.‬להלן‪.‬‬ ‫‪1 1‬‬ ‫ו ע ד ת ה פ י ו ס העריכה א ת השווי המשוער של נכסי ה מ ק ר ק ע י ן העירוניים שנטשו ה פ ל י ט י ם ה פ ל ס ט י נ י י ם‬ ‫בשלושים מיליון לירות פ ל ס ט י נ א י ו ת ‪ ,‬ש ב א ו ת ה ע ת )‪ (1951‬היו שווי‪-‬ערך לכשמונים ו א ר ב ע ה מיליון דולר‬ ‫של א ר צ ו ת ‪ -‬ה ב ר י ת ) ד ו ״ ח ה ה ת ק ד מ ו ת ‪ ,‬שם‪ ,‬פ י ס ק א ו ת ‪ .(19-16‬אף שהוועדה ל א פ ר ס מ ה א ת ה ע ר כ ו ת י ה‬ ‫לגבי השווי של כ ל ל נ כ ס י הפליטים‪ ,‬לפי מידע שהגיע לידי ישראל ו נ מ ס ר לשרי ה מ מ ש ל ה בידי שר החוץ‪,‬‬ ‫מ ש ה שרת‪ ,‬בישיבה שנערכה ביום ‪ 4‬בנובמבר ‪ ,1951‬ה ע ר כ ת הוועדה ב א ו ת ה ע ת הגיעה ל מ י ל י א ר ד דולר‬ ‫)השר שרת השתמש ב מ ס פ ר ״ביליון״‪ ,‬א ו ל ם ה ד ע ת נותנת שהכוונה ה י י ת ה לשימוש ה א מ ר י ק נ י בביטוי זה‪,‬‬ ‫ו ל א למובנו האנגלי(‪ .‬ר א ו ת ר ש ו מ ת י ש י ב ו ת ה מ מ ש ל ה ה ש ל י ש י ת ת ש י ״ ב ‪ ,‬כ ר ך ב‪ ,‬ישיבה ז‪/‬שי״ב‪ ,‬עמי ‪34‬‬ ‫)ארכיון המדינה(‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫ה פ ל י ט י ם ע צ מ ם ד ח ו כ ל צעד‪ ,‬דוגמת בנייה של בתי‪-‬אבן‪ ,‬אשר עלול ה י ה ל ה ת פ ר ש כנכונות להתיישב‬ ‫באורח ק ב ע ב מ ק ו ם החדש‪66-67 :‬‬ ‫‪1948-1957,‬‬ ‫‪i n Jordan‬‬ ‫‪Refugees‬‬ ‫‪Avi Plascov, T h e Palestinian‬‬ ‫)‪.(1981‬‬ ‫" ‪The United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees, established under GA‬‬ ‫‪of December 8, 1949‬‬ ‫) ‪( 1971‬‬ ‫‪1 4‬‬ ‫‪Refugees‬‬ ‫)‪IV‬‬ ‫‪. Palestinian‬‬ ‫בירדן היו כ‪ 930,000-‬פליטים‪ ,‬בלבנון ‪ 290,000 0‬ו ב ס ו ר י ה כ‪ 450,000 0 .280,000-‬מ א ו ת ם פ ל ס ט י נ י ם‬ ‫התגוררו ב מ ח נ ו ת פליטים‪ .‬נתונים א ל ה מ ו ב א י ם ב ת ו ך ‪0 /‬‬ ‫‪the Study‬‬ ‫‪for‬‬ ‫‪Society‬‬ ‫‪Academic‬‬ ‫‪Palestinian‬‬ ‫‪9‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫זמן רב לפני העלייה הציונית של המאה העשרים הייתה אוכלוסייה יהודית קטנה‬ ‫בארץ‪-‬ישראל‪ ,‬בעיקר בירושלים‪ ,‬חברון‪ ,‬טבריה וצפת )אך גם במקומות אחרים‪ ,‬לרבות‬ ‫העיר עזה(‪ .‬אולם רוב הקרקעות שהיו בבעלות יהודים בארץ‪-‬ישראל ערב מלחמת‬ ‫העצמאות נרכשו במהלך ה מ א ה העשרים במסגרת המאמץ הציוני להכין א ת הקרקע‬ ‫)תרתי משמע( לעלייה ההמונית של יהודים מהגולה‪ .‬רוב הקרקעות שהיו בבעלות‬ ‫יהודית )בין בבעלות פרטית ובין בבעלות המוסדות הציוניים( היו באזורים שבשנת‬ ‫‪ 1948‬הפכו לחלק ממדינת ישראל‪ .‬אולם חלק מהקרקעות היו באזורים שנותרו בשליטה‬ ‫ירדנית או מצרית‪ .‬בסך הכל‪ ,‬בין עשרים לארבעים קמ״ר של קרקע וכמה מאות‬ ‫בניינים )בעיקר בגדה המערבית( שהיו בבעלות ישראלים נותרו בשטחים שנכבשו בידי‬ ‫ירדן ומצרים‪".‬‬ ‫‪15‬‬ ‫הגדה המערבית ורצועת עזה נכבשו בידי ישראל במלחמת ששת הימים‪ .‬למרות‬ ‫חוסר ה ה ס כ מ ה לגבי המעמד המשפטי של אזורים אלה‪ ,‬התייחסה ישראל בפועל‬ ‫לשטחים אלה — להוציא מזרח ירושלים — כנתונים לתפיסה לוחמתית‪ ,‬וניהלה אותם‬ ‫באמצעות ממשל צבאי‪ .‬אשר למזרח ירושלים‪ ,‬בשנת ‪ 1967‬החילה ישראל את ״המשפט‪,‬‬ ‫השיפוט והמינהל של המדינה״ על חלק זה של העיר‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫מלחמת ששת הימים השפיעה על זכויות הקניין של ישראלים ופלסטינים בדרכים‬ ‫אחדות‪ .‬ראשית‪ ,‬במהלך המלחמה ולאחריה ברחו פלסטינים מהגדה המערבית ומרצועת‬ ‫‪PASIA‬‬ ‫‪D i a r y , 1 9 9 3 , 170‬‬ ‫‪ . I n t e r n a t i o n a l Affairs,‬ה ם א י נ ם כוללים א ת ה פ ל ס ט י נ י ם שהתגוררו ב א ו ת ה‬ ‫ע ת ב מ ד י נ ו ת המפרץ‪ .‬ב ת ח י ל ת שנות ה ת ש ע י ם ‪ ,‬ב ע ק ב ו ת מ ל ח מ ת המפרץ‪ ,‬א י ל צ ה כוויית כ‪300,000-‬‬ ‫פ ל ס ט י נ י ם שחיו ש ם להגר‪ .‬ר ו ב ם עזבו לירדן‪ .‬ר א ו ‪Rashid Khalidi, "Observations on the Right to‬‬ ‫‪29, 37 (1992); Middle East Watch, The Tragedy of The‬‬ ‫)‪Y.B. I n t ' l L . 87 (1990/91‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪Stud.‬‬ ‫‪Return", 21(2) J. Palestine‬‬ ‫‪.Remaining Palestine Families in Kuwait (1991), reprinted in 6 Palestine‬‬ ‫ה ר י כ ו ז י ם ה ע י ק ר י י ם של ק ר ק ע ו ת א ל ה ה י ו באזור גוש עציון‪ ,‬באזור שמצפון לירושלים‪ ,‬בנפת‬ ‫טול‪-‬כרם‪ ,‬ברובע היהודי בחברון‪ ,‬בירושלים וברצועת עזה‪ .‬ל ס ק י ר ה מפורטת‪ ,‬ר א ו זמיר וגנבנשתי‪ ,‬הערה‬ ‫‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.27-17‬‬ ‫‪1 6‬‬ ‫ר ו ב ה ק ר ק ע ו ת בבעלות יהודית ב א ז ו ר י ם א ל ה היו מיושבות‪ .‬ח ל ק מ ה מ ת י י ש ב י ם נאלצו לנטוש א ת‬ ‫ר כ ו ש ם ב מ ה ל ך ה מ ה ו מ ו ת של שנות העשרים והשלושים‪ ,‬ורובם )אלפים א ח ד י ם ‪ ,‬בעיקר מהרובע היהודי‬ ‫בירושלים ומיישובי גוש עציון( נעקרו מ ב ת י ה ם ב מ ל ח מ ת ה ע צ מ א ו ת ‪ .‬בניגוד ל פ ל י ט י ם ה פ ל ס ט י נ י י ם ‪,‬‬ ‫פ ל י ט י ם יהודים א ל ה יושבו מחדש בסיוע הרשויות הישראליות‪ ,‬וכך נמנעה היווצרות בעיה נמשכת‪.‬‬ ‫״ צו ס ד ר י השלטון ו ה מ ש פ ט )מס׳ ‪ (1‬ת ש כ ״ ז ‪ , 1 9 6 7 -‬ק ״ ת ‪ ,‬עמ׳ ‪ .2690‬הצו הוצא ביום ‪ 28‬ביוני ‪,1967‬‬ ‫מ כ ו ח סעיף ‪11‬ב ל פ ק ו ד ת סדרי השלטון והמשפט‪ ,‬כפי שתוקנה בתיקון מ ס ׳ ‪ ,11‬ש ח ו ק ק י ו ם לפני ה ו צ א ת‬ ‫הצו‪ .‬בשנת ‪ 1980‬ח ו ק ק ה ה כ נ ס ת א ת ח ו ק יסוד‪ :‬ירושלים בירת ישראל ) ס ״ ח תש״ם‪ ,‬עמ׳ ‪ ,(186‬אשר‬ ‫הכריז על ״ירושלים ה מ א ו ח ד ת ״ כ ע ל בירת ישראל‪ .‬על ה מ ע מ ד המשפטי של הגדה המערבית‪ ,‬רצועת עזה‬ ‫ו מ ז ר ח ירושלים מ א ז שנת ‪ ,1967‬ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬א( להלן‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫עזה לירדן ולמצרים‪ ,‬אף כי בהשוואה למלחמת השחרור מדובר במספרים קטנים‬ ‫יותר‪ ".‬רבים מעקורי ‪ 1967‬היו פליטים ממלחמת השחרור‪ .‬שנית‪ ,‬המעמד המשפטי‬ ‫של הקרקעות שהשאירו ישראלים בגדה המערבית וברצועת עזה בשנת ‪ 1948‬השתנה‬ ‫כתוצאה מ ה ק מ ת ממשל צבאי ישראלי באותם אזורים וכתוצאה מהחלת ״המשפט‪,‬‬ ‫השיפוט והמינהל״ הישראליים במזרח ירושלים‪ .‬שלישית‪ ,‬מ א ז שנת ‪ 1967‬הוקמו‬ ‫יישובים ישראליים רבים בגדה המערבית וברצועת עזה ונבנו שכונות יהודיות גדולות‬ ‫במזרח ירושלים ובפריפריה שלה‪ .‬התיישבות ז א ת נעשתה באדמות מדינה‪ ,‬באדמות‬ ‫שנתפסו לצרכים צבאיים‪ ,‬באדמות שנרכשו לצורכי ציבור )במיוחד במזרח ירושלים(‪,‬‬ ‫באדמות שנרכשו מתושבים מקומיים )בעיקר בגדה המערבית(‪ ,‬באדמות שהיו בבעלות‬ ‫ישראלים לפני ‪ ,1948‬ובמקרים יוצאי‪-‬דופן — באדמות שנטשו תושבים פלסטיניים‬ ‫בשנת ‪".1967‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪20‬‬ ‫מ א ז שנת ‪ 1967‬נעשו מ א מ צ י ם דיפלומטיים רבים להביא ליישוב הסכסוך‬ ‫הישראלי‪-‬פלסטיני; אולם רק התהליך שהתחיל בוועידת מדריד בשנת ‪ 1991‬נשא פרי‪.‬‬ ‫בעקבות סדרת דיונים חשאיים ופומביים‪ ,‬חתמו נציגי ישראל ואש״ף ביום ‪ 13‬בספטמבר‬ ‫‪ 1993‬בוושינגטון על ״הצהרת עקרונות‪.‬על הסדרי ביניים של ממשל עצמי״‪ .‬ההצהרה‬ ‫קובעת נסיגה רב‪-‬שלבית של צה״ל משטחים בגדה המערבית ורצועת ע ז ה העברת‬ ‫סמכויות לרשויות הפלסטיניות שיוקמו בשטחים ומשא ומתן לגבי מעמד הקבע של‬ ‫‪22‬‬ ‫;‬ ‫;‬ ‫ההערכות‬ ‫לגבי מ ס פ ר ה א נ ש י ם שעזבו א ת הגדה ה מ ע ר ב י ת ב ע ק ב ו ת מ ל ח מ ת ששת ה י מ י ם נעות בין‬ ‫‪18‬‬ ‫‪00,000‬ג ל‪ .400,000-‬ההערכות לגבי רצועת עזה הן בין ‪ 40,000‬ל‪ .60,000-‬ר א ו א ר י ה שלו‪ ,‬ה א ו ט ו נ ו מ י ה ‪:‬‬ ‫ה ב ע י ו ת ו פ ת ר ו נ ו ת א פ ש ר י י ם ‪) 164‬המרכז ל מ ח ק ר י ם א ס ט ר ט ג י י ם ‪ ,‬מ ח ק ר מ ס ׳ ‪ ,8‬תשל״ט(; יעקב ליפשיץ‪,‬‬ ‫ה ה ת פ ת ח ו ת ה כ ל כ ל י ת ב ש ט ח י ם ה מ ו ח ז ק י ם ‪) 31 1969-1967‬תשל׳׳א(! משה דיין‪ ,‬אבני דרך‪ :‬אוטוביוגרפיה‬ ‫תשל״ז( ‪. ( 5 0 4‬‬ ‫״ ראו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪2 0‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק י ם ב‪).3.‬ג( ו‪)-‬ד( להלן‪.‬‬ ‫‪2 1‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק י ם ב‪).3.‬ד( ו‪)-‬ה( להלן‪.‬‬ ‫‪2 2‬‬ ‫‪Eyal Benvenisti, 'The Israeli-Palestinian‬‬ ‫‪Declaration of Principles: A Framework for Future Settlement", 4 E u r . J. I n t ' l L . 542 (1993); Raja‬‬ ‫‪Shihadeh, "Can the Declaration of Principles Bring about a 'Just and Lasting' Peace?", 4 E u r . J.‬‬ ‫‪I n t ' l L . 555 (1993); Antonio Cassese, 'The Israel-PLO Agreement and Self-Determination", 4‬‬ ‫‪J. I n t ' l L . 564 (1993); Joel Singer, "The Declaration of Principles on Interim‬‬ ‫;)‪(Int'l Ass'n of Jewish Lawyers and Jurists) 4 (1994‬‬ ‫‪Eur.‬‬ ‫‪Self-Government Arrangements", 1 Justice‬‬ ‫‪Symposium, "The Peace Process", 28 Is. L . Rev. 207 (1994); Peter Malanczuk, "Some Basic‬‬ ‫‪Aspects of the Agreements Between Israel and the PLO from the Perspective of International‬‬ ‫)‪L . 485 (1996‬‬ ‫‪.Law", 7 E u r . J. Int'l‬‬ ‫‪11‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫השטחים‪ ,‬שיתנהל במקביל ליישום הסדרי הביניים של הממשל העצמי‪ .‬הסכם בדבר‬ ‫יישום השלב הראשון של תהליך זה — נסיגה של צה״ל מרצועת עזה ומאזור יריחו —‬ ‫נחתם ביום ‪ 4‬במאי ‪ 1994‬בקהיר‪ ,‬והתבצע זמן קצר לאחר מכן‪ .‬ביום ‪ 29‬באוגוסט‬ ‫‪ 1994‬וביום ‪ 27‬באוגוסט ‪ 1995‬חתמו הצדדים על הסכמים נוספים בדבר העברה מכינה‬ ‫של סמכויות שונות לרשות הפלסטינית ביחס לגדה המערבית" שלושת ההסכמים‬ ‫האחרונים הוחלפו על ידי הסכם הביניים הישראלי—פלסטיני אשר נחתם בוושינגטון‪.‬‬ ‫ביום ‪ 28‬בספטמבר ‪ ,1995‬וחל על כל אזורי הגדה המערבית ורצועת עזה‪ .‬לפי הסכם‬ ‫הביניים‪ ,‬הסמכויות בנושאים קרקעיים אמורות לעבור בהדרגה‪ ,‬בד בבד עם הפריסה‬ ‫מחדש של כוחות צה״ל בגדה המערבית‪ .‬הדיונים על הסדר הקבע נפתחו פורמלית ביום‬ ‫‪ 4‬במאי ‪ ,1996‬ואמורים להימשך בעתיד‪ ,‬במטרה ליישם את הסדר הקבע לא יאוחר‬ ‫מיום ‪ 4‬במאי ‪.1999‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪25‬‬ ‫להלן נסקור א ת הטיפול של הצדדים ברכוש פרטי בשלבים השונים של הסכסוך‬ ‫אשר תוארו לעיל‪.‬‬ ‫‪ .2‬הפרקטיקה לאחר שנת ‪1948‬‬ ‫)א( הטיפול הישראלי ברכוש הנפקדים הפלסטיניים‬ ‫כפי שהוזכר לעיל‪ ,‬הפליטים הפלסטיניים הותירו בישראל רכוש רב‪ .‬לשם הסדרת‬ ‫ניהולו של רכוש זה חוקקו מספר חוקים‪ ,‬אשר המרכזי שבהם הוא חוק נכסי נפקדים‪,‬‬ ‫תש״י—‪ .1950‬חוק זה מגדיר ״נפקד״ כאדם אשר בזמן כלשהו לאחר יום ‪ 29‬בנובמבר‬ ‫‪ 1947‬היה תושב או אזרח של אחת ממדינות ערב שנלחמו בישראל או שהיה באחת‬ ‫מאותן מדינות‪ ,‬או שעזב את מקום מושבו הרגיל בארץ‪-‬ישראל למקום מחוץ לארץ‪-‬ישראל‬ ‫או למקום בארץ‪-‬ישראל שהוחזק באותו זמן על ידי כוחות שנלחמו נגד מדינת ישראל‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬במקרים מסויימים אפילו פלסטינים שחזרו לישראל זמן קצר לאחר שעזבו‬ ‫‪26‬‬ ‫״ הערה ‪ 2‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 4‬‬ ‫ה ס כ ם בדבר ה ע ב ר ה מכינה של ס מ כ ו י ו ת ואחריות‪ ,‬מ י ו ם ‪ 29‬ב א ו ג ו ס ט ‪ ,1994‬נ ״ א ‪ ,‬כרך ‪ ,32‬עמ׳ ‪¡225‬‬ ‫פ ר ו ט ו ק ו ל בדבר העברה נ ו ס פ ת של ס מ כ ו י ו ת ואחריות‪ ,‬מיום ‪ 27‬ב א ו ג ו ס ט ‪.1995‬‬ ‫‪25‬‬ ‫הערה ‪ 3‬לעיל‪.‬‬ ‫‪26‬‬ ‫ס ״ ח ‪ ,‬עמ׳ ‪ .86‬על ה נ ס י ב ו ת שהובילו ל ח ק י ק ת ח ו ק זה‪ ,‬ר א ו מ נ ח ם הופנונג‪ ,‬י ש ר א ל ‪ -‬בטחון ה מ ד י נ ה‬ ‫מ ו ל שלטון ה ח ו ק ‪) 174-159‬תשנ״א(‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫אותה והפכו לאזרחים ישראלים‪ ,‬נחשבים ״נפקדים״ לפי הגדרה זו‪ .‬החוק ניתק את‬ ‫הקשר הקנייני בין הנפקדים לנכסים שלהם והקנה א ת הנכסים לאפוטרופוס לנכסי‬ ‫נפקדים‪ .‬עם זאת‪ ,‬בתי‪-‬המשפט בישראל הכירו בזכותם של הנפקדים לפנות לבית‪-‬המשפט‬ ‫כדי למנוע מאנשים שלישיים להציג תביעות כוזבות בקשר לבעלות על הרכוש‪.‬״ החוק‬ ‫מסמיך א ת האפוטרופוס להעביר א ת קרקעות הנפקדים לרשות הפיתוח‪ ,‬ובהתאם‬ ‫להסכם שנערך בין האפוטרופוס לבין הרשות‪ ,‬נרשמה האחרונה במרשם המקרקעין‬ ‫כבעלת הנכסים‪ ".‬לפי החוק‪ ,‬רשות הפיתוח אינה רשאית למכור א ת הרכוש או‬ ‫להעביר א ת הבעלות בו לאדם אחר‪ ,‬אך ניתן להחכירו לתקופות ארוכות‪ .‬בנסיבות‬ ‫מסוימות מתיר החוק לאפוטרופוס לקבוע שאנשים הנכללים בהגדרה של נפקדים לא‬ ‫ייחשבו ככאלה‪ ,‬ובמקרה כזח מוחזר להם הרכוש‪ .‬נוסף על כך‪ ,‬מוסמך האפוטרופוס‪ ,‬על‬ ‫פי המלצה של ועדה מיוחדת‪ ,‬לשחרר רכוש שהוקנה לו‪ ,‬לבעלים המקורי או ליורשיו‪.‬‬ ‫בעוד שהכותרת והמינוח של החוק הישראלי מדגישים א ת הרכיב של נפקדות‬ ‫הבעלים‪ ,‬קרי‪ :‬אי‪-‬הימצאותם בישראל‪ ,‬עיון קרוב בהוראות המהותיות של החוק ובדיקת‬ ‫הרקע ההיסטורי שלו והאופן שבו הוא יושם‪ ,‬מלמדים שבמידה רבה הרציונל והמטרה‬ ‫שלו ה ם ניהול של נכסי אויב בזמן מלחמה‪ .‬תקנות שעת החירום שקדמו לחוק הותקנו‬ ‫במהלך מלחמת השחרור והתייחסו בראש ובראשונה לפלסטינים שנלחמו נגד מדינת‬ ‫ישראל החדשה‪ .‬החוק חל על נתינים של מדינות ערב שלחמו נגד ישראל אף א ם הם‬ ‫נשארו בתוך ישראל )הגדרת ״נפקד״ בסעיף ‪ 1‬לחוק(‪ ,‬והוא מתיר העברה של הרכוש‬ ‫לרשות ציבורית אחרת )סעיף ‪ .(19‬החוק חל גם על יהודים שהתגוררו במדינות ערב‬ ‫״ ע״א ‪ 54/58‬ה א ב ב נ׳ ה א פ ו ט ר ו פ ו ס ל נ כ ס י נ פ ק ד י ם ‪ ,‬פ״ד י ‪ ¡919 ,912‬ע״א ‪ 60/263‬ק ל י י נ ר נ׳ מ נ ה ל מ ס‬ ‫עיזבון‪ ,‬פ״ד יד ‪ ¡2539 ,2521‬ע ״ א ‪ 82/54‬לוי נ׳ עזבון מ ח מ ו ד מ ח מ ו ד ‪ ,‬פ ״ ד מ)‪.386 ,383 ,374 (1‬‬ ‫ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט העליון ה ת י י ח ס ל נ פ ק ד ת כ ב ע ל ת ציפייה שיום א ח ד ה א פ ו ט ר ו פ ו ס ישחרר א ת הרכוש שלה‪,‬‬ ‫דבר ש ה ק נ ה ל ה מעמד בבית‪-‬המשפט‪.‬‬ ‫״ שנתון ה מ מ ש ל ה ת ש ט ״ ו ‪ ,‬הערה ‪ 10‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .47‬ח ו ק אחר‪ ,‬ח ו ק רכישת מ ק ר ק ע י ן ) א י ש ו ר פעולות‬ ‫ופיצויים(‪ ,‬ת ש י ״ ג ‪ ) 1 9 5 3 -‬ס ״ ח ‪ ,‬עמ׳ ‪ (58‬ה ס מ י ך א ת שר האוצר להעביר לקניינה של רשות ה פ י ת ו ח נכסי‬ ‫מקרקעין שביום ‪ 1‬באפריל ‪ 1952‬ל א היו ב ה ח ז ק ת בעליהם‪ ,‬ואשר שימשו א ו ה ו ק צ ו מ א ז מ ל ח מ ת השחרור‬ ‫״לצרכי פיתוח חיוניים‪ ,‬התיישבות א ו בטחון״‪ ,‬ואשר עדיין נדרשו ל מ ט ר ו ת א ל ה ‪ .‬הפיצוי בעבור הרכישה‬ ‫ה י ה ב ד י ד של ק ב ל ת ק ר ק ע חלופית א ו פיצויים בשיעור ל א ר י א ל י ) ר א ו הופנונג‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 26‬לעיל‪ ,‬בעמי‬ ‫‪ .(169‬על פי ח ו ק זה‪ ,‬כ‪ 325-‬ק ״ מ מרובעים של א ד מ ו ת פרטיות הועברו לידי הרשות לפיתוח‪ .‬ייתכן ש ח ל ק‬ ‫מ א ו ת ן ק ר ק ע ו ת נוהלו לפני כן בידי ה א פ ו ט ר ו פ ו ס לנכסי נפקדים‪ .‬ר א ו ג ם ‪David Kretzmer, The L e g a l‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪ -‬הופנונג‪ ,‬הערה ‪ 26‬לעיל‪ ,‬בעמי‬ ‫‪Y.B. I n t ' l L . 17 (1985); Don Perez,‬‬ ‫)‪141-191 (1958‬‬ ‫‪Arabs‬‬ ‫‪172-170¡,SabriJiryis‬‬ ‫‪"Settlers' Law: Seizure of Palestinian Lands", 2 Palestine‬‬ ‫‪. I s r a e l and the Palestinian‬‬ ‫‪13‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪2‬‬ ‫)אשר קיבלו א ת רכושם חזרה כאשר עלו מאוחר יותר לישראל(‪ '.‬עם זאת‪ ,‬אין‬ ‫ברציונל הנפקדות ואף לא ברציונל האויבות‪ ,‬כדי להסביר באופן משכנע א ת התחולה‬ ‫הנמשכת של החוק על ״נפקדים״ שהפכו לאחר מכן לתושבים ולאזרחים של מדינת‬ ‫ישראל‪ .‬ייתכן שניתן להתייחס להימנעות מלשחרר את הקרקעות של ״הנפקדים הנוכחים״‬ ‫כאל רכישה לצורכי ציבור‪ ,‬מאחר שקרקעות אלה שימשו לצרכים הדחופים של המדינה‬ ‫החדשה‪ .‬עד שנת ‪ 1973‬קשה היה לייחס משקל רב לטיעון האחרון‪ ,‬משום שהחוק לא‬ ‫העניק ל״נפקדים הנוכחים״ זכות לפיצויים על רכושם‪ .‬באותה שנה חוקקה הכנסת את‬ ‫ח ו ק נכסי נפקדים )פיצויים(‪ ,‬תשל״ג—‪ .1973‬הדבר נעשה בעקבות החלת המשפט‬ ‫חישראלי במזרח ירושלים בשנת ‪ 1967‬והפיכתם של פלסטינים רבים שהתגוררו במזרח‬ ‫העיר — פלסטינים שלפי החוק משנת ‪ 1950‬נחשבו כנפקדים — לתושבי ישראל‪.‬‬ ‫החוק העניק לתושבים ישראליים שרכושם הוקנה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים זכות‬ ‫לפיצויים‪ ,‬ובכך התווסף המרכיב החסר בטיעון הרכישה לצורכי ציבור דלעיל‪ .‬בכל‬ ‫אופן‪ ,‬מאחר שהסכומים שהוצעו כפיצויים לא נראו ריאליים וכן משיקולים פוליטיים‪,‬‬ ‫מימוש הזכות לפיצויים של ״נפקדים״ המתגוררים בישראל ושל תושבי מזרח ירושלים‬ ‫)לגבי רכושם של האחרונים שנותר בתחומי הקו הירוק( היה מוגבל למדי‪.‬‬ ‫‪0‬נ‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫״ ל א ו ר מ א פ י י נ י ם א ל ה )ואחרים(‪ ,‬אין ז ה מ פ ת י ע שכאשר ב ת י ‪ -‬ה מ ש פ ט ה א נ ג ל י י ם ע ס ק ו ב ח ק י ק ה‬ ‫ישראלית זו‪ ,‬ה ם ה ת י י ח ס ו א ל י ה כ מ ק ב י ל ה ל ח ק י ק ה הבריטית ה ע ו ס ק ת ב מ ס ח ר ע ם האויב ו ה ס ת מ כ ו על‬ ‫ה ה ל כ ו ת האנגליות לגבי ה א פ ו ט ר ו פ ו ס על רכוש האויב‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫‪All E.R.‬‬ ‫‪1954 A.C. 495‬‬ ‫‪of Absentee's‬‬ ‫ראו גם ‪B a n k‬‬ ‫‪Custodian‬‬ ‫‪Jabbourv.‬‬ ‫‪A r a b B a n k Ltd. v. Barclays‬‬ ‫‪ . ( D o m i n i o n , C o l o n i a l and Overseas),‬אנלוגיה בין ח ו ק נ כ ס י נ פ ק ד י ם לבין פ ק ו ד ת‬ ‫ה מ ס ח ר ע ם ה א ו י ב נעשתה בידי ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט העליון בישראל בבג״צ ‪ 93/4173‬גולן נ׳ ה ו ו ע ד ה ה מ י ו ח ד ת‬ ‫ל פ י ס ע י ף ‪ 29‬ל ח ו ק נ נ ס י נ פ ק ד י ם ‪ ,‬ת ש ״ י ‪ , 1 9 5 0 -‬פ״ד מח)‪ .638 (2‬על דיני ה מ ס ח ר ע ם האויב‪ ,‬ראו גם‬ ‫ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪5 0‬‬ ‫‪3 1‬‬ ‫ס ״ ח ‪ ,‬עמ׳ ‪.164‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ג( להלן‪.‬‬ ‫״ תימוכין נ ו ס פ י ם לרציונל של רכישה לצורכי ציבור עשויים ל ה י מ צ א בעובדה שבד ב ב ד ע ם ה ע נ ק ת‬ ‫ה ז כ ו ת לפיצויים‪ ,‬ב י ט ל ה ח ו ק משנת ‪ 1973‬א ת ה ז כ ו ת לתבוע שחרור של הרכוש ש ה ו ק נ ה ל א פ ו ט ר ו פ ו ס‬ ‫)סעיף ‪ .(18‬אף ע ל פ י כן‪ ,‬ה מ ד י נ י ו ת של הרשויות ה י א להימנע מיישום קפדני של ה ו ר א ה זו‪ ,‬וכעניין‬ ‫שבעובדה‪ ,‬ש ו ק ל י ם ה א פ ו ט ר ו פ ו ס והוועדה המייעצת ב ק ש ו ת לשחרור נ כ ס י נפקדים‪ .‬ר א ו למשל‪ ,‬בג״צ‬ ‫‪ 79/518‬ק ו ק ר ן נ׳ ה ו ע ד ה ה פ ו ע ל ת ע ל פ י ס ע י ף ‪ 29‬ל ח ו ק נ כ ס י נ פ ק ד י ם ‪ ,‬ת ש ״ י ‪ , 1 9 5 0 -‬פ״ד לד)‪¡326 (2‬‬ ‫ה מ ׳ ) י ם ( ‪ 76/1401‬עיזנון מ ח מ ו ד מ ח מ ו ד ) א נ ו שריף( נ׳ א ל ס ע י ד ‪ ,‬פ ס ״ ם ת ש מ ״ ב ) ב ( ‪.322‬‬ ‫‪14‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫)ב( ניהול נכסי הישראלים בגדה המערבית בידי ירדן‪1967-1948 ,‬‬ ‫הסכמי שביתת הנשק שנחתמו בין ישראל לשכנותיה בשנת ‪ 1949‬סיימו א ת הסבב‬ ‫הראשון של פעולות‪-‬האיבה בין מדינות אלה‪ .‬הסכמים אלה קבעו שלב ביניים בדרך‬ ‫לשלום קבע בארץ‪-‬ישראל‪ .‬ה ם לא דנו במפורש בריבונות על הגדה המערבית או על‬ ‫רצועת עזה‪ ,‬ולא הכירו בבירור בריבונותה של מדינת ישראל על השטח שבשליטתה‪.‬‬ ‫בניגוד למצרים‪ ,‬שמעולם לא התייחסה לרצועת עזה כאל חלק מהטריטוריה שלה‪,‬‬ ‫התיימרה ירדן לספח א ת הגדה המערבית‪ ,‬לרבות מזרח ירושלים‪ ,‬לשטחה והתייחסה‬ ‫אליה כאל חלק מממלכת ירדן‪ .‬הסיפוח‪ ,‬שהושלם בחודש אפריל ‪ ,1950‬נעשה כביכול על‬ ‫פי בקשת נציגים של תושבי הגדה המערבית‪ ,‬אולם ס פ ק א ם הפעולה אכן שיקפה את‬ ‫רצונם‪ .‬מכל מקום‪ ,‬הסיפוח לא עלה בקנה א ח ד עם כללי המשפט הבין‪-‬לאומי‪,‬‬ ‫האוסרים סיפוח חד‪-‬צדדי של שטחים תפוסים‪ .‬הסיפוח לא זכה אפוא בהכרה בין‪-‬‬ ‫לאומית )למעט בידי פקיסטן ובריטניה(‪ ,‬וגם מדינות ערב והליגה הערבית לא הכירו‬ ‫בו‪ .‬הסיפוח הירדני הותיר בתוקפה א ת מרבית ה ח ק י ק ה המנדטורית שחלה בגדה‬ ‫המערבית בהיותה חלק מארץ־ישראל‪ .‬ח ק י ק ה ירדנית מאוחרת יותר הוחלה באופן‬ ‫גנ‬ ‫‪54‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪56‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪5 5‬‬ ‫‪54‬‬ ‫הערה ‪ 6‬לעיל‪.‬‬ ‫״ ה ו ו ע י ד ה ה ע ר ב י ת ‪ -‬פ ל ס ט י נ י ת השנייה״‪ ,‬אשר ה ת ק י י מ ה ביריחו ביום ‪ 1‬בדצמבר ‪ ,1948‬ה ח ל י ט ה ל א ח ד‬ ‫א ת פלסטין ע ם מ מ ל כ ת ירדן‪ .‬מ מ ש ל ת ירדן ה ס כ י מ ה לאיחוד ביום ‪ 7‬בדצמבר ‪ ,1948‬ו ב י ו ם ‪ 13‬בדצמבר‬ ‫‪ 1948‬אישר ה פ ר ל מ נ ט הירדני א ת האיחוד‪ .‬הצעד של ה א י ח ו ד אושר ס ו פ י ת בידי ה מ ו ע צ ה ה ל א ו מ י ת‬ ‫‪of I n t e r n a t i o n a l L a w‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪Marjorie M . Whiteman, Digest‬‬ ‫)‪ .(1963‬על ההתנגדות של תושבי הגדה המערבית לסיפוח‪ ,‬ראן פ ל ס ק ו ב ‪ ,‬הערה ‪ 12‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.16-12‬‬ ‫" )‪3-6 (1993‬‬ ‫‪.Eyal Benvenisti, The I n t e r n a t i o n a l L a w of Occupation‬‬ ‫" ‪Yehuda Z. Blum, "The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Samaria",‬‬ ‫)‪Isr. L . Rev. 279,289-93 (1968‬‬ ‫בריטניה הכירה באופן רשמי באיחוד של שתי גדות הירדן‪ ,‬א ך לגבי ‪3.‬‬ ‫ה ה כ ל ל ה של מזרח ירושלים ב א י ח ו ד ה י א הכירה ר ק ב ק י ו ם ד ה פ ק ט ו של השלטון ירדני‪ .‬ר א ו ‪Notice of‬‬ ‫‪ ,the British Government‬מ ו ב א ת א צ ל וויטמן‪ ,‬הערה ‪ 34‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.1168-1167‬‬ ‫הליגה‬ ‫הערבית ה ס כ י מ ה להימנע מלדרוש ה ש ב ה של ה מ צ ב ל ק ד מ ו ת ו ל א ח ר ש ק י ב ל ה ה ב ה ר ה מ מ ל ך‬ ‫‪57‬‬ ‫ירדן‪ ,‬ש ה ס י פ ו ח ל א ישפיע על ה ה ס ד ר ה ס ו פ י של ה ס כ ס ו ך בארץ‪-‬ישראל‪ .‬על ה ס י פ ו ח ו ה ת ג ו ב ו ת לו‪ ,‬ר א ו‬ ‫בלום‪ ,‬הערה ‪ 36‬לעיל!;)‪Allan Gerson, I s r a e l , the West B a n k and I n t e r n a t i o n a l L a w 77-78 (1977‬‬ ‫‪Peter Malanczuk, "Israel: Status, Territory and Occupied Territories", in [Installment] 12‬‬ ‫)‪of P u b l i c I n t e r n a t i o n a l L a w 149, 171 (Rudolf Bernhardt ed., 1990‬‬ ‫‪ .Encyclopedia‬א י ‪ -‬ה ה כ ר ה‬ ‫בסיפוח ה ש ת ק פ ה ג ם ב ה ח ל ט ה של בית‪-‬משפט מצרי‪ ,‬אשר ס י ר ב ל ת ת ת ו ק ף ל פ ס ק ‪ -‬ד י ן שניתן בשכם ב ש ם‬ ‫המלך עבדאללה‪ .‬ראו)‪. A r a b B a n k v. I s m a i l , 17 I.L.R. 312 (Tribunal of Port Said, 1950‬‬ ‫‪15‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪5,‬‬ ‫שווה על כל שטח ירדן‪ ,‬לרבות הגדה המערבית‪ .‬הרשויות הירדניות ניהלו א ת הרכוש‬ ‫הישראלי שנותר בגדה המערבית בהתאם לסמכויות ולכללים שנקבעו בפקודת המסחר‬ ‫עם האויב‪ '.1939 ,‬פקודה מנדטורית ז א ת נוסחה בהתאם לחוק המסחר עם האויב‬ ‫‪ ,1939‬אשר נחקק בבריטניה באותה עת )כדי לאסור על המסחר עם מדינות הציר‬ ‫במלחמת העולם השנייה‪ ,‬וכדי להסדיר א ת הטיפול בנכסים של מדינות הציר ואזרחיהן‬ ‫בבריטניה(‪ .‬הפקודה מורה על מינוי אפוטרופוס לנכסי האויב והקניית רכוש האויב‬ ‫לידיו‪ .‬הפקודה )וחקיקת המשנה שהוצאה מכוחה‪ ,‬בהתאמה לחקיקת המשנה האנגלית(‬ ‫קובעת גם א ת אופן הניהול של נכסי האויב‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪,0‬‬ ‫הוראות הפקודה המתייחסות לנכסי אויב מבוססות על התפיסה שעושרה של‬ ‫אומה‪ ,‬שאותו ניתן לנצל במסגרת המאמץ המלחמתי‪ ,‬כולל לא רק את הנכסים הממוקמים‬ ‫בשטחה‪ ,‬אלא גם א ת רכושה ורכוש אזרחיה הנמצא מחוץ לשטחה‪ .‬לפיכך‪ ,‬הפקודה‬ ‫מנתקת א ת הקשר בין אזרחי מדינת האויב לבין רכושם הנמצא בתחומי המדינה‪,‬‬ ‫ומקנה רכוש זח לאפוטרופוס‪ .‬מטרות אחרות של הקניית הבעלות הינן לשמור על‬ ‫הנכסים עד לסיום מצב המלחמה‪ ,‬ובעקיפין‪ ,‬לנסות להבטיח שבהסדרי השלום תהיה‬ ‫הדדיות בקביעת גורלם של הנכסים הממוקמים במדינות הנלחמות‪.‬‬ ‫‪,1‬‬ ‫‪,2‬‬ ‫‪5 8‬‬ ‫ר א ו ח ו ק בדבר ח ו ק י ם ו ת ק נ ו ת ה ת ק פ י ם בשתי הגדות ב מ מ ל כ ה הירדנית‪ ,‬מ ס י ‪ 28‬לשנת ‪ ,1950‬ע״ר‬ ‫מ ס ׳ ‪ ,1036‬מ י ו ם ‪ 16‬ב ס פ ט מ ב ר ‪.1950‬‬ ‫יי ע ״ ר ‪) 923‬מיום ‪ 5‬ב ס פ ט מ ב ר ‪ ,(1939‬ת ו ס ׳ ‪ ,1‬עמי)א( ‪) ,95‬ע( ‪ .79‬לניתוח ה פ ק ו ד ה ר א ו ‪Amo A. Blum‬‬ ‫)‪(1940‬‬ ‫‪. & I. Roskin-Levi, The L a w R e l a t i n g to T r a d i n g with the Enemy‬‬ ‫‪40‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪.3 Geo.‬‬ ‫‪ .‬פ ק ו ד ו ת ד ו מ ו ת נ ח ק ק ו ב א ז ו ר י ם א ח ר י ם שהיו נתונים לשלטון בריטי‪ .‬על‬ ‫‪8‬‬ ‫ה ח ק י ק ה ה ב ר י ט י ת ‪ ,‬ר א ו באופן כללי‬ ‫‪4‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪Conflict,‬‬ ‫‪of E n g l a n d , W a r & Armed‬‬ ‫‪ .‬ח ק י ק ה מ ק ב י ל ה ה ת ק ב ל ה בארצות‪-‬הברית‪ ,‬בעלת‪-‬בריתה של בריטניה‬ ‫ב מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם השנייה‪ .‬ר א ו ;)‪i n W o r l d W a r / / (1943‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪Laws‬‬ ‫‪Paras, Halsbury's‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪k‬‬ ‫‪the Enemy‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪Martin Domke, T r a d i n g with‬‬ ‫‪ .‬ס פ ר י ם א ל ה כוללים‬ ‫‪b‬‬ ‫ס ק י ר ה ה ש ו ו א ת י ת של ח ו ק י ם בדבר מ ס ח ר ע ם ה א ו י ב ש נ ח ק ק ו במדינות שונות ב מ ה ל ך מ ל ח מ ת העולם‬ ‫השנייה‪ .‬ה ח ק י ק ה ה ב ר י ט י ת ו ה א מ ר י ק נ י ת ה ת ב ס ס ה על ח ק י ק ה ש נ ח ק ק ה ב מ ל ח מ ת העולם הראשונה‪ .‬על‬ ‫‪L a w Q.‬‬ ‫‪Rev37‬‬ ‫‪mF‬‬ ‫‪i‬‬ ‫‪a‬‬ ‫‪l‬‬ ‫‪l‬‬ ‫‪i‬‬ ‫‪Supp. 1915); Fredrick D. Farrer. "The‬‬ ‫‪Enemy Pre-W‬‬ ‫‪"of‬‬ ‫‪Rev37,‬‬ ‫‪Q.‬‬ ‫‪w‬‬ ‫‪hed4,.Ar‬‬ ‫‪a‬‬ ‫‪W‬‬ ‫(‬ ‫‪(1914,‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪L‬‬ ‫‪t‬‬ ‫; הוגריך‪,‬‬ ‫הערה ‪ 40‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.2930‬‬ ‫‪4 2‬‬ ‫ס ע י ף ‪ (1)9‬ל פ ק ו ד ת ה מ ס ח ר ע ם ה א ו י ב פ ו ת ח במילים‪ :‬׳׳כדי למנוע ת ש ל ו ם כ ס ף לאויב וכדי לשמור על‬ ‫נ כ ס י ה א ו י ב עד ל ס י ד ו ר י ם שייעשו ע ם ח ת י מ ת חוזה השלום״‪ .‬ר א ו גם ‪In re Münster ( E n e m y ) , [1920] 1‬‬ ‫‪.Ch. 268, 278-279‬‬ ‫‪16‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫המטרות השונות של הקניית רכוש האויב לאפוטרופוס והאופי הזמני מטבעו של‬ ‫ההקניה הקשו על הגדרת המהות המשפטית והתוצאות של הקניית הנכסים לפי‬ ‫הפקודה‪ .‬פרשנות א ח ת הייתה שלבעלים יש זכות משפטית‪ ,‬אף כי יחסית ומותנית‪,‬‬ ‫להחזרת הנכסים עם סיום ה מ ל ח מ ה ‪ .‬אולם דומה שהדעה הרווחת‪ ,‬לפחות מאז‬ ‫מלחמת העולם השנייה‪ ,‬ה י א שלבעלים המקוריים אין יותר מאשר ציפייה לקבלת‬ ‫רכושם בחזרה‪ ,‬ציפייה הכפופה להסדרים שייעשו במסגרת הסכמי השלום‪ .‬פרשנות‬ ‫זאת של הדין המקומי תואמת א ת התפיסה המקובלת במשפט הבין‪-‬לאומי המנהגי‬ ‫‪,5‬‬ ‫‪,,‬‬ ‫‪,5‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪4 3‬‬ ‫האופי הזמני אין משמעותו ש ה ה ק נ י ה ת י מ ש ך ר ק פ ר ק זמן קצר‪ ,‬ו א ף ל א מ ש ת מ ע ממנו ב ה כ ר ח‬ ‫ש ב ס י ו ם ה מ ל ח מ ה יוחזרו ה נ כ ס י ם לבעליהם המקוריים‪ .‬מ צ ב ה מ ל ח מ ה עלול להימשך שנים ר ב ו ת וגורל‬ ‫ה נ כ ס י ם ב ס י ו ם ה מ ל ח מ ה תלוי ב ה ס ד ר י ם ש י ו ס כ ם ע ל י ה ם בחוזה השלום )כפי שנראה ב פ ר ק ג‪.‬ל ו ב ט ק ס ט‬ ‫ה ס מ ו ך להערות ‪ 45-44‬להלן(‪.‬‬ ‫‪44‬‬ ‫‪C o . ( G r e a t B r i t a i n ) , [1916] 2 A.C. 307, 347; M a e r k l e v. B r i t i s h‬‬ ‫‪AkteinGesellschaft‬‬ ‫‪& Sons v.‬‬ ‫‪[1918] A.C. 239, 244‬‬ ‫‪[1954] 1 All E.R.‬‬ ‫‪& Rubber‬‬ ‫‪D a i m l e r C o . v. Tyre‬‬ ‫‪& C o n t i n e n t a l F u r C o . , [1954] 2 All E.R. 50, 55; H u g h Stevenson‬‬ ‫‪ . F u r C a r t o n Nagen-lndustrie,‬ר א ו ג ם דעת המיעוט של הלורד ‪ Keith‬ב פ ס ק ‪ -‬ד י ן‬ ‫‪o f H u n g a r i a n Property‬‬ ‫‪992-96‬‬ ‫‪N.V. v. Administrator‬‬ ‫‪B a n k Voor H a n d e l en Scheepvaart‬‬ ‫‪29 N.Y. 222; 128 N.E.‬‬ ‫‪v. Huges,‬‬ ‫‪Techt‬‬ ‫‪Edwin M . Borchard, "Enemy Private Property", 18 Am. J. I n t ' l L 523 ( 1 9 2 4 ) ; 1 9 2 0 )18‬‬ ‫)‪on I n t e r n a t i o n a l L a w 521-26 (1924‬‬ ‫‪4 5‬‬ ‫‪.William E. Hall, A Treatise‬‬ ‫‪) B a n k Voor H a n d e l‬הערה ‪ 44‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ,(991‬פ ס ק ב י ת הלורדים‪"He [the Custodian] :‬‬ ‫‪is not the agent or the trustee of the aliens, enemy or friendly, who were owners of the property‬‬ ‫"‪) before it came into his hands‬ראו ג ם שם‪ ,‬בעמי ‪ .(990-987‬שתים‪-‬עשרה שנים ק ו ד ם לכן‪ ,‬ע ס ק‬ ‫ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט העליון בפלשתינה ב א ו ת ה ש א ל ה ופסק‪"there is nothing to limit the word 'vest' to :‬‬ ‫"‪ .anything less than ownership‬בית‪-‬המשפט הוסיף‪"while it is no doubt true that the Custodian is :‬‬ ‫‪... in a sense in fiduciary capacity with regard to these properties, that need have no effect upon the‬‬ ‫‪question as to whether or not for the time being he is the owner of these properties which are‬‬ ‫‪1944 A.L.R. 376, 379-80‬‬ ‫‪Property,‬‬ ‫‪of Enemy‬‬ ‫‪v. Custodian‬‬ ‫‪.vested to him." C.A. 300/43 Pritzker‬‬ ‫ר א ו גם פסק‪-‬דין מ ו נ ס ט ר ‪ ,‬הערה ‪ 42‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ¡280-277‬מ ק נ י ר ו ‪ -‬ו ו ט ס ‪ ,‬הערה ‪ 41‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.334-333‬‬ ‫‪4 4‬‬ ‫ה ס כ מ י ו ר ס א י משנת ‪ 1919‬ו ה ה כ ר ה בחשיבותו של רכוש ציבורי ופרטי ל מ א מ ץ ה מ ל ח מ ת י ב ת ק ו פ ו ת‬ ‫של מ א ב ק מזוין מקיף וממושך‪ ,‬גרמו ל כ ר ס ו ם בהגנה שהעניקו מדינות שונות והעניק ה מ ש פ ט הבין‪-‬לאומי‬ ‫ל נ כ ס י ם של ה א ו י ב ושל אזרחיו ה מ מ ו ק מ י ם בטריטוריה של אותן מדינות‪ .‬ה מ ד י נ ו ת ה מ נ ו צ ח ו ת נאלצו‬ ‫להחזיר א ת רכוש ה א ו י ב ש נ ת פ ס בזמן ה מ ל ח מ ה ‪ .‬א ו ל ם הרכוש ש ת פ ס ו בעלות ה ב ר י ת נותר בידיהן כפיצוי‬ ‫על נזקיהן ב מ ה ל ך מ ל ח מ ה שנכפתה עליהן‪ .‬ב ה ת א ם לכך‪ ,‬סעיף ‪ 297‬ל ה ס כ ם ו ר ס א י הכיר בזכותן של‬ ‫בעלות הברית לממש נ כ ס י ם וזכויות של א ז ר ח י ם גרמניים ל ש ם פירעון של חובות גרמניים; גרמניה א מ ו ר ה‬ ‫הייתה לפצות א ת א ז ר ח י ה על אובדן נ כ ס י ה ם )בורגרד‪ ,‬הערה ‪ 44‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ¡525‬לתיאור ההשפעה של‬ ‫ה ס כ מ י ו ר ס א י על נ כ ס י ם גרמניים בבריטניה‪ ,‬ר א ו ר ו ק ס ג ו ר ו ‪ ,‬הערה ‪ 40‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .(62-56‬א ו ת ו עיקרון‬ ‫ה ת ק ב ל ב ה ס כ מ י השלום שלאחר מ ל ח מ ת העולם השנייה‪ :‬מ ק נ י ר ו ־ ו ו ט ס ‪ ,‬הערה ‪ 41‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪!336-334‬‬ ‫‪F.A. Mann, "Enemy Property and the Paris Peace Treaties", 64 L a w Q. Rev. 492 (1948); Andrew‬‬ ‫‪17‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪7‬‬ ‫— תפיסה שיש לה תימוכין בפרקטיקה שלאחר מלחמת העולם השנייה‪ ' ,‬ובהימנעותן‬ ‫המוחלטת של האמנות שנוסחו אחרי מלחמת העולם השנייה‪ ,‬לרבות אמנת ג׳נבה‬ ‫הרביעית מיום ‪ 12‬באוגוסט ‪ 1949‬בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה )מס׳ ‪) (4‬להלן ‪-‬‬ ‫אמנת ג׳נבה הרביעית(‪ ,‬מלהתייחס לנושא הטיפול בנכסי האויב‪' .‬‬ ‫‪8‬‬ ‫בחודש אוגוסט ‪ 1950‬פירסם המושל הירדני הכללי של הגדה המערבית את מנשר‬ ‫מ ס ׳ ‪ ".55‬בין היתר‪ ,‬קבע מנשר זה שתושבים של מדינת ישראל )לרבות תושביה‬ ‫הערביים( ייחשבו כאויבים לצורך דיני המסחר עם האויב‪ .‬בהסתמך על פקודת המסחר‬ ‫עם האויב ועל המנשר‪ ,‬מינה שר הפנים הירדני אפוטרופוס על נכסי האויב והקנה לו‪,‬‬ ‫‪Martin, "Private Property Rights and Interests in the Paris Peace Treaties", 24 B r i t . Y.B. I n t ' l L .‬‬ ‫)‪ .273 (1947‬ה ד ע ה ה ר ו ו ח ת ל א ח ר שתי ה מ ל ח מ ו ת הייתה שמעבר ל ה ס כ מ י ם המפורשים על גורל ה נ כ ס י ם‬ ‫שנלקחו בזמן ה מ ל ח מ ה ‪ ,‬שיקפו ה ס ד ר י ם א ל ה ה כ ר ה הדדית ב ת ו ק ף המשפטי של פ ר ק ט י ק ת ה ה ש ת ל ט ו ת‬ ‫‪Lassa Oppen‬‬ ‫‪Hersch Lauterpacht‬‬ ‫‪ed(328‬‬ ‫)‪. t h ed7.1948,‬‬ ‫‪4 7‬‬ ‫ר א ו א ו פ נ ת י י ם ‪ ,‬ש ם וויסמן‪ ,‬הערה ‪ 34‬לעיל‪ ,‬כ ר ך ‪ ,10‬בעמי ‪ .(1968) 131-98‬כיום נראה שרק שיקולים‬ ‫;‬ ‫כלכליים — שיקולים של הדדיות או הגנה על המוניטין של השוק ה מ ק ו מ י ‪ -‬יניאו מדינה מלפגוע ברכוש‬ ‫של נתיני אויב המצוי בשטחה‪ .‬ב א ר צ ו ת ‪ -‬ה ב ר י ת מ ו ס מ ך הנשיא ל א ס ו ר על ביצוע ע ס ק א ו ת ברכוש אויב‪,‬‬ ‫לאיין ע ס ק א ו ת שנעשו ו ל פ ק ח על הרכוש של זרים‪ .‬ר א ו ‪International Emergency Economic Powers‬‬ ‫‪ 1 9 7 7 , 50 U.S.C.A. § 1702 (1988‬ה ש ל י ט ה ה מ ו ח ל ט ת של הנשיא על רכוש ז ה מ ו ס ב ר ת בכך‬ ‫שהרכוש משמש כ ק ל ף מ י ק ו ח ב ה ס ד ר ת ס כ ס ו כ י ם בין‪-‬לאומיים‬ ‫‪453‬‬ ‫‪& M o o r e v. Regan,‬‬ ‫‪U.S.:Dames‬‬ ‫)‪ .654 (1981‬ואכן‪ ,‬כפי שלימד העימות בין ארצות‪-‬הברית ואירן בשנים ‪ — 1980-1979‬שבו גרמה ה ק פ א ת‬ ‫ה נ כ ס י ם ה א י ר נ י י ם ב א ר צ ו ת ‪ -‬ה ב ר י ת לאירן ל ה ס כ י ם ל ה ק מ ת ו של טריבונל משותף ל ת ב י ע ו ת ‪ -‬ק ל ף זה‬ ‫עשוי ל ה י ו ת ח ז ק יותר מ א י ו ם בכוח צבאי‪ .‬ר א ו ג ם ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪4 8‬‬ ‫ה ס ע י ף השני של א מ נ ת ג׳נבה הרביעית‪ ,‬ה מ ו נ ה א ת ח ו ב ו ת ה מ ד י נ ה כלפי אזרחי א ו י ב ה נ מ צ א י ם‬ ‫בשטחה‪ ,‬אינו מזכיר הגנה על רכושם‪ ,‬ו ז א ת למרות ה פ ר ק ט י ק ה שנהגה ב ת ק ו פ ת ה מ ל ח מ ה ‪ .‬סעיף ‪(2)46‬‬ ‫ה ו א הסעיף היחיד הדורש כי ‪"[restrictive measures affecting [protected persons'] property shall be‬‬ ‫‪canceled, in accordance with the law of the Detaining Power, as soon as possible after the close of‬‬ ‫"‪ .hostilities‬כפי שמציין ה ק ו מ נ ט ר של פ י ק ט ה ‪ ,‬ה ו ר א ה זו ה י א ‪"somewhat foreign to the real purpose‬‬ ‫"‪ . of the Convention‬ה ק ו מ נ ט ר מציין שהוועידה ה ד י פ ל ו מ ט י ת הדגישה כי מ ט ר ת ה א מ נ ה ה י א להגן על‬ ‫אנשים ו ל א על רכוש‪ .‬לפיכך‪"the question of the treatment of enemy private property in the territory ,‬‬ ‫‪of the belligerent is still, in general, governed by usage and by the Hague Regulations of 1907,‬‬ ‫‪and(hespeciallyArt‬‬ ‫)‬ ‫‪g‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪Commentary on the Geneva Conventions of 12 August‬ראו‬ ‫‪:Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Times of War 1949‬‬ ‫)‪.(Oscar Uhker & Henri Coursier eds., 1958‬‬ ‫‪4 9‬‬ ‫ע ״ ר מ ס ׳ ‪ ,1032‬מ י ו ם ‪ 16‬ב א ו ג ו ס ט ‪ ,1950‬עמ׳ ‪ .447‬מנשר ז ה ק ד ם ל״סיפוח״ הירדני של הגדה‬ ‫ה מ ע ר ב י ת ‪ ,‬א ו ל ם הרשויות הירדניות ה ס ת מ כ ו עליו ג ם ל א ח ר ה ס י פ ו ח ‪ ,‬כאשר פעלו ב ה ת א ם ל פ ק ו ד ת‬ ‫ה מ ס ח ר ע ם האויב‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪271‬‬ ‫באמצעות צווי הקניה ספציפיים וכלליים רבים‪ ,‬א ת הנכסים של ישראלים בגדה‬ ‫המערבית‪ .‬האפוטרופוס הירדני ניצל חלק מאותם נכסים למטרות ציבוריות‪ ,‬כמו הקמה‬ ‫של מחנות פליטים‪ ,‬שיקום פליטים ובניית מחנות‪-‬צבא ושווקים‪ .‬במקרים אחרים‬ ‫הושכר הרכוש או הוחכר ליחידים שהשתמשו בו למגורים או למטרות חקלאיות או‬ ‫מסחריות‪ ,‬בהתאם לאופי הרכוש וייעודו‪.‬‬ ‫‪50‬‬ ‫כאמור‪ ,‬הפרקטיקה הירדנית ת א מ ה א ת הנורמות הבין‪-‬לאומיות בדבר טיפולה של‬ ‫מדינה ברכוש אויב הממוקם בשטחה אולם פרקטיקה זאת לא התיישבה עם המשפט‬ ‫הבין‪-‬לאומי לגבי ההתייחסות לרכוש פרטי המצוי בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית‪.‬‬ ‫כפי שצוין לעיל‪ ,‬הסיפוח של הגדה המערבית בידי ירדן לא ת א ם א ת הדין הבין‪-‬לאומי‬ ‫ולפיכך לא זכה להכרה בין‪-‬לאומית‪ .‬ניתן אולי למצוא בסיס משפטי חלופי לפרקטיקה‬ ‫הירדנית )או למרביתה( בדינים שעניינם הטיפול בנכסים נטושים בשטח הנתון לתפיסה‬ ‫לוחמתית‪ .‬כך או אחרת‪ ,‬כיום שאלה זו ה י א יותר אקדמית מאשר פרקטית‪ ,‬לפחות‬ ‫מנקודת‪-‬המבט של הדין המקומי החל בגדה המערבית ובמזרח ירושלים‪ .‬כפי שנראה‬ ‫בתת‪-‬פרקים ב‪).3.‬ג( ו‪)-‬ד( להלן‪ ,‬הדבר נובע מכך שהן הדין הישראלי שהוחל במזרח‬ ‫ירושלים‪ ,‬הן תחיקת הביטחון של הממשל הצבאי בשאר חלקי הגדה המערבית‪ ,‬מכירים‬ ‫דה פקטו בפעולות שעשו הירדנים לגבי רכושם של ישראלים‪ .‬ניתן למצוא הכרה כזאת‬ ‫גם בהסכם קהיר בדבר רצועת עזה ואזור יריחו‪.‬‬ ‫‪51‬‬ ‫‪52‬‬ ‫)ג( ניהול נכסי הישראלים ברצועת עזה בידי מצרים‪1967-1948 ,‬‬ ‫בניגוד לירדן‪ ,‬מצרים מעולם לא התיימרה לספח א ת השטח שכבשה בשנת ‪ .1948‬תחת‬ ‫זאת‪ ,‬היא התייחסה לרצועת עזה כאל שטח הנתון לתפיסה לוחמתית‪ ,‬שטח שתושביו‬ ‫לא היו אזרחים מצריים אלא אזרחי פלסטין‪ .‬הממשל הצבאי המצרי לא טיפל בנכסי‬ ‫הישראלים על פי פקודת המסחר עם האויב המנדטורית‪ .‬תחת זאת הוצא צו מיוחד‪ :‬צו‬ ‫‪55‬‬ ‫ל ס ק י ר ה מ פ ו ר ט ת של ה פ ר ק ט י ק ה הירדנית‪ ,‬ר א ו זמיר וגצבנשתי‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.56-51‬‬ ‫‪5 1‬‬ ‫על כללי ה מ ש פ ט הבין‪-‬לאומי ב י ח ס לרכוש פרטי השייך ל נ פ ק ד י ם ו ה מ צ ו י ב ש ט ח הנתון ל ת פ י ס ה‬ ‫לוחמתית‪ ,‬ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ב( להלן ו ה א ס מ כ ת א ו ת הנזכרות שם‪.‬‬ ‫‪5 2‬‬ ‫ר א ו ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬נ ס פ ח ‪ ,II‬סעיף)‪ . B(28)(c‬ר א ו ג ם פ ר ק ג‪ 2.‬להלן‪.‬‬ ‫בין השנים‬ ‫‪ ,1967‬ר א ו‬ ‫‪i n the‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪ed(61‬‬ ‫‪Shamgar‬‬ ‫‪On theLegal",Carol Farhi‬‬ ‫‪and 1967", in M i l i t a r y Government‬‬ ‫‪r‬‬ ‫‪i‬‬ ‫‪1948‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪M‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מס׳ ‪ ,25‬״לקביעת תקנון לניהול רכוש היהודים באזורים הכפופים לפיקוחם של הכוחות‬ ‫המצריים בפלסטין״‪ .‬צו זה הוצא בחודש יוני ‪ ,1948‬ופורסם באופן רשמי בשנת ‪".1950‬‬ ‫הצו הצהיר שרכושם של יהודים יהיה נתון לניהול של מנהל כללי‪ .‬בשנת ‪ 1956‬הורחבה‬ ‫תחולת הצו כך שיקיף גם רכוש השייך לערבים המתגוררים בישראל‪ .‬ההכפפה של‬ ‫רכוש לניהול המנהל הכללי הייתה טעונה החלטה של המושל הכללי‪ ,‬והוא הדין‬ ‫בשחרור הרכוש‪.‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪54‬‬ ‫כללית‪ ,‬קיים דמיון רב בין האמצעים והמטרות של הצו המצרי מס׳ ‪ 25‬לאמצעים‬ ‫ולמטרות של פקודת המסחר עם האויב המנדטורית‪ ,‬שעל פיה פעלה ירדן בגדה המערבית‪.‬‬ ‫הטיעון שהצו המצרי התבסס על רציונל של אויבות‪ ,‬ולא על רציונל של נפקדות‪ ,‬מבוסס‬ ‫הן על היקף תחולתו והן על הוראותיו המהותיות‪ .‬לפיכך הספקות שהעלינו למעלה‬ ‫ביחס לחוקיות של הפרקטיקה הירדנית מבחינת המשפט הבין‪-‬לאומי ‪ -‬דהיינו‪ ,‬אי‪-‬‬ ‫התחולה של דיני המסחר עם האויב על רכוש של נתיני אויב המצוי בשטח הנתון‬ ‫לתפיסה לוחמתית — חלים על הפרקטיקה המצרית כשם שהם חלים על הפרקטיקה‬ ‫הירדנית‪ .‬בד בבד‪ ,‬הבסיס החלופי לפרקטיקה זו‪ ,‬כפי שהצענו לגבי הפרקטיקה הירדנית‬ ‫— קרי‪ :‬המשפט הבין‪-‬לאומי בדבר טיפול בנכסים נטושים בשטח תפוס ‪ -‬עשוי‬ ‫להסביר לפחות במידת מ ה גם את־הפרקטיקה המצרית‪.‬‬ ‫‪57‬‬ ‫כמו בגדה המערבית‪ ,‬הרכוש של הישראלים ברצועת עזה נוצל לפרוייקטים ציבוריים‬ ‫)למשל‪ ,‬הקמת מחנות פליטים( או הושכר למשתמשים פרטיים‪ .‬גורלם של נכסים אלה‬ ‫לאחר שנת ‪ 1967‬יידון בתת‪-‬פרק ב‪).3.‬ד( להלן‪.‬‬ ‫‪5 4‬‬ ‫‪5 5‬‬ ‫ע ״ ר מ ס ׳ ‪ ,2‬מ י ו ם ‪ 31‬במרץ ‪ ,1950‬עמי ‪.43‬‬ ‫צו מ ס ׳ ‪ 439‬ש ל ה מ ו ש ל המנהלי‪ ,‬ע ״ ר מ ס ׳ ‪ ,63‬מ י ו ם ‪ 1‬ב מ א י ‪ ,1956‬עמ׳ ‪ .1472‬ת ר ג ו ם לעברית של‬ ‫המנשר על תיקונו מופיע ב נ ס פ ח ל ס פ ר ם של זמיר וגצבצשתי‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.255-251‬‬ ‫‪5 6‬‬ ‫ה צ ו ק ב ע ג ם ה ו ר א ו ת מ פ ו ר ט ו ת בדבר נ י ת ו ק הבעלים מרכושם וניהולו בידי ה מ נ ה ל הכללי‪ .‬ה ו א אפשר‬ ‫מכירה של נ כ ס י ם כ ל י ם ו נ כ ס י ם שעלות א ח ז ק ת ם גבוהה מדי‪ .‬באישור המושל הכללי‪ ,‬ניתן היה למכור גם‬ ‫רכוש אחר‪ .‬אין בידינו מידע לגבי הפעלת ס מ כ ו ת זו‪ ,‬לפחות ל א במידה משמעותית‪.‬‬ ‫‪5 7‬‬ ‫הצו ח ל ‪ ,‬בין היתר‪ ,‬ע ל ר כ ו ש ם של יהודים ה מ ת ג ו ר ר י ם בשטח שכבשו ה כ ו ח ו ת המצריים )סעיף ‪((1)1‬‬ ‫ועל רכושם של כ ל סניף‪ ,‬סוכנות‪ ,‬או משרד של פירמה הנתונה לשליטת האנשים הפועלים נגד האינטרסים‬ ‫ש ל ה כ ו ח ו ת ה ע ר ב י י ם ב פ ל ס ט י ן )סעיף ‪ .((4)1‬סעיף ‪ 4‬ה ס מ י ך א ת ה מ נ ה ל הכללי להשתמש ברכוש כדי‬ ‫לפרנס א ת בעליו ו ה ת ל ו י י ם ב ו ) א ף כי למעשה ל א נותרו יהודים ברצועת עזה בזמן הכיבוש המצרי(‪ .‬ראו‪,‬‬ ‫ביתר פירוט‪ ,‬ז מ י ר ובצבצשתי‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ .59-57‬לדעה א ח ר ת בעניין הרציונל של הצו‪ ,‬ראו‬ ‫פ ל י א ה א ל ב ק ‪ ,‬״ד״ר איל זמיר וד״ר איל בנבנשתי‪ :‬׳אדמות היהודים׳ ביהודה‪ ,‬שומרון‪ ,‬ח ב ל עזה ומזרח‬ ‫ירושלים״‪ ,‬מ ש פ ט י ם כ ד ‪) 400 ,393‬תשנ״ד(‪ .‬ע מ ד ת ה של א ל ב ק מ ת ב ס ט ת על ה ט ע נ ה שבעת פרסומו‪,‬‬ ‫נ ש מ ט ה מסעיף ‪ 1‬לצו ה מ ל ה ״לא״‪ ,‬ו מ ת ע ל מ ת מ ה א מ ו ר בסעיף ‪ 4‬לצו‪.‬‬ ‫‪20‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪ .3‬הפרקטיקה הישראלית בשטחים מאז שנת ‪1967‬‬ ‫)א( המעמד המשפטי של השטחים‬ ‫)‪ (1‬הגדה המעדגית ורצועת עזה‬ ‫בהתבסס על הטענה בדבר המעמד המיוחד של הגדה המערבית ושל רצועת עזה‬ ‫כשטחים ללא ממשלות ריבוניות‪ ,‬סירבה ישראל להכיר בשטחים אלה כשטחים הנתונים‬ ‫לתפיסה לוחמתית במובן תקנה ‪ 42‬לתקנות האג א ו סעיף ‪ 2‬לאמנת ג׳נבה הרביעית‬ ‫‪ ".1949‬למרות עמדה פורמלית זו‪ ,‬התחייבה ישראל לציית למה שכונה ״ההוראות‬ ‫ההומניטריות״ של האמנה הרביעית — הוראות שמעולם לא פורטו‪ .‬אי‪-‬נכונותה של‬ ‫ישראל להכיר בתחולתה של אמנת ג׳נבה הרביעית נדחתה בידי הקהילה הבין‪-‬לאומית‪.‬‬ ‫החלטות של מועצת הביטחון של האו״ם והצהרות של מדינות ושל ארגונים בין‪-‬לאומיים‬ ‫התייחסו לאמנה הרביעית כחלה על השטחים שכבשה ישראל‪".‬‬ ‫‪59‬‬ ‫״ לפי סעיף ‪ (2)2‬ל א מ נ ת ג׳נבה הרביעית‪ ,‬ה ו ר א ו ת י ה ח ל ו ת על ״תפישה של ש ט ח של צד ש ה ת ק ש ר‬ ‫באמנה״‪ .‬ישראל מ ע ו ל ם ל א הכירה ב כ ך שהגדה המערבית ורצועת עזה היו ש ט ח י ם של ירדן או מצרים‪.‬‬ ‫ישראל חששה שהכרה ר ש מ י ת ב ת ח ו ל ת ה א מ נ ה עלולה ה י י ת ה להשמיע ה כ ר ה בריבונות של ה מ מ ש ל י ם‬ ‫ה ק ו ד מ י ם ב ש ט ח י ם אלה‪ .‬ר א ו ‪Meir Shamgar, "Legal Concepts and Problems of the Israeli Military‬‬ ‫‪i n the T e r r i t o r i e s Administered‬‬ ‫‪by‬‬ ‫‪Government — The Initial Stage", in M i l i t a r y Government‬‬ ‫‪ . I s r a e l 1 9 6 7 - 1 9 8 0 — The Legal Aspects, supra note 52, at 13‬ל ב י ק ו ר ת על טיעון זה‪ ,‬ר א ו ‪Yoram‬‬ ‫‪Dinstein, "The International Law of Belligerent Occupation and Human Rights", 8 I s r . Y.B.‬‬ ‫‪H u m a n Rights‬‬ ‫‪104, 107 (1978); Adam Roberts, "Prolonged Military Occupation: The Israeli‬‬ ‫)‪.Occupied Territories Since 1967", 84 A m . J. I n t ' l L . 44, 62-66 (1990‬‬ ‫‪9‬‬ ‫)‪(1971‬‬ ‫‪5‬‬ ‫;‬ ‫‪Meir Shamgar, "The Observance of International• Law in the Administered‬‬ ‫‪ .Territories", 1 Isr. Y.B. H u m a n Rights262‬ר א ו ג ם ‪Nissim Bar-Yaacov, "The Applicability‬‬ ‫‪of the Laws of War to Judea and Samaria (the West Bank) and the Gaza Strip", 24 I s r . L . Rev.‬‬ ‫)‪.485,492-93(1990‬‬ ‫‪4 0‬‬ ‫ר א ו ה ח ל ט ת מועצת ה ב י ט ח ו ן של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 237‬מיום ‪ 14‬ביוני ‪) (1967‬אשר א ו מ צ ה פ ה אחד(‬ ‫)‪"Considering that all the obligations of the [Fourth Geneva Convention] should be complied with‬‬ ‫"‪ j(by the parties involved in the conflict‬ה ח ל ט ת העצרת ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪ (ES-V) 2252‬מיום ‪4‬‬ ‫‪Country‬‬ ‫ביולי ‪) 1967‬נוסחה דומה(‪ .‬ל ע מ ד ת ארצות‪-‬הברית‪ ,‬ראו‪ ,‬למשל‪,‬‬ ‫‪U.S. Department‬‬ ‫‪of State,‬‬ ‫‪19871189‬‬ ‫‪(1988) ("The United States recognizes Israel‬‬ ‫‪an occupying power in all of these territories and therefore considers Israeli administration to be‬‬ ‫‪and the 1949 Fourth Geneva Convention‬‬ ‫ארגון הצלב האדום‪ ,‬ר א ו ‪1 9 8 7 83-84‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪A n n u a l Report‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪of the Red Cross,‬‬ ‫ל‬ ‫ע‬ ‫מ‬ ‫ד‬ ‫ת‬ ‫ו של‬ ‫‪The I n t e r n a t i o n a l Committee‬‬ ‫‪ICRC considers that the conditions for application of the Fourth Conventionare]")(1‬‬ ‫‪( T ] h e‬‬ ‫‪21‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫המעמד המשפטי של הגדה המערבית ושל רצועת עזה לא השתנה מאז חודש יוני‬ ‫‪ 1967‬ועד לחתימה על ההסכמים האחרונים‪ .‬הסכם השלום בין מצרים וישראל לא‬ ‫שינה ולא יכול היה לשנות א ת מעמדה של רצועת עזה‪ ,‬והוא אף לא הביא לשינוי‬ ‫במבנה הממשל הישראלי ברצועת עזה‪.‬‬ ‫‪61‬‬ ‫‪62‬‬ ‫ביום ‪ 31‬ביולי ‪ ,1988‬ויתרה ירדן על תביעתה לריבונות על הגדה המערבית‪ ,‬כאשר‬ ‫המלך חוסיין הכריז שירדן מתנתקת מהגדה המערבית ומכירה בזכותם של תושבי‬ ‫האזור לריבונות‪ .‬אולם להצהרה פוליטית זאת לא הייתה נפקות משפטית‪ ,‬שכן לפי‬ ‫ניתוחנו‪ ,‬לירדן ממילא לא היו זכויות בגדה המערבית‪ .‬הסכם השלום בין מדינת ישראל‬ ‫והממלכה הירדנית ההאשמית מיום ‪ 26‬באוקטובר ‪ 1994‬משקף את המעמד הנבדל של‬ ‫הגדה המערבית כטריטוריה שאיננה ירדנית‪ '.‬באורח דומה‪ ,‬ההצהרה של המועצה‬ ‫הלאומית הפלסטינית על ה ק מ ת ה של ״מדינת פלסטין״ ביום ‪ 15‬בנובמבר ‪ 1988‬לא‬ ‫הייתה יכולה להשפיע על מעמדה של הגדה המערבית‪ ,‬משום שישות חדשה זו לא יכלה‬ ‫להיחשב כמדינה לפי אמות‪-‬המידה המקובלות במשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬הצהרת העקרונות‬ ‫הישראלית—פלסטינית ניתנת להתפרש כמשקפת שינוי בגישה הישראלית לגבי המעמד‬ ‫של הגדה המערבית ורצועת עזה‪ ,‬אף כי בוודאי אין זו הדרך היחידה שבה ניתן לקרוא‬ ‫את ההצהרה‪.‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪45‬‬ ‫‪64‬‬ ‫למרות ההבדל בטיעונים המשפטיים לגבי מעמדן של הגדה המערבית ושל רצועת‬ ‫עזה‪ ,‬ישראל כוננה בשני האזורים ממשל זהה במהותו‪ :‬ממשל צבאי הכפוף לדיני‬ ‫‪fulfilled in all the occupied territories, namely the West Bank, the Gaza Strip, Golan and East‬‬ ‫)"‪ .Jerusalem, whatever status the Israeli authorities ascribe to those territories‬ר א ו ג ם ר ו ב ו ט ס ‪,‬‬ ‫הערה ‪ 58‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.69‬‬ ‫‪6 1‬‬ ‫על השינויים שחוללו ה ה ס כ מ י ם הישראלים‪-‬פלסטינים‪ ,‬ר א ו פ ר ק ג‪ .2.‬להלן‪.‬‬ ‫‪4 2‬‬ ‫ר א ו בג״צ ‪ 88/27 ,87/845 ,87/785‬ע ב ד א ל ע פ ו נ׳ מ פ ק ד נ ו ח ו ת צ ה ״ ל ב ג ד ה ה מ ע ר ב י ת ‪ ,‬פ״ד מב)‪,4 (2‬‬ ‫‪ .50-49‬לדעה א ח ר ת ‪ ,‬ר א ו י׳ דינשטיין‪ ,‬״גירושים מ ש ט ח י ם מ ו ח ז ק י ם ״ ‪ ,‬עיוני מ ש פ ט יג )תשמ״ח( ‪,403‬‬ ‫‪.415-414‬‬ ‫‪4 5‬‬ ‫ר א ו ) ‪.28ILM 1637 ( 1 9 8 8‬‬ ‫‪4‬‬ ‫י כך‪ ,‬למשל‪ ,‬סעיף ‪ 3‬ל ח ו ז ה השלום בין מדינת ישראל לבין ה מ מ ל כ ה הירדנית ה ה א ש מ י ת ) נ ״ א ‪ ,‬כ ר ך ‪,32‬‬ ‫עמ׳ ‪ (271‬מ ת י י ח ס לגדה ה מ ע ר ב י ת כ א ל ‪"territories that came under Israeli military government‬‬ ‫"‪.control in 1967‬‬ ‫" ‪James Crawford, "The Creation of the State of Palestine: Too Much Too Soon?", 1 E u r . J. I n t ' l‬‬ ‫)‪ ¡L. 307 (1990‬מ א ל א נ צ ׳ ו ק ‪ ,‬הערה ‪ 37‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪Frank L . M . van de Craen, "Palestine", in ¡178‬‬ ‫‪of P u b l i c I n t e r n a t i o n a l L a w , supra note 35, at 275, 279‬‬ ‫‪6 4‬‬ ‫‪.[Installment] 12 Encyclopedia‬‬ ‫על ה צ ה ר ת העקרונות ומשמעותה‪ ,‬ר א ו ה מ ק ו ר ו ת הנזכרים בהערה ‪ 22‬לעיל ופרק ג‪ 1.‬להלן‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪47‬‬ ‫התפיסה הלוחמתית שבמשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬בכל א ח ד מהאזורים הוקם ממשל צבאי‬ ‫נפרד‪ ,‬המבוסס על המשפט שהיה בתוקף עד לכניסת כוחות צה״ל אליהם‪ .‬הגם‬ ‫שישראל לא הכירה בסיפוח הירדני של הגדה המערבית‪ ,‬על‪-‬מנת לשמור על הסדר‬ ‫הציבורי היא כיבדה את החוקים שחוקקה ירדן ואשר חלו באזור‪ '.‬לגבי החקיקה של‬ ‫הממשל הצבאי המצרי ברצועת עזה‪ ,‬לא הועלו כל התנגדויות‪ .‬במשך כל תקופת‬ ‫השלטון הישראלי בשטחים‪ ,‬נשמר עיקרון בסיסי זה של שמירה על החוק שקדם‬ ‫לכניסת כוחות צה״ל‪ ,‬בכפוף לסמכות המעצמה המחזיקה על פי תקנות האג לשנות את‬ ‫החוק מעת לעת )אם כי בהקשרים אחדים נתעוררו מחלוקות על היקף הפעלתה של‬ ‫סמכות זו(‪.‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪4‬‬ ‫)‪ (2‬מזרח ירושלים‬ ‫ההתייחסות הישראלית למזרח ירושלים הייתה שונה מהתייחסותה לשטחים האחרים‬ ‫שנכבשו בשנת ‪ .1967‬ביום ‪ 28‬ביוני ‪ ,1967‬החילה ממשלת ישראל א ת ״המשפט‪,‬‬ ‫השיפוט והמינהל״ הישראליים על מזרח ירושלים והבלילה שטח זה במסגרת התחום‬ ‫של עיריית ירושלים הישראלית‪ .‬לקהילה הבין‪-‬לאומית הוסבר צעד זה לא בסיפוח‬ ‫אלא כאמצעי מנהלי‪ ,‬שנועד לאפשר הספקה של שירותים עירוניים לכל תושבי האזור‬ ‫העירוני המאוחד ולהבטיח הגנה על המקומות הקדושים באמצעות חוקי מדינת ישראל‪.‬‬ ‫בית‪-‬המשפט העליון בישראל הקפיד להימנע מלקבוע שמדובר בסיפוח של השטח‬ ‫‪70‬‬ ‫‪71‬‬ ‫על‬ ‫ה ש ל ב י ם ה מ ו ק ד מ י ם של ה מ מ ש ל ה צ ב א י הישראלי ב ש ט ח י ם ‪ ,‬ר א ו שמגר‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 58‬לעיל‪ .‬ע ל‬ ‫ה ש י ט ה ה מ ש פ ט י ת בגדה ה מ ע ר ב י ת במשד העשור הראשון‪ ,‬ר א ו ‪Moshe Drori, "The Legal System in‬‬ ‫‪Judea and Samaria: A Review of the Previous Decade with a Glance to the Future", 8 I s r . Y.B.‬‬ ‫)‪144(1978‬‬ ‫‪4 8‬‬ ‫‪. H u m a n Rights‬‬ ‫מנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט )יהודה והשומרון()מס׳ ‪ ,(2‬תשכ״ז—‪ ) 1967‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,1‬עמי ‪,(3‬‬ ‫שהוציא ה מ פ ק ד הצבאי של הגדה המערבית‪ ,‬ק ב ע בסעיף ‪ :2‬״המשפט שהיה ק י י ם באזור ב י ו ם כ״ח באייר‬ ‫ת ש כ ׳ ׳ ז ) ‪ 7‬ביוני ‪ (1967‬יעמוד בתוקפו‪ ,‬עד כ מ ה שאין בו מ ש ו ם ס ת י ר ה למנשר ז ה א ו ל כ ל מנשר א ו צו‪,‬‬ ‫שיינתנו על ידי‪ ,‬ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צ ב א הגנה לישראל באזור‪.‬״ מנשר ד ו מ ה ה ו צ א‬ ‫ברצועת עזה‪.‬‬ ‫‪4 9‬‬ ‫בג״צ ‪ 80/61‬העצני נ׳ מ ד י נ ת י ש ר א ל ) ש ר הביטחון(‪ ,‬פ״ד לד)‪.595 (3‬‬ ‫‪7 0‬‬ ‫צו ס ד ר י השלטון והמשפט‪ ,‬הערה ‪ 17‬לעיל‪.‬‬ ‫שר החוץ‪ ,‬א ב א אבן‪ ,‬כ ת ב למזכיר האו״ם‬ ‫‪emeasures...,‬‬ ‫‪h‬‬ ‫‪T‬‬ ‫"‬ ‫‪adopted relate to the integration of Jerusalem in the administrative and municipal spheres, and‬‬ ‫)‪.furnish legal basis for protection of the Holy Places." UN Doc. S/8052 (1967‬‬ ‫‪23‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪47‬‬ ‫למדינת ישראל‪ .‬בעניין אבו צאלח‪ ,‬קבע בית‪-‬המשפט‪ :‬״עצם החלתה של נורמה ישראלית‬ ‫פלונית על מקום אלמוני שמחוץ למדינה אינו עושה בהכרח אותו מקום אלמוני לחלק‬ ‫מישראל״‪ .‬בשנת ‪ 1980‬חוקקה הכנסת א ת חוק יסוד‪ :‬ירושלים בירת ישראל‪ ,‬אשר‬ ‫קבע כי ״ירושלים המאוחדת היא בירת ישראל״‪ .‬דומה שחוק זה לא שינה א ת המצב‬ ‫המשפטי במזרח ירושלים מנקודת‪-‬המבט הפנימית‪ ,‬אלא ביטא באורח חד‪-‬משמעי את‬ ‫עמדתה של מדינת ישראל‪ ,‬שיש לה זכות להחיל את ריבונותה בשטח זה‪.‬‬ ‫‪72‬‬ ‫‪73‬‬ ‫במישור הבין‪-‬לאומי‪ ,‬הן הצו משנת ‪ 1967‬הן ח ו ק היסוד משנת ‪ 1980‬נתפסו‬ ‫כנסיונות לספח א ת מזרח ירושלים באורח חד‪-‬צדדי‪ ,‬ונמתחה עליהם ביקורת נוקבת‪.‬‬ ‫מועצת הביטחון והאסיפה הכללית של האו״ם קבעו שהצעד של ‪ 1967‬היה מחוסר‬ ‫תוקף‪ .‬מועצת הביטחון גינתה א ת ח ו ק היסוד משנת ‪ 1980‬כ״הפרה של המשפט‬ ‫הבין‪-‬לאומי״‪ ,‬נוסף על היותו ״בטל ומבוטל״‪ .‬המועצה החליטה שלא להכיר בסיפוח‪,‬‬ ‫ולהמשיך להתייחס אליו כאל שטח הנתון לתפיסה לוחמתית‪.‬‬ ‫‪7,‬‬ ‫‪75‬‬ ‫)כ( נכסי העקורים הפלסטיניים‬ ‫ההבדל בין מעמדה של מזרח ירושלים לבין מעמדם של שאר שטחי הגדה המערבית‬ ‫ורצועת עזה מנקודת‪-‬המבט הישראלית בא לידי ביטוי בהתייחסות השונה לרכוש‬ ‫המצוי באזורים אלה‪.‬‬ ‫‪7 2‬‬ ‫בג״צ ‪ 82/205‬א ג ו צ א ל ח נ׳ שר ה פ נ י ם ‪ ,‬פ״ד לז)‪ .720 ,718 (2‬בכך ק י ב ל השופט ב ר ק א ת עמדתו של‬ ‫השופט ח י י ם כהן בבג״צ ‪ 69/283‬רוידי נ׳ ב י ת ־ ה מ ש פ ט ה צ ב א י נ פ ת חברון )פ״ד כד)‪ ,(423,419 (2‬ודחה‬ ‫ב מ ש ת מ ע א ת ע מ ד ת ו ש ל ה ש ו פ ט י צ ח ק כהן ב א ו ת ו פ ס ק ‪ -‬ד י ן ) ש ם ‪ ,‬בעמי ‪ ,(424‬שלפיה הצו משנת ‪1967‬‬ ‫מ ה ו ו ה טיפוח‪.‬‬ ‫‪7 3‬‬ ‫בשנת ‪ 1993‬ה ת י י ח ס ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט הגבוה ל צ ד ק ל ח ו ק ה י ס ו ד כ מ ש ק ף א ת ה ח ל ת הריבונות הישראלית‬ ‫ע ל ירושלים ה מ א ו ח ד ת ‪ :‬בג״צ ‪ 90/4185‬נ א מ נ י ה ר ה ב י ת ‪ -‬ע מ ו ת ה נ׳ היועץ ה מ ש פ ט י ל מ מ ש ל ה ‪ ,‬פ״ד‬ ‫מז)‪) 281-280 ,221 (5‬מפי המשנה לנשיא‪ ,‬השופט אלון(‪.‬‬ ‫‪7 4‬‬ ‫ר א ו ה ח ל ט ו ת מ ו ע צ ת ה ב י ט ח ו ן של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 252‬מיום ‪ 21‬ב מ א י ‪ ,(1967‬מ ס ׳ ‪) 267‬מיום ‪ 3‬ביולי‬ ‫‪ ,(1969‬מ ס ׳ ‪) 298‬מיום ‪ 25‬ב ס פ ט מ ב ר ‪ ,(1971‬מ ס ׳ ‪) 446‬מיום ‪ 22‬במרץ ‪ ,(1979‬מ ס ׳ ‪) 476‬מיום ‪ 30‬ביוני‬ ‫‪ ¡(1980‬ה ח ל ט ו ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) £ 5 - \ 0 2 2 5 3‬מיום ‪ 4‬ביולי ‪ ,(1967‬מ ס ׳ ‪(£8-\02254‬‬ ‫)מיום ‪ 14‬ביולי ‪ ,(1967‬מ ס ׳ ‪) A106/31‬מיום ‪ 16‬בדצמבר ‪ ( ,1976‬מ ט ׳ ‪) 113/33‬מיום ‪ 18‬בדצמבר ‪.(1978‬‬ ‫‪7 5‬‬ ‫ה ח ל ט ת מועצת ה ב י ט ח ו ן של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 478‬מיום ‪ 20‬ב א ו ג ו ס ט ‪ .(1980‬ראו ג ם ה ח ל ט ו ת ה א ס י פ ה‬ ‫ה כ ל ל י ת ש ל ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 1 2 0 / 3 6 £‬מיום ‪ 10‬בדצמבר ‪ ,(1981‬מ ס ׳ ‪) 123/370‬מיום ‪ 16‬בדצמבר ‪,(1982‬‬ ‫‪) 146/390‬מיום ‪ 14‬בדצמבר ‪.(1984‬‬ ‫‪24‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫למרות שבריחת האוכלוסין במלחמת ששת הימים לא הייתה בהיקף כה גדול כמו‬ ‫במלחמת השחרור‪ ,‬מספר רב של אנשים עזבו א ת רצועת עזה ואת הגדה המערבית לפני‬ ‫כניסת כוחות צה״ל או מיד לאחריה )רבים מהעקורים היו פליטים משנת ‪ ,1948‬אשר‬ ‫גרו במחנות פליטים בגדה המערבית(‪ .‬חלק מאותם אנשים הותירו מאחור את רכושם‪.‬‬ ‫הממשל הצבאי הישראלי טיפל ברכוש הנטוש בהתאם לכללי התפיסה הלוחמתית‪.‬‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי מכיר בסמכות התופס לתפוט א ת ה ה ח ז ק ה ברכוש פרטי של‬ ‫יחידים נעדרים ולנהל אותו‪ .‬יש למסור א ת הרכוש לבעליו עם חזרתם לשטח התפוס‬ ‫)זאת להבדיל מ״רכוש אויב״ המצוי בתוך שטחה של מדינה לוחמת‪ ,‬אשר גורלו נקבע‬ ‫אך ורק בהתאם להסכם השלום(‪ .‬הניהול של הרכוש אינו מנתק א ת הקשר המשפטי‬ ‫בין העקורים לרכושם‪ .‬לפיכך‪ ,‬רשויות הממשל הצבאי אינן יכולות למכור מקרקעין‬ ‫השייכים לעקורים‪.‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪78‬‬ ‫‪79‬‬ ‫לצורך הניהול של הרכוש הפרטי הנטוש‪ ,‬הוצאו בשנת ‪ 1967‬צווים מיוחדים בגדה‬ ‫המערבית וברצועת עזה‪ .‬הצווים מגדירים ״נכס נטוש״ כנכס פרטי שבעליו והמחזיק‬ ‫בו כדין עזבו א ת האזור‪ .‬א ם המחזיק החוקי נוכח‪ ,‬העובדה שהבעלים נעדר אינה‬ ‫הופכת א ת הנכס לנטוש אלא א ם כן הבעלים הוא תושב של ארץ אויב )במקרה זה‬ ‫‪80‬‬ ‫‪7 6‬‬ ‫‪7 7‬‬ ‫להערכות השונות בדבר מ ס פ ר העקורים‪ ,‬ר א ו הערה ‪ 18‬לעיל‪.‬‬ ‫אין בידינו נתונים מ ד ו י ק י ם לגבי ה י ק ף הרכוש הנטוש‪ .‬ש ל ו ) ה ע ר ה ‪ 18‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ (119-118‬מציין‬ ‫ששטח ה א ד מ ו ת שהיו בגדר נ כ ס י ם נטושים בגדה ה מ ע ר ב י ת ה י ה כ‪ 430,000-‬דונם‪ ,‬וברצועת עזה כ‪500-‬‬ ‫דונם‪ .‬ה מ מ ו נ ה על ה נ כ ס י ם הנטושים דיווח בשנת ‪ 1977‬על ‪ 10,900‬מ ב נ י ם של נ פ ק ד י ם ‪ ,‬ש מ ת ו כ ם ‪9,400‬‬ ‫נמסרו בנאמנות לידי קרובי ה נ פ ק ד י ם והיתר הושכרו ל ת ו ש ב י ם מ ק ו מ י י ם ולמשרדים מ מ ש ל ת י י ם ‪ .‬ראו‬ ‫מ פ ק ד ת יהודה ושומרון‪ ,‬דין ו ה ש נ ו ן ‪ ,‬ש נ ת ה מ מ ש ל ה ע ש י ר י ת ‪) 94‬תשל״ז(‪ .‬ש ל ו ) ה ע ר ה ‪ 18‬לעיל‪ ,‬בעמי‬ ‫‪ ,(118‬מציין שכמה ישובים ישראליים בעמק הירדן ה ו ק מ ו על א ד מ ו ת נפקדים‪.‬‬ ‫‪7 8‬‬ ‫‪306-08 (1959); United States Army‬‬ ‫‪Morris Greenspan, The M o d e r n L a w of L a n d Warfare‬‬ ‫)‪ .Field Manual, The Law of Land Warfare, para. 399 (1956‬ה פ ר ק ט י ק ה של בעלות‪-‬הברית ב מ ל ח מ ת‬ ‫ה ע ו ל ם השנייה עלתה ב ק נ ה א ח ד ע ם כ ל ל י ם אלה‪ .‬ראו‪ ,‬לגבי איטליה‪C.R.S. Harris, A l l i e d M i l i t a r y ,‬‬ ‫)‪1 9 4 3 - 1 9 4 5 6, 18, 450-51, Appendix I (1957‬‬ ‫)‪E u r o p e 1 9 4 4 - 4 7 444-47 (1961‬‬ ‫‪North-West‬‬ ‫לגבי ה מ ז ר ח הרחוק‪ ,‬ראו ‪1 9 4 3 - 4 6‬‬ ‫‪i n the F a r East‬‬ ‫‪of Italy‬‬ ‫‪ .Administration‬לגבי גרמניה‪ ,‬ר א ו ‪F . S . V .‬‬ ‫‪and M i l i t a r y Government,‬‬ ‫‪.Donnison, C i v i l Affairs‬‬ ‫‪F.S.V. Donnison, B r i t i s h M i l i t a r y Administration‬‬ ‫)‪.1956)230-32‬‬ ‫‪79‬‬ ‫ג ר י נ ש פ א ן ‪ ,‬הערה ‪ 78‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.308‬‬ ‫‪8 0‬‬ ‫צו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש ה פ ר ט ( ) י ה ו ד ה והשומרון()מס׳ ‪ ,(58‬תשכ״ז—‪ ,1967‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,5‬עמי‬ ‫‪ ¡158‬צו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש הפרט( )הוראות נוספות( )מס׳ ‪) (1‬יהודה והשומרון( )מס׳ ‪,(150‬‬ ‫תשכ׳׳ז—‪ ,1967‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,8‬עמ׳ ‪ ¡311‬צו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש ה פ ר ט ( ) ר צ ו ע ת עזה וצפון סיני(‬ ‫)מס׳ ‪ ,(42‬תשכ״ז—‪ ,1967‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,2‬עמי ‪ ,122‬אשר הוחלף על ידי הצו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש‬ ‫הפרט()רצועת ע ז ה ( ) מ ס ׳ ‪ ,(421‬ת ש ל ״ ב ‪ , 1 9 7 2 -‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,32‬עמ׳ ‪.2546‬‬ ‫‪25‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫חלים שיקולים דומים לאלה החלים על ״רכוש אויב״ על פי החקיקה בדבר מסחר עם‬ ‫האויב(‪ .‬מרגע שנכס נעשה ״נכס נטוש״‪ ,‬הוא מוקנה באופן אוטומטי לממונה על‬ ‫הנכסים הנטושים‪ ,‬ללא צורך בפעולה מיוחדת‪ ,‬חקיקתית או מנהלית‪ .‬לפי הצו‪ ,‬תפקיד‬ ‫הממונה הוא לשמור ולנהל את הנכסים עבור בעליהם או בעלי זכות ההחזקה בהם‪.‬‬ ‫הממונה הפקיד נכסים רבים בנאמנות בידי תושבים מקומיים‪ ,‬רובם קרובי משפחה של‬ ‫העקורים‪ ,‬לצורך השמירה עליהם והשימוש בהם‪ .‬הצו מורה לשחרר את הנכסים‪ ,‬את‬ ‫התמורה שנתקבלה במכירתם )במקרה של מיטלטלין( ואת פירותיהם לידי הבעלים או‬ ‫בעל זכות ההחזקה בהם‪ ,‬עם חזרתם לאזור‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫כמות ״הנכסים חנטושים״ פחתה במקצת במשך השנים כתוצאה מחזרתם של‬ ‫עקורים לאזור באישור הממשל הצבאי‪ .‬הצהרת העקרונות הישראלית‪-‬פלסטינית קובעת‬ ‫בסעיף ^ ‪ X‬מסגרת לדיונים )בה ישותפו גם מצרים וירדן( בסוגיה של התרת החזרה של‬ ‫פלסטינים לגדה המערבית ולרצועת עזה‪ .‬זולת א ם יוסכם אחרת בין הצדדים‪ ,‬חזרת‬ ‫אותם עקורים לאזורים הללו תקטין עוד יותר את כמות הנכסים שמנהל הממונה על‬ ‫הנכסים הנטושים )או שינוהלו באותה עת בידי המועצה הפלסטינית‪ ,‬בשטחים שיועברו‬ ‫לסמכותה לפי הסכם הביניים(‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬טרם נערכו דיונים בנושא החזרת‬ ‫העקורים‪ ,‬והדבר עודנו נתון לשליטה ישראלית בלעדית‪.‬‬ ‫‪82‬‬ ‫)ג( הטיפול הישראלי ברכוש של ישראלים במזרח ירושלים‬ ‫כפי שצוין לעיל‪ ,‬החקיקה הישראלית נמנעה מלהגדיר במדויק את משמעות ההחלה של‬ ‫המשפט‪ ,‬השיפוט והמינהל הישראליים על מזרח ירושלים מבחינת המשפט הבין‪-‬לאומי‪.‬‬ ‫תחת זאת‪ ,‬פורטו בחוק הסדרי משפט ומינהל ]נוסח משולב[‪ ,‬תש״ל—‪ ,1970‬ההסדרים‬ ‫נ!‬ ‫‪81‬‬ ‫ה ל כ ה למעשה‪ ,‬ע ק ו ר י ם שאינם מתגוררים במדינת אויב ר ש א י ם לבצע ע ס ק א ו ת ברכוש הנטוש שלהם‬ ‫ג ם בלי לחזור לשטח‪ .‬מ ב ח י נ ה זאת‪ ,‬ד ו מ ה שיש להעדיף א ת עמדתו של השופט ט ל על‪-‬פני עמדתו של‬ ‫הנשיא ב ר ק ב א מ ר ו ת ‪ -‬ה א ג ב ש ל ה ם בבג״צ ‪ 93/1285‬ע ז נ ו ן י ע ק נ י ו ס ף ש נ ט ר נ׳ מ פ ק ד אזור י ה ו ד ה‬ ‫ו ש ו מ ר ו ן ) פ ס ק ‪ -‬ד י ן מ י ו ם ‪ 8‬בדצמבר ‪ ,1996‬ט ר ם פ ו ר ס ם ‪ ,‬פ ס ק ה ‪ 12‬לפסק‪-‬דינו של הנשיא ברק ו פ ס ק ה א‬ ‫לפסק‪-‬דינו של השופט טל(‪ .‬הנשיא ב ר ק ד ב ק בעניין זה בלשונו של סעיף ‪)13‬א( לצו בדבר נ כ ס י ם נטושים‪,‬‬ ‫וממנו ה ס י ק כי אפילו תושבי ישראל א י נ ם ז כ א י ם ל ה ש ב ת רכוש ה מ נ ו ה ל כ נ כ ס נטוש כ ל עוד אין ה ם‬ ‫ש ב י ם ל ה ת ג ו ר ר באזור‪ .‬ה ש ו פ ט ט ל העדיף ל ה ו ת י ר בצריך עיון א ת ה ש א ל ה א ם ל א די‪ ,‬לעניין זה‪,‬‬ ‫באפשרות ח ו ק י ת ומעשית לחזור לאזור‪ .‬על פ ס ק ‪ -‬ד י ן זה‪ ,‬ראו גם ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ד( להלן‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫י על פ ת ר ו נ ו ת ‪ -‬ק ב ע אפשריים‪ ,‬ר א ו פ ר ק י ם ג‪ 5.‬ו‪ 6-‬להלן‪ .‬על מעמד ה נ כ ס י ם הללו ב ת ק ו פ ת הביניים‪ ,‬ראו‬ ‫פ ר ק ג‪ 2.‬להלן‪.‬‬ ‫״ ס ״ ח ‪ ,‬עמ׳ ‪.138‬‬ ‫‪26‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫שנדרשו עקב הפיכת מזרח ירושלים לחלק ממדינת ישראל מנקודת‪-‬המבט של המשפט‬ ‫הישראלי‪ .‬החוק קובע שתושבי מזרח ירושלים לא ייחשבו אויבים או נתיני אויב לצורך‬ ‫הדין הישראלי‪ .‬עוד נקבע‪ ,‬שתושבי מזרח ירושלים לא ייחשבו נפקדים לגבי נכסיהם‬ ‫המצויים במזרח ירושלים‪'.‬‬ ‫‪8‬‬ ‫ככל שמדובר בנכסי מקרקעין של ישראלים שנותרו במזרח ירושלים בשנת ‪,1948‬‬ ‫חוק הסדרי משפט ומינהל קובע מערכת כללים מפורטת‪ ,‬שעיקרה שחרור הנכסים‬ ‫לבעלים המקוריים או ליורשיהם‪ .‬החוק לא חולל שינוי מידי ואוטומטי במעמד הנכסים‪.‬‬ ‫הוא הפקיד בידי האפוטרופוס הכללי הישראלי את משימת הניהול של הרכוש והחזרתו‬ ‫לבעלים המקוריים‪ .‬האפוטרופוס הכללי מחויב לשחרר א ת המקרקעין לבעליהם‬ ‫המקוריים‪ ,‬מבלי שניתן לו שיקול דעת בעניין זה‪ .‬עם זאת‪ ,‬השחרור טעון תעודה‬ ‫חתומה בידי האפוטרופוס‪ ,‬והוא נעשה רק לאחר איתור הרכוש ובדיקת כל הנושאים‬ ‫הקשורים למעמד המשפטי שלו ולמעמד של התביעות בקשר אליו‪ .‬אפילו היום‪ ,‬כשלושים‬ ‫שנה לאחר שהוחל בתהליך‪ ,‬הוא טרם הושלם‪ ,‬והאפוטרופוס הכללי עדיין מחזיק ומנהל‬ ‫נכסים השייכים לישראלים במזרח ירושלים‪ .‬כמוסבר לעיל‪ ,‬החוק הישראלי מכיר דה‬ ‫פקטו בפעולות שעשה האפוטרופוס הירדני על רכוש האויב ביחס לנכסים אלה בין‬ ‫השנים ‪ 1948‬ו‪ ".1967-‬עם זאת‪ ,‬החוק מנוסח באופן שלא תשתמע ממנו הכרה בחוקיות‬ ‫השלטון הירדני בשטח הנדון‪ .‬ניתן למצוא הכרה מעשית בפעולות הירדניות גם בעובדה‬ ‫שנכסים ישראליים שנרכשו או נוצלו לצורכי ציבור בתקופת השלטון הירדני‪ ,‬ואשר‬ ‫הצורך הציבורי בהם לא חדל להתקיים אחרי שנת ‪ ,1967‬לא הוחזרו לבעליהם‪ .‬במקרים‬ ‫אלה קיבלו הבעלים פיצוי כספי בלבד‪.‬‬ ‫‪85‬‬ ‫‪87‬‬ ‫‪84‬‬ ‫מ ה ו ר א ה זו‪ ,‬ה מ נ ו ס ח ת באופן נגטיבי‪ ,‬ניתן ל ה ס י ק ש א ו ת ם י ח י ד י ם עודם נ ח ש ב י ם כ נ פ ק ד י ם לעניין‬ ‫הרכוש שהם הותירו בשנת ‪ 1948‬בתוך גבולות מדינת ישראל‪ .‬יתירה מכך‪ ,‬בהיעדר ה ו ר א ה שתמנע ת ו צ א ה‬ ‫ב ל ת י ‪ -‬מ ס פ ק ת זו‪ ,‬רכוש במזרח ירושלים השייך ל ת ו ש ב י ם פ ל ס ט י נ י י ם של הגדה ה מ ע ר ב י ת )להוציא מזרח‬ ‫ירושלים(‪ ,‬הפך בשנת ‪ 1967‬ל״רכוש נפקדים״ ו ה ו ק נ ה ל א פ ו ט ר ו פ ו ס הישראלי לנכסי נפקדים‪ .‬ראו ת ת ‪ -‬פ ר ק‬ ‫ב‪).2.‬א( לעיל‪ .‬בית‪-‬המשפט העליון הביע א ת ח ו ס ר שביעות‪-‬רצונו מ ה ח ל ת ח ו ק נ כ ס י נ פ ק ד י ם על רכוש זה‪,‬‬ ‫ולמעשה ה א פ ו ט ר ו פ ו ס על נכסי נ פ ק ד י ם משחרר א ו ת ם לעיתים לבעליהם המקוריים‪ .‬א ו ל ם ק י י מ י ם נ כ ס י ם‬ ‫בקטגוריה זו שהוקנו ל א פ ו ט ר ו פ ו ס ו ל א שוחררו‪ .‬ר א ו פ ס ק ‪ -‬ד י ן לוי‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 27‬לעיל; פ ס ק ‪ -‬ד י ן גולן‪ ,‬ה ע ר ה‬ ‫‪ 29‬לעיל‪.‬‬ ‫‪85‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ה״פ )ים( ‪ 128 ,124 ,94/123‬בעניין‪ :‬ה א פ ו ט ר ו פ ו ס ה ב ל ל י ‪ ,‬פ ס ״ ם ת ש נ ״ ה )ג(‬ ‫‪.221‬‬ ‫פ ס ק ‪ -‬ה ד י ן כולל ניתוח מ ק י ף של ס מ כ ו י ו ת ה א פ ו ט ר ו פ ו ס וחובותיו לגבי נ כ ס י ם אלה‪.‬‬ ‫‪8 4‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ב( לעיל‪.‬‬ ‫‪8 7‬‬ ‫מ נ ק ו ד ת ‪ -‬ה מ ב ט של ה מ ש פ ט ה ב י ן ‪ -‬ל א ו מ י ) כ מ ו גם של הדין הישראלי(‪ ,‬ד ו מ ה שישראל ל א ה י י ת ה ח י י ב ת‬ ‫לפצות א ת ה ב ע ל י ם ה מ ק ו ר י י ם על ה פ ק ע ו ת שביצעו הרשויות הירדניות‪ .‬א ו ל ם מ ת ו ך ד א ג ה ל א י נ ט ר ס י ם‬ ‫‪27‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫למרות שחחוק הכיר בזכותם של הבעלים הישראלים המקוריים לקבל בחזרה את‬ ‫הרכוש שהותירו במזרח ירושלים‪ ,‬רובם נאלצו להסתפק בפיצוי כספי במקום הרכוש‪.‬‬ ‫הסיבה לכך הייתה‪ ,‬שחלקות רבות של מקרקעין במזרח ירושלים ‪ -‬מקצתן שהיו‬ ‫שייכות לישראלים ומקצתן שהיו בבעלות פלסטינית — נרכשו לצורכי ציבור לשם‬ ‫הקמתן של שכונות מגורים חדשות )וכדי לשקם את הרובע היהודי בעיר העתיקה(‪.‬‬ ‫כספי חפיצויים על רכוש ישראלי שלא שוחרר לידי בעליו המקוריים לפני ההפקעה‬ ‫הופקדו בידי האפוטרופוס הכללי‪ ,‬השומר עליהם בעבור הבעלים‪.‬‬ ‫‪8,‬‬ ‫בעיה מקבילה שהתעוררה כתוצאה מהשינוי במעמד מזרח ירושלים קשורה לרכוש‬ ‫שהשאירו תושבי מזרח ירושלים בישראל בשנת ‪ .1948‬בשנת ‪ 1967‬היו במזרח ירושלים‬ ‫למעלה מעשרת אלפים תושבים שנולדו בצד המערבי של העיר ועזבו אותו בשנת‬ ‫‪ ".1948‬לפי הדין הישראלי‪ ,‬אותם אנשים הפכו לתושבי ישראל בשנת ‪ 1967‬וכתוצאה‬ ‫מכך הוצעה להם אזרחות ישראלית‪ .‬מחד גיסא‪ ,‬הכרה חד‪-‬צדדית בזכות של אותם‬ ‫אנשים לקבל חזרה את הרכוש שהם נטשו בישראל בשנת ‪ 1948‬עלולה הייתה ליצור‬ ‫תקדים להכרה ב״זכות שיבה״ כללית לפלסטינים )או לפחות ״זכות להשבת רכוש״( ‪-‬‬ ‫נושא בעייתי ביותר‪ ,‬כפי שנראה להלן‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬התעלמות מתביעות הקניין של‬ ‫תושבי מזרח ירושלים הייתה נראית כבלתי‪-‬מתיישבת עם שחרור המקרקעין של ישראלים‬ ‫במזרח ירושלים‪ ,‬שכן מנקודת‪-‬המבט של המשפט הישראלי הפנימי‪ ,‬איחוד ירושלים‬ ‫הסיר את החומה שהפרידה בין שני חלקי העיר מאז שנת ‪ .1948‬יתר על כן‪ ,‬התעלמות‬ ‫מתביעות של תושבי מזרח ירושלים ביחס לרכוש שהם הותירו בישראל הייתה פוגעת‬ ‫במאמץ הישראלי להפוך את איחוד העיר לסופי ובלתי‪-‬הפיך‪ .‬לאור שיקולים סותרים‬ ‫אלה‪ ,‬בחרה ישראל בדרך‪-‬ביניים‪ ,‬והציעה פיצוי כספי כתחליף לזכויות שהיו לנפקדים‬ ‫הפלסטיניים בקרקעות בישראל‪ .‬הדבר נעשה בחוק נכסי נפקדים )פיצויים(‪ ,‬ת ש ל ״ ג ‪-‬‬ ‫‪,0‬‬ ‫של א ו ת ם אנשים ו מ ת ו ך כוונה להדגיש א ת ה ס ו פ י ו ת של ה ה ס ד ר י ם בנוגע ל מ ע מ ד ה של מזרח ירושלים‪,‬‬ ‫העדיפה ישראל ל ש א ת בעלות של פיצויים אלה‪.‬‬ ‫‪8 8‬‬ ‫נ י ת ו ח ה ת ו ק ף של ה פ ק ע ו ת אלה‪ ,‬ושל ח ו ק י ו ת המדיניות של ה ק צ א ת רוב רובן של ה ק ר ק ע ו ת המופקעות‬ ‫ליישוב יהודים בלבד‪ ,‬חורג מן ה מ ס ג ר ת הנדונה‪ .‬על פי ה ד ע ה שדיני ה ת פ י ס ה ה ל ו ח מ ת י ת ח ל י ם על מזרח‬ ‫ירושלים‪ ,‬ניתן לטעון ש ה פ ק ע ו ת א ל ה ס ו ת ר ו ת א ת ה כ ל ל ה א ו ס ר על ה פ ק ע ה של רכוש פ ר ט י ) ל ר ב ו ת ק ר ק ע‬ ‫של נפקדים(‪ ,‬ל מ ע ט לצורכי ה א ו כ ל ו ס י י ה ה מ ק ו מ י ת ו ב ה ת א ם לדין שהיה ק י י ם ק ו ד ם לכן)הירדני(‪ .‬אשר‬ ‫ל ח ו ק י ו ת המדיניות של יישוב ה ק ר ק ע ו ת ה מ ו פ ק ע ו ת ביהודים בלבד‪ ,‬ראו קרצמר‪ ,‬הערה ‪ 28‬לעיל‪ ,‬בעמי‬ ‫‪.83-80‬‬ ‫״ ראו מירון בנבנשתי‪ ,‬מ ו ל ה ח ו מ ה ה ס ג ו ר ה ‪ ,‬ירושלים ה ח צ ו י ה ו ה מ א ו ח ד ת ‪) 204‬תשל״ג(‪.‬‬ ‫‪ '°‬ראו פ ר ק י ם ג‪ 4.‬ו‪ 5-‬להלן‪.‬‬ ‫‪28‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪ ".1973‬מכיוון שכך‪ ,‬ומכיוון שרוב המקרקעין של ישראלים במזרח ירושלים נרכשו‬ ‫לצורכי ציבור )בין בידי השלטונות הירדניים ובין בידי השלטונות הישראלים אחרי שנת‬ ‫‪ (1967‬הרי שבפועל אף אחת משתי האוכלוסיות לא זכתה‪ ,‬בעיקרו של דבר‪ ,‬לקבל חזרה‬ ‫את הנכסים שאותם עזבה בשנת ‪.1948‬‬ ‫על רקע משפטי ומעשי זה צפויים להתנהל הדיונים על מעמד הקבע של ירושלים‪,‬‬ ‫כחלק מפתרון הקבע של הסכסוך הישראלי‪-‬פלסטיני‪.‬‬ ‫‪92‬‬ ‫)ר( הטיפול הישראלי ברכוש של ישראלים בגרה המערבית‬ ‫וברצועת עזה‬ ‫תת‪-‬פרק זה עוסק בטיפול של הממשל הצבאי ברכוש אשר עד לשנת ‪ 1948‬היה שייך‬ ‫לישראלים )רובם יהודים( ובין השנים ‪ 1967—1948‬היה נתון לניהול האפוטרופוס‬ ‫הירדני על רכוש האויב )בגדה המערבית( או המנהל הכללי המצרי )ברצועת עזה(‪.‬‬ ‫בניגוד למזרח ירושלים‪ ,‬שישראל רואה אותה כחלק בלתי‪-‬נפרד משטחה‪ ,‬הגדה המערבית‬ ‫ורצועת עזה נוהלו בידי ישראל בהתאם לדיני התפיסה הלוחמתית‪ .‬מצב זה הציב‬ ‫בפני הרשויות הישראליות אתגר חסר תקדים‪ :‬מעולם בעבר לא החזיקה מדינה בשטח‬ ‫בתפיסה לוחמתית במשך עשרות שנים‪ ,‬והמשיכה לנהל נכסים של אזרחיה ותושביה‬ ‫שנאלצו לנטוש אותם נכסים‪ ,‬ועתה הם חפצים לחזור אליהם‪ .‬מצב זה מעורר שאלות‬ ‫קשות של דין ומדיניות שבהן עסקנו בהרחבה במקום אחר‪ ,‬ולכן נתייחס אליו כאן‬ ‫בקצרה‪.‬‬ ‫‪93‬‬ ‫‪9,‬‬ ‫בפני הממשל הצבאי הישראלי בגדה המערבית וברצועת עזה עמדו שתי חלופות‬ ‫עיקריות לגבי ההתייחסות לרכוש של ישראלים שנוהל עד לשנת ‪ 1967‬בידי הרשויות‬ ‫הירדניות או המצריות‪ :‬האחת הייתה לשחרר א ת הרכוש לידי הבעלים המקוריים )או‬ ‫יורשיהם(; השנייה הייתה להמשיך ולנהל נכסים אלה עד להסדר מדיני עתידי‪ .‬ניתן היה‬ ‫לבסס מדיניות של שחרור מיידי על הטיעונים הבאים‪ :‬כיבוש הגדה המערבית בידי ירדן‬ ‫‪91‬‬ ‫ס ״ ה ‪ ,‬עמי ‪ .164‬ה ל כ ה למעשה‪ ,‬ר ק בודדים מ ת ו ש ב י מזרח ירושלים ניסו לממש א ת ז כ ו ת ם לפיצויים‬ ‫לפי ח ו ק זה‪ .‬ר א ו הופנונג‪ ,‬הערה ‪ 26‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ¡164‬ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬א( לעיל‪.‬‬ ‫‪9 2‬‬ ‫ר א ו ח ל ק ג להלן‪.‬‬ ‫‪9 3‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬א( לעיל‪ .‬על השינוי ב מ ע מ ד ה מ ש פ ט י של ה מ מ ש ל הישראלי בגדה ה מ ע ר ב י ת‬ ‫וברצועת עזה ב ע ק ב ו ת מימוש ה ס כ מ י הביניים‪ ,‬ר א ו פ ר ק ג‪ 1.‬להלן‪.‬‬ ‫‪,‬‬ ‫י ראו זמיר ובנבנשתי‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪.‬‬ ‫‪29‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ורצועת עזה בידי מצרים היה בלתי‪-‬חוקי‪ ,‬משום שנבע מפלישה צבאית בלתי‪-‬מוצדקת‬ ‫ותוקפנית לארץ‪-‬ישראל בשנת ‪ ".1948‬לכן‪ ,‬לא היה תוקף חוקי לפעולות שעשתה ירדן‬ ‫בגדה המערבית לאחר ה׳סיפוח׳ שלה‪ ' .‬גם א ם מכירים‪ ,‬לצורך הדיון‪ ,‬בתוקף של‬ ‫פעולות השלטון הירדני וחמצרי בשטחים‪ ,‬הרי שלפי דיני התפיסה הלוחמתית אין‬ ‫הממשל הצבאי הישראלי מחויב לכבד את כל החוקים המקומיים ואת כל הפעולות של‬ ‫הממשל הקודם‪ .‬במיוחד רשאית ישראל‪ ,‬כמעצמה המחזיקה‪ ,‬להשעות את תוקפם של‬ ‫חוקים שכוונו נגד האינטרסים של ישראלים‪ ,‬לרבות הנכסים של ישראלים‪ ' .‬אין זה‬ ‫מ ת ק ב ל על הדעת — ממשיך הטיעון — שנושאי‪-‬משרה ישראלים הפועלים מטעם‬ ‫מדינת ישראל יתייחסו לישראלים כאל ״אויבים״‪ ,‬כפי שעשו הממשלים הירדניים‬ ‫והמצריים‪ .‬ז א ת ועוד‪ ,‬בהנחה שאחרי שנת ‪ 1948‬חלו על נכסים אלה דיני התפיסה‬ ‫הלוחמתית‪ ,‬הרי שהמעצמות המחזיקות )בתחילה ירדן או מצרים‪ ,‬ומאז שנת ‪1967‬‬ ‫ישראל( נדרשות לכבד א ת הקניין הפרטי ולשמור עליו‪ .‬לפיכך‪ ,‬ת ה א המסקנה לגבי‬ ‫התוקף של הקניית נכסי הישראלים לאפוטרופוס הירדני על רכוש האויב אשר תהיה‪,‬‬ ‫הממשל הישראלי חייב לשחרר רכוש נטוש ולמוסרו לבעלים המקוריים או לחליפיהם‪.‬‬ ‫מאחר שבמקרה הנדון‪ ,‬רוב הנפקדים הללו הם אזרחים ישראלים‪ ,‬לא היה קושי מיוחד‬ ‫לממשל הצבאי הישראלי לאתר א ת בעלי הזכויות ולבחון א ת תוקף תביעותיהם‪ .‬עד‬ ‫להחזרתם בפועל של נכסים אלה‪ ,‬על הממשל הצבאי לנהל אותם בהתאם לכללים‬ ‫בדבר נכסים נטושים‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪98‬‬ ‫הדעה שיש להשיב את הנכסים הנדונים לבעליהם נתמכת גם בשיקולים הומניטריים‪.‬‬ ‫יש לעשות מאמץ למזער ככל האפשר א ת הפגיעות שנגרמו ליחידים כתוצאה מן‬ ‫המלחמה‪ .‬לפי השקפה זאת‪ ,‬זכויות היסוד של הפרט‪ ,‬לרבות זכות הקניין הפרטי‪,‬‬ ‫צריכות לגבור על כל שיקול לאומי ופוליטי הקורא לשמירת הרכוש ת ח ת שליטת‬ ‫הרשויות‪.‬‬ ‫למרות טיעונים כבדי‪-‬משקל אלה‪ ,‬מדיניות הרשויות הישראליות בגדה המערבית‬ ‫וברצועת עזה מ א ז שנת ‪ 1967‬הייתה שלא לשחרר רכוש שהוקנה לאפוטרופוס הירדני‬ ‫‪5‬‬ ‫‪9‬‬ ‫; ‪(1968); Stephen M.‬‬ ‫‪and the H o l y Places‬‬ ‫‪Elihu Lauterpacht, Jerusalem‬‬ ‫)‪ :Shwebel, "What Weight to Conquest?", 64 A m . J. I n t ' t L . 344 (1970‬ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬א( לעיל‪.‬‬ ‫‪9 6‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ב( לעיל‪.‬‬ ‫‪9 7‬‬ ‫)‪T e r r i t o r y ^ (1957‬‬ ‫‪9 8‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ב( לעיל ו ה א ס מ כ ת א ו ת הנזכרות בהערה ‪ 78‬לעיל‪ .‬יש ל ה ט ע י ם כי טיעון ז ה ח ל הן‬ ‫‪of Enemy‬‬ ‫‪.Gerhard von Glahn, The Occupation‬‬ ‫על השלטון הירדני והמצרי ב ש ט ח י ם לפני שנת ‪ ,1967‬הן על ה מ מ ש ל הישראלי מ א ז שנת ‪.1967‬‬ ‫‪30‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫או שנוהל על‪-‬ידו‪ ,‬או רכוש שנוהל בידי המנהל הכללי המצרי‪ ,‬א ל א להמשיך ולנהל‬ ‫אותו‪ .‬לפעמים שימש רכוש זה את ההתיישבות הישראלית בשטחים‪ .‬במקרים אחדים‬ ‫הובעה נכונות להתחשב בפגיעה שנגרמה לבעלים המקוריים על ידי הקצאת קרקעות‬ ‫חילופיות לשימושם בדמי‪-‬חכירה נמוכים‪ .‬אולם המדיניות של אי‪-‬שחרור הרכוש לבעלים‬ ‫המקוריים והמשך ניהולו בידי הרשויות נשמרה בקפדנות‪.‬‬ ‫לדעתנו‪ ,‬המדיניות של המשך הניהול של רכוש הישראלים נכונה מבחינה משפטית‬ ‫ומדינית‪ .‬מדיניות זאת ה ת ב ס ס ה על שלוש הנחות‪ .‬ההנחה הראשונה ה י א שהגדה‬ ‫המערבית ורצועת עזה מעולם לא היו חלק ממדינת ישראל‪ .‬א ל ה ה ם שטחים שהיו‬ ‫נתונים לממשל צבאי ואשר מעמד הקבע שלהם ייקבע רק במסגרת של הסדר מדיני‬ ‫)בניגוד לעמדה הישראלית לגבי מזרח ירושלים(‪ ".‬עמדה זו לגבי הגדה המערבית‬ ‫ורצועת עזה לא השתנתה מ א ז שנת ‪ ,1967‬ולאחרונה ה י א אושרה מחדש בהצהרת‬ ‫העקרונות הישראלית‪-‬פלסטינית ובהסכם הביניים על הגדה המערבית ורצועת עזה‪.‬‬ ‫ההנחה השנייה היא‪ ,‬שקיים קשר היסטורי‪ ,‬פוליטי ומוסרי בין מעמדו של הרכוש‬ ‫שהותירו ישראלים בגדה המערבית וברצועת עזה בשנת ‪ ,1948‬לבין המעמד של הרכוש‬ ‫שהותירו הפליטים הפלסטיניים בישראל באותה עת‪ .‬הנחה זו אין משמעה שקיימת‬ ‫בהכרח זהות בנסיבות של שני המקרים או בניתוח המשפטי שלהם‪ ,‬ואף לא שאותם‬ ‫פתרונות הולמים א ת שניהם‪ .‬די בכך שקיימת הקבלה היסטורית בין שתי התופעות‪,‬‬ ‫ושמנקודת‪-‬מבט פוליטית ומעשית לא ניתן לפתור א ת האחת מבלי להתחשב באחרת‪.‬‬ ‫ההנחה השלישית היא‪ ,‬שהחזרת הרכוש שהותירו הפליטים הפלסטיניים בישראל לבעלים‬ ‫המקוריים אינה פתרון בר‪-‬ביצוע או אפילו רצוי‪ ,‬והוא הדין בהשבת הפליטים עצמם‬ ‫לאדמותיהם‪ .‬אדמות אלה שימשו לקליטת פליטים ועולים יהודיים‪ .‬השבת האדמות‬ ‫לבעליהן המקוריים )או ליורשיהם( תשבש א ת חייהם של האנשים המתגוררים בהן‪.‬‬ ‫השבה כזאת אף עלולה לערער א ת המאזן הדמוגרפי העדין בתוך ישראל ואולי אף‬ ‫להצית סכסוך אתני בלתי‪-‬ניתן לשליטה‪.‬‬ ‫‪100‬‬ ‫‪101‬‬ ‫‪102‬‬ ‫‪105‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק י ם ב‪).3.‬א( ו‪)-‬ג( לעיל‪.‬‬ ‫‪1 0 0‬‬ ‫ר א ו ג ם פ ר ק ג‪ 2.‬להלן‪.‬‬ ‫‪1 0 1‬‬ ‫‪Moshe Drori, 'The Israeli Settlements in Judea and Samaria: Legal Aspects", in Judea,‬‬ ‫)‪and F u t u r e 44, 52 (Daniel J. Elazar ed., 1982‬‬ ‫‪102‬‬ ‫‪on the Present‬‬ ‫‪. S a m a r i a and G a z a : Views‬‬ ‫ל ה ת ח ש ב ו ת בשיקול ז ה ב ה ק ש ר של א ז ר ח י גרמניה ה מ ז ר ח י ת ה מ ת ג ו ר ר י ם ב נ כ ס י ם שהיו שייכים‬ ‫לאזרחי מערב גרמניה‪ ,‬ר א ו הערות ‪ 183-179‬להלן ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להן‪.‬‬ ‫‪1 0 5‬‬ ‫ב ש ל ס י ב ו ת א ל ה ניתן לצפות שישראל ת ת נ ג ד ב ת ו ק ף ל ה ס ד ר כזה‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪Rony E . Gabbay,,‬‬ ‫)‪280-308 (1959‬‬ ‫‪Problem‬‬ ‫‪The A r a b Refugee‬‬ ‫‪Conflict:‬‬ ‫‪ , A P o l i t i c a l Study of the Arab-Jewish‬בנבנשתי‪,‬‬ ‫‪31‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫א ם מקבלים א ת שלוש ההנחות הללו‪ ,‬הרי שצריך היה להימנע משחרור הרכוש של‬ ‫ישראלים מהקנייתו ומניהולו בידי הרשויות‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬הדעה שיש לשחרר רכוש‬ ‫זה מיד לבעליו המקוריים או לחליפיהם משכנעת רק אם דוחים אחת או יותר מההנחות‬ ‫הללו‪ .‬ניתן לתמוך בשחרור מידי של הרכוש לבעלים הישראלים רק א ם סוברים‬ ‫שהשטחים הפכו לחלק מישראל )כמו מזרח ירושלים‪ ,‬מנקודת‪-‬המבט הישראלית(; או‬ ‫שאין קשר בין המעמד של רכוש זה למעמדו של רכוש הנפקדים בישראל; או שיש‬ ‫לשחרר מיד לבעלים המקוריים הן א ת אדמות הישראלים בשטחים והן א ת אדמות‬ ‫הנפקדים הפלסטיניים שבתחומי ישראל‪ .‬האפשרות האחרונה עשויה להיראות המושכת‬ ‫ביותר מנקודת‪-‬מבט הומניטרית‪ ,‬אולם כפי שנראה בפירוט בהמשך )ראו פרק ג‪ ,(4.‬היא‬ ‫בלתי‪-‬מעשית‪ ,‬וככל הנראה אף בעתיד תהיה בלתי‪-‬ישימה‪.‬‬ ‫בצד שיקולים כלליים אלה‪ ,‬קיימים טיעונים נוספים התומכים בהמשך הניהול של‬ ‫רכוש הישראלים בשטחים‪ ,‬א ם כי הם אינם חלים במידה שווה על כל הנכסים‪ .‬הזכרנו‬ ‫לעיל שהאפוטרופוס הירדני על רכוש האויב השכיר מקרקעין שהוקנו לו לאנשים‬ ‫פרטיים למגורים‪ ,‬לחקלאות ולשימוש מסחרי; וכי הוא אף הקצה רכוש לשימושים‬ ‫ציבוריים‪ ,‬כמו מחנות פליטים ומתקני תחבורה‪ .‬פינוי הדיירים הפרטיים מנכסים אלה‬ ‫)כדי להחזירם לידי הבעלים המקוריים( היה סותר א ת חובת המעצמה התופסת להימנע‬ ‫מלפגוע ברכוש הפרט )לרבות בזכויות שכירות( בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית‪ .‬הפסקת‬ ‫השימוש הציבורי ברכוש שהוקצה לצרכים ציבוריים לא הייתה עולה בקנה אחד עם‬ ‫חובת המעצמה המחזיקה להבטיח ולשמור על הסדר הציבורי והחיים האזרחיים‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬ניתן ה י ה להחזיר רכוש לבעליו המקוריים בכפוף להמשך השימוש הפרטי או‬ ‫הציבורי בו בידי המחזיקים הנוכחיים‪ ,‬כך שהבעלים המקוריים היו הופכים למשכירי‬ ‫הרכוש‪ .‬אולם פתרון כזה עלול היה להחריף א ת הסכסוכים והמתחים בין התושבים‬ ‫הפלסטיניים למתיישבים הישראליים עד כדי סיכון הסדר הציבורי‪ .‬גם ממשלות ישראל‬ ‫ששאפו ליישב יהודים בגדה המערבית וברצועת עזה‪ ,‬ועשו זאת גם תוך ניצול הרכוש‬ ‫‪10,‬‬ ‫הערה ‪ 89‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ ¡205‬דני רובינשטיין‪ ,‬ח י ג ו ק ה ת א נ ה ‪ ,‬״ ז ג ו ת ה ש י ג ה ״ של ה פ ל ס ט י נ י ם ‪) 11‬תש״ן(‪.‬‬ ‫כ פ י שראינו ב ת ת ‪ -‬פ ר ק י ם ב‪).2.‬א( ו‪-‬ב‪).3.‬ג( לעיל‪ ,‬ג ם כאשר ביקשה ישראל לפתור א ת בעיית רכושם של‬ ‫תושבי מזרח ירושלים אשר נותר בשנת ‪ 1948‬ב ת ח ו מ י מדינת ישראל‪ ,‬ב מ ט ר ה ל ח ז ק ולהשלים א ת תהליך‬ ‫א י ח ו ד ה ש ל ירושלים‪ ,‬ה י א ל א החזירה א ת ה ק ר ק ע ו ת לידי ה ב ע ל י ם ה מ ק ו ר י י ם א ל א ר ק זיכתה א ו ת ם‬ ‫בזכות מ ו ג ב ל ת לפיצוי כספי‪ .‬ר א ו ג ם פ ר ק י ם ג‪ 5 ,4.‬ו‪ 6-‬להלן‪.‬‬ ‫‪1 0 4‬‬ ‫ת ק נ ו ת ה א ג ה נ ס פ ח ו ת ל א מ נ ה ] מ ס ׳ ‪ [IV‬בדבר הדינים ו ה מ נ ה ג י ם של ה מ ל ח מ ה ביבשה‪ ,‬סימן ‪ .43‬על‬ ‫ס י מ ן ז ה ר א ו ג נ ב נ ש ת י הערה ‪ 35‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ¡31-7‬דינשטיין‪ ,‬הערה ‪ 58‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪Myres S. ¡114-111‬‬ ‫)‪756-71 (1961‬‬ ‫‪¡McDougal & Florentino P. Feliciano, L a w and Mínimum W o r l d P u b l i c Order‬‬ ‫גרינשפאן‪ ,‬הערה ‪ 78‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ ¡227-223‬פון גלאן‪ ,‬הערה ‪ 97‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.105-94‬‬ ‫‪32‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫שהותירו ישראלים באזורים אלה בשנת ‪ ,1948‬העדיפו לשמור את השליטה והניהול של‬ ‫רכוש זה בידי הרשויות‪ .‬במציאות הרגישה של השטחים‪ ,‬אפשרה מדיניות זאת לממשלה‬ ‫לפקח ביתר יעילות על ההתיישבות הישראלית ועל מיקומה‪.‬‬ ‫הטיעון המשפטי‪-‬הפורמלי המרכזי נגד החזרת רכוש הישראלים בגדה המערבית‬ ‫לבעלים המקוריים הוא שרכוש זה הפך לרכוש ממשלתי‪ .‬בתמצית‪ ,‬הטיעון הוא שיש‬ ‫להתייחס לרכוש שהוקנה לאפוטרופוס הירדני על רכוש האויב‪ ,‬שהיה רשות ממשלתית‬ ‫ירדנית‪ ,‬כאל רכוש שהוקנה לרשות ציבורית‪ .‬בהתאם לתקנה ‪ 55‬לתקנות האג‪ ,‬המעצמה‬ ‫המחזיקה נחשבת כמנהלת וכנהנית מרכוש ציבורי‪ .‬המעצמה המחזיקה אינה בעלת‬ ‫הרכוש הציבורי ולכן אין לה כוח משפטי למכור אותו או להעביר א ת הבעלות בו בדרך‬ ‫אחרת לאנשים שלישיים )לרבות הבעלים המקוריים(‪ .‬בהתאמה לתקנה ‪ -,55‬הרכוש‬ ‫הממשלתי בגדה המערבית מנוהל בידי ממונה הפועל על פי הצו בדבר רכוש ממשלתי‪.‬‬ ‫במשך שנים רבות‪ ,‬התבססה התחולה של צו זה על נכסי הישראלים שנוהלו קודם לכן‬ ‫בידי האפוטרופוס הירדני על רכוש האויב על ההגדרה הכללית של ״רכוש ממשלתי״‬ ‫בצו‪ ,‬אשר כללה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כל רכוש שהוקנה לכל שלוחה משלוחות הממשל הירדני‪.‬‬ ‫בשנת ‪ 1990‬דחתה ועדת העררים‪ ,‬טריבונל צבאי הפועל בגדה המערבית מכוח תחיקת‬ ‫הביטחון‪ ,‬א ת העמדה המשפטית של הרשויות‪ .‬הוועדה קבעה שיש לשחרר א ת רכוש‬ ‫הישראלים‪ ,‬שנרכש בגדה המערבית לפני שנת ‪ ,1948‬לבעלים המקוריים או לחליפיהם‪.‬‬ ‫בתגובה‪ ,‬הוספה לצו בדבר רכוש ממשלתי הוראה מיוחדת‪ ,‬המשלימה א ת ההגדרה‬ ‫הכללית של ״רכוש ממשלתי״ ומבהירה שגם רכוש אשר לפני שנת ‪ 1967‬היה כפוף‬ ‫לפקודת המסחר עם האויב נחשב כרכוש ממשלתי‪ .‬לאחר שבהחלטה נוספת משנת ‪1992‬‬ ‫שבה ועדת העררים והחליטה שיש לשחרר מקרקעין כאלה ליורשי הבעלים הישראליים‬ ‫המקוריים‪ ,‬הובאה הסוגיה להכרעת בית‪-‬המשפט הגבוה לצדק‪ .‬בפסק‪-‬דין שניתן‬ ‫‪105‬‬ ‫‪104‬‬ ‫‪107‬‬ ‫ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פון גלאן‪ ,‬הערה ‪ 97‬לעיל בעמי ‪ ¡178‬גרינשפאן‪ ,‬הערה ‪ 78‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.288‬‬ ‫‪1 0 6‬‬ ‫צ ו בדבר רכוש מ מ ש ל ת י ) י ה ו ד ה והשומרון()מסי ‪ ,(59‬תשכ״ז—‪ ,1967‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,5‬עמי ‪.162‬‬ ‫‪1 0 7‬‬ ‫ה ח ל ט ו ת ועדת העררים שבהן מדובר ניתנו בערר ‪ 86/22‬א ל שייך נ׳ מ פ ק ד אזור י ה ו ד ה ושומרון‪,‬‬ ‫ובערר ‪ 87/57‬יורשי ה מ נ ו ח י ע ק ג יוסף ש כ ט ר נ׳ ה מ מ ו נ ה ע ל ה ר כ ו ש ה מ מ ש ל ת י ו ה נ ט ו ש באיזור י ה ו ד ה‬ ‫והשומרון‪ .‬נ ו ס ח ה ח ל ט ת הביניים בעניין א ל שייך )שבה נדונה ב ה ר ח ב ה ה ש א ל ה דנן( ו נ ו ס ח ה ה מ ל צ ה‬ ‫בעניין עזבון ש כ ט ר מ ו ב א י ם ב נ ס פ ח ל ס פ ר ם של זמיר ו ב נ ב נ ש ת י ‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ 273‬ו‪ .283-‬ת י ק ו ן‬ ‫הצו בדבר רכוש ממשלתי ב ע ק ב ו ת ה ה ח ל ט ה הראשונה נעשה בתיקון מ ס ׳ ‪ 8‬לצו בדבר רכוש מ מ ש ל ת י ) צ ו‬ ‫מ ס ׳ ‪ ,(1308‬אשר ה ת פ ר ס ם ב ק מ צ ״ מ מ ס י ‪ ,78‬עמי ‪) 76‬תשנ״א(‪ .‬העתירה לבג״צ הוגשה ב ע ק ב ו ת סירובו‬ ‫של ראש המינהל האזרחי לאשר א ת ה מ ל צ ת הוועדה בעניין שכטר‪.‬‬ ‫‪33‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫בחודש דצמבר ‪ 1996‬הפך בית‪-‬המשפט העליון א ת המלצת הוועדה וקיבל את עמדת‬ ‫הרשויות‪ .‬בית‪-‬המשפט פסק שרשויות הממשל הצבאי אינן חייבות להשיב את הרכוש‬ ‫לבעלים המקוריים‪ ,‬אך לא הכריע בין העמדה שלפיה אין הן מוסמכות כלל לשחרר את‬ ‫הנכסים לבעליהם לבין העמדה שהן מוסמכות לעשות כן לפי שיקול דעתן‪ '.‬בית‪-‬המשפט‬ ‫פ ס ק שרשויות האזור אינן מוסמכות לשקול א ת שיקול ההדדיות )הזיקה בין נכסי‬ ‫הישראלים בשטחים לנכסי הנפקדים הפלסטיניים שנותרו בתחומי ישראל( כשהוא‬ ‫לעצמו‪ .‬אולם מאחר ששחרור נכסי הישראלים צפוי לעורר תביעות נגדיות של פלסטינים‬ ‫מהאזור להשבת הרכוש שהם הותירו בישראל‪ ,‬ותביעות אלה צפויות להשפיע על‬ ‫הביטחון והסדר הציבורי באזור‪ ,‬הרי שבעקיפין זהו שיקול לגיטימי‪.‬‬ ‫‪10,‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪110‬‬ ‫התפיסה שלפיה הרכוש הישראלי הפך ל״רכוש ציבורי״ במובנו במשפט הבין‪-‬לאומי‪,‬‬ ‫או ל״רכוש ממשלתי״׳ כמשמעו בצו בדבר רכוש ממשלתי‪ ,‬אין משמעה שהוא כפוף‬ ‫בדיוק לאותם כללים כמו כל רכוש ממשלתי או ציבורי אחר‪ .‬בניהולו של רכוש זה יש‬ ‫להביא בחשבון א ת המטמורפוזות העובדתיות והמשפטיות המיוחדות שהוא עבר‪ .‬על‬ ‫הממונה על הרכוש הממשלתי לכבד)ובפועל הוא אכן נוהג לכבד( חוזים שערך האפוטרופוס‬ ‫הירדני על רכוש האויב‪ ,‬שלפיהם הוקצה הרכוש לשימוש ציבורי או הושכר לשימוש‬ ‫פרטי‪ .‬בד בבד‪ ,‬ככל שהדבר מעשי‪ ,‬עליו להתחשב במשאלותיהם של הבעלים המקוריים‬ ‫א ו של חליפיהם‪ .‬הממונה יכול אפילו להשכיר א ת הרכוש לבעלים המקוריים או‬ ‫לחליפיהם אולם מאחר שהוא עצמו אינו בעל הנכס‪ ,‬אין הוא יכול או רשאי להחזירו‬ ‫לבעלים המקוריים או לפטור עצמו מסמכויותיו ואחריותו לגבי הרכוש‪ .‬על הממונה‬ ‫;‬ ‫פ ס ק ‪ -‬ד י ן עזגון שכטר‪ ,‬הערה ‪ 81‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 0 9‬‬ ‫ר א ו פ ס ק א ו ת ‪ 15‬ו‪ 18-‬לפסק‪-‬דינו של הנשיא ברק‪ .‬נכונותו של הנשיא להניח לצורך הדיון שלרשויות‬ ‫הישראליות נ ת ו נ ה ה ס מ כ ו ת לשחרר א ת ה נ כ ס נשענה על ק י ו מ ה של ה ס מ כ ה כ ז ו ב ת ח י ק ת ה מ ס ח ר ע ם‬ ‫ה א ו י ב מ ת ק ו פ ת המנדט‪ .‬ס פ ק א ם נימוק ז ה מתיישב ע ם ה ק ב י ע ה ) ב פ ס ק א ו ת ‪ 15‬ו‪ 18-‬לפסק‪-‬הדין(‪ ,‬שלפי‬ ‫ת ח י ק ת הביטחון ה פ ך ה נ כ ס ל״רכוש מ מ ש ל ת י ״ ) ר א ו ג ם זמיר וגנבנשתי‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.(167-142‬‬ ‫‪1 1 0‬‬ ‫פ ס ק ‪ -‬ד י ן עזבון שכטר‪ ,‬הערה ‪ 81‬לעיל‪ ,‬פ ס ק ה ‪ 18‬לפסק‪-‬דינו של הנשיא ברק‪ .‬ניתן ל ב ק ר ה נ מ ק ה זו‪.‬‬ ‫עניינים ה ק ש ו ר י ם ל מ ד י נ ת ישראל ותושביה ה ם אכן בלתי‪-‬רלוונטיים לצורך ה פ ע ל ת ס מ כ ו י ו ת מ ס ו י מ ו ת‬ ‫ב ש ט ח י ם ) כ פ י שהיה‪ ,‬למשל‪ ,‬בבג״צ ‪ 82/393‬ג׳מעית א ס כ א ן אלמעלמון א ל ת ע א ו נ י ה א ל מ ח ד ו ד ה א ל מ ס א ו ל י ה‬ ‫נ׳ מ פ ק ד כ ו ח ו ת צ ה ״ ל ב א ז ו ר י ה ו ד ה והשומרון‪ ,‬פ״ד לז)‪ .(785 (4‬א ו ל ם ה ם עשויים ל ה י ו ת רלוונטיים‬ ‫ב ה ק ש ר י ם א ח ר י ם ‪ ,‬ל ר ב ו ת ה ה ק ש ר הנדון‪ .‬ה מ ב ח ן העיקרי איננו ב ה כ ר ח ז ה ו ת הרשות המפעילה א ת‬ ‫ה ס מ כ ו ת ‪ ,‬א ל א ט י ב ה ס מ כ ו ת ש ב ה מדובר‪ .‬יש לזכור כי ל פ י ה מ ש פ ט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬ח ו ב ו ת ה מ ע צ מ ה‬ ‫ה מ ח ז י ק ה ‪ ,‬זכויותיה ו ס מ כ ו י ו ת י ה נתונים למדינה ה מ ח ז י ק ה ‪ ,‬ולא ישירות ל מ מ ש ל הצבאי‪ ,‬שאינו א ל א זרוע‬ ‫של א ו ת ה מדינה‪.‬‬ ‫‪34‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לנהל א ת הנכסים הללו עד שייקבע גורלם בהתאם להוראות שבהסכמי השלום‬ ‫העתידיים‪.‬‬ ‫‪111‬‬ ‫השיקולים הנזכרים לעיל חלים באותה מידה גם על רכוש הישראלים ברצועת עזה‪,‬‬ ‫ולמעשה גם שם קוימה הפרקטיקה של אי‪-‬שחרור הנכסים והמשך ניהולם בידי הרשויות‪.‬‬ ‫אולם ברצועת עזה‪ ,‬הבסיס החוקי לפרקטיקה זו היה שונה‪ .‬כבר בשנת ‪ 1967‬הוצא צו‬ ‫מפורש המתייחס לצו המצרי מס׳ ‪ 25‬בדבר נכסי היהודים‪ " .‬הצו כונן ממונה‪ ,‬והקנה לו‬ ‫את הרכוש שהיה כפוף למנהל הכללי המצרי‪ .‬הצו העניק לממונה את הסמכויות שניתנו‬ ‫למנהל הכללי המצרי ובצידן סמכויות נוספות לגבי ניהול הנכסים והפיקוח עליהם‪.‬‬ ‫לענייננו יש חשיבות מיוחדת לסעיף ‪)9‬א( לצו‪ ,‬המסמיך א ת הממונה ״לפי שיקול דעתו‬ ‫המוחלט ובמועד ובאופן הנראים לו״ להעביר א ת הרכוש או א ת תמורתו לבעלים‬ ‫המקוריים או ליורשיהם‪ .‬סמכות זאת לא הופעלה מעולם לאור המדיניות שהוסברה‬ ‫לעיל‪ .‬לאמיתו של דבר‪ ,‬עצם תוקפו של סעיף זה מוטל בספק‪ ,‬מאחר שנראה כי הוא‬ ‫אינו מתיישב עם הכללים בדבר הטיפול ברכוש ציבורי בשטח מוחזק‪ ,‬ואף לא עם‬ ‫העמדה שאותה נקט הממשל הצבאי בגדה המערבית‪ ,‬קרי‪ :‬שרכוש של ישראלים אינו‬ ‫ניתן להחזרה לבעליו המקוריים וגורלו יוכרע רק במסגרת ההסדר המדיני‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪113‬‬ ‫‪1 1 1‬‬ ‫ק ו טיעון אחר‪ ,‬ה ח ל בראש ובראשונה על רכוש של ישראלים שלא ה ו ק נ ה ולא נוהל בידי ה א פ ו ט ר ו פ ו ס‬ ‫הירדני‪ ,‬ה ו א שרכוש זה הינו ״רכוש נטוש״ כהגדרתו בצו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש הפרט(‪ ,‬שבו דנו‬ ‫ב ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).3.‬ב( לעיל‪ .‬צו זו חל‪ ,‬בין היתר‪ ,‬על רכוש שנרכש לפני ‪ 1948‬בידי י ה ו ד י ם ש ל א עלו‬ ‫לארץ‪-‬ישראל‪ .‬יהודים א ל ה ל א נחשבו כ״אויב״ בעיני הרשויות הירדניות ולפיכד ר כ ו ש ם ל א ה י ה כפוף‬ ‫ל ח ק י ק ה בדבר מ ס ח ר ע ם האויב‪ .‬במידה שרכוש של אנשים כ א ל ה ל א נוצל אחרי שנת ‪ 1967‬לצורכי ציבור‬ ‫והחזרתו לבעלים ה מ ק ו ר י ל א תפגע בזכויות של מ ח ז י ק י ם ח ו ק י י ם נוכחיים‪ ,‬יש להחזירו לבעליו ב ה ת א ם‬ ‫ל כ ל ל י ם ה ח ל י ם על רכוש נטוש ב ש ט ח ת פ ו ס ‪ .‬ב פ ס ק ‪ -‬ד י ן עזגון ש נ ט ר )הערה ‪ 81‬לעיל‪ ,‬פ ס ק ה ‪ (12‬פ ס ק‬ ‫השופט ב ר ק ‪ ,‬ב ה ס ת מ ך ע ל לשונו של ה צ ו בדבר נ כ ס י ם נטושים )רכוש הפרט(‪ ,‬ש ר ק א ם ה ב ע ל י ם‬ ‫ה מ ק ו ר י י ם א ו ח ל י פ י ה ם שבו לאזור יוחזר ל ה ם הרכוש‪ .‬כ א מ ו ר בהערה ‪ 81‬לעיל‪ ,‬בעניין ז ה אנו שותפים‬ ‫ל ס פ ק שהביע השופט ט ל ב א ו ת ו פסק‪-‬דין‪ ,‬א ם א ו מ נ ם נדרשת חזרה בפועל של ה ב ע ל י ם ה מ ק ו ר י י ם או‬ ‫ח ל י פ י ה ם לאזור כ ד י שיושב ל ה ם ה נ כ ס )בהנחה שאין ה ם מתגוררים כ ע ת בארץ אויב(‪ .‬ר א ו ג ם זמיר‬ ‫ו ב נ ג נ ש ת י ‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.181-179‬‬ ‫‪1 1 2‬‬ ‫צ ו בדבר נכסי יהודים )רצועת עזה וצפון ס י נ י ( ) מ ס ׳ ‪ ,(78‬ת ש כ ״ ז ‪ , 1 9 6 7 -‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,3‬עמ׳ ‪ .230‬על‬ ‫הצו המצרי ראו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ג( והערה ‪ 52‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 1 3‬‬ ‫ר א ו ‪ ,‬ביתר פירוט‪ ,‬זמיר ובנבנשתי‪ ,‬הערה ‪ 1‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ .189-187‬לדעה אחרת‪ ,‬ר א ו א ל ב ק ‪ ,‬הערה ‪57‬‬ ‫לעיל‪ ,‬בעמי ‪.415-413‬‬ ‫‪35‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫)ה( זכויות במקרקעין שרבשו ישראלים בגרה המערבית אחרי שנת ‪1967‬‬ ‫ההתיישבות הישראלית בגדה המערבית וברצועת עזה החלה זמן קצר לאחר הכיבוש‬ ‫הישראלי של שטחים אלה‪ .‬תחילה )בעשור הראשון( הוסברה מדיניות ההתיישבות‬ ‫כמבוססת על התפיסה שלהתיישבות היהודית בשטחים יש תפקיד בטחוני בהגנה על‬ ‫מדינת ישראל‪ .‬בהתאם למדיניות זו‪ ,‬הוקמו היישובים על אדמות שנתפסו לצרכים‬ ‫צבאיים* מכוח הסמכות הנתונה למעצמה המחזיקה בתקנות האג‪ " .‬רק מאוחר יותר‪,‬‬ ‫כאשר מפלגת הליכוד עלתה לשלטון )מרבית התקופה שבין ‪ 1977‬ו‪ ,(1992-‬התירו‬ ‫הרשויות ואף עודדו רכישה של קרקעות בגדה המערבית בידי יחידים )ובעיקר תאגידים(‬ ‫ישראלים על בסיס פרטי‪ .‬יש להדגיש כי חלק הארי של ההתיישבות הישראלית בשטחים‪,‬‬ ‫החל מסוף שנות השבעים‪ ,‬לא התבסס על רכישת קרקעות מתושבים מקומיים‪ ,‬באופן‬ ‫פרטי או בידי הרשויות הישראליות‪ ,‬אלא על הטענה בדבר סמכותה של המעצמה‬ ‫המחזיקה לנהל ולהשתמש ברכוש ממשלתי לפי תקנה ‪ 55‬לתקנות האג‪ ".‬כמות מוגבלת‬ ‫‪5‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1 1 4‬‬ ‫ת פ י ס ת ה ק ר ק ע ו ת ל מ ט ר ו ת צבאיות בידי ה מ מ ש ל ה צ ב א י בגדה ה מ ע ר ב י ת וברצועת עזה ל א הוציאה‬ ‫א ת ה ב ע ל ו ת ב א ו ת ן ק ר ק ע ו ת מידי בעליהן הפרטיים‪ .‬ה ב ע ל י ם אף ז כ א י ם ל ת ש ל ו ם דמי‪-‬שימוש שנתיים‬ ‫ב ע ד א ד מ ת ם ‪ .‬א ו ל ם ר ו ב ה ב ע ל י ם סירבו ל ק ב ל ת ש ל ו מ י ם א ל ה מ ס י ב ו ת פוליטיות‪ .‬כ כ ל שמקרקעין כ א ל ה‬ ‫עברו א ו יעברו לשליטת המועצה הפלסטינית‪ ,‬יש ל ב ד ו ק כיצד לפצות א ת הבעלים על הפגיעה ברכושם‪,‬‬ ‫ב מ י ו ח ד א ם הרשויות הפלטטיניות ל א תשהררנה נ כ ס י ם א ל ה א ל א ת מ ש כ נ ה להשתמש ב ה ם לצורכי ציבור‬ ‫א ו ל מ ט ר ו ת בטחוניות כלשהן‪.‬‬ ‫‪1 1 5‬‬ ‫ב ד י ק ת ה ח ו ק י ו ת של פ ר ק ט י ק ה ז א ת חורגת מ ת ח ו מ י ה מ ח ק ר הנוכחי‪ .‬ב ד י ק ה כ ז א ת דורשת ניתוח של‬ ‫ס מ כ ו ת ה מ ע צ מ ה ה מ ח ז י ק ה ל ת פ ו ס ק ר ק ע לצרכים צבאיים ודיון באיסור ה ח ל עליה להעביר א ת אוכלוסייתה‬ ‫ל ש ט ח ה ת פ ו ס ‪ .‬ע ל ה ס ו ג י ה הראשונה‪ ,‬ר א ו סעיף ‪ 52‬ל ת ק נ ו ת האג‪ .‬ר א ו גם ‪Ernst H. Feilchenfeld, The‬‬ ‫‪32-39 (1942); Georg Schwarzenberger,‬‬ ‫‪Armed‬‬ ‫‪and T r i b u n a l s , Vol II: The L a w of‬‬ ‫)‪268-88 (1968‬‬ ‫‪Occupation‬‬ ‫‪L a w of Belligerent‬‬ ‫‪by I n t e r n a t i o n a l Courts‬‬ ‫‪I n t e r n a t i o n a l Economic‬‬ ‫‪I n t e r n a t i o n a l L a w as Applied‬‬ ‫‪ ;Conflict‬פון גלאן‪ ,‬הערה ‪ 97‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ ¡175-165‬מ ק ד ו ג ל ופליסיאנו‪ ,‬הערה ‪ 104‬לעיל‪,‬‬ ‫בעמי ‪707-09 (1954) ¡824-809‬‬ ‫‪of I n t e r n a t i o n a l Conflicts‬‬ ‫‪ Julius Stone, L e g a l Controls‬על הסוגיה‬ ‫השנייה‪ ,‬ר א ו ס ע י ף ‪ (6)49‬ל א מ נ ת ג׳נבה הרביעית! ר ו ב ר ט ס ‪ ,‬הערה ‪ 58‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪The Israeli ¡86-84‬‬ ‫‪by‬‬ ‫‪Administered‬‬ ‫‪Section of the International Commission of Jurists, The R u l e of L a w i n the Areas‬‬ ‫)‪ - , 5 4 - 5 5 l s r a e l (1981‬דינשטיין‪ ,‬הערה ‪ 58‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ ¡124‬ג נ ג נ י ש ת י ‪ ,‬הערה‬ ‫‪1 1 4‬‬ ‫ל ע י ל ב ע מ י ‪.141-135‬‬ ‫‪, 3 5‬‬ ‫ע ל פי הדין ה מ ק ו מ י ‪ ,‬ק ר ק ע ו ת בלתי‪-‬רשומות שאינן מ ע ו ב ד ו ת נחשבות כ א ד מ ו ת מדינה‪ ,‬ולפיכך הן‬ ‫כפופות לסעיף ‪ .55‬ר ו ב היישובים הישראליים ה ו ק מ ו על ק ר ק ע ו ת כ א ל ה ‪ .‬יצוין כי משפטנים פלסטיניים‬ ‫טוענים ש ק ר ק ע ו ת א ל ה הן בבעלות פרטית‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪of State L a n d i n ,‬‬ ‫‪Aziz Shehadeh, The Concept‬‬ ‫‪T e r r i t o r i e s (Affidavit submitted to the Israeli Supreme Court, translated and‬‬ ‫‪L a w 26-33 (Rev.‬‬ ‫‪Y.B. I n t ' l L . 163 (1985); Raja Shehadeh, Occupier's‬‬ ‫‪the Occupied‬‬ ‫‪reproduced in 2 Palestine‬‬ ‫)‪ .éd., 1988‬על נושא זה‪ ,‬ר א ו א י ל זמיר‪ ,‬א ד מ ו ת ה מ ד י נ ה ב י ה ו ד ה ושומרון ס ק י ר ה מ ש פ ט י ת )תשמ״ה(‪.‬‬ ‫‪36‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫של קרקעות נרכשה בידי ישראלים בגדה המערבית‪ ,‬בעיקר בסוף שנות השבעים ובתחילת‬ ‫שנות השמונים‪ .‬במקרים לא מעטים‪ ,‬התלוו לעסקאות אלה מעשי הונאה חמורים‬ ‫ושחיתות מצד בעלי קרקעות מיומרים‪ ,‬ספסרי קרקעות וחברות ישראליות אשר מכרו‬ ‫קרקעות שלא היו בבעלותן‪ .‬ההתדיינויות המשפטיות והשערורייה הציבורית שפרצה‬ ‫בהקשר זה הביאו לשינוי במדיניות הרשויות‪ ,‬כך שכמעט לא נערכו עסקאות חדשות‬ ‫לאחר אמצע שנות השמונים‪ .‬האיום בגזר‪-‬דין מוות נגד פלסטינים שימכרו קרקעות‬ ‫לישראלים תרם אף הוא לירידה במכירות הפרטיות‪" .‬‬ ‫‪7‬‬ ‫מנקודת‪-‬המבט של המשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬עשויים להישמע שני טיעונים עיקריים‬ ‫נגד חוקיות הרכישות הפרטיות של קרקעות בשטחים בידי ישראלים‪ .‬טיעון א ח ד עניינו‬ ‫ההגבלות על סמכותה של המעצמה המחזיקה לשנות א ת ה ח ק י ק ה הקיימת בשטח‬ ‫המוחזק‪ .‬הממשל הישראלי תיקן א ת הדין המקומי כדי לאפשר ליחידים ולתאגידים‬ ‫שאינם תושבים או אזרחים ירדניים או ממוצא ערבי לקנות קרקעות בגדה המערבית‪.‬‬ ‫המגבלות החמורות על אותן מכירות שהיו קבועות בחקיקה הירדנית בוטלו או סויגו‬ ‫בתחיקת הביטחון הישראלית‪ " .‬כללית‪ ,‬שתי מטרות בלבד עשויות להצדיק שינויים‬ ‫בדין המקומי בידי המעצמה המחזיקה‪ :‬שמירת הסדר הציבורי‪ ,‬והדאגה לרווחת‬ ‫‪8‬‬ ‫נוסף ע ל השאלות הנוגעות במעמדן של א ד מ ו ת המדינה ו ב ה ע ב ר ה של א ו כ ל ו ס י י ת ה מ ע צ מ ה ה מ ח ז י ק ה‬ ‫)ראו ה ע ר ה ‪ 115‬לעיל(‪ ,‬מדיניות זו מעוררת ג ם א ת ש א ל ת ה ס מ כ ו ת של ה מ ע צ מ ה ה מ ח ז י ק ה ל נ ה ל‬ ‫ולהשתמש ברכוש ציבורי‪ .‬ר א ו ת ק נ ו ת ‪ 53‬ו‪ 55-‬ל ת ק נ ו ת ה א ג פיילשנפלד‪ ,‬הערה ‪ 115‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪¡61-51‬‬ ‫;‬ ‫פון גלאן‪ ,‬הערה ‪ 97‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ ¡180-176‬גרינשפאן‪ ,‬הערה ‪ 78‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.293-286‬‬ ‫‪1 1 7‬‬ ‫ל ה ס ב ר ת א י ס ו ר ז ה והעונשים הנלווים לו ל פ י ה ח ו ק הירדני מ י ו ם ‪ 1‬ביולי ‪ ,1973‬ר א ו ר ׳ ש ח א ד ה ‪,‬‬ ‫הערה ‪ 116‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ .40-39‬על ח ו ק ז ה ו ח ו ק י ם ירדניים א ח ר י ם ה מ ג ב י ל י ם מ כ י ר ת ק ר ק ע ו ת על ב ס י ס‬ ‫‪Am.‬‬ ‫‪J.‬‬ ‫)‪L . 39,47-48 (1980‬‬ ‫‪ .Comp.‬ל א ח ר כינונה‪ ,‬דנה המועצה ה פ ל ס ט י נ י ת ב ה צ ע ת ‪ -‬ח ק י ק ה דומה‪ .‬לפי בדיקתנו‪,‬‬ ‫בעת כ ת י ב ת שורות א ל ה ט ר ם הבשילה הצעה ז א ת לחוק‪.‬‬ ‫‪1 1 8‬‬ ‫ל מ ח ק ר השוואתי על מ ג ב ל ו ת ה מ ו ט ל ו ת על רכישת מ ק ר ק ע י ן בידי זרים‪ ,‬ל ר ב ו ת ה מ ג ב ל ו ת הירדניות‪,‬‬ ‫ר א ו ויסמן‪ ,‬הערה ‪ 117‬לעיל‪ .‬ד ו ג מ א ו ת למגבלות הירדניות כוללות א ת ח ו ק השימוש ו ה ה ח ז ק ה )תצ׳רוף(‬ ‫של האישיות ה מ ש פ ט י ת בנכסי ד ל א ניידי‪ ,‬מ ס ׳ ‪ 61‬לשנת ‪ ,1953‬אשר הגביל א ת הרכישה ו ה ה ח ז ק ה של‬ ‫נדל׳׳ן בידי תאגידים‪ .‬בין היתר‪ ,‬ה ח ו ק קובע כי ח ב ר ו ת שהוקמו במדינות זרות והרשומות בירדן רשאיות‬ ‫לרכוש ו ל ה ח ז י ק ק ר ק ע ו ת בירדן)‪ (1‬ר ק באישור מועצת השרים )קרי‪ :‬ה מ מ ש ל ה הירדנית עצמה(;)‪ (2‬ר ק‬ ‫בגבולות הערים והכפרים! ו ר ק )‪ (3‬ב מ י ד ה שהדבר חיוני ונחוץ לפעילות שלהן‪ ,‬א ד ל א ל ש ם מ ס ח ר או‬ ‫השקעה‪ .‬ח ו ק ז ה מ ט י ל מגבלות חמורות גם על רכישה ומכירה של נדל״ן בידי ח ב ר ו ת ירדניות‪ .‬הצו בדבר‬ ‫ח ו ק השימוש ו ה ה ח ז ק ה של ה א י ש י ו ת ה מ ש פ ט י ת ב נ כ ס י ד ל א ניידי )יהודה והשומרון( ) מ ס ׳ ‪,(419‬‬ ‫ת ש ל ׳ ׳ א ‪ ) 1 9 7 1 -‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,27‬עמ׳ ‪ ,1002‬כפי שתוקן בשנת ‪ ,1983‬ק מ צ ״ מ מ ס ׳ ‪ ,57‬עמ׳ ‪ (12‬ה ס מ י ך א ת‬ ‫ראש ה מ י נ ה ל האזרחי להתיר ל ח ב ר ו ת מ ק ו מ י ו ת וזרות לרכוש ולהשתמש ב ק ר ק ע ו ת ביהודה ושומרון אף‬ ‫א ס ל א ה ת ק י י מ ו ה ת נ א י ם והסייגים ש ב ח ו ק הירדני‪.‬‬ ‫‪37‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫האוכלוסייה המקומית‪ '".‬ניתן לטעון כי‪ ,‬לפחות ח ל ק מתיקוני ה ח ק י ק ה הקשורים‬ ‫לעסקאות מקרקעין בגדה המערבית לא מילאו אחר קריטריונים אלה‪.‬‬ ‫‪120‬‬ ‫הטיעון השני נגד חוקיותן של הרכישות הפרטיות של אדמות בידי ישראלים נוגע‬ ‫בשאלת החוקיות של מדיניות ההתיישבות הישראלית בשטחים‪ .‬מדיניות זאת ספגה‬ ‫ביקורת כ מ ה וכמה פעמים מצד הקהילה הבין‪-‬לאומית‪ ,‬לרבות מצד מועצת הביטחון‬ ‫של האו״ם‪ ,‬האסיפה הכללית של האו״ם‪ ,‬הוועדה הבין‪-‬לאומית של הצלב האדום‬ ‫וארצות‪-‬הברית‪ .‬לגבי רכישות פרטיות‪ ,‬הטיעון הנסמך על המשפט הבין‪-‬לאומי מבוסס‬ ‫על סעיף ‪ (6)49‬לאמנת ג׳נבה הרביעית‪ ,‬האוסר על המעצמה המחזיקה להגלות או‬ ‫להעביר חלקים מהאוכלוסייה האזרחית שלה לשטח התפוס‪ .‬עם זאת‪ ,‬יש לציין‬ ‫שהרכישות הפרטיות של קרקעות בידי ישראלים תרמו רק באופן שולי למדיניות‬ ‫זאת‪ ,‬שהתבססה בעיקר על רכוש ממשלתי‪.‬‬ ‫‪121‬‬ ‫‪122‬‬ ‫‪123‬‬ ‫ת ה א ההכרעה במחלוקת המשפטית על מדיניות ההתיישבות הישראלית בשטחים‬ ‫אשר תהיה‪ ,‬בפועל קיימות כיום חלקות מקרקעין בגדה המערבית שנרכשו בידי ישראלים‬ ‫לאחר ‪ 1967‬בהתאם לדין המקומי כפי שתוקן בתחיקת הביטחון‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬יש לזכור‬ ‫כי לצורך הניתוח הנוכחי‪ ,‬אף זכויות קניין פחותות מבעלות )כגון שכירויות( וזכויות‬ ‫אובליגטוריות )כגון זכויות חוזיות בקשר למקרקעין( נכללות בתביעות הקניין הפרטי‬ ‫שיהיה צורך להסדירן‪ .‬מכאן‪ ,‬שאם במסגרת הסדר הקבע יחולו שינויים במעמדם של‬ ‫השטחים או ח ל ק מ ה ם ‪ ,‬ובמיוחד א ם יהיו שינויים א ל ה כרוכים בפינוי יישובים‬ ‫ישראליים‪ ,‬הרי שיידרש טיפול גם בזכויות הפרטיות שרכשו מתיישבים ישראליים‬ ‫ר א ו ה מ ק ו ר ו ת הנזכרים בהערה ‪ 104‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 2 0‬‬ ‫ר א ו ר ׳ ש ח א ד ה ‪ ,‬הערה ‪ 116‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.41-40‬‬ ‫‪1 2 1‬‬ ‫ר א ו ה ח ל ט ו ת מועצת ה ב י ט ח ו ן של האו״ם‪ ,‬מ ס ׳ ‪) 446‬מיום ‪ 22‬במרץ ‪ (1979‬ו מ ס ׳ ‪) 465‬מיום ‪ 1‬במרץ‬ ‫ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) (2851XXVD‬מיום‬ ‫בדצמבר‬ ‫‪ ¡ ( 1 9 7 1 2 0‬דו״ח מחלקת‬ ‫ה מ ד י נ ה ש ל א ר צ ו ת ־ ה ג ר י ת ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 60‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪"The use of land by Israeli authorities for) 1198‬‬ ‫‪military purposes, road projects, Israeli settlements, and other purposes which restrict access,‬‬ ‫‪(Lega‬‬ ‫‪Herbert J. Hansell‬‬ ‫‪(AprilAd‬‬ ‫‪Letter to the House Committee on International Relations‬‬ ‫‪of the Red Cross,‬‬ ‫;‪Annual‬‬ ‫)‪1 9 8 3 67 (1984‬‬ ‫;)"‬ ‫‪),‬‬ ‫‪I n t e r n a t i o n a l Committee‬‬ ‫‪) Report‬צעדי ה״קולוניזציה״ של ישראל ב ש ט ח י ם ה מ ו ח ז ק י ם מ ה ו ו י ם הפרה של אמנת‬ ‫ג׳נבה הרביעית‪ ,‬ו ב מ י ו ח ד של ס י מ נ י ם ‪ 47 ,27‬ו‪ .(49-‬ראו גם ה א ס מ כ ת א ו ת הנזכרות בהערה ‪ 115‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 2 2‬‬ ‫ל ס פ ר ו ת על ס י מ ן זה‪ ,‬ר א ו הערה ‪ 115‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 2 3‬‬ ‫ר א ו ה ט ק ט ט ה ס מ ו ך להערה ‪ 115‬לעיל‪.‬‬ ‫‪38‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ביחס למקרקעין המנוהלים כרכוש ממשלתי )אדמות מדינה( או שנתפסו לצרכים‬ ‫צבאיים‪ .‬הטיפול בזכויות השונות עשוי להיות תלוי בטיבן המדויק )חוזים לרכישת‬ ‫קרקעות פרטיות שטרם בוצעו‪ ,‬הרשאות להשתמש בקרקעות שנתפסו לצרכים צבאיים‪,‬‬ ‫חכירות רשומות ובלתי‪-‬רשומות ברכוש ממשלתי וכיוצא בזה(‪ ,‬אך עצם הצורך בטיפול‬ ‫כזה משותף לכל סוגי הזכויות‪.‬‬ ‫׳‪ .4‬סיכום‬ ‫במסגרת הסדר הקבע הישראלי—פלסטיני יהיה צורך להתמודד עם מיגוון של תביעות‬ ‫פרטיות‪ .‬הבעיה הקשה ביותר תהיה זאת של הפליטים הפלסטיניים שהותירו רכוש‬ ‫בתוך ישראל בשנת ‪ .1948‬זוהי הבעיה הקשה ביותר לא רק בגלל היקפה — מספר‬ ‫הפליטים וכמות הרכוש הנטוש — אלא גם בגלל מצבם הנוכחי של הפליטים‪ .‬רבים‬ ‫מ ה ם ומיורשיהם חיים עדיין במחנות פליטים בגדה המערבית‪ ,‬ברצועת עזה ובכמה‬ ‫מדינות ערביות‪ .‬התנאים הסוציו‪-‬אקונומיים באותם מחנות גרועים ביותר‪ .‬לפיכך‪,‬‬ ‫פתרון מספק לבעיית הפליטים חייב להיות חלק אינטגרלי מכל הסדר עתידי‪.‬‬ ‫ישנם גם ערבים ישראלים שנחשבים ״נפקדים״ לפי החוק הישראלי‪ ,‬אשר קרקעותיהם‬ ‫לא הוחזרו להם לאחר מלחמת השחרור‪ ,‬אף כי בשנת ‪ 1973‬הוצע לחם פיצוי כספי‬ ‫במקום הרכוש‪ .‬אותו פיצוי הוצע גם לפליטים פלסטיניים המתגוררים במזרח ירושלים‬ ‫)שטח אשר לפי החוק הישראלי נחשב חלק מישראל(‪ ,‬אולם רובם לא מימשו זכות זאת‪.‬‬ ‫המקבילה הקרובה ביותר לתביעות של פליטים פלסטיניים משנת ‪ 1948‬היא‬ ‫תביעותיהם של ישראלים שנטשו את רכושם בגדה המערבית וברצועת עזה עקב אותה‬ ‫מלחמה‪ .‬ככל שמדובר ברכוש המצוי במזרח ירושלים‪ ,‬החוק הישראלי מורה על שחרורו‬ ‫לבעלים המקוריים‪ .‬אולם מאחר שחלק ניכר ממקרקעין אלה נרכש לצורכי ציבור )בידי‬ ‫הירדנים לפני ‪ ,1967‬או בידי הרשויות הישראליות לאחר מכן(‪ ,‬קיבלו הבעלים בדרך‬ ‫כלל פיצוי כספי בלבד‪ .‬אשר לקרקעות שהיו לישראלים בשאר שטחי הגדה המערבית‬ ‫ורצועת עזה‪ ,‬סירב הממשל הצבאי להקנות אותן מחדש לבעלים המקוריים או לשלם‬ ‫פיצויים תמורתן והמשיך לנהל אותן כ״רכוש ממשלתי״‪ .‬למרות שכמות הקרקעות‬ ‫האלה אינה גדולה‪ ,‬יש חשיבות ניכרת להמשך ניהולן בידי הרשויות‪ ,‬בשל המיקום‬ ‫הרגיש של חלק מהן ובשל משמעותן הרבה מבחינה רגשית ופוליטית‪.‬‬ ‫קטגוריה נוספת של תביעות לרכוש פרטי כוללת את הרכוש שהותירו בגדה המערבית‬ ‫וברצועת עזה פלסטינים שעזבו אזורים אלה במהלך מלחמת ששת הימים ואחריה‪.‬‬ ‫‪39‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫בעיה נוספת עלולה להתעורר לגבי הרכוש הפרטי שרכשו ישראלים בשטחים אחרי‬ ‫שנת ‪) 1967‬לרבות זכויות קנייניות הפחותות מבעלות וזכויות חוזיות ברכוש ממשלתי‬ ‫ובמקרקעין שנתפסו לצרכים צבאיים אשר הוקצו לשימושם בידי הרשויות(‪ ,‬וזאת‬ ‫במידה שהסדר הקבע העתידי ישנה את מעמדם של השטחים או של חלק מהם‪.‬‬ ‫לבסוף‪ ,‬בהנחה שהסדר ישראלי‪-‬פלסטיני יהיה חלק מהסדר כולל במזרח התיכון‪,‬‬ ‫יהיה צורך לפתור גם א ת בעיית הרכוש שהותירו העולים היהודים במדינות ערב‪*.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫על יסוד סקירה זו של הקטגוריות השונות של תביעות פרטיות לזכויות ברכוש‪,‬‬ ‫נבחן בהמשך א ת הדרכים האפשריות לטפל בתביעות אלה‪ .‬הדיון יתבסס על המסגרת‬ ‫הקיימת של תהליך השלום הישראלי‪-‬פלסטיני ועל הניסיון הבין‪-‬לאומי בטיפול בסוגיות‬ ‫דומות‪.‬‬ ‫‪125‬‬ ‫על נושא זה‪ ,‬ראו‬ ‫‪A Neglected‬‬ ‫‪Maurice M. Roumani, The Case of the Jews f r o m A r a b Countries:‬‬ ‫)‪(1975); Terence Prittie & Bernard Dineen, The Double Exodus (1974‬‬ ‫‪125‬‬ ‫‪Jssue‬‬ ‫ס ו ג י ם נ ו ס פ י ם של ת ב י ע ו ת פ ר ט י ו ת כ ו ל ל י ם ת ב י ע ו ת של ת ו ש ב י ם פ ל ס ט י נ י י ם לפיצויים על ק ר ק ע ו ת‬ ‫בגדה ה מ ע ר ב י ת ו ב ר צ ו ע ת עזה שנתפסו ל מ ט ר ו ת צ ב א י ו ת )ראו הערה ‪ 114‬לעיל(! ת ב י ע ו ת של ת ו ש ב י ם‬ ‫מ א ו ת ם אזורים ש נ כ ס י ה ם במזרח ירושלים נחשבים כ״נכסי נפקדים״ על פי ה ח ו ק ה י ש ר א ל י ) ר א ו הערה‬ ‫‪ 84‬לעיל(; וטענות שלפיהן א ד מ ו ת מדינה מ ס ו י מ ו ת בגדה המערבית הן למעשה בבעלות פרטית )ראו הערה‬ ‫‪ 116‬לעיל(‪.‬‬ ‫‪40‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ג‪ .‬מבט לעתיד‬ ‫‪ .1‬המסגרת להסדר על פי ההסכמים הישראלים‪-‬‬ ‫פלסטיניים‬ ‫הצהרת העקרונות הישראלית—פלסטינית מיום ‪ 13‬בספטמבר ‪ ,1993‬אשר קבעה את‬ ‫המסגרת להסדר השלום הישראלי‪-‬פלסטיני‪ ,‬צופה מעבר הדרגתי להסדר הקבע‪".‬‬ ‫הסדרי הביניים המתוארים בהצהרה קובעים כי הפלסטינים יקבלו בהדרגה תחומי‬ ‫אחריות בגדה המערבית וברצועת עזה‪ .‬ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו )הסכם‬ ‫עזה‪-‬יריחו(‪ ,‬אשר נחתם ביום ‪ 13‬בספטמבר ‪ ,1993‬קבע את הצעדים הראשונים‬ ‫שננקטו לקראת מטרה זו‪ .‬ביום ‪ 29‬באוגוסט ‪ 1994‬וביום ‪ 27‬באוגוסט ‪ 1995‬נחתמו‬ ‫הסכמים נוספים בדבר העברה מכינה של תחומי אחריות אחדים בגדה המערבית‪.‬‬ ‫שלושת ההסכמים הללו הוחלפו בהסכם הביניים‪ ,‬אשר נחתם בוושינגטון ביום ‪28‬‬ ‫בספטמבר ‪ .1995‬זהו הסכם מורכב ומפורט ביותר‪ ,‬המסדיר א ת יחסי‪-‬הגומלין בין‬ ‫הצדדים במהלך תקופת הביניים עד להסדר הקבע‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪127‬‬ ‫‪128‬‬ ‫‪129‬‬ ‫בהתאם להסכם הביניים‪ ,‬נערכו ביום ‪ 20‬בינואר ‪ 1996‬בחירות למועצה הפלסטינית‬ ‫)אשר החליפה את הרשות הפלסטינית שנתמנתה לפי הסכם עזה‪-‬יריחו(‪ .‬סמכויותיה של‬ ‫המועצה מוגדרות בהסכם הביניים על פי אמות‪-‬מידה טריטוריאליות‪ ,‬פרסונליות‬ ‫ופונקציונליות‪.‬‬ ‫מבחינה טריטוריאלית‪ ,‬מבחין הסכם הביניים בין אזורים ^ ‪ 8‬ו־ב>‪ ,‬המוגדרים‬ ‫במפה שצורפה להסכם‪ " .‬נוסף על רצועת עזה ואזור יריחו‪ ,‬שהסמכות הטריטוריאלית‬ ‫‪0‬‬ ‫לניתוח ה צ ה ר ת העקרונות‪ ,‬ראו ה מ ק ו ר ו ת הנזכרים בהערה ‪ 22‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 2 7‬‬ ‫ה ע ר ה ‪ 2‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 2 8‬‬ ‫ה ע ר ה ‪ 24‬לעיל‪ .‬בין ה ס מ כ ו י ו ת שהועברו ב ה ס כ מ י ם אלה‪ ,‬ניתן להזכיר א ת א ל ה ה מ ת י י ח ס ו ת ל ת ח ו מ י‬ ‫החינוך והתרבות‪ ,‬הבריאות‪ ,‬התיירות‪ ,‬הרשויות ה מ ק ו מ י ו ת ‪ ,‬הדואר‪ ,‬ה ח ק ל א ו ת ו ה מ י ס ו י הישיר‪.‬‬ ‫‪129‬‬ ‫הערה ‪ 3‬לעיל‪ .‬ל ס ק י ר ה ת מ צ י ת י ת של עיקרי ה ה ס כ ם ‪ ,‬ה מ ש ת ר ע על ל מ ע ל ה מ‪ 300-‬עמודים‪ ,‬ר א ו י׳‬ ‫זינגר‪ ,‬״ ה ס כ ם ‪ -‬ה ב י נ י י ם הישראלי—פלשתינאי בדבר ה ס ד ר י מ מ ש ל עצמי בגדה ה מ ע ר ב י ת וברצועת‪-‬עזה‬ ‫כ מ ה ה י ב ט י ם משפטיים״‪ ,‬מ ש פ ט י ם כז)תשנ״ז( ‪.605‬‬ ‫‪1 5 0‬‬ ‫ר א ו סימן ‪ XI‬ל ה ס כ ם הביניים ו מ פ ה מס׳ ‪ 1‬המצורפת אליו‪.‬‬ ‫‪41‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לגביהם הועברה לרשות הפלסטינית לפי הסכם עזה‪-‬יריחו כבר בחודש מאי ‪ ,1994‬כולל‬ ‫אזור ‪ A‬א ת מרבית הערים הגדולות בגדה המערבית‪ .‬אזור ‪ B‬כולל את שאר האזורים‬ ‫בגדה המערבית המאוכלסים בפלסטינים‪ .‬אזור ‪ C‬כולל את יתרת השטח‪ .‬באזור ‪C‬‬ ‫נכללים היישובים הישראליים‪ ,‬האתרים הצבאיים‪ ,‬ואזורים בלתי‪-‬מאוכלסים בגדה‬ ‫המערבית‪ .‬לפי הסכם הביניים‪ ,‬אמורה הסמכות הטריטוריאלית של המועצה להתרחב‬ ‫בהדרגה‪ ,‬בד בבד עם שלבי ההיערכות‪-‬מחדש )‪ (redeployment‬של צה״ל)״הפעימות״(‪.‬‬ ‫בסיומו של תהליך זה סמכותה הטריטוריאלית של המועצה אמורה להשתרע על כל‬ ‫שטחי הגדה המערבית ורצועת‪-‬עזה‪ ,‬להוציא מזרח ירושלים‪ ,‬היישובים הישראליים‬ ‫ם‬ ‫י‬ ‫נ‬ ‫פ‬ ‫נוגעת בסמכויות שעניינןבטחון‪1A‬‬ ‫ושמירה על הסדר הציבורי‪ ,‬ולכן אין היא צריכה לענייננו‪ .‬ככל שמדובר בסמכויות‬ ‫האזרחיות‪ ,‬מבחין ה ס כ ם הביניים בין תחומים שאין להם זיקה ניכרת לנושאים‬ ‫טריטוריאליים‪ ,‬כמו חינוך‪ ,‬בריאות ודואר‪ ,‬לבין תחומים שיש להם זיקה כזו‪ ,‬כמו‬ ‫מרשם המקרקעין‪ ,‬פיקוח על התכנון והבנייה וניהול אדמות‪-‬המדינה והרכוש הנטוש‪.‬‬ ‫בתחומים מהסוג הראשון הועברו למועצה הפלסטינית מלוא הסמכויות באזורים ‪B ,A‬‬ ‫ו־כ>‪ ,‬בכפוף לסייגים ומגבלות שנועדו להגן על אינטרסים ישראליים חשובים ולהבטיח‬ ‫תיאום ושיתוף פעולה בין הצדדים )ובכפוף למגבלות החלות על סמכויות המועצה‬ ‫מבחינה פרסונלית(‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בתחומים בעלי משמעות קרקעית הועברו למועצה‬ ‫הסמכויות באזורים ‪ B-) A‬בלבד )שוב‪ ,‬בכפוף לסייגים שנועדו להגן על אינטרסים‬ ‫ישראליים ועל זכויות של ישראלים ולהבטיח שיתוף פעולה ותיאום בין הצדדים(‪.‬‬ ‫כאמור‪ ,‬הסכם הביניים צופה התרחבות של אזורים ‪ Bo A‬בהתאם להיערכות‪-‬מחדש‬ ‫של צה״ל‪ .‬מלבד הקביעה שההיערכות‪-‬מחדש על כל שלביה תסתיים תוך שמונה עשר‬ ‫חודשים מיום כינונה של המועצה הפלסטינית‪ ,‬וכי בסיום תהליך זה יכלול אזור ‪ C‬רק‬ ‫א ת היישובים הישראליים והאתרים הצבאיים‪ ,‬אין הסכם הביניים קובע א ת שיעור‬ ‫השטחים שיעברו מאזור ‪ C‬לאזורים ‪ Bo A‬ומאזור ‪ B‬לאזור ‪ A‬בכל אחת מהפעימות‪,‬‬ ‫ומשמע שהדבר הושאר לשיקול דעתה של ישראל )זוהי‪ ,‬מכל מקום‪ ,‬העמדה הישראלית‬ ‫לגבי פירוש הטכם הביניים(‪ .‬ביום ‪ 7‬במרץ ‪ 1997‬החליטה ממשלת ישראל על היערכות‪-‬‬ ‫מחדש בשיעור של הפיכת כ‪ 2%-‬משטח ‪ C‬לשטח ‪ ,B‬וכ‪ 7%-‬משטח ‪ B‬לשטח ‪.A‬‬ ‫‪151‬‬ ‫‪152‬‬ ‫חברון ה י א יוצאת‪-‬דופן מבין ה ע ר י ם הגדולות‪ .‬ה י מ צ א ו ת ם של יהודים ברובע היהודי שבלב העיר‬ ‫ה צ ר י כ ה ה ס ד ר י ם מ י ו ח ד י ם לעיר זו‪ .‬ר א ו ס י מ ן ‪ VII‬ל נ ס פ ח ‪) I‬פרוטוקול בדבר היערכות‪-‬מחדש וסידורי‬ ‫ביטחון( של ה ס כ ם הביניים ו מ פ ה מט׳ ‪ 9‬הנלווית אליו פ ר ו ט ו ק ו ל בדבר היערכות‪-‬מחדש בחברון מיום ‪17‬‬ ‫;‬ ‫אר ‪650 (1997) ,1997‬‬ ‫‪1 5 2‬‬ ‫‪36‬‬ ‫‪ILM‬‬ ‫)אשר ה ו צ א א ל הפועל זמן ק צ ר לאחר ה ח ת י מ ה עליו(‪.‬‬ ‫ר א ו ס י מ נ י ם ‪ X‬ו‪ XI-‬ל ה ס כ ם הביניים וכן ס י מ ן ‪ IV‬ל נ ס פ ח ‪ III‬של ה ה ט כ ם ‪.‬‬ ‫‪42‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫המועצה הפלסטינית תבעה שההיערכות‪-‬מחדש תהיה בשיעור גדול יותר‪ ,‬ועקב אי‪-‬‬ ‫ה ה ס כ מ ה בין הצדדים לא בוצעה אפילו היערכות‪-‬מחדש זאת‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬בעת‬ ‫כתיבת שורות אלה נותרה החלוקה לאזורים ^ ‪ 13‬ו־כ( כהגדרתה בהסכם הביניים‪.‬‬ ‫מבחינה פרסונלית‪ ,‬פרטים ותאגידים ישראליים אינם כפופים‪ ,‬עקרונית‪ ,‬לסמכות‬ ‫המועצה הפלסטינית‪ ,‬אף כי פעילותם באזורים ‪ A‬ו‪ 6-‬נתונה לפיקוח ורישוי של‬ ‫הרשויות הפלסטיניות‪.‬‬ ‫בעקבות יישומם של הסכם עזה‪-‬יריחו והסכם הביניים חל שינוי במעמדם המשפטי‬ ‫של השטחים‪ .‬אכן‪ ,‬שני הצדדים הצהירו בהסכם הביניים שהם רואים בגדה המערבית‬ ‫וברצועת עזה ״יחידה טריטוריאלית אחת‪ ,‬ששלמותה ומעמדה יישמרו במשך תקופת־‬ ‫הביניים״‪ ".‬שני הצדדים אף התחייבו להימנע מצעדים חד‪-‬צדדיים לשינוי מעמדם של‬ ‫אזורים אלה לפני השלמת המשא ומתן על מעמד‪-‬הקבע‪ " .‬אולם מעמדו של שטח כנתון‬ ‫לתפיסה לוחמתית אינו נבחן לפי הצהרות או הסכמים‪ ,‬אלא לפי המצב בפועל‪ .‬לפי‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬שטח נחשב כתפוס א ם מצויים בו כוחות צבאיים זרים שבידיהם‬ ‫השליטה האפקטיבית על חיי התושבים המקומיים‪ ".‬הימצאותם של כוחות צבאיים‬ ‫מחוץ לשטח כלשהו‪ ,‬גם א ם הם מסוגלים להיכנס לתוכו ולהפעיל בו שליטה אפקטיבית‪,‬‬ ‫אין בה די כדי להפוך א ת השטח לתפוס‪ .‬לפי קנה‪-‬מידה זה‪ ,‬בעוד שישראל עודנה‬ ‫מחזיקה באזור ‪ 0‬לפי דיני התפיסה שבמשפט הבין‪-‬לאומי‪ "',‬הרי שאזור ‪ A‬אינו נתון‬ ‫עוד לתפיסה לוחמתית ישראלית )ולכן‪ ,‬למשל‪ ,‬ישראל לא תישא באחריות להפרות של‬ ‫זכויות האדם באזור זה(‪ " .‬לגבי מעמדו של אזור ‪ 3‬ניתן להעלות טיעונים לכאן ולכאן‪,‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ר א ו סעיף ‪ (XXXI(8‬ל ה ס כ ם הביניים‪ .‬ר א ו ג ם סעיף‪ ( X X I I I(6‬ל ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו וסימן ‪ IV‬ל ה צ ה ר ת‬ ‫העקרונות‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫" ר א ו סעיף ‪ (XXXI(7‬ל ה ס כ ם הביניים‪.‬‬ ‫"י ר א ו ס י מ נ י ם ‪ 42‬ו‪ 43-‬ל ת ק נ ו ת האג‪ ,‬הערה ‪ 104‬לעיל; ס ט ו ן ‪ ,‬הערה ‪ 115‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ , 9 6 9‬גרינשפאן‪,‬‬ ‫הערה ‪ 78‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.214‬‬ ‫‪m‬‬ ‫‪r‬‬ ‫‪Encyc.‬‬ ‫‪P u b . Int'l4 ,"Occupationafter A‬‬ ‫‪L (R. Bernhart, ed., 1982) 63; Adam Roberts, "What is a Military Occupation?", 55 B r i t . Y.B.‬‬ ‫)‪. I n t ' l L . 249,265-67(1984‬‬ ‫‪1 3 7‬‬ ‫ל פ י ת ו ח טיעון ז ה ) ה מ ת י י ח ס ל ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬א ך ה ו ל ם ג ם א ת ה ס כ ם הביניים(‪ ,‬ר א ו ‪Eyal‬‬ ‫‪, "The Status of the Palestinian Authority", in The A r a b - I s r a e l i Accords: LegalBenvenisti‬‬ ‫‪Cotran & Chibli Mallat, eds(, .Perspectives 47‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪n‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪g‬‬ ‫‪u‬‬ ‫‪E‬‬ ‫‪ .‬לדעה שלפיה ה ג ד ה המערבית ורצועת‬ ‫עזה ממשיכות להיחשב כ ש ט ח ת פ ו ס ג ס ב ת ק ו פ ת הביניים‪ ,‬ר א ו זינגר‪ ,‬הערה ‪ 129‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.611-610‬‬ ‫‪43‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫וזאת בשל האופן שבו מחלק הסכם הביניים א ת הסמכויות והאחריות באזור זה בין‬ ‫שני הצדדים‪" .‬‬ ‫‪,‬‬ ‫על פי הסכם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬ההסדרים של תקופת המעבר אמורים להיות מוחלפים על‬ ‫ידי הסדרי מעמד הקבע עד ליום ‪ 4‬במאי ‪ "'.1999‬המשא ומתן על הסדר הקבע נפתח‬ ‫באורח ט ק ס י ביום ‪ 4‬במאי ‪ ,1996‬ואמור להתחדש בעתיד‪.‬‬ ‫‪ .2‬תביעות בקשר לרכוש פרטי במהלך תקופת הביניים‬ ‫הצהרת העקרונות והסכם הביניים דוחים א ת הטיפול בשאלות המשפיעות על רוב‬ ‫תביעות הרכוש הפרטי עד להסכם על מעמד הקבע‪ .‬הדבר משתמע מרשימת הנושאים‬ ‫שהצדדים הותירו לדיון במשא ומתן על הסדר הקבע‪ :‬פליטים‪ ,‬ההתיישבות הישראלית‪,‬‬ ‫האתרים הצבאיים וירושלים‪ " .‬דחיית הדיון בנושא הפליטים משמיעה שתביעות הפליטים‬ ‫לרכוש שהם הותירו מאחוריהם תוסדרנה גם הן רק בהסדר הקבע‪ .‬על פי אותו עיקרון‪,‬‬ ‫מאחר שהיישובים הישראליים והאתרים הצבאיים נותרו מחוץ לסמכותה של המועצה‬ ‫הפלסטינית במשך תקופת הביניים‪ ,‬כל תביעה פלסטינית כללית לגבי השימוש בקרקעות‬ ‫פרטיות בידי היישובים הישראליים הקיימים‪ ,‬או בידי הצבא הישראלי‪ ,‬תצטרך אף‬ ‫ה י א להמתין לשלב הסופי של הדיונים‪ .‬כיוצא בזה‪ ,‬ההגבלות על סמכויות המועצה‬ ‫הפלסטינית בנושאים הקשורים ל״ישראלים״ נועדו‪ ,‬בין היתר‪ ,‬להבטיח הגנה על תביעות‬ ‫של ישראלים לרכוש בגדה המערבית וברצועת עזה‪.‬‬ ‫‪0‬‬ ‫כמו הסכם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬אף הסכם הביניים מכיר בסמכות השיפוט של בתי‪-‬המשפט‬ ‫הפלסטיניים לגבי מקרקעין שישראלים טוענים לזכויות בהם באזורים שבתחומי הסמכות‬ ‫באזור ‪ B‬ה ו ע ב ר ה למועצה ה פ ל ס ט י נ י ת ‪ ,‬בנוסף על מ ל ו א ה ס מ כ ו י ו ת ה א ז ר ח י ו ת )לרבות א ל ה הקשורות‬ ‫ל מ ק ר ק ע י ן ‪ ,‬בכפוף ל ה ס ד ר י ם שנועדו ל ה ב ט י ח שמירה על א י נ ט ר ס י ם ישראליים חשובים( ג ם ה א ח ר י ו ת‬ ‫"‪a)(2forpublic order for Palestinians‬סעיף"‬ ‫) ) ‪ ( X I I I‬ל ה ס כ ם הביניים(‪ .‬בידי ישראל נ ו ת ר ה א ו מ נ ם‬ ‫^"‪ ,"overriding responsibility for security‬א ך ז א ת ל ש ם הגנה על ישראלים ו ה ת מ ו ד ד ו ת ע ם איום‬ ‫הטרור בלבד‪.‬‬ ‫"י ר א ו ס ע י ף ‪ a)V‬ל ה צ ה ר ת העקרונות; סעיף‪ ( X X I I I(3‬ל ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו•‪ ,‬ה ס כ ם הביניים‪ ,‬ה פ ס ק ה‬ ‫החמישית ל מ ב ו א וסעיף ‪.(4)111‬‬ ‫‪1 , 0‬‬ ‫ר א ו סעיף ‪ (V(3‬ל ה צ ה ר ת ה ע ק ר ו נ ו ת ו פ ר ו ט ו ק ו ל מ ו ס כ ם בנוגע לסעיף ז ה סעיף ‪ (XXXI(5‬ל ה ס כ ם‬ ‫;‬ ‫הביניים‪.‬‬ ‫‪44‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪141‬‬ ‫הטריטוריאלית של המועצה )קרי‪ :‬אזורים ‪ A‬ו‪ .©-‬הסכם הביניים מורה שהרשויות‬ ‫הפלסטיניות תכבדנה את הזכויות המשפטיות של ישראלים ביחס למקרקעין המצויים‬ ‫בתחומי סמכותה הטריטוריאלית של המועצה הפלסטינית‪ .‬באורח מיוחד‪ ,‬ההסכם‬ ‫קובע הוראה כזו לגבי הזכויות המשפטיות של ישראלים ביחס לרכוש ממשלתי ונטוש‬ ‫המצוי בתחומי סמכותה של המועצה‪ .‬ישראלים הסבורים שזכויותיהם עלולות להיפגע‬ ‫עקב הליכים משפטיים או הליכי רישום מקרקעין הנערכים בידי הרשויות הפלסטיניות‬ ‫או בפניהן רשאים לפנות ל״ועדה מקצועית משותפת״ שיכוננו הצדדים‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬לא‬ ‫ייאכפו הצווים השיפוטיים ולא ייערכו הליכי הרישום אלא באישור הוועדה‪ .‬בניגוד‬ ‫להסכם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬הסכם הביניים אינו מכיל הוראה ספציפית בדבר אי‪-‬שינוי מעמדן‬ ‫של אדמות שרכשו ישראלים בשטחים לפני שנת ‪ 1948‬במהלך תקופת הביניים‪ .‬אולם‬ ‫הדעת נותנת שגם על הזכויות )או הציפיות( של ישראלים לגבי מקרקעין אלה חלות‬ ‫ההוראות בדבר כיבוד הזכויות המשפטיות של ישראלים בידי הרשויות הפלסטיניות‪.‬‬ ‫‪142‬‬ ‫‪143‬‬ ‫‪144‬‬ ‫‪145‬‬ ‫ר א ו סעיף ‪ (b)(3) III‬ל נ ס פ ח ‪) III‬פרוטוקול בדבר עניינים משפטיים( ל ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו! סעיף ‪(b)(2) III‬‬ ‫ל נ ס פ ח ‪) IV‬פרוטוקול בדבר עניינים משפטיים(‪ ,‬ו ס ע י פ י ם ‪ (a)(4)16‬ו‪ (>0(4)22-‬ל ת ו ס פ ת ‪ I‬של נ ס פ ח ‪III‬‬ ‫)עניינים אזרחיים( ל ה ס כ ם הביניים‪.‬‬ ‫‪1 4 2‬‬ ‫‪1 4 3‬‬ ‫ר א ו סעיף ‪ (3)22‬ל ת ו ס פ ת ‪ I‬של נספח‪) 111‬עניינים אזרחיים( ל ה ס כ ם הביניים‪.‬‬ ‫ס ע י ף ‪ (3)16‬ל ת ו ס פ ת ‪ I‬של נ ס פ ח ‪. III‬‬ ‫‪1 4 4‬‬ ‫ה ה ס כ ם מוסיף ומחייב א ת הרשויות ה פ ל ס ט י נ י ו ת להודיע לוועדת ה ת י א ו ם העליונה על כ ל פ ס ק ‪ -‬ד י ן‬ ‫א ו ב ק ש ה לרישום מקרקעין העלולים להשפיע ע ל זכויות של ישראלים ב א ז ו ר י ם ‪ B - \ A‬ניתן לטעון‬ ‫שמנגנון ז ה מעניק לישראלים הגנה פ ח ו ת א פ ק ט י ב י ת מזו שהעניק המנגנון שנקבע ב ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו‪ .‬לפי‬ ‫ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו‪ ,‬ה ו צ א ה לפועל של פסקי‪-‬דין וצווים מ נ ה ל י י ם שהוצאו נגד ישראלים א ו נגד ר כ ו ש ם‬ ‫תיעשה בידי ישראל)סעיף ‪ ,(2)111‬סיפא‪ ,‬ל נ ס פ ח ‪ .(III‬כלומר‪ ,‬בעוד שלפי ה ס כ ם עזה‪-‬יריחו נ ז ק ק ו הרשויות‬ ‫ה פ ל ס ט י נ י ו ת לשיתוף פעולה ישראלי לשם ביצוע פעולה העשויה לפגוע בזכויות קניין של ישראלים‪ ,‬הרי‬ ‫שלפי ה ס כ ם הביניים שיתוף פעולה כזה אינו דרוש‪ .‬הוועדה ה מ ש ו ת פ ת יכולה א ו מ נ ם למנוע ביצוע פעולות‬ ‫כ א ל ה ‪ ,‬א ו ל ם בירור מ ח ל ו ק ו ת בפניה אמור להיעשות ר ק ב ע ק ב ו ת פנייה של ישראלים )שמן ה ס ת ם יתקשו‬ ‫להיוודע על ק י ו ם הליכים שיפוטיים או מנהליים בפני הרשויות הפלסטיניות(‪ ,‬א ו ב ע ק ב ו ת ה ע ב ר ה יזומה‬ ‫של מידע כ ז ה בידי הרשויות הפלסטיניות‪ .‬כנגד ה ט ע נ ה הנדונה‪ ,‬יש לזכור כ י ה ל כ ה למעשה‪ ,‬הרשויות‬ ‫ה פ ל ס ט י נ י ו ת היו יכולות לבצע שינויים במרשם ה מ ק ר ק ע י ן בשטח ש ב ס מ כ ו ת ן ל ל א צורך בשיתוף פעולה‬ ‫ישראלי ג ם לפני ה ס כ ם הביניים )ברצועת עזה ובאזור יריחו(‪ .‬כ ך א ו אחרת‪ ,‬מ צ ב ז ה עשוי לשפוך אור על‬ ‫האופן שבו ת ו ס ד ר נ ה ת ב י ע ו ת י ה ם של בעלי זכויות א ל ה ב מ ט ג ר ת ה ט ד ר ה ק ב ע ‪ ,‬ו ב פ ר ט ע ל הברירה בין‬ ‫ה ש ב ה בפועל של מקרקעין לבין ת ש ל ו ם פיצויים בעדם )ראו ח ל ק ג להלן(‪ .‬כמובן שהמשמעות המעשית‬ ‫של ה ה ו ר א ו ת הנדונות מ צ ט מ צ מ ת מ א ו ד א ם רובן המכריע של ה א ד מ ו ת שיש לישראלים ת ב י ע ו ת לגביהן‬ ‫תיוותרנה באזור ‪) C‬למיטב ידיעתנו‪ ,‬בעת כ ת י ב ת שורות אלה זהו ה מ צ ב למעשה(‪.‬‬ ‫ת אלה ראו תת‪-‬פרקים‬ ‫ב‪-‬‬ ‫להסכם‬ ‫ע‬ ‫ז‬ ‫ה‬ ‫‪.‬‬ ‫)‬ ‫ב‬ ‫( ו‪)-‬ג(‬ ‫ו‪-‬ב‪).3.‬ד( לעיל‪.‬‬ ‫‪45‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫יש להבחין בין סוגים אחדים של פעולות של הרשויות הישראליות העשויות‬ ‫להשפיע על תביעות לקניין פרטי בתקופת הביניים‪ .‬ראשית‪ ,‬גם בתקופת הביניים‪ ,‬על‬ ‫ישראל לשמור ולנהל א ת הרכוש הממשלתי )לרבות מקרקעין שרכשו ישראלים לפני‬ ‫שנת ‪ (1948‬ואת הנכסים הנטושים שבתחומי אזור ‪ .C‬במידה שבמהלך תקופת הביניים‬ ‫יחזרו לאזור תושבים שרכושם מנוהל כרכוש נטוש‪ ,‬על הרשויות לנהוג ברכוש זה כפי‬ ‫שנהגו לפני הסכם הביניים‪ ,‬קרי‪ :‬לשחררו לבעליו‪ .‬עם זאת‪ ,‬בהתאם להצהרת העקרונות‬ ‫ולהסכם הביניים‪ ,‬אם הרכוש מצוי בתחומי ההתיישבות הישראלית או בתחומי אתרים‬ ‫צבאיים — נושאים שהדיון בהם נדחה להסדר הקבע ‪ -‬ניתן לטעון שיהיה על אותם‬ ‫פלסטינים להמתין להכרעה על גורלו של רכוש זה במסגרת הסדר הקבע‪ " .‬מאחר שלפי‬ ‫ה ס כ ם הביניים באזור ‪ ,C‬ממשיכה ישראל לשאת במלוא האחריות לביטחון ולסדר‬ ‫הציבורי‪ ,‬הרי שגם בתקופת הביניים ניתן לתפוס באזור זה מקרקעין למטרות צבאיות‪" .‬‬ ‫אף שהדבר פחות חד‪-‬משמעי‪ ,‬יש מקום לטענה שבמקרים מתאימים יכול צה״ל להפעיל‬ ‫סמכות זאת גם באזור ‪ ,B‬שבו הושארה בידי ישראל ‪"overriding responsibility for‬‬ ‫‪security for the purpose of protecting Israelis and confronting the threat of‬‬ ‫"‪ " .terrorism‬בידי ישראל נותרה גם הסמכות להפקיע מקרקעין פרטיים לצורכי ציבור‬ ‫בתחומי אזור ‪) C‬אך לא באזורים ‪ (Ao B‬בהתאם לכללי התפיסה הלוחמתית‪ "'.‬פחות‬ ‫ברור א ם ישראל רשאית להקים או להתיר א ת הקמתם של יישובים ישראליים חדשים‬ ‫בשטחים‪ ,‬בין א ם על אדמות‪-‬מדינה ובין א ם על אדמות שנרכשו בידי ישראלים לפני‬ ‫שנת ‪ .1948‬מ ח ד גיסא‪ ,‬אין בהסכם איסור מפורש על ח ק מ ת יישובים חדשים או‬ ‫הרחבח של יישובים קיימים‪ ,‬וברור לחלוטין שאין מדובר בהשמטה שמקורה בהיסח‬ ‫הדעת‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬עשויה להישמע הטענה שלפי הסכם הביניים קיימים תחומים‬ ‫שבהם ניתנה למועצה הפלסטינית סמכות פונקציונלית גם בשטח ‪ ,C‬להוציא בתחומי‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫(‬ ‫מ ת י י ח ס י ם ל ה ק מ ת ה של ועדה מיוחדת‪ ,‬ש ב ה ישתתפו ג ם ירדן ומצרים‪ ,‬אשר ת פ ק י ד ה יהיה‪ ,‬בין היתר‪,‬‬ ‫להגיע ל ה ס כ ם בדבר ה ס ד ר י ם הנוגעים בשיבה של עקורי ‪ 1967‬ל ת ח ו מ י רצועת עזה והגדה המערבית‪ .‬כ כ ל‬ ‫הידוע לנו‪ ,‬אף ש ה ס כ ם הביניים מציין כי ה צ ד ד י ם הזמינו א ת מ מ ש ל ו ת ירדן ומצרים ליטול ח ל ק בקביעת‬ ‫ה ס ד ר י ם ש י ק ד מ ו א ת שיתוף‪-‬הפעולה בין הצדדים‪ ,‬ל א הושגה ה ל כ ה למעשה ה ת ק ד מ ו ת בנושא זה‪.‬‬ ‫‪1 4 7‬‬ ‫ר א ו בג״צ ‪ 96/2717‬מ פ א נ׳ שר הביטחון‪ ,‬פ״ד נ)‪) 848 (2‬אישור ח ו ק י ו ת ה של ת פ י ס ת מקרקעין לצרכים‬ ‫צ ב א י י ם באזור ‪ 0‬ל ש ם ה ק מ ת כבישים ע ו ק פ י ם ב ע ק ב ו ת יישום ה ס כ ם הביניים(‪ .‬על ס מ כ ו ת ז א ת ר א ו גם‬ ‫הערות ‪ 115-114‬לעיל‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫" 'סעיף ‪ (3)(2^111‬ל ה ס כ ם הביניים‪.‬‬ ‫‪149‬‬ ‫ר א ו בג״צ ‪ 94/6592‬ע י ר י י ת חברון נ׳ שר הביטחון‪ ,‬פ״ד נ)‪.622,617 (2‬‬ ‫‪46‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪150‬‬ ‫היישובים הישראליים והאתרים הצבאיים‪ .‬הרחבה של יישובים או ה ק מ ת יישובים‬ ‫חדשים מהווה‪ ,‬לפי טיעון זה‪ ,‬פגיעה חד‪-‬צדדית מצד ישראל בסמכויות שהועברו למועצה‬ ‫הפלסטינית‪ .‬יש לזכור‪ ,‬עם זאת‪ ,‬שבשום מקום אין הסכם הביניים מגדיר או תוחם את‬ ‫היישובים הישראליים בשטחים‪ .‬ניתן להעלות טיעונים נוספים בעד ונגד כל אחת‬ ‫מהדעות‪ ,‬אך נושא זה חורג מתחומי המחקר שלנו‪.‬‬ ‫ניתן לסכם שלגבי הרוב הגדול של התביעות לרכוש פרטי‪ ,‬לא צפוי לחול כל שינוי‬ ‫משמעותי בתקופת הביניים‪ .‬גם במקרים שבהם יחולו שינויים כלשהם במהלך תקופה‬ ‫זו‪ ,‬לא יהיה בהם משום הכרעה סופית בתביעות אלה‪ ,‬המייתרת או המכתיבה את‬ ‫ההסדר שייקבע בהסכם על מעמד הקבע‪ .‬נושא חיוני ומורכב זה‪ ,‬שבו נדון בפרקים‬ ‫הבאים‪ ,‬עתיד איפוא להיות מטופל בדיונים על הסדר הקבע‪.‬‬ ‫‪ .3‬ההתייחסות לרכוש אויב בהסכמי שלום‬ ‫המעבר ממלחמה לשלום עשוי לספק למדינה המותקפת הזדמנות לתבוע פיצויים מן‬ ‫המדינה שתקפה אותה תוך הפרה של דיני המלחמה‪ .‬רכוש פרטי של נתיני האויב‬ ‫אשר נתפס במהלך המלחמה בידי המדינה המותקפת יכול לסייע במימוש )חלקי‬ ‫לפחות( של תביעת הפיצויים‪ .‬בהתאם לכך‪ ,‬הסכמי השלום שנחתמו בסיומן של שתי‬ ‫מלחמות העולם קבעו כי בעלות הברית יחזיקו ברכוש האויב שעליו הן השתלטו‬ ‫במהלך המלחמה‪ .‬הבעלים הפרטיים של אותו רכוש היו אמורים לקבל פיצוי‬ ‫‪151‬‬ ‫‪152‬‬ ‫‪155‬‬ ‫סעיף ‪ ) I V‬ל נ ס פ ח)‪ III3‬של ה ס כ ם הביניים‪ .‬דוגמה ל ס מ כ ו ת פונקציונלית כ ז א ת ה י א ה ס מ כ ו ת בדבר‬ ‫רישוי ופיקוח על פעילויות תעשייתיות ו מ ס ח ר י ו ת )סימן ‪ 6‬ל ת ו ס פ ת ‪ I‬ל נ ס פ ח ‪.(III‬‬ ‫התביעה‬ ‫יכולה ל ה ת ב ס ס על ס י מ ן ‪ 3‬ל א מ נ ת ה א ג בדבר ה ח ו ק י ם ו ה מ נ ה ג י ם של ה מ ל ח מ ה ביבשה‬ ‫‪151‬‬ ‫)הערה ‪ 104‬לעיל(‪ ,‬אשר קובע כי‪"[a] belligerent party which violates the provisions of the [annexed :‬‬ ‫"‪ . Regulations] shall, if the case demands, be liable to pay compensation‬ה י א יכולה א ף ל ה ת ב ס ס על‬ ‫עקרונות כלליים של הדין‪ ,‬כ פ י שנקבע בעניין ‪(Ger. v. Pol.) (Indemnity), 1928‬‬ ‫‪at Chorzow‬‬ ‫‪Factory‬‬ ‫)‪.PCIJ (ser. A) No. 17 (Sept. 13‬‬ ‫‪1 5 2‬‬ ‫ע ל פ ר ק ט י ק ה זאת‪ ,‬ראו ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ב( לעיל‪.‬‬ ‫‪155‬‬ ‫ב ע ל ו ת ה ב ר י ת שחררו רכוש שהיה שייך לאזרחיהן ששהו ב א ז ו ר י ם שבשליטת ה א ו י ב בזמן ה מ ל ח מ ה ‪.‬‬ ‫אותו רכוש נ ת פ ס כ ד י למנוע מ ה א ו י ב להפעיל לחץ על ה ב ע ל י ם ועל ידי כ ך ל ה ש ת מ ש ברכוש לתועלתו‪.‬‬ ‫ישראל פ ע ל ה ב א ו ת ו אופן לגבי ר כ ו ש ם של יהודים שהתגוררו ב מ ד י נ ו ת ערב בזמן מ ל ח מ ת השחרור‬ ‫ולאחריה‪.‬‬ ‫‪47‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ממדינותיהם‪ .‬הרכוש הפרטי של אזרחי בעלות‪-‬הברית שנתפס על ידי כוחות מדינות‬ ‫הציר הוחזר לידיהם‪ ,‬אף כי לא באורח מידי‪.‬‬ ‫‪15,‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬ניתן להתרשם שהגשת תביעות לפיצויים היא דרך שבה הולכים במקרים‬ ‫נדירים בלבד‪ .‬מאחר שתביעות אלה מתבססות על אשם‪ ,‬הצלחת התביעה מותנית בכך‬ ‫שהצד השני יודה בתוקפנותו‪ ,‬או שיסכים כי העניין יוכרע בהתדיינות משפטית‪ .‬ההיסטוריה‬ ‫מלמדת שניתן להצליח בדרך זאת רק כאשר שאלת התוקפנות אינה נתונה במחלוקת‬ ‫ורק לאחר כניעתו המוחלטת של התוקפן‪ ,‬כפי שהיה המצב בשתי מלחמות העולם"‬ ‫ולאחר כיבוש כוויית בידי עירק‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪154‬‬ ‫בשנים שלאחר מלחמת השחרור‪ ,‬העלו ישראל ומדינות ערב תביעות סותרות‬ ‫לפיצויים‪ ,‬בהסתמך על טענות להפרות של המשפט הבין־לאומי בנושא המלחמה‪,‬‬ ‫תביעות אשר מפשרים הציעו שהן תבוטלנה באורח הדדי‪ .‬הסכמי השלום שנחתמו בין‬ ‫ישראל למצרים ובין ישראל לירדן אינם מתייחסים לתביעות הדדיות אלה‪ .‬בסימן ‪VIII‬‬ ‫להסכם השלום שנערך בין ישראל ומצרים בשנת ‪ ,1979‬כוננו הצדדים ״ועדת תביעות‬ ‫‪157‬‬ ‫על ש א ל ת הרכוש ב ה ס כ ם ו ר ס א י משנת ‪ ,1919‬ר א ו ר ו ק ס ג ו ד ז הערה ‪ 40‬לעיל! גזרכרד‪ ,‬הערה ‪ 44‬לעיל‪.‬‬ ‫ע ל א ו ת ה ש א ל ה ב ה ס כ ם פ א ר י ס משנת ‪ ,1949‬ר א ו מאן‪ ,‬הערה ‪ 46‬לעיל; מרטין‪ ,‬הערה ‪ 46‬לעיל; מ ק נ י ר‬ ‫ו ‪ -‬ו ו ט ס ‪ ,‬הערה ‪ 41‬לעיל‪ .‬ביישום ה ס ד ר ז ה פעלה בריטניה על פי ח ק י ק ת מ ס ח ר ע ם האויב הדומה ל ח ק י ק ה‬ ‫שעליה ה ס ת מ כ ה ירדן ב ט פ ל ה ברכוש הישראלים בגדה המערבית‪ ,‬כ מ ת ו א ר ב ת ת ‪ -‬פ ר ק ב‪).2.‬ב( לעיל‪.‬‬ ‫‪1 5 5‬‬ ‫מעשי הזוועה שביצעה גרמניה ה נ א צ י ת ב מ ה ל ך מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם השנייה‪ ,‬ב מ י ו ח ד נגד ה ע ם היהודי‪,‬‬ ‫ה ו פ כ י ם מ ל ח מ ה ז א ת לחריגה ב מ י ד ה כזו‪ ,‬שקשה ל ב ס ס עליה ה י ק ש י ם א ו השוואות כלשהם‪ .‬די לציין‪,‬‬ ‫ש ה ר פ ו ב ל י ק ה ה פ ד ר ל י ת של גרמניה פ י צ ת ה ניצולים של ה ש ו א ה בשל זוועות הנאצים‪ .‬ר א ו ה ס כ ם בין‬ ‫מ מ ש ל ת ישראל ו ה ר פ ו ב ל י ק ה ה פ ד ר א ל י ת של גרמניה‪ ,‬מיום ‪ 10‬במרץ ‪ ,1952‬נ ״ א כ ר ך ‪ ,3‬עמי ‪ .121‬ראו גס‬ ‫‪Réparations‬‬ ‫‪Nicholas Balabkins, West G e r m a n Réparations to I s r a e l (1971); Nana Sagi, G e r m a n‬‬ ‫‪Bundesrepublik‬‬ ‫‪(1980); Ludolf Herbst & Constantin Goschler, Wiedergutmachung‬‬ ‫)‪(1989‬‬ ‫‪i n der‬‬ ‫‪ .Deutschland‬נוסף על ה ס כ ם זה‪ ,‬מערכת ח ו ק י ם מ ו ר כ ב ת ה ס ד י ר ה בגרמניה א ת נושא התביעות‬ ‫האינדיבידואליות‪.‬‬ ‫לניתוח‬ ‫)‪( 6 Vols., 1974—1987‬‬ ‫מפורט‬ ‫‪Deutschland‬‬ ‫של‬ ‫תביעות אלה‪ ,‬ראו‬ ‫‪die Bundesrepublik‬‬ ‫‪U n r e c h t durch‬‬ ‫‪Wiedergutmachung‬‬ ‫‪Die‬‬ ‫‪ .Nationalsozialistischen‬בין‬ ‫ה ש נ י ם ‪ 1952‬ו‪ 1962-‬ה ס כ י מ ה גרמניה ה מ ע ר ב י ת ל ש ל ם ת ש ל ו מ י ם חד־פעמיים ל כ מ ה מדינות במערב‬ ‫אירופה בשל‬ ‫‪verübten‬‬ ‫הפגיעות‬ ‫‪Reiches‬‬ ‫‪1, 51-60 (Friedrich‬‬ ‫באזרחיהן על ידי‬ ‫‪des Deutchen‬‬ ‫המשטר‬ ‫ה נ א צ י ‪ .‬ר א ו ‪Helmut Buchhorn, "Die‬‬ ‫‪Beseitigung des im Nahmen‬‬ ‫‪Nationalsozialistchen Unrecht", in 2 id, Das Bundesruckerstattungsgesetz‬‬ ‫)‪.Biellaed. 1981‬‬ ‫‪1‬‬ ‫" ע ל ה ס פ י ח י ם של ס כ ס ו ך מזוין זה‪ ,‬ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪157‬‬ ‫‪völkerrechtlischen‬‬ ‫ר א ו ‪ ,‬למשל‪ ,‬ד ו ״ ח ה ה ת ק ד מ ו ת ‪ ,‬הערה ‪ 10‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.9-8 ,3‬‬ ‫‪48‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪15,‬‬ ‫להסדר הדדי של כל התביעות הכספיות״; אולם עד היום אף צד לא דרש שהוועדה‬ ‫תוקם‪ .‬הסכם השלום בין ישראל לירדן מאמץ מתכונת דומה‪ ,‬בדחותו את הנושא הרגיש‬ ‫של רכוש פרטי‪ ,‬לרבות רכוש הפליטים‪ ,‬לדיונים עתידיים‪.‬‬ ‫‪15,‬‬ ‫בהקשר הישראלי—פלסטיני‪ ,‬אין לצפות שייקבע חיוב לשלם פיצויים או שתוטל‬ ‫על א ח ד הצדדים האחריות לפריצת מעשי האיבה‪ ,‬ושעל ידי כך יונח הבסיס להגשת‬ ‫תביעות רכוש פרטיות‪ .‬הערכה זו נסמכת על הסכמי השלום שנערכו עם מצרים וירדן‬ ‫וגם על הצהרת העקרונות וההסכמים שבאו בעקבותיה‪ .‬כל המסמכים הללו נמנעים‬ ‫מלהתייחס לנושאים אלה‪.‬‬ ‫גם א ם הצדדים אינם עוסקים בפיצויים בשל הפרת דיני המלחמה‪ ,‬או מחליטים‬ ‫שלא לכלול רכוש פרטי בנושא זה‪ ,‬עדיין עליהם להסדיר את עניין הרכוש של אזרחיהם‬ ‫המוחזק בידי הצד השני‪ .‬הצדדים יכולים לקבוע את הזכאויות לרכוש‪ ,‬או לדחות את‬ ‫העיסוק בשאלות אלה לשלב מאוחר יותר‪ .‬בניגוד להסכמי השלום בין ישראל למצרים‬ ‫ולירדן‪ ,‬אין להניח שניתן יהיה לקדם א ת הסדר הקבע הישראלי—פלסטיני תוך דחיית‬ ‫הטיפול בתביעות הפרטיות הרבות לשלב מאוחר יותר‪ .‬כמכשול עיקרי לפיוס‪ ,‬נושא זה‬ ‫חייב יהיה להיות מטופל לשביעות רצונם של שני הצדדים‪ .‬מכיוון שפתרון חד‪-‬צדדי‪,‬‬ ‫שכופה הצד החזק על הצד החלש )כפי שהיה‪ ,‬למשל‪ ,‬בסיומן של שתי מלחמות העולם(‪,‬‬ ‫אינו נראה סביר‪ ,‬יש לבחון גישות מאוזנות יותר‪ .‬גישות כאלה תתמקדנה בשתי הזכויות‬ ‫הקשורות לתביעות אינדיבידואליות לרכוש פרטי‪ :‬הזכות לקבל א ת הרכוש חזרה והזכות‬ ‫ח ו ז ה ש ל ו ם בין מדינת ישראל ובין ה ר פ ו ב ל י ק ה הערבית של מצרים‪ ,‬מ י ו ם ‪ 26‬במרץ ‪ ,1979‬כ״א‪ ,‬כ ר ך‬ ‫‪. 2 5 ,‬‬ ‫י" ס ע י ף ‪ 8‬ל ה ס כ ם השלום )הערה ‪ 64‬לעיל( ק ו ב ע בחלקו‪1. Recognising the massive human :‬‬ ‫‪problems caused to both Parties by the conflict in the Middle East, as well as the contribution‬‬ ‫‪made by them towards the alleviation of human suffering, the Parties will seek to further alleviate‬‬ ‫‪those problems arising on a bilateral level. 2. Recognising that the above human problems caused‬‬ ‫‪by the conflict in the Middle East cannot be fully resolved on the bilateral level, the Parties will‬‬ ‫‪seek to resolve them in appropriate forums, in accordance with international law, including the‬‬ ‫‪following: (a) in the case of displaced persons, in a quadripartite committee together with Egypt‬‬ ‫‪and the Palestinians; (b) in the case of refugees, (i) in the framework of the Multilateral Working‬‬ ‫‪Group on Refugees; (ii) in negotiations, in a framework to be agreed, bilateral or otherwise, in‬‬ ‫‪conjunction with and at the same time as the permanent status negotiations pertaining to the [West‬‬ ‫‪Bank]; 3. through the implementation of agreed United Nations programmes and other agreed‬‬ ‫‪international economic programmes concerning refugees and displaced persons, including‬‬ ‫"‪assistance to their settlement.‬‬ ‫‪49‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לפיצויים כתחליף לקבלת הרכוש‪ .‬שני תת‪-‬הפרקים הבאים בוחנים א ת הפרקטיקה‬ ‫הבין‪-‬לאומית‪ ,‬וכן שיקולי מדיניות ושיקולים משפטיים‪ ,‬הרלוונטיים לכל אחת מאפשרויות‬ ‫אלה‪.‬‬ ‫‪ .4‬הזכות להשבת הרכוש‬ ‫בתת‪-‬פרק זה נבחן א ת מעמדה של התביעה להשבת רכוש פרטי לאור הדין והפרקטיקה‬ ‫הבין‪-‬לאומיים‪ .‬כפי שהוזכר לעיל‪ ,‬תביעה פרטית ז א ת מתקשרת לשאלה של זכות‬ ‫השיבה של פרטים ושל קבוצות אוכלוסין‪ ,‬ולפיכך נעסוק גם בה‪ .‬נפתח בסקירת‬ ‫הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית לגבי העברה המונית של אוכלוסיות בעקבות משברים ביו‪-‬‬ ‫לאומיים )תת‪-‬פרק )א((‪ ,‬ולאחר מכן נבחן א ת המעמד של זכות היחיד להשבת רכוש‬ ‫וזכות הקהילה לשוב לאזור שממנו היא הועברה‪ .‬מעמדן של זכויות אלה ייבחן על פי‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי באופן כללי )תת‪-‬פרק )ב((‪ ,‬ועל פי מסמכים הקשורים לסכסוך‬ ‫הישראלי—פלסטיני באופן מיוחד )תת‪-‬פרק )ג((‪ .‬לבסוף‪ ,‬נבדוק א ת שיקולי המדיניות‬ ‫הרלוונטיים‪ ,‬תוך הקדשת תשומת‪-‬לב מיוחדת למציאות הפוליטית במזרח התיכון‬ ‫)תת‪-‬פרק )ד((‪.‬‬ ‫)א( העברות המוניות של אוכלוסין והשפעתן על הרכוש הפרטי‬ ‫קיימות דוגמאות אחדות להעברות מסיביות של אוכלוסיות שנעשו על פי הסכמי‬ ‫החלפת אוכלוסין‪ ,‬ובחלק מהסכמים אלה אף מצויה התייחסות מפורשת להשפעת‬ ‫ההעברה על הקניין הפרטי‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬קשה למצוא דוגמאות לטיפול משביע רצון‬ ‫בבעיה זאת‪ .‬ההסכמים הראשונים מסוג זה‪ ,‬אשר נועדו ליצור קהילות הומוגניות יותר‬ ‫שנכרת בין‬ ‫מבחינה אתנית‪ ,‬נערכו בתחילת ה מ א ה הנוכחית‪ .‬כך‪ ,‬הסכם‬ ‫בולגריה ליוון ביום ‪ 27‬בנובמבר ‪ ,1919‬הורה על העברה ויישוב מחדש של ארבעים‬ ‫וששה אלף יוונים מבולגריה‪ ,‬ותשעים וששה אלף בולגרים מיוון‪ " .‬בעקבות הסכם זה‪,‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪Convention between Greece and Bulgaria Respecting Reciprocal Emigration, Nov. 27, 1919,‬‬ ‫‪L.N.T.S. 68-72‬‬ ‫‪1919-1923,‬‬ ‫א מ נ ה זו מיישמת א ת סעיף ‪ (2)56‬של‪Treaty of Peace between the Allied and-n1.‬‬ ‫‪of Peace,‬‬ ‫‪Associated Powers and Bulgaria, Nov. 27, 1919 (reprinted in The Treaties‬‬ ‫)‪ .Vol. 2, 1036 (Carnegie Endowment for International Peace, 1924‬ע ל א מ נ ה זו ו ה ס כ ם ההגירה‬ ‫ההדדי‪ ,‬ר א ו ‪27 et‬‬ ‫‪and Turkey‬‬ ‫‪of M i n o r i t i e s : B u l g a r i a , Greece‬‬ ‫‪Stephen P. Ladas, The Exchange‬‬ ‫)‪.seq. (1932‬‬ ‫‪50‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪1‬‬ ‫הסכימו ממשלות יוון וטורקיה ליישם מדיניות דומה‪ ,‬בהיקף רחב יותר‪ ".‬מלחמת‬ ‫יוון—טורקיה‪ ,‬שפרצה אחרי מלחמת העולם הראשונה‪ ,‬הסתיימה בשנת ‪ ,1923‬אחרי‬ ‫שצבא יוון נחל תבוסה מוחצת באסיה הקטנה בשנת ‪ .1922‬תבוסה זאת‪ ,‬והאמצעים‬ ‫הברוטליים שנקטו הטורקים בעקבותיה כלפי הקהילות היווניות בטורקיה‪ ,‬גרמו לגל‬ ‫גדול של פליטים יוונים שברחו מבתיהם בטורקיה‪ .‬בעקבות התפתחויות אלה קבעו‬ ‫שתי המדינות בהסכם השלום שלהן הסדר של חילופי אוכלוסין הדדיים‪ :‬כשני מיליון‬ ‫יוונים שהיו לפני כן אזרחים טורקיים וכחצי מיליון טורקים שהיו לפני כן אזרחים‬ ‫יווניים‪ ,‬עברו או אולצו לעבור לצד השני‪ " .‬טרנספר הדדי זה גרם סבל רב לפרטים‬ ‫שנאלצו לעזוב את מקום מושבם הקודם‪ .‬הפליטים סבלו מרעב‪ ,‬מאבטלה ומהיעדר‬ ‫קורת‪-‬גג לראשם‪ .‬למרות זאת‪ ,‬היו מי ששיבחו דרך זו כפתרון אופטימלי לסכנה של‬ ‫התחדשות המאבק האלים בין שני העמים‪ •'".‬נכסי המקרקעין שהותירו המגורשים‬ ‫נתפסו בידי ממשלות בולגריה‪ ,‬יוון וטורקיה‪ ,‬אשר השתמשו בהם ליישוב הפליטים‬ ‫שהגיעו מן הצד השני במקום שהיה צורך בכך‪ '".‬כמובן שהסדרים אלה שללו מן‬ ‫המגורשים את הזכות לקבל בחזרה את נכסיהם‪" .‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪5‬‬ ‫מעצבי הסדר העולמי החדש אחרי מלחמת העולם השנייה התרשמו מהפתרון‬ ‫הנדון‪ " ,‬והחליטו ליישמו לגבי חמישה עשר מיליון גרמנים אשר התגוררו במזרח‬ ‫‪4‬‬ ‫על ה ר ק ע ל ה ס כ ם היווני‪-‬טורקי‪ ,‬ר א ו ‪Kalliopi A. Koufa & Constantinos Svolopoulos, "The‬‬ ‫‪Compulsory Exchange of Populations between Greece and Turkey: The Settlement of Minority‬‬ ‫‪and its Impact on Greek-Turkish Relations",‬‬ ‫‪Smith‬‬ ‫‪1 4 2‬‬ ‫‪l‬‬ ‫‪u‬‬ ‫‪1923‬‬ ‫‪a‬‬ ‫‪P‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪ ,Convention Concerning the Exchange of Greek and Turkish Populations, July 30, 1923‬ב ת י ד‬ ‫ה ס כ מ י ה ש ל ו ם ‪ ¿923-1919 ,‬הערה ‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ .653‬על א מ נ ה זו‪ ,‬ר ק ע ה ויישומה‪ ,‬ר א ו ל א ד א ס ‪,‬‬ ‫הערה ‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ 335‬ואילך‪.‬‬ ‫‪1 4 5‬‬ ‫ב ד ב ר י ‪ -‬ה ס י כ ו ם שלו מעיר ל א ד א ס ‪"It may be asserted that as a result of the exchange the :‬‬ ‫‪problem of the protection of minorities between the two countries has disappeared, to the great‬‬ ‫"‪ .advantage of peaceful relations between the two countries and of greater stability‬ל א ד א ס ‪ ,‬הערה‬ ‫‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.726-725‬‬ ‫‪4‬‬ ‫* י ע ל יישוב ה פ ל י ט י ם בבולגריה‪ ,‬יוון וטורקיה‪ ,‬ר א ו ל א ד א ס ‪ ,‬הערה ‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪) 617-591‬במיוחד‬ ‫עמ׳ ‪) 704-618 ,(603 ,593‬במיוחד עמ׳ ‪ (649-648‬ו‪) 719-705-‬במיוחד ‪ ,(708-705‬ב ה ת א מ ה ‪.‬‬ ‫‪45‬‬ ‫י ע ל המדיניות של ה ס כ מ י ם א ל ה בסוגיית הפיצויים על אובדן הרכוש‪ ,‬ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬א( להלן‪.‬‬ ‫‪1 4 4‬‬ ‫ב נ א ו ם בפני ה פ ר ל מ נ ט הבריטי ה ת י י ח ס ר א ש מ מ ש ל ת בריטניה‪ ,‬ווינסטון צ׳רצ׳יל‪ ,‬לפתרון ז ה בחיוב‪.‬‬ ‫האוכלוסין בין ט ו ר ק י ה ליוון‪ ,‬ש א ו ת ם ר א ה‬ ‫כ ה צ ל ח ה ‪thser.).Pari.Deb. H.C. ( 5‬‬ ‫)‪.1484 (1944‬‬ ‫‪51‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫אירופה‪ ,‬במיוחד באזור המזרחי של גרמניה מעבר לנהרות אודר וגייסה — אזור אשר‬ ‫הוקצה לפולין לאחר המלחמה‪ " .‬הצהרת פוטסדם‪ ,‬שהצהירו בעלות‪-‬הברית בסוף‬ ‫המלחמה‪ ,‬הורתה על העברת האוכלוסייה הגרמנית שנותרה בפולין‪ ,‬צ׳כוסלובקיה‪,‬‬ ‫הונגריה ואוסטריה לגרמניה ״באופן מסודר ואנושי״‪ " .‬למרות מאמצי הכוחות המערביים‪,‬‬ ‫טרנספר המוני זה היה כרוך בסבל רב‪ ,‬ולפי א ח ת ההערכות גרם למותם של למעלה‬ ‫משני מיליון מגורשים‪ " .‬הסדרי העברה אחרים‪ ,‬בהיקף מצומצם יותר‪ ,‬יושמו בחלקים‬ ‫אחרים של אירופה המרכזית והמזרחית‪ ,‬בעקבות ההתוויה מחדש של הגבולות‪.‬‬ ‫גרמנים שהועברו ממזרח אירופה איבדו א ת הבעלות על הרכוש שהותירו אחריהם‪.‬‬ ‫הצהרת פוטסדם לא עסקה בשאלת הפיצויים‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪170‬‬ ‫‪171‬‬ ‫‪172‬‬ ‫השאלה הבלתי‪-‬פתורה של המגורשים הגרמנים הכשילה הסדר של התביעות ההדדיות‬ ‫בין גרמניה למדינות אירופה המרכזית והמזרחית בעקבות מלחמת העולם השנייה‬ ‫וספיחיח‪ .‬בתחילת שנות התשעים‪ ,‬עם התמוטטות המשטרים הקומוניסטיים‪ ,‬שבו‬ ‫והתעוררו שתי השאלות הקשורות זו בזו‪ :‬שאלת המגורשים הגרמנים ושאלת הפיצוי‬ ‫לקורבנות הנאצים‪ .‬מגורשים גרמנים תבעו שהממשלות הדמוקרטיות שקמו במדינות‬ ‫מוצאם יכירו בזכויות הקניין שלהם ובזכות המולדת )‪ (Recht auf die Heimat‬שלהם‪.‬‬ ‫הממשלה הצ׳כוסלובקית‪ ,‬ולאחר מכן הממשלה הצ׳כית‪ ,‬דחו א ת התביעה לביטול‬ ‫‪171‬‬ ‫על גירוש זה‪ ,‬ר א ו ) ‪(3rd. ed. 1 9 8 8‬‬ ‫‪at Potsdam‬‬ ‫‪ .Alfred M . de Zayas, Nemesis‬לנתון של חמישה עשר‬ ‫מיליון‪ ,‬ר א ו ש ‪ , 0‬בעמ׳ ‪ ,xxv ,xix‬והערת‪-‬שוליים ‪ 1‬בעמ׳ ‪ .187‬ר א ו ג ם ‪Eugene M. Kulischer, E u r o p e on‬‬ ‫)‪.the M o v e 282-86 (1948‬‬ ‫‪168‬‬ ‫‪Potsdam Conference Protocol, Aug. 2, 1945, sec. XII, 3 Bevans 1207, reprinted in John A . S .‬‬ ‫)‪1 9 4 5 32, 37 (1987‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪Since‬‬ ‫‪.Grenville & Bernard Wasserstein, The M a j o r I n t e r n a t i o n a l Treaties‬‬ ‫" ד ה ז א י א ס ‪ ,‬הערה ‪ 167‬לעיל‪ ,‬הערת‪-‬שוליים ‪ 1‬בעמ׳ ‪.189‬‬ ‫‪170‬‬ ‫‪1 7 1‬‬ ‫ק ל י ש ר ‪ ,‬הערה ‪ 167‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.294-287‬‬ ‫ע ל פי ה ת כ נ י ת של בעלות הברית‪ ,‬א מ ו ר י ם היו המועברים ל ק ב ל פיצוי על אובדן זה‪ .‬ר א ו ד ה זאיאס‪,‬‬ ‫הערה ‪ 167‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.103‬‬ ‫‪172‬‬ ‫ד ה ז א י א ס ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 167‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .103‬סוגיית הפיצויים למגורשים הגרמנים ה ו ע ל ת ה בידי בעלות‬ ‫ה ב ר י ת )שם(‪ ,‬א ו ל ם ל א ניתנה כ ל ה ת ח י י ב ו ת פורמלית בנושא זה‪ ,‬מעבר ל ה ת ח י י ב ו ת ה כ ל ל י ת בהצהרת‬ ‫פ ו ט ס ד ם ‪ ,‬ל כ ך ש ה ט ר נ ט פ ר י ם יבוצעו "‪ ."in an orderly and humane manner‬ר א ו ה ט ק ס ט ב ס מ ו ך להערה‬ ‫‪ 168‬לעיל‪.‬‬ ‫‪1 7 3‬‬ ‫^‪ ,Sudeten German Landsmanshaft-m Sudeten German Congress‬המייצגים כשניים וחצי מיליון‬ ‫גרמנים שגורשו מ צ ׳ כ ו ס ל ו ב ק י ה ואשר רכושם הופקע באמצעות ^"‪Benes Decrees‬״‪ ,‬היו פעילים במיוחד‬ ‫בנושא זה‪ .‬ע ל ה י ח ס י ם בין גרמניה ו צ ׳ כ ו ס ל ו ב ק י ה ב צ ל ס ו ג י ה זו‪ ,‬ר א ו ‪CTK National News W i r e ,‬‬ ‫‪available in LEXIS, NEXIS Library, Curnws‬‬ ‫‪52‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪20,1994,‬‬ ‫הצווים שהוציא נשיא צ׳כוסלובקיה בנש סמוך לאחר מלחמת העולם השנייה‪ ,‬צווים‬ ‫אשר שללו את אזרחותם של הגרמנים הסודטים והפקיעו את רכושם‪ .‬ראש הממשלה‪,‬‬ ‫ואצלב האבל‪ ,‬אישר כי גירושם של הגרמנים הסודטים היה ״בלתי‪-‬צודק ובלתי‪-‬מוסרי״‪.‬‬ ‫למרות זאת‪ ,‬דחתה הרפובליקה הצ׳כית אפילו תביעות לפיצויים על רכוש שהיה שייך‬ ‫לגרמנים הסודטים‪ ,‬ועמדה זו קיבלה גושפנקה של בית‪-‬המשפט החוקתי הצ׳כי‪.‬‬ ‫ההסכם בדבר יחסי שכנות טובה ושיתוף פעולה‪ ,‬שנערך בין צ׳כוסלובקיה לגרמניה‬ ‫ביום ‪ 27‬בפברואר ‪ ,1992‬כמוהו כהסכמים בין גרמניה ופולין שקדמו לו‪ ,‬הותיר את‬ ‫שתי השאלות הללו פתוחות‪ .‬בשלב זה לא נראה באופק פתרון לסוגיות רגישות אלה‪.‬‬ ‫‪174‬‬ ‫‪174‬‬ ‫‪175‬‬ ‫‪178‬‬ ‫‪177‬‬ ‫ש ם ) נ א ו ם שנישא ביום ‪ 9‬ביוני ‪.(1991‬‬ ‫"י שם‪ .‬ה ת י י ח ס ו ת ו של ה א ב ל לשאלה זו ביום ‪ 9‬ב ס פ ט מ ב ר ‪ 1993‬ב א ה ב ע ק ב ו ת הערה של הקנצלר קוהל‪,‬‬ ‫ביום ‪ 3‬ב ס פ ט מ ב ר ‪ ,1993‬שדיאלוג ע ם הגרמנים ה ס ו ד ט י ם ה ו א א ח ד ה ת נ א י ם ל ה ש ת ל ב ו ת ה ר פ ו ב ל י ק ה‬ ‫הצ׳כית באירופה‪.‬‬ ‫‪174‬‬ ‫ב פ ס ק ‪ -‬ד י ן מ י ו ם ‪ 8‬במרץ ‪ ,1995‬ק ב ע ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט הצ׳כי כי ה צ ו ו י ם שהוצאו ס מ ו ך ל א ח ר מ ל ח מ ת‬ ‫ה ע ו ל ם השנייה היו חוקיים‪ .‬ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט הוסיף שעל ר ק ע ה נ ס י ב ו ת של א ו ת ה ת ק ו פ ה ה י י ת ה ה צ ד ק ה‬ ‫ל ה ו צ א ת הצווים‪ ,‬ו מ כ ל מ ק ו ם ביטולם כ ע ת יפגע בביטחון המשפטי שהוא מ י ס ו ד ו ת ה ש י ט ה ה ד מ ו ק ר ט י ת ‪.‬‬ ‫ר א ו תרגום לגרמנית של פ ס ק ‪ -‬ה ד י ן וביקורת עליו ב ת ו ך‬ ‫‪p.Bayerische Verwaltungsblätter, 1966 heft 1,‬‬ ‫‪ .14-17‬לטענה )מפי משפטן גרמני( שהצווים הצ׳כוסלובקיים היוו הפרה של ה מ ש פ ט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬ה מ ז כ ה‬ ‫א ת גרמניה בעילת פיצויים‪ ,‬ר א ו ‪Christian Tomuschat, "Die Vertreibung der Sudetendeutchen zur‬‬ ‫‪",56Frayedes Bestehens vom Rechtsansprüchen nach Völkerrecht und Deutschem‬‬ ‫‪Recht‬‬ ‫)‪und Völkerrecht (ZaöRV) 1 (1996‬‬ ‫‪177‬‬ ‫‪Cooperation‬‬ ‫‪II‬‬ ‫‪öffentliches Recht‬‬ ‫‪. Z e i t s c h r i f t für auslandisches‬‬ ‫‪,1992 Czechoslovak-GermanTreaty on Good Neighborly Relations and Friendly‬‬ ‫‪Teil II [BGBl.‬‬ ‫]‬ ‫‪462.Bundesgesetzblatt,‬‬ ‫‪178‬‬ ‫‪Agreement Between the Federal Republic of Germany and the Republic of Poland in Relation‬‬ ‫‪1990, translated and reprinted‬‬ ‫‪2.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪14,‬‬ ‫(‬ ‫‪1‬‬ ‫‪"extreme suffering which resulted from [the] -‬‬ ‫‪war, in particular the large number of German and Polish people who were either expelled from,‬‬ ‫"‪ ,or had to evacuate their homes‬כאתגר לכינון יחסי‪-‬שלום בין המדינות‪ .‬אף על פי כן‪ ,‬ה ה ס כ ם ש ו ת ק‬ ‫לגבי זכויות הפליטים‪ .‬הממשלה הגרמנית הצהירה ש ה ס כ ם זה השאיר א ת ה ש א ל ה בדבר זכויות המגורשים‬ ‫פתוחה‪ .‬ר א ו ‪Gunnar Schuster, "Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland im Jahre‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪Teil‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪ .‬ע מ ד ה ד ו מ ה ה ב י ע ה מ מ ש ל ת גרמניה לגבי ה‪Polish-German-‬‬ ‫‪1991 Bundesgesetzblatt,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪9‬‬ ‫] ‪ , [ 1 3 1 5‬ש נ ח ת ם בין גרמניה ופולין ב י ו ם ‪ 17‬ביוני ‪ .1991‬ר א ו ‪,Christian Walter‬‬ ‫‪1095‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪R‬‬ ‫‪ö‬‬ ‫‪a‬‬ ‫‪Z‬‬ ‫"‬ ‫)‪.1242-1243(1995‬‬ ‫‪53‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫נוסף על דחיית התביעות של הגרמנים הסודטים ושל שאר הגרמנים שגורשו‬ ‫ממזרח אירופה בידי ממשלות מזרח אירופה‪ ,‬ממשלת גרמניה המאוחדת עצמה דחתה‬ ‫תביעות רבות של אזרחיה היא להשבת רכושם הממוקם בגרמניה המזרחית לשעבר‪.‬‬ ‫הסכם האיחוד משנת ‪ '1990‬קובע שרוב רובו של הרכוש אשר הופקע בידי כוחות‬ ‫הכיבוש הסובייטים במזרח גרמניה לשעבר בין השנים ‪ 1945‬ו‪ 1949-‬לא יוחזר לבעליו‬ ‫המקוריים‪ .‬במקום השבה‪ ,‬מכיר ההסכם בזכות הבעלים המקוריים לפיצויים כספיים‪"".‬‬ ‫הסכם האיחוד מונחה על ידי חששות דומים לגבי הרכוש שנלקח בידי רשויות גרמניה‬ ‫המזרחית לשעבר אחרי שנת ‪ .1949‬לכאורה‪ ,‬מכיר ההסכם בזכות להשבת הרכוש שהיה‬ ‫שייך לאזרחי מערב גרמניה; אך למעשה הוא כולל חריגים משמעותיים להשבה‪ ,‬ובדרך‬ ‫זו מבטיח את האינטרסים של אזרחי מזרח גרמניה לשעבר‪ ,‬אשר התיישבו באותו רכוש‪.‬‬ ‫על פי ההצהרה המשותפת מיום ‪ 15‬ביוני ‪ ,1990‬רכוש לא יוחזר אם ההחזרה בלתי‪-‬אפשרית‪,‬‬ ‫בלתי‪-‬מעשית או בלתי‪-‬צודקת‪ ,‬או א ם הרכוש נרכש ״ביושר״ על ידי אנשים שלישיים‪.‬‬ ‫רכישה נחשבת כ״בלתי‪-‬ישרה״ א ם היא הייתה בניגוד לחוק או לפרקטיקה המנהלית‬ ‫של מזרח גרמניה‪ ,‬והרוכש ידע או שהיה עליו לדעת על ניגוד זה‪ '.‬חריג נוסף להשבה‬ ‫עניינו רכוש הנדרש לשימושים המניבים תועלת כלכלית כללית‪ .‬חוקתיותו של הסדר‬ ‫זה לגבי הרכוש שהופקע בזמן הכיבוש הסובייטי הועמדה למבחן בפני בית‪-‬המשפט‬ ‫החוקתי הפדראלי הגרמני‪ .‬בית‪-‬המשפט אישר שההסדר עולה בקנה אחד עם הוראות‬ ‫החוקה‪ ,‬וזאת בהסתמך על כללי ברירת‪-‬הדין הגרמניים‪ ,‬שלפיהם יש להכיר בתוקף‬ ‫הצווים הרוסיים‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪182‬‬ ‫‪185‬‬ ‫‪Agreement with respect to the Unification of Germany, August 31, 1990, 1990 BGB1, II 889,‬‬ ‫)‪.translated and reprinted in 30ILM 457 (1991‬‬ ‫‪1 8 0‬‬ ‫ה ה ח ל ט ה בנושא זה נ כ ל ל ה ב ה צ ה ר ה ה מ ש ו ת פ ת בדבר ה ס ד ר ת שאלות פ ת ו ח ו ת לגבי רכוש‪ ,‬מיום ‪15‬‬ ‫ביוני ‪ ,1990‬ו מ א ו ח ר יותר צורפה ל ה ס כ ם ה א י ח ו ד כ נ ס פ ח ‪ .III‬ס י מ ן ‪ (3)41‬ק ב ע שהרפובליקה הפדרלית לא‬ ‫ת ב צ ע בעתיד שינויים מ ש פ ט י י ם אשר י ס ת ר ו א ת ה כ ל ל י ם ש ב ה צ ה ר ה ה מ ש ו ת פ ת ‪ .‬ראו‪Peter E. Quint,‬‬ ‫"‪Dorothy‬‬ ‫‪"A‬‬ ‫;)‪50 M a r y l a n d L . Rev. 475 (1991‬‬ ‫‪Unification",‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪",‬‬ ‫‪Resolving Rival Claims on East German Property upon German‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪(1991‬‬ ‫‪1 8 1‬‬ ‫לעיל‪179‬הסכםהאיחוד‪ ,‬ה ע ר ה‬ ‫‪2‬‬ ‫‪ ,‬נספח‬ ‫‪5‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪Gesetz zur Regelung offener Vermogensfragen, Abs‬‬ ‫)‪ .B)111‬ר א ו קווינט‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.554-550‬‬ ‫‪1 8 2‬‬ ‫ה ס כ ם האיחוד‪ ,‬הערה ‪ 179‬לעיל‪ ,‬סימן ‪ .(2)41‬ראו קווינט‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.554-550‬‬ ‫ה ק ר ק ע י ת ״ מ י ו ם ‪ 23‬באפריל ‪,1991‬‬ ‫‪,summarized in 85‬‬ ‫‪L‬‬ ‫‪J. Int'l‬‬ ‫‪1991‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪m‬‬ ‫‪A‬‬ ‫‪Wochenshrift‬‬ ‫‪N e u e Juristische‬‬ ‫‪ .‬על נושא זה ר א ו קווינט‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמי‬ ‫‪ ¡547-544‬ג׳פרס‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ .‬על הדיון ב ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט לגבי ת כ נ י ת הפיצויים‪ ,‬ראו ה ט ק ס ט ס מ ו ך‬ ‫להערה ‪ 235‬להלן‪.‬‬ ‫‪54‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪II,.‬‬ ‫תכנית אחרת להעברה מוסכמת של אוכלוסייה בהיקף גדול בוצעה בשנת ‪1947‬‬ ‫במסגרת יישוב הסכסוך בין הינדים ומוסלמים בהודו הבריטית‪ .‬לאחר שהסתבר כי‬ ‫העוינות הבין‪-‬דתית אינה מאפשרת לשתי הקהילות לחיות בדו‪-‬קיום‪ ,‬חולקה תת‪-‬היבשת‬ ‫לשתי מדינות‪ :‬הודו ופקיסטן‪ .‬חלוקה זאת הצריכה יישוב מחדש של מיליוני בני‪-‬אדם‪*.‬‬ ‫כמו בכל המקרים שהוזכרו לעיל‪ ,‬הרכוש שהותירו אחריהם המגורשים נתפס בידי‬ ‫הממשלות ושימש לאחר מכן ליישוב הפליטים הנכנסים‪'.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪18‬‬ ‫מקרה נוסף של העברה כפויה של אוכלוסייה שלמה היה בקפריסין‪ .‬העברה זאת‬ ‫לא נעשתה על פי הסכם מוקדם‪ ,‬אלא כתוצאה מן הפלישה הטורקית לאי‪ .‬הסכסוך נבע‬ ‫מאי‪-‬היכולת של הקפריסאים היוונים ושל הקפריסאים הטורקים לחלק ביניהם את‬ ‫הכוח והשליטה במסגרת של מערכת ממשל אחת‪ .‬בשנת ‪ ,1974‬לאחר א ח ת עשרה שנות‬ ‫חיכוכים אזרחיים בקפריסין‪ ,‬פלשה טורקיה לאי וכבשה א ת חלקו הצפוני‪ .‬תוך‬ ‫שבועות ספורים‪ ,‬ברחו למעלה ממאתיים אלף קפריסאים או אולצו לעבור לצידו האחר‬ ‫של ״קו אטילה״ שנקבע בידי הכוחות הטורקיים‪ .‬קפריסאים יוונים נטשו את האזור‬ ‫שכבשו הטורקים‪ ,‬בעוד שקפריסאים טורקים נעו צפונה והתיישבו בבתים שנטשו‬ ‫הקפריסאים היוונים‪ .‬הפליטים הקפריסאים היוונים יושבו מאז מחדש בחלק הדרומי‬ ‫של האי‪ ,‬מקצתם ברכוש של קפריסאים טורקים‪ .‬התביעה להשבת הנכסים שהותירו‬ ‫‪184‬‬ ‫‪187‬‬ ‫‪188‬‬ ‫‪lndo-‬‬ ‫‪(1967); Russell Brines, The‬‬ ‫)‪18-48 (1968‬‬ ‫‪Conflict‬‬ ‫‪Chaudhri Muhammad Ali, The Emergence‬‬ ‫‪of Pakistan‬‬ ‫‪ .Pakistani‬ההערכות לגבי מ ס פ ר האנשים שיושבו מחדש נעות בין שנים‪-‬עשר‬ ‫מיליון ללמעלה משלושים מיליון‪ :‬עלי‪ ,‬שם‪ ,‬בעמי ‪ ¡74‬נ ד י י נ ס ‪ ,‬שם‪ ,‬בעמי ‪.43‬‬ ‫‪185‬‬ ‫ר א ו עלי‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 184‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .270-267‬מ ב ח י נ ה משפטית‪ ,‬נ ו ה ל הרכוש שהותירו מ א ח ו ר י ה ם‬ ‫הפליטים בכל פרובינציה בידי אפוטרופוס על רכוש המפונים‪ .‬שיטה ז א ת נבעה מ ה ס כ מ ה הודית—פקיסטנית‬ ‫להגן על רכוש ה פ ל י ט י ם ‪ ,‬ש ב א ה לידי ביטוי ב ה צ ה ר ה מ ש ו ת פ ת של ראש מ מ ש ל ת הודו וראש מ מ ש ל ת‬ ‫פ ק י ס ט ן מ י ו ם ‪ 3‬ב ס פ ט מ ב ר ‪ .1947‬ה ה צ ה ר ה ק ב ע ה כי ‪"both governments will take steps to look after‬‬ ‫"‪ « the property of refugees and restore it to its rightful owners.‬ל י ‪ ,‬הערה ‪ 184‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.(268‬‬ ‫שיטה ז א ת ה ת ב ס ס ה על ה ה נ ח ה שהעברת האוכלוסין עשויה להיות זמנית‪ ,‬וכי ר ב י ם יחזרו בסופו של דבר‬ ‫ל ב ת י ה ם ‪ .‬כ כ ל שחלף הזמן ו ה ח ז ר ה נ ר א ת ה פ ח ו ת ו פ ח ו ת מ ס ת ב ר ת ‪ ,‬ה ש ת נ ת ה גישת הממשלות‪"[t]he :‬‬ ‫‪refugee's title to property he had left in the other Dominion became thin and shadowy and finally‬‬ ‫"‪) disappeared‬שם(‪.‬‬ ‫‪1 8 4‬‬ ‫ר א ו נ נ ג נ ש ת י ‪ ,‬הערה ‪ 35‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.181-177‬‬ ‫‪187‬‬ ‫)‪(Adelphi Paper No. 23449-50, 1989‬‬ ‫‪of Cyprus‬‬ ‫‪ .Robert McDonald, The Problem‬המדיניות של‬ ‫ה ק צ א ת רכוש של ק פ ר י ס א י ם יוונים ל ק פ ר י ס א י ם ט ו ר ק י ם נדונה ב ב י ת ‪ -‬ה מ ש פ ט לערעורים ו ב ב י ת הלורדים‬ ‫‪All‬‬ ‫)‪[1978] 3 W.L.R. 378 (H.L.‬‬ ‫‪188‬‬ ‫‪v. Muftizade,‬‬ ‫‪Hotels‬‬ ‫‪.E.R. 277 (C.A.); Hesperides‬‬ ‫על ס ב ל ם של ה פ ל י ט י ם ה ק פ ר י ס א י ם היוונים‪ ,‬ר א ו ‪A‬‬ ‫)‪(1981‬‬ ‫‪W a r Refugees‬‬ ‫‪Peter Loizos, The H e a r t G r o w n Bitter:‬‬ ‫‪. C h r o n i c l e of Cypriot‬‬ ‫‪55‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫הפליטים והתביעה למימוש ״זכות השיבה״ שלהם הפכו מאז לשני המכשולים העיקריים‬ ‫בדרך לפיוס‪"".‬‬ ‫‪ .‬כדי לספק בסיס למשא ומתן בין המנהיגים של שתי האוכלוסיות‪ ,‬ניסח המזכיר‬ ‫הכללי של האו״ם‪ ,‬בוטרוס בוטרוס‪-‬ראלי ‪"Set of Ideas on an Overall Framework‬‬ ‫" ‪ "Agreement on Cyprus.‬הצעות אלה‪ ,‬אשר קיבלו את תמיכת מועצת הביטחון של‬ ‫האו״ם‪ " ,‬שואפות לאזן בין האינטרסים של העקורים לבין המטרה של יצירת קהילות‬ ‫הומוגניות‪ .‬הן מציעות הפרדה טריטוריאלית בין האוכלוסיות על פי קווים אתניים‪ .‬כל‬ ‫א ח ד משני האזורים שייווצרו ינוהל בידי קהילה אחת‪ ,‬אשר לה יובטח רוב ברור של‬ ‫האוכלוסייה ושל הבעלות על הקרקע באותו אזור‪ " .‬ההצעות קובעות גם החזרה‬ ‫מוגבלת של פליטים‪ ,‬ופיצויים לפליטים שלא יחזרו‪" .‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪5‬‬ ‫המקרה האחרון שאליו יש להתייחס בהקשר הנוכחי הוא מלחמת האזרחים שניטשה‬ ‫ביוגוסלביה לשעבר בין השנים ‪ 1991‬ו‪ .1995-‬במלחמה זו יושמה מדיניות של ״טיהור‬ ‫אתני״‪ ,‬אשר תבעה קורבנות רבים בנפש וגרמה לפגיעות חמורות ברכוש‪ .‬הסכמי דייטון‪-‬פריז‬ ‫לגבי סרביה והרצגובינה משנת ‪ 1995‬ביקשו לרפא את תוצאותיה של מדיניות זו‪ "'.‬לפי‬ ‫י" ה ק פ ר י ס א י ם ה ט ו ר ק י ם טוענים ששני ה צ ד ד י ם ה ס כ י מ ו על חילופי אוכלוסין א ל ה ‪ ,‬ב מ ה ש ה ם מכנים‬ ‫״ ה ס כ ם לחילוף א ו כ ל ו ס י ן מ י ו ם ‪ 2‬ב א ו ג ו ס ט ‪1975‬״‪ .‬ר א ו‬ ‫‪Necati M. Eartekuen, The Cyprus‬‬ ‫‪Dispute‬‬ ‫) ‪ . 1 9 8 4‬ה ק פ ר י ס א י ם ה ט ו ר ק י ם מ ב ס ס י ם א ת ס י ר ו ב ם ל ק ב ל א ת ה ת ב י ע ה של ה ק פ ר י ס א י ם‬ ‫היוונים ל ה ח ז ר ת ה פ ל י ט י ם על ״ ה ס כ ם ״ זה‪ .‬ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם ‪"ca//[ed] for respect of the‬‬ ‫‪human rights of all Cypriots and the institution of urgent measures for the voluntary return of the‬‬ ‫"‪ ) refugees to their homes in safety‬ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה הכללית של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 34/30‬מיום ‪ 19‬בנובמבר‬ ‫‪ .(1979‬ה ח ל ט ה ‪) 37/253‬מיום ‪ 13‬במאי ‪ (1983‬חזרה על ק ר י א ה זו‪ ,‬ת ו ך שהיא מציינת א ת חופש התנועה‬ ‫ו ה ז כ ו ת לקניין ככלולות ^''‪ "human rights‬של הפליטים‪.‬‬ ‫‪Annex,at,24472‬‬ ‫)‪.(1992‬‬ ‫‪1 , 1‬‬ ‫ה ח ל ט ת מועצת הביטחון מ ס ׳ ‪) 744‬מיום ‪ 25‬ב א ו ג ו ס ט ‪.(1992‬‬ ‫‪192‬‬ ‫‪Opening statement of UN Secretary-General Perez de Cu611ar (June 29, 1989), reprinted in‬‬ ‫‪in I n t e r n a t i o n a l L a w , App. 10,‬‬ ‫‪and the T u r k i s h Position‬‬ ‫‪Question‬‬ ‫‪Zaim M. Necatigil, The Cyprus‬‬ ‫)‪.at 433 (2ded., 1993‬‬ ‫" י ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪1995‬‬ ‫‪9‬‬ ‫בדצמבר‬ ‫‪1‬‬ ‫‪4‬‬ ‫)‬ ‫‪1‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ע‬ ‫‪9‬‬ ‫‪9‬‬ ‫ל ה ס כ מ י ם אלה‪ ,‬ראו‬ ‫‪1‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪The", Paul C. Szasz‬‬ ‫‪Protection of Human Rights through the Dayton/Paris Peace Agreement on Bosnia", 90 A m . J.‬‬ ‫)‪. I n t ' l L . 301 (1996‬‬ ‫‪56‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ההסכמים‪ ,‬חולק שטח בוסניה‪-‬הרצגובינה בין שתי יישויות‪ ,‬הפדרציה של בוסניה‬ ‫והרצגובינה )ובה אוכלוסייה מוסלמית וקרו‪-‬אטית( והרפובליקה הסרבית )בשליטת‬ ‫הסרבים תושבי בוסניה(‪ .‬בניגוד למגמה המשתקפת בהסדרים שתוארו לעיל‪ ,‬נספח ‪7‬‬ ‫להסכם פריז מכיר בזכות של כל הפליטים לשוב לבתיהם‪ ,‬לקבל חזרה א ת רכושם‪,‬‬ ‫ובמקרים שבהם ההשבה אינה אפשרית‪ ,‬לקבל פיצויים על הרכוש )סעיף ‪ (1)1‬לנספח(‪.‬‬ ‫הצדדים להסכם התחייבו להבטיח א ת שלום השבים‪ ,‬לסייע בשיכונם ולשתף פעולה‬ ‫בעניין זה עם ארגונים בין‪-‬לאומיים‪ .‬ההסכם אף כונן נציבות עצמאית המוסמכת‬ ‫להכריע בתביעות להשבת רכוש או לפיצוי בשל אובדנו‪ " .‬אף כי מוקדם עדיין להעריך‬ ‫א ת מידת המימוש של ההסדרים האמורים‪ ,‬ניתן לשער כי מרבית הפליטים יהססו‬ ‫מאוד בטרם ינסו לממש א ת הזכות לשוב לבתיהם‪ ,‬ובנסיבות הפוליטיות‪ ,‬החברתיות‬ ‫והצבאיות הקיימות יעדיפו להסתפק בפיצויים‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ההיסטוריה אינה מספקת איפוא דוגמה כלשהי להעברת אוכלוסין המונית‪ ,‬בין אם‬ ‫על פי תכנית מוסכמת ובין אם כתוצאה מאימת המלחמה‪ ,‬שבעקבותיה קיבלו הפליטים‬ ‫חזרה א ת הרכוש שהותירו מאחור‪ .‬בתת‪-‬הפרק הבא נדון בתוקף של התביעות להחזרת‬ ‫רכוש כזה ושל ״זכות השיבה״ לפי המשפט הבין‪-‬לאומי‪.‬‬ ‫)ב( תביעות להשבת רכוש ולשיבת־אוכלוסץ במשפט ה ב ץ ־ ל א ו מ י‬ ‫הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית‪ ,‬כפי שתוארה בתת‪-‬הפרק הקודם‪ ,‬אינה מאששת א ת הטענה‬ ‫שזכות השיבה לאחר העברה המונית של אוכלוסין מוכרת במשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬התרשמות‬ ‫זאת מן הפרקטיקה של המדינות השונות מתחזקת מתוך עיון בספרות המשפטית‪ ,‬שאף‬ ‫בה אין סימוכין להכרה בזכותם של פליטים לשוב למדינה שממנה ברחו‪ .‬על‪-‬אף‬ ‫קריאות חוזרות ונשנות להכרה בזכות זאת‪ ,‬בעיקר מפי משפטנים גרמניים ופלסטיניים‪" ,‬‬ ‫‪6‬‬ ‫על נציבות זו‪ ,‬ר א ו הערות ‪ 251-249‬להלן ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להן‪.‬‬ ‫י" ט ו מ ו ש ט מצביע על כ ך ש ה ת מ י כ ה ב ס פ ר ו ת ה מ ש פ ט י ת הגרמנית בזכות השיבה ש ל פ ל י ט י ם ו ב ז כ ו ת‬ ‫ה מ ו ל ד ת ש ל ה ם הובעה ה ח ל משנת ‪ ,1947‬ב ע ק ב ו ת ה ט ר נ ס פ ר י ם ההמוניים של גרמנים מ א י ר ו פ ה ה מ ר כ ז י ת‬ ‫והמזרחית‪ .‬ראו ‪Christian Tomuschat, "Das Recht auf die Heimat: Neue rechtliche Aspekte", in Des‬‬ ‫‪F r e i h e i t und V e r a n t w o r t u n g 183, 184-86 (Juergen Jekewits et al. eds.,‬‬ ‫‪zwischen‬‬ ‫‪Recht‬‬ ‫‪Menschen‬‬ ‫)‪ .1989‬ט ו מ ו ש ט עצמו ס ב ו ר ש א ץ ל פ ל י ט י ם זכויות כאלה‪ ,‬א ך למדינה שרכוש א ז ר ח י ה ה ו פ ק ע יש זכות‬ ‫לפיצויים )טומושט‪ ,‬הערה ‪ 176‬לעיל(‪ .‬ר א ו גם ‪on C i v i l and P o l i t i c a l‬‬ ‫)‪220 (1993‬‬ ‫‪C C P R Commentary‬‬ ‫‪Manfred Nowak, The Covenant‬‬ ‫‪) Rights:‬סימן ‪ (4)12‬ל א מ נ ה בדבר זכויות א ז ר ח י ו ת ופוליטיות‪,‬‬ ‫^‪ ,Covenant on Civil and Political Rights‬משנת ‪ ,1966‬ח ל גם כאשר א ו כ ל ו ס י ו ת שלמות טוענות לזכות‬ ‫‪57‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ כגון‬,‫הדעה הרווחת ה י א שהזכות אינה מוכרת במסמכים העוסקים בזכויות אדם‬ ‫לאומית בדבר זכויות פוליטיות‬-‫ההצהרה האוניברסלית בדבר זכויות אדם והאמנה הבין‬ ‫ " המשפט‬.‫לאומי המנהגי‬-‫ " וכי היא טרם התקבלה כחלק מן המשפט הבין‬,‫ואזרחיות‬ ‫ לאמיתו של‬.‫לאומי המנהגי הקיים אף אינו מכיר בזכות הפליטים להשבת רכושם‬-‫הבין‬ .‫מידה קטן‬-‫ ליחידים אין זכות כזאת אפילו במקרים של גירוש או העברה בקנה‬,‫דבר‬ ‫לאומי מכיר בהן‬-‫הזכות להשבת רכוש אינה נמנית עם זכויות האדם שהמשפט הבין‬ 8 7 Alfred M. de Zayas , "Population, Expulsion and Transfer", in [Installment] 8 Encyclopedia of ;(‫זו‬ ‫ )דיון ב ת ח ו ל ה של ה ה צ ה ר ה‬P u b l i c I n t e r n a t i o n a l L a w 438, 442-43 (Rudolf Bernhardt ed., 1985) ‫ דה ז א י א ס‬.(‫ה א ו נ י ב ר ס ל י ת ושל ה א מ נ ה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות על העברה המונית של פליטים‬ "There are :‫מציין שיישום ז כ ו ת ה ש י ב ה מתנגש ב ה כ ר ח ע ם ה א י נ ט ר ס י ם של ה א ו כ ל ו ס י י ה הקיימת‬ conflicting interests and conflicting rights, the balancing of which must be undertaken in the name of peace. Perhaps the current development toward greater interdependence in the world may eventually lead to the increased permeability of national frontiers and allow the settlement and ‫ נסיון ה ת ק ו פ ה ה א ח ר ו נ ה לגבי‬,‫ ל מ ר ב ה הצער‬.(443 ‫ בעמי‬,0‫ )ש‬coexistence of these neighbours." Henry Cattan , Palestine and ‫ ראו‬,‫ אשר לעמדה הפלסטינית‬.‫מ א ב ק י ם א ת נ י י ם איננו מאשש ת ק ו ו ה זו‬ I n t e r n a t i o n a l L a w 213-23 (2d ed. 1976); W. Thomas Mallison & Sally V. Mallison, "The Right of .Return", / Palestine Stud., Spring 1980, 125 1 , 7 "[n]o one shall be arbitrarily ‫( של ה ה כ ר ז ה‬2)13 ‫ ל ס י מ ן‬,‫ לענייננו‬,‫ )סימן זה דומה‬deprived of the right to enter his own country" .(UN Doc. A/810, at 71 (1948), ,217A (III)‫ ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם מס׳‬,‫האוניברסלית‬ :‫ כ ו ת ב יאגרסקיולד‬,(4)12 ‫ב ה ת י י ח ס לסימן‬ "This right is intended to apply to individuals asserting an individualright.There was no intention here to address the claim of masses of people who have been displaced as a byproduct of war or by political transfers of territory or population, such as the relocation of ethnic Germans from eastern Europe during and after the Second World War, the flight of Palestinians from what became Israel, or the movement of Jews from the Arab countries. Whatever the merits of various 'irredentist' claims, or those of masses of refugees who wish to return to the place where they originally lived, the Covenant does not deal with those issues and cannot be invoked to support the right to 'return.' These claims will require international political solutions on a large scale." Stig Jagerskiold, "The Freedom of Movement", in The I n t e r n a t i o n a l B i l l of Rights Hurst Hannum, The R i g h t to Leave and Practice 166,180 (Louis and R e t u r n i n I n t e r n a t i o n a l L a w ‫ ר א ו ג ם‬. Henkin ed., 1981) 59 & n. 175 (1987) ("There is no evidence that mass movements of groups such as refugees or displaced persons were intended to be included within the scope of article 12 of the .Covenant by its drafters") Yoram Dinstein, "Book Review", 17 Isr. Y.B. H u m a n Rights 318, 319 (1987) , 8 " ‫ אין ה ו א כולל העברות המוניות‬,‫" מתפרש בדרך כ ל ל באופן צר! בכל מקרה‬one's own country" ‫)הביטוי‬ Ruth Lapidoth, 'The Right of Return in International Law, with Special Reference to !(‫של פליטים‬ 58 ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ל‬ ‫‪9‬‬ ‫ביחסים שבין מדינה לאזרחיה‪ " .‬רכושם של נתינים זרים מוגן על ידי המשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫מפני הלאמה והפקעה‪ .‬אולם גם במקרה זה הדגש הוא על תשלום פיצויים‪ ,‬ולאו דווקא‬ ‫על השבת הרכוש בעין‪ .‬באורח דומה‪ ,‬מאמצים שנעשו לאחרונה לערוך קודיפיקציה‬ ‫של דיני הפליטים התמקדו בפיצויים‪ ,‬ולא בהחזרת הקניין‪ ,‬כאמצעי ההולם לטפל‬ ‫בתביעות של פליטים לרכוש‪ .‬לפי ניתוחנו‪ ,‬נראה שמאמצים אלה עולים בקנה אחד‬ ‫עם הדין הקיים‪.‬‬ ‫‪200‬‬ ‫‪201‬‬ ‫)ג( שיבה והחזרת רכוש במסמכים המתייחסים לסכסוך הישראלי‪-‬‬ ‫פלסטיני‬ ‫חולשת הטענה בדבר קיומה של זכות משפטית לשיבת הפליטים ולהחזרת רכושם באה‬ ‫לידי ביטוי גם בהחלטות האו״ם בדבר ההסדרה של בעיית הפליטים במזרח התיכון‪.‬‬ ‫החלטת מועצת הביטחון ‪ ,242‬שעליה‪ ,‬בין היתר‪ ,‬מסתמכים הצהרת העקרונות והסכם‬ ‫הביניים הישראליים‪-‬פלסטיניים‪ ,‬קוראת ל״הסדר צודק של בעיית הפליטים״)‪"a just‬‬ ‫‪103 (1986); Kurt Rene Radley, "The‬‬ ‫‪the Palestinian Refugees", 16 I s r . Y.B. H u m a n Rights‬‬ ‫‪Palestinian Refugees: The Right to Return in International Law", 72 A m . J. I n t ' l L . 586, 612-13‬‬ ‫)‪.(1978‬‬ ‫הגבלת ת ח ו ל ת ה של זכות השיבה ר ק לאזרחי א ו ת ה המדינה מודגשת ‪Declaration of Principles ofo‬‬ ‫‪Report‬‬ ‫‪Conference‬‬ ‫‪[ILA],‬‬ ‫‪International Law on Mass Expulsion, 62 I n t e r n a t i o n a l law Association‬‬ ‫‪) (Articles 1, 2, 3, 7, which refer to a state's expulsion of "its own national‬‬ ‫ר‬ ‫א‬ ‫ו גם‪1986)13.‬‬ ‫‪Strasbourg Declaration on the Right to Leave and Return, adopted by a group of experts on‬‬ ‫‪ ,November 26, 1986‬ב ת ו ך ה א נ ו ס ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 197‬לעיל‪ ,‬נ ס פ ח ‪ .F‬ס י מ ן ‪ 8‬ל ה צ ה ר ה ק ו ב ע כי ‪"On‬‬ ‫‪humanitarian grounds, a state should give sympathetic consideration to permitting the return of a‬‬ ‫‪former resident, in particular a stateless person, who has maintained strong bona fide links with‬‬ ‫"‪ .that state‬ר א ו ג ם‬ ‫)‪.Borders(1992‬‬ ‫‪Across‬‬ ‫‪of Persons‬‬ ‫‪Louis B. Sohn & Thomas Buergenthal, The Movement‬‬ ‫ה מ ח ב ר י ם מבחינים בין ח ו ב ת המדינה לאפשר כ נ י ס ה של א ז ר ח י ה )בעמ׳ ‪ (47-39‬ושיקול‬ ‫הדעת שלה לגבי כ נ י ס ת זרים‪ ,‬ב ה ת א ם לדינים שלה )בעמי ‪.(64-49‬‬ ‫י" זכות ז א ת אינה נכללת ב א מ נ ה בדבר זכויות פוליטיות ואזרחיות‪ .‬על ה ז כ ו ת לקניין על פי ‪Europeans‬‬ ‫‪ Convention‬משנת ‪ ,1950‬ראו ‪in771e E u r o p e a n‬‬ ‫‪Jochen Abr. Frowein, 'The Protection of Property",‬‬ ‫& ‪515 (Ronald St. J. Macdonald, Franz Matscher‬‬ ‫‪of H u m a n Rights‬‬ ‫‪for the Protection‬‬ ‫‪System‬‬ ‫)‪.Herbert Petzoldeds., 1993‬‬ ‫‪2 0 0‬‬ ‫ב ד ר ך כלל‪ ,‬ה ס י כ ו י י ם להצליח באכיפה של צווים ל ה ש ב ת נ כ ס י ם ה ם מוגבלים למדי‪.‬‬ ‫‪201‬‬ ‫ר א ו גם ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערות ‪ 229-227‬להלן‪.‬‬ ‫‪59‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪202‬‬ ‫ראוי לציין כי בעת שהתקבלה החלטה ‪242‬‬ ‫" ‪seulement of the refugee problem).‬‬ ‫כבר היו מספר החלטות של האו״ם‪ ,‬אשר קראו לפתור א ת בעיית הפליטים‪ ,‬לאו דווקא‬ ‫בדרך של שיבת הפליטים או חלק מ ה ם לשטח ישראל‪ .‬אכן‪ ,‬בסימן ‪ 11‬להחלטה מס׳‬ ‫‪ (194IID‬מיום ‪ 1‬בדצמבר ‪ 1 9 4 8‬ק ב ע ה האסיפה הכללית של האו״ם‪ ,‬״שיש להתיר‪,‬‬ ‫לפליטים המעוניינים לחזור לבתיהם ולחיות בשלום עם שכניהם‪ ,‬לעשות זאת במועד‬ ‫המעשי המוקדם ביותר‪ ,‬וכי יש לשלם פיצויים עבור הרכוש של אלו הבוחרים שלא‬ ‫לחזור״‪'.‬‬ ‫‪205‬‬ ‫‪20‬‬ ‫אולם‪ ,‬החלטות מאוחרות יותר ציינו א ת ההבנה — שגם ‪UN Conciliations‬‬ ‫‪ Commission for Palestine‬הייתה שותפה לה ‪ -‬ששיבה בלתי‪-‬מוגבלת של פליטים‬ ‫לתחומי ישראל אינה מעשית‪ ,‬ואף לא אפשרות מועדפת‪ .‬במקביל לאישור מחדש של‬ ‫החלטה מס׳ ‪ ( ,194IID‬ק ר א ה האסיפה הכללית לביצוע תוכניות שהיו אמורות לכלול‬ ‫יישוב מחדש של הפליטים הפלסטיניים במדינות ערב‪ .‬סעיף ‪ 4‬להחלטה מס׳ ‪(V)393‬‬ ‫‪205‬‬ ‫‪2 0 2‬‬ ‫ה ח ל ט ת מ ו ע צ ת ה ב י ט ח ו ן של ה א ו ״ ם מ ט ׳ ‪) 242‬מיום ‪ 22‬בנובמבר ‪ .(1967‬על ה ח ל ט ה זו‪ ,‬ר א ו ‪Ruth‬‬ ‫)‪.Lapidoth, "Security Council Resolution 242 at Twenty-Five", 26 Isr. L . Rev. 295 (1993‬‬ ‫‪2 0 5‬‬ ‫ר א ד ל י ‪ ,‬הערה ‪ 198‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪"For many years following the adoption of Resolution) 604-603‬‬ ‫‪focus of the General Assembly attention with respect to the Palestinian problem‬‬ ‫‪the‬‬ ‫‪the‬‬ ‫‪1969,‬‬ ‫"‪.(Assembly's approach to the Palestinian problem took a new turn‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪I, Resolutions,pp,.dS‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪t‬‬ ‫‪p‬‬ ‫‪ .‬על גישת אש״ף ל ה ח ל ט ה ז א ת ‪ ,‬אשר‬ ‫נעה מ ד ח י י ה מ ו ח ל ט ת לאישור מ ש ת מ ע בשנת ‪ ,1988‬ר א ו חאלידי‪ ,‬הערה ‪ 14‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .35-33‬כפי‬ ‫שמציין חאלידי‪ ,‬ה פ ל ס ט י נ י ם נמנעו מלאשר א ת ה ח ל ט ה ‪ 242‬משום שהייתה ב ה הכרה מ ש ת מ ע ת במדינת‬ ‫ישראל‪ .‬ה כ ר ה ז א ת ה ש ת מ ע ה מ כ ך ש ה ה ח ל ט ה ק ר א ה לאפשר ר ק א ת ח ז ר ת ם של הפליטים ״המוכנים לגור‬ ‫בשלום ע ם שכניהם״‪.‬‬ ‫‪2 0 5‬‬ ‫ו ע ד ת ה פ י ו ס ה ו ק מ ה על ידי ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת ב ה ח ל ט ה מ ס ׳ ‪ ,(194IID‬הערה ל ע י ל ‪ . 2 0 4‬בדו״ח‬ ‫ה ה ת ק ד מ ו ת )הערה ‪ 10‬לעיל(‪ ,‬הציגה הוועדה בקווים כלליים א ת הצעותיה ליישוב ה ס כ ס ו ך הערבי‪-‬ישראלי‪.‬‬ ‫נ ק ו ד ה ‪ ,2‬ה מ ת י י ח ס ת ל ב ע י י ת ה פ ל י ט י ם ‪ ,‬מציעה ‪"[t]hat the Government of Israel agree to the‬‬ ‫‪repatriation of a specified number of Arab refugees in categories which can be integrated into the‬‬ ‫"‪.economy of the State of Israel and who wish to return and live in peace with their neighbours‬‬ ‫ב ד ב ר י ‪ -‬ה ה ס ב ר ‪ ,‬ציינה הוועדה ש ה ת נ א י ם הפיזיים באזור השתנו במידה ניכרת מ א ז ‪"The areas .1948‬‬ ‫‪from which the refugees came are no longer vacant, and any movement of return would have to be‬‬ ‫‪carefully worked out and executed with the active co-operation of the Government of Israel,‬‬ ‫‪Therefore it is indispensable that this Government should have definite, concrete figures on which‬‬ ‫‪to work, so that it can integrate plans of repatriation into its own economy. On the other hand, it is‬‬ ‫‪equally necessary that the refugees who opt to return do so in the full knowledge of the actual‬‬ ‫"‪) conditions under which they would be repatriated.‬שם‪ ,‬עמי ‪ ,5‬פ ס ק ה ‪.(32‬‬ ‫‪60‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מיום ‪ 2‬בדצמבר ‪ 1950‬קובע כי‪ ,‬בלי לגרוע מהחלטה מס׳ ‪ ,(111)194‬״השילוב מחדש‬ ‫)‪ (reintegration‬של פליטים בחיים הכלכליים של המזרח הקרוב‪ ,‬בין על ידי השבה‬ ‫למולדתם )‪ (repatriation‬ובין על ידי יישוב מחדש )‪ ,(resettlement‬חיוני כדי להכשיר‬ ‫א ת הקרקע לזמן שבו הסיוע הבין‪-‬לאומי לא יינתן עוד‪ ,‬ולשם הגשמת תנאי השלום‬ ‫והיציבות באזור‪.‬״ סעיף ‪ 5‬הורה לאונרר״א ״להקים קרן לשילוב מחדש‪ ,‬שתשמש‬ ‫לפרוייקטים שתבקש כל ממשלה במזרח הקרוב‪ ...‬לשם שיקום הפליטים והוצאתם‬ ‫ממעגל הסעד״‪.‬‬ ‫האפשרות של יישוב מחדש‪ ,‬בצד האפשרויות של השבה למולדת או תשלום‬ ‫פיצויים )שנקבעו בהחלטה מס׳ ‪ ,((194IID‬שבה והועלתה בהחלטה מס׳ ‪ V ()394‬מ י ו ם‬ ‫‪ 14‬בדצמבר ‪ .1950‬החלטות מאוחרות יותר התייחסו לשתי האפשרויות‪ ,‬של השבה‬ ‫למולדת ושל יישוב מחדש‪ ,‬כבעלות מעמד שווה‪ .‬גישה זאת עמדה בבסיס התכנית‬ ‫שעליה המליצה אונרר״א‪ ,‬לסייע לרווחת הפליטים הפלסטיניים ולשילובם מחדש תכנית‬ ‫שהצריכה השקעות רחבות‪-‬היקף במדינות ערב שבהן נמצאו הפליטים‪ .‬החלטות‬ ‫מאוחרות יותר ביקשו את ״ממשלות האזור‪ ,‬מבלי לגרוע ]מהחלטה ‪ [ ( ,194IID‬ת ו ך‬ ‫שיתוף פעולה עם מנהל ]אונרר״א[‪ ,‬לתכנן ולבצע פרוייקטים המסוגלים לתמוך במספרים‬ ‫גדולים של פליטים״‪ .‬האסיפה הכללית אף הביעה אכזבה מהסירוב של מדינות ערב‬ ‫להגשים פרוייקטים כאלה‪.‬‬ ‫‪204‬‬ ‫‪207‬‬ ‫‪20,‬‬ ‫עמדת האסיפה הכללית לגבי הפליטים משנת ‪ 1948‬מתבלטת כאשר משווים את‬ ‫החלטותיה בנושא זה להחלטתה הראשונה בעניין הפלסטינים שנעקרו )‪(displaced‬‬ ‫אשר‬ ‫בדצמבר‬ ‫‪1968‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪9‬‬ ‫ה מס׳ ‪ (A2452XXIID‬מיום‬ ‫הבחינה בין שתי הקבוצות‪ ,‬קראה ^"‪ "speedy return‬של הפלסטינים העקורים וכן‬ ‫ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה הכללית של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) (513VD‬מיום ‪ 26‬בינואר ‪ ,(1952‬פ ס ק ה ‪ 2 .‬ת כ נ י ת זו צפתה‬ ‫ה ו צ א ה של חמישים מיליון דולר ל ס ע ד ו מ א ת י י ם מיליון לשילוב מחדש‪ .‬על סירובן של מדינות ערב ליישם‬ ‫תכנית זו‪ ,‬ראו פרז‪ ,‬הערה ‪ 28‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.32-19‬‬ ‫‪2 0 7‬‬ ‫ר א ו פ ס ק ה ‪ 3‬ל ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) (IX)818‬מיום ‪ 4‬בדצמבר ‪ ¡(1954‬ה ח ל ט ת‬ ‫ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת מ ס ׳ ‪) ()X916‬מיום ‪ 3‬בדצמבר ‪ ¡(1955‬ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת מ ס ׳ ‪) (1018XD‬מיום‬ ‫‪5‬‬ ‫ללית מ ס ׳‬ ‫‪ 2‬בדצמבר ‪ 1 9 6 6‬ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של ה א ו ״ ם‬ ‫‪D‬‬ ‫‪I‬‬ ‫‪X‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫( )מיום ‪ 12‬בדצמבר ‪.(1957‬‬ ‫(‬ ‫‪"[n]ote[d] with deep‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪of‬‬ ‫‪has not been effected, that no substantial progress has been made‬‬ ‫‪of resolution 513(VI) for the reintegration of refugees‬‬ ‫)‪194(111‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪by repatriation or resettlement and that, therefore, the situation of the refugees continues to be a‬‬ ‫"‪.matter of serious concern‬‬ ‫‪61‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫״קראה לממשלת ישראל לנקוט צעדים אפקטיביים ומידיים לשם השבתם ללא דיחוי״‪.‬‬ ‫‪20,‬‬ ‫קריאה נחרצת זו מדגישה א ת הגישה הפחות חד‪-‬משמעית לבעיית פליטי ‪ ,1948‬כפי‬ ‫שבאה לידי ביטוי בהחלטות מאותה תקופה המתייחסות לאחרונים‪.‬‬ ‫‪210‬‬ ‫בשנים שלאחר מכן‪ ,‬עם התגבשות הרוב האנטי‪-‬ישראלי באסיפה הכללית של‬ ‫האו״ם‪ ,‬השתנתה נימת ההחלטות על פליטי ‪ .1948‬ההפניה להחלטה מ ס ׳ ‪(V)394‬‬ ‫‪1981‬ציינו‬ ‫‪,‬‬ ‫הושמטה מ ה ח ל ט ה ‪ (2792XXVD‬מיום ‪ 6‬בדצמבר ‪ .1971‬החל משנת‬ ‫ההחלטות א ת הזכאות של כלל הפליטים הפלסטיניים לרכושם ולפירות שהצמיח רכוש‬ ‫בהחלטה‪J38/83 .1967‬מיום ‪ 15‬בדצמבר‬ ‫זה‪ ,‬מבלי להבחין בין פליטי ‪ 1948‬לעקורי‬ ‫‪ ,1983‬התייחסה האסיפה לתכנית ישראלית ליישב מחדש פליטים פלסיטניים בגדה‬ ‫המערבית כהפרה של ״זכות השיבה שאינה בת‪-‬ויתור״)‪ (inalienablerightof return‬של‬ ‫הפליטים‪ .‬ראוי לציין כי בעקבות החתימה על הצהרת העקרונות הישראלית—פלסטינית‬ ‫ננקטה גישה מאוזנת יותר בהחלטות האסיפה הכללית‪ .‬החלטה מ ס ׳ ם ‪ 4 8 / 1 5 8‬מיום ‪20‬‬ ‫בדצמבר ‪ ,1993‬בדבר ״הסדר בדרכי שלום של שאלת פלסטין״‪ ,‬מדברת על פתרון של‬ ‫‪ 1 9 4‬ו ה ח ל ט ו ת רלוונטיות מאוחרות‬ ‫‪(IID‬‬ ‫ת הפליטים הפלסטיניים בהתאם להחלטה‬ ‫יותר״‪ ,‬כאחד העקרונות לשלום כולל‪.‬‬ ‫‪211‬‬ ‫ההחלטות שהתקבלו בשנות השבעים והשמונים אינן צריכות להשפיע באורח‬ ‫רטרואקטיבי על פירושה של החלטת מועצת הביטחון ‪ .242‬לכן‪ ,‬יש לפרש את קריאתה‬ ‫של חחלטה ‪ 242‬ל״פתרון צודק של בעיית הפליטים״ לאור החלטות האו״ם הקודמות‪,‬‬ ‫שהצביעו על יישוב מחדש ופיצויים כעל שני תחליפים עיקריים להשבת הפליטים‬ ‫למקום מוצאם‪ ,‬ולאור המשפט הבין‪-‬לאומי שאינו מכיר בזכות השיבה‪ .‬בהתייחסם‬ ‫להחלטות ‪ 242‬ו־‪ 338‬של מועצת הביטחון כ ב ס י ס להסדר הקבע‪,‬‬ ‫‪212‬‬ ‫ההסכמים‬ ‫ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת ע מ ד ה על כ ך שהיא ‪"convinced that the plight of the displaced persons would‬‬ ‫‪best be relieved by their speedy return to their homes and to the camps which they formerly‬‬ ‫"‪.occupied; emphasizing, consequently, the requirement for their speedy return‬‬ ‫א ס י פ ה ה כ ל ל י ת מ ס ׳ ‪) (B2452XXIID‬מיום ‪ 19‬בדצמבר‪19481968‬ביחסלפליטי‬ ‫בין ה י ת ר מ א ז כ ר ת א ת ה ח ל ט ו ת ‪( 3 9 3‬‬ ‫(‬ ‫‪ ,‬אשר‬ ‫‪ ) (V)VD5130‬ה ה ח ל ט ה ה א ח ר ו נ ה מציינת א ת ה ח ל ו פ ה של יישוב‬ ‫מ ח ד ש ב מ ק ו ם שיבה למולדת(‪ ,‬ומביעה צער על אי‪-‬יישומן‪ .‬לדעה א ח ר ת בדבר ע מ ד ת ה א ס י פ ה הכללית‬ ‫‪,‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪Harv39‬‬ ‫" ‪,‬‬ ‫)‪. I n t ' l L J . 171,191 (1998‬‬ ‫‪211‬‬ ‫‪36/146‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת מ ס ׳ ‪C‬‬ ‫‪ 16‬בדצמבר ‪ ( 1 9 8 2‬ה ח ל ט ה מט׳‬ ‫‪2 1 2‬‬ ‫¡‬ ‫‪H38/83‬‬ ‫)מיום ‪ 16‬בדצמבר ‪37/120¡(1981‬החלטהמ ס ׳ ‪H‬‬ ‫)מיום ‪ 15‬בדצמבר ‪.(1983‬‬ ‫ר א ו ס י מ ן ‪ I‬ל ה צ ה ר ת העקרונות! ה פ ס ק ה ה ח מ י ש י ת ל מ ב ו א ל ה ס כ ם עזה־יריחו! ה פ ס ק ה ה ח מ י ש י ת‬ ‫ל מ ב ו א ל ה ס כ ם הביניים‪.‬‬ ‫‪62‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫הישראלים—פלסטיניים מרמזים על פשרה טריטוריאלית בארץ‪-‬ישראל‪ ,‬ועל אי‪-‬קבלה‬ ‫של זכות שיבה כללית או זכות להחזרת הרכוש שהותירו הפליטים בישראל‪ .‬למעשה‪,‬‬ ‫כמה דוברים פלסטיניים בולטים נטו בשנים האחרונות לאמץ משמעות זו‪ :‬התפיסה של‬ ‫זכות השיבה התפתחה לשיבה לחלקים מסויימים בפלסטין‪ ,‬למשל‪ ,‬לגדה המערבית‬ ‫ולרצועת עזה‪ ,‬ולא בהכרח לישראל עצמה‪ .‬בעוד שבעבר התנגד אש״ף לפתרון המבוסס‬ ‫על החלטה ‪ ,242‬בעיקר בגלל שהחלטה זאת לא כללה התייחסות חד‪-‬משמעית לבעיית‬ ‫הפליטים‪ ,‬קבלת ההחלטה בהצהרת העקרונות ובהסכם הביניים עשויה לסמן נטישה‬ ‫של המאבק הבלתי‪-‬מתפשר על שיבת הפליטים לתחומי ישראל‪.‬‬ ‫‪215‬‬ ‫‪214‬‬ ‫)ר( שיקולי מדיניות‬ ‫קיימים שיקולי מדיניות כבדי‪-‬משקל נגד שיבה בלתי‪-‬מסויגת של פליטים למקום‬ ‫מושבם הקודם‪ ,‬לאחר טרנספר המוני של אוכלוסין‪ ,‬במצבים מעין הסכסוך‬ ‫הישראלי‪-‬פלסטיני‪ .‬מבחינה היסטורית‪ ,‬חיכוכים אתניים בקהילות הטרוגניות הובילו‬ ‫במקרים רבים לאלימות‪ .‬אירועי השנים האחרונות ביוגוסלביה לשעבר ובאזורים אחרים‬ ‫מדגימים תופעה זאת באורח חריף‪ .‬כמתואר לעיל‪ ,‬הרצון להפחית מתחים אתניים‬ ‫הוביל בעבר מדינות אחדות להסכים על חילופי אוכלוסין‪ ,‬שבמסגרתם הועברו קהילות‬ ‫שלמות אל מעבר לגבול‪ .‬העברות כאלה נחשבו לגיטימיות לחלוטין בזמנן‪ .‬אולם שני‬ ‫עשורים מאוחר יותר‪ ,‬עם ההתקדמות העולמית בנושא ההכרה בזכויות האדם‪ ,‬הפכה‬ ‫פרקטיקה זו להיות מוגדרת כבלתי‪-‬חוקית‪".‬‬ ‫‪215‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ר א ו ח א ל י ד י ‪ ,‬הערה ‪ 14‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.36‬‬ ‫‪214‬‬ ‫ח א ל י ד י ‪ ,‬שם‪.‬‬ ‫‪2 1 5‬‬ ‫ר א ו ל א ד א ס ‪ ,‬הערה ‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .730-720‬ל ב י ק ו ר ת מ ו ק ד מ ת על מדיניות היישוב מחדש בכפייה‪,‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪i‬‬ ‫‪l‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪t‬‬ ‫‪S‬‬ ‫)‬ ‫‪V‬‬ ‫‪I‬‬ ‫‪.‬‬ ‫"י השינוי בגישה ב א לידי ביטוי מ ו ב ה ק ב מ ח ל ו ק ת שנתגלעה בין חברי ‪Institut de Droit International‬‬ ‫לגבי הדין וחשבון של פרופ׳ פאליירי בנושא ה ח ו ק י ו ת של ט ר נ ס פ ר י ם ב י ן ‪ -‬ל א ו מ י י ם של אוכלוסיות‪:‬‬ ‫‪Balladore Pallieri, "Les Transfers Internationaux de populations", 44 A n n u a i r e de L ' I n s t i t u t de‬‬ ‫)‪ . D r o i t I n t e r n a t i o n a l 138 (1952‬בשנים מאוחרות יותר הוגדרו פעולות טרנטפר חד־צדדיות כבלתי‪-‬חוקיות‪.‬‬ ‫ר א ו ‪Report of the European Commission of Human Rights concerning the application of Cyprus‬‬ ‫‪Rights‬‬ ‫‪against Turkey (Applications 6780/74 and 6950/75, reprinted in 4 E u r o p e a n H u m a n‬‬ ‫)‪482 (1976‬‬ ‫‪ .Reports‬הדין וחשבון קובע )בעמי ‪ ,(520‬שפעולות כ א ל ו אינן עולות ב ק נ ה א ח ד ע ם סימן ‪8‬‬ ‫ל א מ נ ה ה א י ר ו פ י ת בדבר זכויות א ד ם ‪ .‬ר א ו ג ם ‪Alfred M . de Zayas, "International Law and Mass‬‬ ‫‪63‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫למרות הגינוי השכיח להעברות המוניות מתוכננות‪ ,‬החשש מפני התחדשות של‬ ‫סכסוך לאומי הוא שיקול רלוונטי כאשר באים לטפל בדיעבד בתביעות השיבה של‬ ‫פליטים שגירושם לא נעשה באורח מתוכנן או מוסכם מראש‪ .‬חשיבותו של שיקול זה‬ ‫גוברת ככל שחולף הזמן מ א ז האירועים שגרמו לבריחת הפליטים ולהתיישבותם של‬ ‫אנשים אחרים במקומם‪ .‬במקרים כאלה‪ ,‬הפתרון הסביר יכול לכלול פיצויים עבור‬ ‫אובדן רכוש אך לא שיבה המונית של הפליטים‪ ,‬כאשר השיבה עלולה להצית עוינות‬ ‫ואלימות בין קבוצות אתניות שונות‪ .‬כעדות בת זמננו לרעיון זה‪ ,‬ניתן לצטט את‬ ‫התכנית שהכינו מועצת הביטחון והמזכ״ל של האו״ם ביחס לקפריסאים היוונים‬ ‫והטורקים‪ .‬בהקשר הישראלי—פלסטיני התביעה לשיבה של הפליטים הפלסטיניים‬ ‫משנת ‪ 1948‬מעוררת חשש דומה לסכסוך אתני‪.‬‬ ‫‪217‬‬ ‫שיקול נוסף עניינו האינטרסים והציפיות של המחזיקים הנוכחיים ושל אנשים‬ ‫שלישיים אשר‪ ,‬בהסתמך על הדין המקומי ועל צעדים מנהליים שונים‪ ,‬קיבלו זכויות‬ ‫ברכוש שהותירו הפליטים‪ .‬לשיקול זה ניתן משקל מכריע באיחוד גרמניה‪ ,‬כאשר נקבע‬ ‫גורלו של רכוש האזרחים המערב‪-‬גרמניים שהלאימה גרמניה המזרחית בתקופה שבין‬ ‫שנת ‪ 1949‬לבין האיחוד‪ .‬לשיקול זה יש משמעות רבה גם בהקשר הישראלי—פלסטיני‪,‬‬ ‫משום שהשבה של רכוש לבעליו המקוריים תפגע באינטרסים של יחידים משני הצדדים‪.‬‬ ‫ישראלים רבים‪ ,‬שעלו לישראל מאירופה שסועת המלחמה או מארצות ערב שבהן הם‬ ‫הפכו להיות בלתי‪-‬רצויים‪ ,‬יושבו ברכוש של הפליטים הפלסטיניים‪ .‬מספר ניכר של‬ ‫פלסטינים‪ ,‬רובם פליטים‪ ,‬יושבו על רכוש שהותירו ישראלים בגדה המערבית וברצועת‬ ‫עזה לפני שנת ‪.1948‬‬ ‫‪21,‬‬ ‫‪219‬‬ ‫המדיניות של הגנה על ציפיות אינדיבידואליות המבוססות על הדין המקומי ‪ -‬גם‬ ‫במקרים שבהם אותו דין אינו עולה בקנה א ח ד עם המשפט הבין‪-‬לאומי — זוכה‬ ‫לתמיכה בהחלטות שיפוטיות בין‪-‬לאומיות‪ .‬גם א ם נישול הבעלים הקודמים עמד‬ ‫‪220‬‬ ‫‪Populations Transfer", 16 H a r v . I n t ' l L . J . 207 (1975); Christopher M. Goebel, , "A Unified‬‬ ‫)‪1 (1993‬‬ ‫‪J. I n t ' l L & Pol'y‬‬ ‫‪.Concept of Population Transfer (Revised)", 22 Denv.‬‬ ‫‪2 1 7‬‬ ‫ר א ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערות ‪ 193-186‬לעיל ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערה ‪ 266‬להלן‪.‬‬ ‫‪2 1 8‬‬ ‫ר א ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערות ‪ 183-179‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫" ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק י ם ב‪).2.‬ב( ו‪)-‬ג(‪ .‬ניתן איפוא לצפות שמדינת ישראל ת ת נ ג ד באופן נחרץ לתביעות אלה‪.‬‬ ‫‪2 2 0‬‬ ‫ר א ו ‪Advisory Opinion on Legal Consequences for States of the Continued Presence of South‬‬ ‫‪Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Resolution 276 (1970), 1971‬‬ ‫‪Rep. 16‬‬ ‫‪ .I.C.J.‬ב ח ו ו ת ‪ -‬ד ע ת זו ק ב ע ^‪ International Court of Justice‬כי‪ ,‬על‪-‬אף שהממשל של דרום‬ ‫‪64‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫בניגוד למשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬יש להביא בחשבון את העובדה שהדין המקומי יצר ציפיות‬ ‫שבהסתמך עליהן שינו יחידים את מצבם‪ ,‬במיוחד כאשר חלף זמן רב מאז הנישול‪.‬‬ ‫לבסוף‪ ,‬יש לזכור שכל התמודדות עם בעיותיהם של פליטים ועקורים מצריכה‬ ‫משאבים כטפיים עצומים‪ .‬במקרים רבים‪ ,‬טיפול שאינו כרוך בהעברה מחדש של‬ ‫אוכלוסיות עשוי להיות זול ויעיל יותר‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬כנגד שיקולי ״בדיעבד״ אלה עומד השיקול של ״מלכתחילה״‪ :‬ניתן לטעון כי‬ ‫ככל שהמשפט והפרקטיקה חבין‪-‬לאומיים יכירו ביד רחבה יותר בזכות השיבה של‬ ‫פליטים ועקורים‪ ,‬כן תחוזק ההרתעה מפני טרנספר של אוכלוסיות‪ .‬אין להתעלם‬ ‫משיקול זה‪ ,‬אולם נראה שמשקלו פוחת כאשר אין מדובר בהעברות מתוכננות‪ ,‬מכוונות‬ ‫ובלתי‪-‬חוקיות‪ ,‬וכן ככל שחולף זמן רב יותר בין מועד היווצרותה של בעיית הפליטים‬ ‫והעקורים לבין מועד פתרונה‪ .‬לכן‪ ,‬בהקשר הישראלי‪-‬פלסטיני דומה שיש לייחס‬ ‫משקל רב יותר לשיקולים נגד זכות שיבה בלתי‪-‬מסויגת או רחבה‪.‬‬ ‫)ה( סיכום‬ ‫תאורטית‪ ,‬דחיית הטיפול בתביעות לרכוש פרטי לשלב של המשא ומתן על הסדר הקבע‬ ‫משמעה כי בנושא זה כל האפשרויות פתוחות‪ .‬אולם כפי שטענו בתת‪-‬פרק )ג( לעיל‪,‬‬ ‫קיימות כמה הנחות חשובות התוחמות א ת קשת התוצאות האפשריות של תהליך‬ ‫השלום כפי שעוצב בהצהרת העקרונות הישראלית—פלסטינית ובהסכם הביניים לגבי‬ ‫הגדה המערבית ורצועת עזה‪ ,‬וכתוצאה מכך את מיגוון הפתרונות האפשריים לתביעות‬ ‫לרכוש פרטי‪ .‬אימוץ החלטה ‪ 242‬בהסכמים אינו מתיישב כמדומה עם מימוש רחב‬ ‫היקף של ״זכות השיבה״ או של התביעה להשבת רכוש פרטי‪ .‬דחיית פתרונות אלה‬ ‫בהסכמים תואמת את המשפט הבין‪-‬לאומי ואת הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית לגבי העברות‬ ‫המוניות של אוכלוסין‪ .‬דחייה זאת אף מבוססת על שיקולי מדיניות כבדי‪-‬משקל‪.‬‬ ‫א פ ר י ק ה בנמיביה ה ו א בלתי‪-‬חוקי על פי ה מ ש פ ט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬אין ב כ ך כדי לשלול א ת ת ו ק פ ן של פעולות‬ ‫משפטיות פ ר ט י ו ת שנעשו על ר ק ע ח ו ק י ה מ ש ט ר הבלתי־חוקי‪"While official acts performed by :‬‬ ‫‪[South Africa with respect to Namibia] are illegal and invalid, this invalidity cannot be extended‬‬ ‫‪to those acts, such as, for instance, the registration of births, deaths and marriages, the effects of‬‬ ‫"‪) which can be ignored only to the detriment of the inhabitants of the Territory‬שם‪ ,‬פ ס ק ה ‪.(125‬‬ ‫ר א ו גם פסק‪-‬דינו של הלורד דנינג בעניין ה ס פ ר י ד ס ה ו ט ל ‪ ,‬הערה ‪ 187‬לעיל‪.‬‬ ‫‪65‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מסקנתנו ה י א איפוא שפתרון צודק לבעיה של פליטי ‪) 1948‬המונח כולל גם‬ ‫פליטים יהודים מאזורים בארץ‪-‬ישראל שהיו נתונים בעבר לשלטון ירדני ומצרי‪ ,‬וכן‬ ‫יהודים שנאלצו לצאת בחופזה ממדינות ערב אחרות(‪ ,‬כפי שהוא נחזה הן בהחלטת‬ ‫מועצת הביטחון ‪ 242‬והן בהצהרת העקרונות הישראלית‪-‬פלסטינית ובהסכם הביניים‬ ‫הנסמכים על ההחלטה האמורה‪ ,‬לא יכלול הכרה בזכות שיבה כללית או בזכות רחבה‬ ‫להחזרת רכוש פרטי‪ .‬לצורך המחקר הנוכחי‪ ,‬מסקנה זאת תוחמת א ת מיגוון הפתרונות‬ ‫האפשריים לתביעות הרכוש הפרטיות‪ .‬ההפרדה הטריטוריאלית וההגבלה על זכות‬ ‫השיבה הכללית מצריכים הקמה של מנגנון לתשלום פיצויים בשל אובדן רכוש שנותר‬ ‫בצידו האחר של הגבול המדיני‪ .‬בפרק הבא נבחן מנגנונים אפשריים כאלה‪ ,‬וזאת גם‬ ‫בהסתמך על הניסיון הבין‪-‬לאומי‪.‬‬ ‫‪ .5‬פיצויים על הרכוש הנטוש‪ :‬עקרונות ונהלים‬ ‫)א( הזכות לפיצויים‬ ‫)‪ (1‬הפרקטיקה‬ ‫בכל המקרים של העברות אוכלוסין המוניות שתוארו לעיל‪ ,‬נתפס הרכוש שהותירו‬ ‫הפליטים בידי הממשלות‪ ,‬ושימש ליישוב האוכלוסייה הנכנסת‪ .‬ההסדרים בין בולגריה‬ ‫ויוון‪ ,‬יוון וטורקיה‪ ,‬והודו ופקיסטן קבעו נהלים לפיצוי הפליטים בשל אובדן רכושם‪.‬‬ ‫שני ההסכמים הראשונים כללו מנגנון מפורט להערכה של שווי הרכוש ולחישוב סכומי‬ ‫הפיצויים‪ .‬בולגריה ויוון שילמו פיצויים כלשהם‪ ,‬אולם ההסדר היווני—טורקי נתגלה‬ ‫כמסובך מדי ליישום‪ .‬לאחר דיונים ממושכים‪ ,‬הסכימו שתי המדינות שכל אחת תממש‬ ‫א ת הזכויות ברכוש שנותר בתחומה‪ .‬לאחר מכן הן קיזזו א ת התביעות לפיצויים‪ ,‬דבר‬ ‫שהותיר א ת יוון חייבת סכום כולל של ‪ 425,000‬ליש״ט‪ .‬הודו ופקיסטן הסכימו בשנת‬ ‫‪221‬‬ ‫‪225‬‬ ‫‪222‬‬ ‫‪224‬‬ ‫‪2 2 1‬‬ ‫ר א ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערות ‪ 165-160‬ו‪ 185-184-‬לעיל‪.‬‬ ‫‪222‬‬ ‫ל ת י א ו ר מ פ ו ר ט של נהלי ההערכה‪ ,‬ר א ו ל א ד א ס ‪ ,‬הערה ‪ 160‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 2 5‬‬ ‫ר א ו ש ם ‪ ,‬בעמ׳ ‪.324-291‬‬ ‫‪224‬‬ ‫‪ ,Convention GrecoTurque single h Ankara en date du 10 juin 1930‬ה מ ו ב א ת א צ ל ל א ד א ס ‪ ,‬הערה‬ ‫‪ 160‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .817‬על העניין שהיה ליוון להגיע ל ה ס ד ר זה‪ ,‬ראו שם‪ ,‬בעמי ‪.583‬‬ ‫‪66‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪225‬‬ ‫‪ 1949‬על מערכת פיצוי‪ ,‬אולם אי‪-‬הסכמות על שוויו של הרכוש וקשיים פוליטיים‬ ‫מנעו א ת יישום ההסכם‪ .‬הסכם דייטון‪-‬פריז מכיל מנגנון לתשלום פיצויים‪ ,‬אך עדיין‬ ‫מוקדם להעריך ה א ם ועד כ מ ה תתממשנה הוראותיו בנושא זה‪ .‬ההצעה הנוכחית של‬ ‫המזכיר הכללי של האו״ם ביחס לבעיית הפליטים הקפריסאים מדגישה א ת תשלום‬ ‫הפיצויים כחלופה המועדפת‪ ,‬אולם שני הצדדים לסכסוך טרם קיבלו את ההצעה‪.‬‬ ‫‪224‬‬ ‫המקרים של העברה או בריחה המונית של פליטים מלמדים שישנם כמה מאפיינים‬ ‫העשויים להקשות מאוד על יישום תכנית לבירור ולתשלום פיצויים לפרטים‪ .‬מאפיינים‬ ‫אלה כוללים היעדר הסכם קודם בדבר חילופי אוכלוסין‪ ,‬הזמן שחלף עד להשגת פשרה‬ ‫פוליטית‪ ,‬והיותן של התביעות רבות ומורכבות‪ .‬לפני שנבדוק בפירוט א ת משמעותם של‬ ‫קשיים אלה‪ ,‬נבחן א ת עמדת המשפט הבין‪-‬לאומי לגבי זכות הפליטים לפיצויים על‬ ‫רכושם‪.‬‬ ‫)‪ (2‬המשפט הבץ‪-‬לאומי‬ ‫בניגוד לזכות להשבת רכוש — ולמרות הימנעותן של מדינות שונות מלשלם פיצויים‬ ‫לפליטים — העיקרון שפליטים זכאים לפיצויים על אובדן רכושם זוכה בהדרגה להכרה‬ ‫במשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬ככל שמדובר בפליטים שאינם אזרחי המדינה שאותה ה ם עזבו‪,‬‬ ‫זכות זו נובעת מן ההגנה הכללית על רכוש זרים )המסויגת על ידי הסמכות לתפוס‬ ‫רכוש של אזרחי אויב בזמן מלחמה(‪ .‬לאחרונה‪ ,‬הוצע להכיר בזכות דומה גם לפליטים‬ ‫הנמלטים מהמדינה שלהם‪ .‬עיקרון ‪ 4‬של ‪Cairo Declaration of Principles of-n‬‬ ‫‪ ,International Law on Compensation to Refugees, 1992‬שנוסחה בידי‬ ‫‪ ,International Law Associations‬קובע כי ״מדינה מחויבת לפצות א ת אזרחיה‬ ‫שנאלצו לעזוב את בתיהם באותה מידה שהיא מחויבת לפי המשפט הבין‪-‬לאומי לפצות‬ ‫זר״‪.‬‬ ‫‪227‬‬ ‫‪22,‬‬ ‫ר א ו עלי‪ ,‬הערה ‪ 184‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.270‬‬ ‫‪2 2 4‬‬ ‫ר א ו ה נ ס פ ח לדו״ח המזכיר הכללי‪ ,‬הערה ‪ 190‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .18‬ע ל הפרוצדורה ה מ ו צ ע ת ל ת ש ל ו ם‬ ‫הפיצויים‪ ,‬ראו ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬ב( להלן‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫" ‪Luke T. Lee, "The Right to Compensation: Refugees and Countries of Asylum", 80 A m . J. I n t ' l‬‬ ‫)‪L . 532 (1986‬‬ ‫‪228‬‬ ‫)‪L . 157 (1993‬‬ ‫‪.65 ILA, Conference Report (1992), reprinted in 87 A m . J. Infl‬‬ ‫‪67‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫שאלה אחרת המתעוררת בהקשר זה היא‪ ,‬מהו קנה‪-‬המידה ההולם לקביעת הפיצויים‪.‬‬ ‫הוויכוח הכללי על קנה‪-‬המידה החוקי לפיצויים בשל הפקעת רכוש זרים מוכר וידוע‪.‬‬ ‫ויכוח זה מתייחס להחלטות האסיפה הכללית של האו״ם‪ ,‬להחלטות שניתנו בהליכים‬ ‫שיפוטיים‪ ,‬לאמנות השקעה דו‪-‬צדדיות ואפילו להסכמים בדבר תשלום חד‪-‬פעמי של‬ ‫פיצויים‪ "'.‬לעומת זאת‪ ,‬בהקשר של רכוש פליטים‪ ,‬אין כמעט פרקטיקה שתתמוך‬ ‫במסקנה כלשהי לגבי קנה‪-‬המידה החוקי לזכאות לפיצויים‪ ".‬רוב המסמכים שמוזכרים‬ ‫בהם פיצויים לרכוש פליטים‪ ,‬לרבות הצהרת קהיר‪ ,‬אינם מכילים פירוט בנושא זה‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪251‬‬ ‫כמובן‪ ,‬המסמכים הנזכרים יכלו להתייחס לשתי המשמעויות של פיצויים מלאים‪,‬‬ ‫כפי שבאו לידי ביטוי בהחלטה המפורסמת בעניין ‪ .Chorzow Factory‬בהחלטתו קבע‬ ‫בית‪-‬המשפט הבין‪-‬לאומי הקבוע לצדק שתי אמות‪-‬מידה‪ :‬א ם התפיסה היא בלתי‪-‬חוקית‪,‬‬ ‫נדרש ״תשלום של סכום המשתווה לשווי הנכס אילו נעשתה השבה בעין״; במקרים‬ ‫אחרים‪ ,‬יש לשלם א ת הערך של הזכאות ברגע לקיחתה מהבעלים‪ ,‬בתוספת ריבית עד‬ ‫ליום התשלום‪ .‬אולם נראה שקני‪-‬מידה אלה אינם הולמים א ת המקרה של פליטים‪,‬‬ ‫ואכן הוצע לכך קנה‪-‬מידה שונה‪ .‬בשנת ‪ 1981‬הכריזה האסיפה הכללית של האו״ם‬ ‫‪252‬‬ ‫‪22‬‬ ‫י ראו‪ ,‬ב ע ת ה א ח ר ו נ ה ‪Patrick M . Norton, "A Law of the Future or a Law of the Past? Modern‬‬ ‫‪Tribunals and the International Law of Expropriation", 85 A m . J. I n t ' l L . 474 (1991); Richard B.‬‬ ‫‪Lillich & Burn H. Weston, "Lump Sum Agreements: Their Continuing Contribution to the Law of‬‬ ‫)‪.International Claims", 82 A m . J. I n t ' l L . 69 (1988‬‬ ‫‪2 5 0‬‬ ‫ר א ו דבריו של פרופ׳ ויירדאג מהולנד בדיונים של ^‪International Committee on the Legal Status‬‬ ‫‪ ,of Refugees‬שנערכו בוורשה‪"I am convinced that the rule of compensation may, at least in :‬‬ ‫‪theory, be founded on international law, even though most of the state practice referred to in the‬‬ ‫‪Report concerns compensation paid by states that were willing to pay." E. W. Vierdag, Remarks‬‬ ‫‪63‬‬ ‫ה מתייחסים‬ ‫ה ד ב ר י ם כ ו ל ל ת א ת ה ה ס כ מ י ם בין ב ע ל ו ת ‪ -‬ה ב ר י ת לבין גרמניה ו צ ׳ כ ו ס ל ו ב ק י ה ב ע ק ב ו ת מעשי הזוועה‬ ‫שנעשו ב מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם השנייה‪ ,‬א ת ה ת ש ל ו מ י ם של א ר צ ו ת ‪ -‬ה ב ר י ת ו ק נ ד ה ל א מ ר י ק נ י ם מ מ ו צ א יפני‬ ‫ש ב מ ה ל ך מ ל ח מ ת ה ע ו ל ם השנייה ה ו ח ז ק ו במחנות‪-‬מעצר )ארצות‪-‬הברית שלמה ‪ 20,000‬דולר ל כ ל עצור‬ ‫ו ק נ ד ה ‪ 17,325‬דולר( ו א ת ה ה ק מ ה של ועדת פיצויים באוגנדה ל א ח ר נפילת משטרו של אידי אמין‪ .‬ראו‬ ‫ש ם ‪ ,‬בעמ׳ ‪.693-690‬‬ ‫‪2 3 1‬‬ ‫ס ע י ף ‪ J X I I‬ל נ ס פ ח ‪ 7‬ל ה ס כ ם פריז בדבר בוסניה והרצגובינה )הערה ‪ 194‬לעיל(‪ ,‬מ ס מ י ך א ת נציבות )‪2‬‬ ‫ה ע ק ו ר י ם ו ה פ ל י ט י ם ב ב ו ס נ י ה ‪ -‬ה ר צ ג ו ב י נ ה לשלם ״פיצוי צודק״ )‪ (just compensation‬ל י ח י ד י ם שאינם‬ ‫מעוניינים ב ה ש ב ת רכושם בעין‪ .‬ה ה ס כ ם אינו קובע קני‪-‬מידה לחישוב פיצוי זה‪ ,‬א ם כי ה ו א מ ס מ י ך א ת‬ ‫ה נ צ י ב ו ת ל ק ב ו ע ת ע ר י פ י ם ק צ ו ב י ם )‪ (fixed rates‬ל ש ם חישוב שוויו של הרכוש הנטוש‪ .‬על ה ס כ מ י‬ ‫דייטון‪-‬פריז ר א ו גם ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערות ‪ 195-194‬לעיל ולהערות ‪ 251-249‬להלן‪.‬‬ ‫‪232‬‬ ‫פ ס ק ‪ -‬ד י ן חורצ׳וב‪ ,‬הערה ‪ 151‬לעיל‪.‬‬ ‫‪68‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪"adequate‬‬ ‫לראשונה על זכותם של פליטים שאינם חפצים לשוב לבתיהם‪ ,‬לקבל‬ ‫" "‪ compensation.‬עיקרון זה אושר לאחר מכן בידי ^‪UN Group of Governmental-‬‬ ‫‪ ,Experts on International Co-operation to Avert New Flows of Refugees‬ונתקבל‬ ‫שוב על ידי האסיפה הכללית של האו״ם‪".‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫המושג ״פיצויים הולמים״ — השונה למדי מהמושג של ״פיצויים מלאים״ בשתי‬ ‫הגרסאות שלו לפי פסק‪-‬הדין בעניין ‪ — Chorzow Factory‬נראה כמתאים יותר לבעיית‬ ‫הפליטים‪ .‬שני קני־המידה ל״פיצויים מלאים״ מציבים קשיים במקרים של העברות‬ ‫אוכלוסין המוניות‪ ,‬במיוחד כאשר חלף זמן רב מ א ז ההעברה‪ .‬הערך הנוכחי של הרכוש‬ ‫עלול להיות מושפע מהשקעות ציבוריות ופרטיות שגרמו לעלייה או לירידה בערכו‪ .‬בד‬ ‫בבד‪ ,‬עלולים להתעורר קשיים ניכרים בקביעת ערכו של הרכוש בעת שניטש‪ .‬יתר על כן‪,‬‬ ‫תשלום של פיצויים מלאים עלול לדלדל א ת המקורות של המדינה הנדרשת לשלמם‪,‬‬ ‫וליצור אי‪-‬יציבות דווקא בתקופת המעבר הרגישה ממצב מלחמה למצב של שלום‪.‬‬ ‫הלכה למעשה‪ ,‬לאור שיקולים אלה‪ ,‬קבע בית‪-‬המשפט החוקתי הפדרלי של גרמניה כי‬ ‫קנה‪-‬המידה לתשלום פיצויים על רכוש שהופקע בין השנים ‪ 1949-1945‬בגרמניה המזרחית‬ ‫לשעבר אינו חייב להיות דווקא מלוא שווי‪-‬השוק של הרכוש‪ ,‬וכי גם תשלום של סכום‬ ‫נמוך יותר יעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד הגרמניים‪ ".‬גם בקרב המלומדים הובעה‬ ‫הדעה‪ ,‬שהפיצויים לגרמנים בעלי רכוש הממוקם במזרח גרמניה יכולים להיות פחותים‬ ‫מערכו המלא של הרכוש‪ ".‬לבסוף‪ ,‬מסתבר שגם ההוראה בדבר תשלום ״‪just‬‬ ‫‪ "compensation‬שבנספח להסכם פריז בדבר בוסניה והרצגובינה משנת ‪ ,1995‬משקפת‬ ‫תפיסה דומה לזו שמבטא עקרון הפיצויים ההולמים‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪237‬‬ ‫פ ס ק ה ‪ 3‬ל ה ח ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת של האו׳׳ם מ ס ׳ ‪) 36/148‬מיום ‪ 16‬ב ד צ מ ב ר ‪) (1981‬אשר כוננה‬ ‫‪UN Group of Governmental Experts on International Co-operation to Avert New Flows of‬‬ ‫‪.(Refugees‬‬ ‫מ ח י ם ‪.,)1986)(UNDoc. A/41/324, p a r a‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪6‬‬ ‫(‬ ‫‪f‬‬ ‫‪ ,‬שאומץ ב ה ח ל ט ת‬ ‫ה א ס י פ ה הכללית של ה א ו ״ ם מ ס ׳ ‪) 41/70‬מיום ‪ 3‬בדצמבר ‪.(1986‬‬ ‫‪2 3 5‬‬ ‫ה ח ל ט ה בעניין ה ר פ ו ר מ ה ה ק ר ק ע י ת ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 183‬לעיל‪ .‬ר א ו קווינט‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.549-548‬‬ ‫בית‪-‬המשפט אף ה ת י י ח ס לעובדה ש ב א ו ת ה ת ק ו פ ה ס ו ע ר ת ס ב ל ו אנשים ר ב י ם פגיעות ח מ ו ר ו ת ל ל א פיצוי‪.‬‬ ‫ר א ו ג ם ח ו ק הפיצויים ב ע ק ב ו ת ה ח ו ק ל ה ס ד ר ת ה ש א ל ו ת ה פ ת ו ח ו ת בנושאי רכוש )‪ 27‬ב ס פ ט מ ב ר ‪,(1994‬‬ ‫‪.Bundesgesetzblatt!, I 2624‬‬ ‫‪234‬‬ ‫ק ו ו י נ ט ‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל בעמ׳ ‪ !555‬ג׳ פרס‪ ,‬הערה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.547‬‬ ‫‪2 3‬‬ ‫' ר א ו הערה ‪ 231‬לעיל ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך לה‪.‬‬ ‫‪69‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫העיקרון של פיצויים הולמים נראה איפוא כמתאים למקרים של העברה או בריחה‬ ‫המונית של אנשים‪ ,‬הכרוכה בנטישת רכושם‪ .‬לדעתנו‪ ,‬עיקרון זה שקול לעיקרון של‬ ‫"‪ ,"equitable compensation‬הדורש להתחשב באינטרסים ובאילוצים המיוחדים לכל‬ ‫מקרה ומקרה‪ .‬לעיתים‪ ,‬המשמעות של עיקרון זה עשויה להיות תשלום פיצויים פחותים‬ ‫ממלוא שווי‪-‬השוק של הרכוש הנטוש‪ .‬במקרים אחרים‪ ,‬כאשר שיקום הפליטים מצריך‬ ‫סכומים הגבוהים מערך רכושם הנטוש‪ ,‬פיצויים הולמים משמעותם למעלה מהשווי‬ ‫המלא של הרכוש‪ .‬בקצרה‪ ,‬העיקרון של פיצויים הולמים אינו מבוסס רק על התבוננות‬ ‫לאחור‪ ,‬אלא גם — ולא פחות חשוב — על התבוננות קדימה‪.‬‬ ‫‪25,‬‬ ‫)ב( ההליכים לתשלום הפיצויים‬ ‫ניתן להעלות על הדעת שיטות ומנגנונים אחדים לתשלום פיצויים במקרים של נטישה‬ ‫המונית של רכוש פרטי‪ .‬המשתנים החשובים הם ההליכים שבאמצעותם יכולים אנשים‬ ‫פרטיים להוכיח א ת תביעותיהם )בפני מוסד לאומי או בין‪-‬לאומי( ושיטות התשלום‬ ‫)למשל‪ ,‬תשלום ישיר לפרט בידי המדינה שבתחומה נותר הרכוש‪ ,‬או תשלום עקיף‬ ‫באמצעות המדינה שבה נמצא הפרט או באמצעות ארגון בין‪-‬לאומי(‪ .‬בחינה של המנגנונים‬ ‫השונים תסייע לאפיין א ת התכנית המתאימה ביותר להקשר הישראלי—פלסטיני‪.‬‬ ‫)‪ (1‬טריבונלים בין‪-‬לאומיים לתביעות‬ ‫טריבונלים בין‪-‬לאומיים לתביעות )‪ (International Claims Tribunals‬מהווים פורום‬ ‫להכרעה משפטית בתביעות המוגשות בידי יחידים )ומדינות( נגד מדינות‪ .‬אף על פי‬ ‫שהם מבוססים על הסכמים בין‪-‬לאומיים‪ ,‬נכפתה למעשה ה ק מ ת ם של טריבונלים אלה‬ ‫)כפוף לאי‪-‬אלה חריגים( בעקבות מלחמות בידי המדינות המנצחות על אויביהן המנוצחים‪,‬‬ ‫אשר הודו בהפרת התחייבויותיהם הבין־לאומיות‪ .‬ההסכמים שכוננו א ת הטריבונלים‬ ‫שיקפו א ת עמדות‪-‬הכוח היחסיות של הצדדים בכך שבמפורש או במשתמע‪ ,‬הם לא‬ ‫אפשרו לנתיני המדינות המנוצחות לפנות לטריבונלים אלה‪'.‬‬ ‫‪25‬‬ ‫לדיון במשמעותו של עיקרון ז ה בהקשר ה י ש ר א ל י ‪ -‬פ ל ס ט י נ י ‪ ,‬ר א ו פ ר ק ג‪ 6.‬להלן‪.‬‬ ‫״‬ ‫* ‪David J. Bederman, "The Glorious Past and Uncertain Future of International Claims‬‬ ‫‪161, 162 (Mark W. Janis ed.,‬‬ ‫‪for the T w e n t y - F i r s t Century‬‬ ‫‪Tribunals", in I n t e r n a t i o n a l Courts‬‬ ‫)‪. 1992‬‬ ‫‪70‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫מ א ז אמנת ג׳יי‪ ,‬שנערכה בין ארצות‪-‬הברית ובריטניה בשנת ‪ ,1794‬ועד מלחמת‬ ‫העולם השנייה‪ ,‬נזקקו מדינות לעיתים קרובות לטריבונלים בין‪-‬לאומיים לתביעות לשם‬ ‫הטדרת מחלוקות‪ .‬רבות ממחלוקות אלו התייחסו לתפיטה של רכוש זרים‪ .‬אולם מאז‬ ‫מלחמת העולם השנייה נעלמה למעשה פרקטיקה זו‪ ,‬ואת מקומה תפסו הסכמים בדבר‬ ‫להוציא טריבונלים אחדים שהוקמו על‬ ‫תשלוםחד‪-‬פעמי) ‪Lump SumAgreements).‬‬ ‫פי הסכמי השלום שלאחר מלחמת העולם השנייה‪ ,‬בחמשת העשורים האחרונים הוקם‬ ‫רק טריבונל אחד כזה‪ :‬הטריבונל לתביעות בין אירן וארצות‪-‬הברית‪ .‬הסיבה המרכזית‬ ‫לירידה חחדה בהיקף ההיזקקות לטריבונלים כאלה היא ההליכים האיטיים והבלתי‪-‬‬ ‫יעילים בהם‪.‬‬ ‫‪240‬‬ ‫‪241‬‬ ‫‪242‬‬ ‫הטריבונל הבין‪-‬לאומי היחיד שפעל מאז שנת ‪ 1945‬ונתן פסקי‪-‬דין לטובת אזרחים‬ ‫של שתי המדינות הוא טריבונל התביעות אירן—ארצות‪-‬הברית‪ .‬טריבונל זה הוקם‬ ‫בשנת ‪ 1981‬כחלק מההסדרה של המשבר שפרץ בעקבות תפיסת השגרירות האמריקנית‬ ‫בטהראן ‪ -‬תפיסה שגררה תגובה אמריקנית של הקפאת נכסים אירניים בארצות‪-‬הברית‪.‬‬ ‫כארבעת אלפים תביעות הוגשו לטריבונל‪ ,‬אשר זכה לשבחים על טיפולו המוצלח‬ ‫בסכסוכים המסחריים שנתגלעו בין סוכנויות ממשלתיות וחברות פרטיות אמריקניות‬ ‫לבין אירן‪ .‬עד סוף שנת ‪ ,1994‬נפתרו רוב הסכסוכים המסחריים‪ ,‬בין בפסקי‪-‬דין ובין‬ ‫‪2,5‬‬ ‫רשימה של כ ל הטריבונלים מצויה א צ ל בדרמן‪ ,‬שם‪ ,‬בעמי ‪.189‬‬ ‫‪2 4 1‬‬ ‫ש ם ‪ ,‬בעמי ‪.162‬‬ ‫‪242‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמי ‪.("Many tribunals have been notoriously slow in completing their work'} 181 ,168‬‬ ‫בדרמן מ ב י א כדוגמה א ת ועדת התביעות הבין‪-‬לאומית בין פולין וגרמניה בעניין שלזיה עילית‪ ,‬ש ה ו ק מ ה‬ ‫ג׳נבה מ י ו ם ‪ 15‬במאי ‪466) 1992‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪ , ( L N T S‬ואשר בין השנים ‪ 1922‬ו‪ 1937-‬ע ס ק ה ב ל מ ע ל ה‬ ‫מעשרת א ל פ י ם תביעות )שם‪ ,‬בעמי ‪.(167‬‬ ‫‪2 4 3‬‬ ‫‪Iran-U.S. Claims Tribunal, established by the Algerian Accords: Declaration of the‬‬ ‫‪Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria concerning the Settlement of‬‬ ‫‪Claims by the Government of the United States of America and the Government of the Islamic‬‬ ‫)‪.Republic of Iran, Jan. 19, 1981, reprinted in 75 A m . J. I n t ' l L . 422 (1981); 20 ILM 230 (1981‬‬ ‫על טריבונל זה‪ ,‬ר א ו ;)‪(1993‬‬ ‫‪T r i b u n a l i n Action‬‬ ‫‪T r i b u n a l (1990); Wayne Mapp, The‬‬ ‫‪1 9 8 1 - 1 9 9 1 (1993); Stephen J. Toope,‬‬ ‫‪Claims‬‬ ‫‪Claims‬‬ ‫‪Aida Avanessian, The I r a n - U n i t e d States‬‬ ‫‪Rahmatullah Khan, T h e I r a n - U n i t e d States‬‬ ‫‪T r i b u n a l : The F i r s t Ten Years‬‬ ‫‪Claims‬‬ ‫‪I r a n - U n i t e d States‬‬ ‫‪M i x e d I n t e r n a t i o n a l A r b i t r a t i o n (1990); David D. Caron, 'The Nature of the Iran-United States‬‬ ‫‪Claims Tribunal and the Evolving Structure of International Dispute Resolution", 84 A m . J. I n t ' l‬‬ ‫‪L . 104 (1990); Charles N. Brower, 'The Lessons of the Iran-United States Claims Tribunal: How‬‬ ‫)‪.May They Be Applied in the Case of Iraq?", 32 Va. J. I n t ' l L . A l l (1992‬‬ ‫‪71‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪2‬‬ ‫בפשרות מוסכמות‪ ".‬רבות מפשרות אלה לא היו מושגות אלמלא זמינות הטריבונל‬ ‫והסטנדרטים שהוא קבע‪ .‬יש להזכיר שהיו גם כמה עיכובים בעבודתו של הטריבונל‪,‬‬ ‫חלקם כתוצאה מתמרונים שנקט הצד האירני‪.‬‬ ‫‪245‬‬ ‫כאשר באים להעריך את הישימות של הקמת טריבונל דומה לתביעות של יחידים‬ ‫בהקשר הישראלי—פלסטיני‪ ,‬הצלחתו של הטריבונל בהתמודדות עם סכסוכים מסחריים‬ ‫אינה כה רלוונטית‪ .‬חשובה יותר לענייננו היא אי‪-‬הצלחתו של הטריבונל לטפל באורח‬ ‫משביע‪-‬רצון בתביעות של אזרחים אמריקנים פרטיים‪ ,‬שעזבו את אירן או גורשו ממנה‬ ‫כתוצאה מההפיכה האיסלאמית‪ .‬מתוך כארבעים אלף אזרחים אמריקנים שעזבו את‬ ‫אירן בין חודש נובמבר ‪ 1978‬לחודש פברואר ‪ ,1979‬רק ‪) 1,500‬פחות מארבעה אחוזים(‬ ‫הגישו תביעות נגד אירן‪ .‬עד שנת ‪) 1990‬תשע שנים לאחר שהטריבונל החל לפעול(‪,‬‬ ‫נדונו רק שש מתוך אותן תביעות‪ ,‬ונפסקו פיצויים רק במקרה אחד‪ .‬לאור כישלון זה‪,‬‬ ‫ערכו שתי הממשלות בשנת ‪ 1990‬הסכם לתשלום חד‪-‬פעמי‪ ,‬שעל פיו הועבר הטיפול‬ ‫בתביעות האינדיבידואליות לוועדה האמריקנית להסדרת תביעות זרות )‪U.S. Foreign‬‬ ‫‪Claims Settlement Commission).‬‬ ‫‪244‬‬ ‫‪247‬‬ ‫‪,24‬‬ ‫ניתן לתלות את ההימנעות מהגשת תביעות על ידי כתשעים ושישה אחוזים מהאזרחים‬ ‫האמריקניים שעזבו את אירן בעלות הגבוהה ובמורכבות של הליכים משפטיים בין‪-‬‬ ‫לאומיים‪ .‬מסתבר שקשיים דומים יעמדו אף בדרכם של הפליטים הפלסטיניים‪ ,‬וחומרתם‬ ‫ת ה א אף רבה יותר בשל המצב הסוציו‪-‬אקונומי הנוכחי של מרבית הפליטים‪ .‬ההחלטה‬ ‫לשנות את אופן הטיפול בתביעות אינדיבידואליות נבעה מההכרה בכך שפורום בין‪-‬לאומי‬ ‫מ ת א י ם פחות מפורום פנימי כאשר מדובר באנשים פרטיים‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬כפי שנראה‬ ‫בפרק ‪ 6‬להלן‪ ,‬בהקשר הישראלי‪-‬פלסטיני קיימים קשיים מיוחדים בבירור תביעות‬ ‫הקניין לגופן‪ ,‬דבר אשר יגביר את הבעייתיות הכרוכה בעריכת הבירור במסגרת טריבונל‬ ‫שיפוטי בין‪-‬לאומי‪ .‬בניגוד לארבעת אלפים התביעות שהוגשו לטריבונל התביעות‬ ‫האירני—אמריקני‪ ,‬צפויות מאות‪-‬אלפי תביעות פלסטיניות וישראליות‪ .‬לאור גודלן‬ ‫ומורכבותן של תביעות אלה‪ ,‬ובהתחשב בצורך להחיש ככל האפשר את תשלום הפיצויים‬ ‫ראו גם א ב נ ס י א ן ‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ׳ ‪ ¡3‬בדוור‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ׳ ‪.423‬‬ ‫‪2 4 5‬‬ ‫‪244‬‬ ‫ר א ו טופ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 243‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.335-319‬‬ ‫ב ד ו ו ר ‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 243‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.426‬‬ ‫‪2 4 7‬‬ ‫ש ם ‪ ,‬בעמי ‪.427‬‬ ‫‪2 4 8‬‬ ‫ש ם ‪ ,‬שם‪.‬‬ ‫‪72‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לשם שיקום הפליטים‪ ,‬נראה שהמודל של טריבונל התביעות האירני—אמריקני אינו‬ ‫מתאים לענייננו‪.‬‬ ‫בהקשר זה ניתן להזכיר גם את נציבות העקורים והפליטים‪ ,‬האמורה לפעול‬ ‫בהתאם להסכם פריז בדבר בוסניה והרצגובינה משנת ‪Commission fors .1995‬‬ ‫‪ Displaced Persons and Refugees‬מונה תשעה חברים‪ :‬ארבעה נציגים של הפדרציה‬ ‫של בוסניה והרצגובינה‪ ,‬שני נציגים של הרפובליקה הסרבית ושלושה חברים עצמאיים‬ ‫המתמנים בידי נשיא בית‪-‬המשפט האירופי לזכויות אדם‪ ".‬לפי ההסכם‪ ,‬מוסמכת‬ ‫הנציבות לדון לא רק בתשלום פיצויים אלא גם בתביעות להשבת רכוש בעין‪ .‬ההסכם‬ ‫מורה על הקמתה של קרן שתנוהל בידי הנציבות ואשר תשמש לתשלום הפיצויים‬ ‫)‪ .(Refugees and Displaced Persons Property Fund‬הנציבות אמורה להזרים לקרן‬ ‫כספים שתקבל מהחכרה‪ ,‬שעבוד או מכירה של נכסים נטושים שבעליהם ויתרו על‬ ‫השבתם בעין‪ .‬ההסכם אף מביע תקווה שהצדדים לסכסוך והקהילה חבין‪-‬לאומית‬ ‫יזרימו כספים נוספים לקרן‪ .‬לפי ההסכם‪ ,‬על הנציבות לקבוע כללים מהותיים‬ ‫וסדרי‪-‬דין לבירור התביעות שתוגשנה אליה‪ ,‬והיא אף רשאית לקבוע דיונים בפני‬ ‫מותכים של חבריה‪ .‬אף שחלפו כשנתיים וחצי מאז החתימה על הסכם זה‪ ,‬למיטב‬ ‫ידיעתנו טרם מומשו הוראות אלה‪ .‬מכל מקום‪ ,‬השיקולים שבגללם אין הטריבונל‬ ‫האירני—אמריקני מ ת א י ם לשמש כמודל לטיפול בתביעות הפיצויים בהקשר‬ ‫הישראלי—פלסטיני מובילים למסקנה דומה גם לגבי ה ת א מ ת ה של המתכונת שנקבעה‬ ‫בהסכם פריז )מה עוד שבמקרה שלנו חלפה תקופה הרבה יותר ארוכה בין נטישת‬ ‫הרכוש לבין הטיפול המוצע בתביעות לפיצויים בעדו(‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪250‬‬ ‫‪251‬‬ ‫)‪ (2‬ועדוג הפיצויים של האו״ם‬ ‫ועדת הפיצויים של האו״ם )‪ ,(UN Compensation Commission‬שהוקמה בשנת ‪1991‬‬ ‫כדי לטפל בתביעות נגד עירק בעקבות הפלישה והכיבוש של כוויית‪ ,‬דומה לטריבונלים‬ ‫הבין‪-‬לאומיים לתביעות שהוקמו אחרי מלחמות בהיבט אחד‪ :‬היא מניחה מראש את‬ ‫אחריותה של המדינה המנוצחת‪ ,‬במקרה זה עירק‪ ,‬לנזק לרכוש שגרמה המלחמה‪ ,‬ואינה‬ ‫סעיף ( ע ל נ ס פ ח ‪ 7‬של ה ס כ ם פריז‪ ,‬הערה ‪ 194‬לעיל‪.‬‬ ‫‪250‬‬ ‫סעיף ‪ XIV‬ל נ ס פ ח ‪ 7‬ל ה ס כ ם פריז‪ .‬ב מ ק ו ם ת ש ל ו ם במזומן‪ ,‬יכולה הנציבות לסייע ל פ ל י ט י ם לרכוש‬ ‫י ח י ד ת דיור ב מ ק ו ם החדש )סעיף ‪ (6^11‬לנספח ‪.(7‬‬ ‫‪2‬‬ ‫" ס ע י פ י ם (מ)‪ (3‬ו‪ XV-‬לנספח ‪.7‬‬ ‫‪73‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫קובעת חוראות לגבי תביעות של אזרחים עירקים נגד עירק או נגד כוחות הקואליציה‬ ‫שנלחמו נגד עירק‪ .‬לאור המשך העימות בין ממשלת עירק ומועצת הביטחון של‬ ‫האו״ם‪ ,‬לא ניתן היה להגיע להסכם בדבר תשלום פיצויים על ידי עירק‪ .‬התחזית לגבי‬ ‫מטפר גדול של תביעות נגד עירק‪ ,‬וההכרה במוגבלותם של טריבונלים בין‪-‬לאומיים‬ ‫לתביעות‪ ,‬הצריכו חשיבה חדשה על תכנון המוסד‪ .‬התוצאה הייתה המבנה החדשני של‬ ‫ועדת הפיצויים‪ .‬בתמצית‪ ,‬הרעיון היה לשלב רכיבים של ועדות בין‪-‬לאומיות ושל‬ ‫ועדות מדינתיות לטיפול בתביעות‪ ,‬ועדות שהקימו מדינות אחדות לשם הקצאת הכספים‬ ‫שהתקבלו באמצעות הסכמים לתשלום סכומים חד‪-‬פעמיים‪ .‬ועדת האו״ם אינה‬ ‫מטפלת ישירות בעתירות אינדיבידואליות‪ .‬הממשלות הנוגעות בדבר מרכזות את תביעות‬ ‫האזרחים שלהן ומגישות אותן לוועדה‪ .‬הוועדה אמורה להקצות כספים לכל ממשלה על‬ ‫פי הכמות הכוללת של תביעותיה‪ ,‬ובהתחשב בכמות הכספים העומדת לרשות הוועדה‪.‬‬ ‫הממשלות‪ ,‬בתורן‪ ,‬אמורות לקבוע נהלים לחלוקת הפיצויים לאזרחיהן‪ .‬הכספים אמורים‬ ‫להגיע מההכנסות המתקבלות ממכירת נפט עירקי‪.‬‬ ‫‪252‬‬ ‫‪255‬‬ ‫‪254‬‬ ‫‪255‬‬ ‫‪256‬‬ ‫ר א ו ‪Criteria for expedited processing of urgent claims, para. 17, Ann. II of letter from the‬‬ ‫‪President of the Governing Council of the UN Compensation Commission (Aug. 2, 1991),‬‬ ‫)‪) reprinted in 30ILM 1712 (1991‬להלן ‪ -‬הקריטריונים(‪"Claims will not be considered on behalf :‬‬ ‫' "‪.of Iraqi nationals who do not have bona fide nationality of any other State‬‬ ‫‪2 5 5‬‬ ‫ו ע ד ת הפיצויים של ה א ו ״ ם צ פ ת ה שתהיינה למעלה משני מיליון תביעות ב כ ל הקטגוריות‪Report on :‬‬ ‫‪the Activities of the United Nations Compensation Commission (Sept. 1, 1992), para. 3, reprinted‬‬ ‫)‪ .in 31 ILM 1018,1019 (1992‬בפועל‪ ,‬עד ליום ‪ 1‬במאי ‪ 1996‬ב ח נ ה הוועדה ת ב י ע ו ת של כשמונה מ א ו ת‬ ‫א ל ף יחידים‪ ,‬ו ה כ י ר ה ב ז כ ו ת לפיצויים ב ס ך כ ו ל ל של כשלושה מיליארד דולר‪ .‬ר א ו ‪David D. Caron,‬‬ ‫)‪ ."Introductory Note", 35 ILM 939 (1996‬ת ש ל ו ם הפיצויים תלוי במימוש מזכר ה ה ב נ ה בדבר מכירת‬ ‫נ פ ט עירקי למימון הפיצויים‪ ,‬שנערך בין עירק וארגון האו״ם‪Iraq-United Nations Memorandum of :‬‬ ‫‪Understanding on the Sale of Iraqi Oil, Implementing Security Resolution 986 (1995), 35 ILM‬‬ ‫)‪.1095 (1996‬‬ ‫‪2 5 4‬‬ ‫‪30 ILM 846‬‬ ‫) ה ה ח ל ט ה ע ל כינון הוועדה(‪ .‬ר א ו ג ם ‪John R. Crook, "The United Nations Compensation‬‬ ‫)‪,.Commission — A new Structure to Enforce State Responsibility", 87 A m . J. I n t ' l L . 144 (1993‬‬ ‫לריכוז וניתוח של ה ח ל ט ו ת הוועדה‪ ,‬ר א ו ‪31 ILM 1009-70 (1992); 34 ILM 235-45 (1995); 35 ILM‬‬ ‫)‪.1996)939-1062‬‬ ‫‪2 5 5‬‬ ‫ר א ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך להערה ‪ 260‬להלן‪.‬‬ ‫‪2 5 4‬‬ ‫ה ק ר י ט ר י ו נ י ם ‪ ,‬הערה ‪ 252‬לעיל‪ .‬פ י ס ק א ו ת ‪ .21-19 ,8‬ניתן אף לבקש מ א ד ם ‪ ,‬רשות א ו גוף מ ת א י מ י ם‬ ‫להגיש ת ב י ע ו ת ב ש ם אנשים ש מ ע מ ד ם אינו מאפשר ל ה ם להגיש א ת ת ב י ע ו ת י ה ם באמצעות ממשלה )שם‪,‬‬ ‫פ ט ק ה ‪.(19‬‬ ‫‪74‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫אמות‪-‬המידה שקבעה הוועדה לטיפול בתביעות דחופות משקפות מאמץ מיוחד‬ ‫לתת מענה לסבלם של פרטים‪ .‬תשלומים קבועים של ‪ 2,500‬דולר‪ ,‬הנסמכים על ״תיעוד‬ ‫פשוט״ אמורים להשתלם בשל עזיבה של עירק או כוויית‪ ,‬פגיעות אישיות חמורות‪ ,‬או‬ ‫מוות של בן משפחה‪ .‬אנשים המבקשים לקבל פיצויים גבוהים יותר‪ ,‬יכולים לתבוע‬ ‫א ת הנזק הממשי שנגרם ל ה ם הוועדה נותנת "‪ "expedited priority‬לתביעות שסכומן‬ ‫ה ו א עד ‪ 100,000‬דולר לאדם‪ ,‬ומסתפקת ב״דרגה פחותה של ראיות הנסמכות על‬ ‫מסמכים״ לתביעות שאינן עולות על ‪ 20,000‬דולר‪.‬‬ ‫‪257‬‬ ‫;‬ ‫‪258‬‬ ‫בשלהי שנת ‪ 1996‬סיימה הוועדה לבחון א ת מרבית התביעות שאינן עולות על‬ ‫‪ 100,000‬דולר‪ ,‬והחלה להיערך לבירור יתרת התביעות‪ .‬ד א עקא‪ ,‬שהוועדה התקשתה‬ ‫לשלם א ת הפיצויים בשל סירובה של עירק למכור נפט בתנאים שנקבעו במזכר ההבנה‬ ‫שנערך בינה לבין ארגון האו״ם‪ .‬כך או אחרת‪ ,‬המודל של ועדת הפיצויים של האו״ם‬ ‫נראה מתאים יותר לפתרונות חד‪-‬צדדיים מעין אלה שהוכתבו בידי בעלות‪-‬הברית‬ ‫לאחר נצחונן בשתי מלחמות העולם‪ .‬אין לצפות שממשלה כלשהי תסכים מרצונה הטוב‬ ‫לשלם פיצויים על פי כללים ונהלים כאלה‪ ,‬תוך קביעה מכללא של אחריותה לנזקים‪.‬‬ ‫מודל כזה אינו מתאים לצדדים המבקשים לכונן ביניהם יחסי שלום ושכנות טובה‪.‬‬ ‫לפיכך‪ ,‬אף מודל זה אינו נראה הולם את הסיטואציה הישראלית‪-‬פלסטינית‪.‬‬ ‫‪25,‬‬ ‫)‪ (3‬הסכמים לתשלום סבוס חד‪-‬פעמי‬ ‫הסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי )‪ (Lump Sum Agreements‬מורים בדרך כלל על‬ ‫תשלום של סכום קצוב למדינה התובעת‪ ,‬אשר בתורה יכולה להקים ועדת תביעות‬ ‫מדינתית שתכריע בתביעות פרטיות לחלקים מסכום זה‪ .‬ריצ׳רד ליליץ׳ וברנס ווטסון‬ ‫‪260‬‬ ‫ה ק ר י ט ר י ו נ י ם ‪ ,‬הערה ‪ 252‬לעיל‪ ,‬פ ס ק א ו ת ‪ .13-10‬התיעוד ייבחן באורח מדגמי‪ ,‬ו ב מ ק ר ה של פיצויים‬ ‫‪.‬‬ ‫‪of the Commission, para‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪ILM7,‬‬ ‫‪.10056‬‬ ‫‪258‬‬ ‫ה ק ר י ט ר י ו נ י ם ‪ .‬הערה ‪ 252‬לעיל‪ ,‬פ ס ק א ו ת ‪.15,14‬‬ ‫‪2‬‬ ‫" ר א ו ה מ ק ו ר ו ת הנזכרים בהערה ‪ 253‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 4 0‬‬ ‫ר א ו באופן כללי‬ ‫)‪(2 vols., 1975‬‬ ‫)‪(1962‬‬ ‫‪Richard B. Lillich & Burns H. Weston,International C l a i m s : T h e i r Seulement‬‬ ‫‪ ;by L u m p Sum Agreements‬ליליץ׳ ו‪-‬ווסטזן‪ ,‬הערה ‪ 229‬לעיל; ‪Richard B. Lillich,‬‬ ‫‪by N a t i o n a l Commissions‬‬ ‫‪. I n t e r n a t i o n a l C l a i m s : T h e i r Adjudication‬‬ ‫‪75‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫‪241‬‬ ‫בדקו ‪ 168‬הסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי שנערכו בשנים ‪ 1945‬עד ‪ .1988‬מחקר זה‬ ‫מעלה שבארבעים השנים האחרונות הפך מנגנון זה להיות האמצעי המרכזי לטיפול‬ ‫בתביעות בין‪-‬לאומיות‪ .‬גם המלומדים שעמדו על יתרונותיו והצלחתו של טריבונל‬ ‫התביעות של אירן—ארצות‪-‬הברית אינם סבורים כי הפעלתו מצביעה על מגמה להעדיף‬ ‫התדיינויות בין‪-‬לאומיות בעניינים כאלה‪.‬‬ ‫‪242‬‬ ‫‪245‬‬ ‫מבחינתן של שתי המדינות הנוגעות בדבר‪ ,‬קיימים יתרונות ברורים להסכמים‬ ‫לתשלום סכום חד‪-‬פעמי‪ .‬מבחינת ׳המדינה התובעת‪ ,‬ה ם מאפשרים קבלה מידית של‬ ‫הכסף‪ ,‬נהלים יקרים פחות לחלוקת הכספים ובקרה על נהלים אלה‪ .‬מבחינת המדינה‬ ‫המשלמת‪ ,‬ה י א זוכה בשחרור סופי מאחריות ובתשלום סכום קצוב וסופי‪ ,‬בדרך כלל‬ ‫ללא הודאה באחריותה ובלי לשאת בעלויות הגבוהות של טריבונל בין‪-‬לאומי‪ .‬הסכם‬ ‫לתשלום סכום חד‪-‬פעמי עשוי להפיג א ת המתח בין הצדדים ולסלול את הדרך לכינון‬ ‫יחסים נורמליים בין שתי חמדינות‪.‬‬ ‫‪244‬‬ ‫במנגנון הנדון מועברים הקשיים בבירור התביעות האינדיבידואליות לטיפול ברמה‬ ‫הפנים‪-‬מדינתית‪ .‬ועדות לאומיות לתביעות נדרשות להכריע בתביעות רבות הכרוכות‬ ‫בשאלות מסובכות של עובדה וחוק‪ .‬מעניין יהיה לראות כיצד תוגשם למעשה התכנית‬ ‫הגרמנית לחשבת רכוש ולפיצויים על רכוש במזרח גרמניה‪ .‬התהליך צפוי להיות ממושך‪,‬‬ ‫אך להבדיל מפליטים טיפוסיים‪ ,‬במקרה של גרמניה רוב התובעים יושבים בחלק‬ ‫המערבי והאמיד של גרמניה‪ ,‬כך שאין דחיפות כה רבה במתן הסעדים‪.‬‬ ‫‪245‬‬ ‫ב ס פ ר מ ש נ ת ‪) 1975‬שם(‪ ,‬מ ת א ר י ם ליליץ׳ ו‪-‬ווסטון ‪ 139‬ה ס כ מ י ם שנערכו בין השנים ‪.1975-1 1945‬‬ ‫ב מ א מ ר משנת ‪) 1988‬הערה ‪ 229‬לעיל(‪ ,‬ה ם מ ת א ר י ם ‪ 29‬ה ס כ מ י ם נ ו ס פ י ם שנערכו ב ת ק ו פ ה שבין ‪1975‬‬ ‫ו‪.1988-‬‬ ‫‪2 6 2‬‬ ‫ליליץ׳ ו‪-‬ווטסון‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 229‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪ .70‬ר א ו ג ם ‪Christine Gray & Benedict Kingsbury,‬‬ ‫‪for‬‬ ‫‪Overview and Evaluation", in I n t e r n a t i o n a l Courts‬‬ ‫‪(Mark W. Janis ed‬‬ ‫‪245‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1945:‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪ ,‬בעמי ‪.161‬‬ ‫ר א ו ‪ ,‬למשל‪ ,‬קרון‪ ,‬הערה ‪ 243‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.108‬‬ ‫‪2 4 4‬‬ ‫ר א ו ב ד ד מ ן ‪ ,‬הערה ‪ 239‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪i n I n t e r n a t i o n a l ;170‬‬ ‫‪Christine D. Gray, J u d i c i a l Remedies‬‬ ‫)‪) L a w 178-79 (1987‬רק שישה ה ס כ מ י ם ל א ח ר מ ל ח מ ת העולם השנייה כללו ה ו ד א ה באחריות; כ ו ל ם‬ ‫ה ת י י ח ס ו ל א ח ר י ו ת יפן בזמן המלחמה(‪.‬‬ ‫‪2 4 5‬‬ ‫קווינט‪ ,‬ה ע ר ה ‪ 180‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪"Up to this point the offices of the state Trust Agency, as :557‬‬ ‫‪well as local offices dealing with property questions, are totally unable to handle the massive‬‬ ‫"‪ .number of claims‬קווינט חוזה שהתהליך יצריך "‪) "years if not decades of litigation‬שם‪ ,‬בעמי ‪.(561‬‬ ‫‪76‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫המזכיר הכללי של האו״ם‪ ,‬בוטרוס‪-‬ראלי‪ ,‬הציע לממשלות המעורבות בבעיית‬ ‫קפריסין לאמץ הסדר של תשלום סכום חד‪-‬פעמי‪ .‬הצעת המזכיר הכללי כוללת את‬ ‫ההוראות הבסיסיות הבאות להסדרת תביעות הפליטים הקפריסאים‪":‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪76. Each community will establish an agency to deal with all matters related‬‬ ‫‪to displaced persons.‬‬ ‫‪77. The ownership of the property of displaced persons, in respect of which‬‬ ‫‪those persons seek compensation, will be transferred to the ownership of‬‬ ‫‪the community in which the property is located. To this end, all titles to‬‬ ‫‪properties will be exchanged on a global communal basis between the‬‬ ‫‪two agencies at the 1974 [time of the Turkish invasion] value plus‬‬ ‫‪inflation. Displaced persons will be compensated by the agency of their‬‬ ‫‪community from funds obtained from the sale of the properties transferred‬‬ ‫‪to the agency, or through the exchange of property. The shortfall in‬‬ ‫‪funds necessary for compensation will be covered by the federal‬‬ ‫‪government from a compensation fund.‬‬ ‫הסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי הם המתאימים ביותר לפתרון סכסוכים בהיקף כה‬ ‫גדול‪ .‬לאמיתו של דבר‪ ,‬כבר בשנת ‪ 1951‬הועלתה הצעה כזו על ידי ועדת הפיוס של‬ ‫האו״ם לפלסטין‪ ,‬כפי שיפורט להלן‪.‬‬ ‫)ג( סיכום‬ ‫הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית לגבי טיפול ברכוש אויב וברכוש נטוש מלמדת שרק במקרים‬ ‫נדירים הסדרים הנערכים בעקבות מלחמה מכירים בזכות הבעלים המקוריים להשבת‬ ‫רכושם‪ .‬התקדימים העקיבים מראים שבדרך כלל פוקעות זכויות הקניין הפרטי‪ .‬השיטה‬ ‫המועדפת לטיפול בתביעות פרטיות היא תשלום פיצויים‪ ,‬וגם היא כרוכה בקשיים‬ ‫מעשיים חמורים‪ .‬שיטה זאת מחייבת קביעת קני‪-‬מידה משפטיים לפיצויים ואת ההליכים‬ ‫לקבלתם‪ .‬הפרקטיקה של מדינות לגבי העברות המוניות של אוכלוסין אינה מספקת‬ ‫דוגמאות משביעות‪-‬רצון להליכים בני‪-‬ביצוע לתשלום הפיצויים‪ ,‬או לקני‪-‬מידה ברורים‬ ‫ה נ ס פ ח לדין וחשבון של המזכיר הכללי‪ ,‬הערה ‪ 190‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.18‬‬ ‫‪77‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לחישובם‪ .‬בחינת הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית בפרק זה הראתה שבחמשת העשורים‬ ‫האחרונים העדיפו הממשלות להפריד בין התובעים האינדיבידואליים לבין הממשלות‬ ‫הזרות על ידי עריכת חסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי במישור הבין‪-‬מדינתי‪ ,‬ועריכת‬ ‫הסדרים פנימיים לחלוקת הכספים לאזרחים התובעים‪ .‬שיטה ז א ת מצמצמת את‬ ‫העוינות ואת אי‪-‬האמון העלולים להתלוות להתדיינות משפטית בין ממשלתה של אומה‬ ‫אחת לאזרחי האומה האחרת‪ .‬אשר לשיעור הפיצויים‪ ,‬העיקרון ההולך ומתגבש במסמכים‬ ‫בין‪-‬לאומיים מן העת האחרונה ובכתבי המלומדים הוא עיקרון של ״פיצויים הולמים״‬ ‫)‪ .(adequate compensation‬קנה‪-‬מידה זה מחייב הבאתם בחשבון של שיקולים ואינטרסים‬ ‫שונים‪ ,‬לרבות‪ —.‬כך אנו סבורים — הצרכים הנוכחיים והעתידיים של הפליטים‪ .‬בפרק‬ ‫הבא נבחן את הישימות של הסכם לתשלום סכום חד‪-‬פעמי בהקשר הישראלי—פלסטיני‪.‬‬ ‫‪ .6‬מהי תכנית הפיצויים המתאימה בהקשר הישראלי‪-‬‬ ‫פלסטיני!‬ ‫בשנת ‪ ,1951‬הציעה ועדת הפיוס של האו״ם לפלסטין)‪UN Conciliation Commission‬‬ ‫‪ (for Palestine‬תכנית להסדרת הנושא של פיצויים לפליטים הערביים‪ .‬תכנית זאת‬ ‫הייתה דומה למדי להסכמים לתשלום סכום חד‪-‬פעמי המאפיינים א ת הפרקטיקה‬ ‫הבין‪-‬לאומית בעת האחרונה‪ .‬לפי אותה תכנית‪ ,‬כפיצוי על הרכוש שנטשו הפליטים‬ ‫שלא יחזרו למולדתם‪ ,‬תשלם ישראל סכום גלובלי שיתבסס על הערכה שתיעשה בידי‬ ‫משרד הפליטים של ועדת הפיוס‪ .‬נקבע שוועדת מומחים לענייני כלכלה ומימון תכין‬ ‫תכנית תשלומים‪ ,‬שתתחשב ביכולת הפירעון של ממשלת ישראל‪ ,‬וכי התשלום ליחידים‬ ‫ייעשה באמצעות נאמן מטעם האו״ם‪ .‬ועדת הפיוס המליצה להקים ועדה מיוחדת‬ ‫שתעבד א ת הפרטים של הליכי התשלום‪ ,‬וככל הנראה‪ ,‬גם תוכל להתגבר על בעיית‬ ‫הייצוג של קהילת הפליטים‪ .‬לאור מגבלות הכלכלה הישראלית‪ ,‬הציעה ועדת הפיוס‬ ‫שישראל תפרע א ת חובה בתשלומים קטנים לאורך שנים רבות‪ .‬עד לתשלום מלוא‬ ‫הסכום‪ ,‬יימצאו מקורות אחרים למימון התשלום של הכספים וחלוקתם לפליטים‪'.‬‬ ‫‪247‬‬ ‫‪26,‬‬ ‫‪24‬‬ ‫נ ק ו ד ה ‪ Comprehensive Pattern Proposals^ 3‬של ועדת הפיוס‪ ,‬בתוך ד ו ״ ח ה ה ת ק ד מ ו ת ‪ ,‬הערה ‪10‬‬ ‫לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪.4‬‬ ‫‪24‬‬ ‫י ש ם ‪ ,‬פ ס ק ה ‪ ,42‬בעמ׳ ‪.62‬‬ ‫‪2 4 9‬‬ ‫ש ם ‪ ,‬שם‪.‬‬ ‫‪78‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ישראל לא דחתה הצעה זו‪ ,‬אולם הוסיפה כמה הסתייגויות‪ .‬ישראל הצהירה על‬ ‫נכונותה ״לתרום ליישוב בעיית הפיצויים בעד רכוש שנותר בתחומי ישראל״‪ ,‬אך‬ ‫הציעה שייערכו דיונים מעשיים על גובה התשלום‪ ,‬מתוך התחשבות בגורמים הבאים‪:‬‬ ‫העובדה שנטישת הרכוש הערבי אירעה כתוצאה מהתוקפנות הערבית בשנת ‪;1948‬‬ ‫הפגיעה ביכולת התשלום של ישראל עקב החרם הערבי ועקב נטל הקליטה של פליטים‬ ‫יהודים ממדינות ערב העובדה שרכוש של יהודים ננטש בגדה המערבית וברצועת עזה‬ ‫במלחמת ‪ ;1948‬וההחרמה של רכוש יהודי במדינות ערב‪ .‬ישראל סברה כי ״על‬ ‫ההסכם הסופי בדבר הסכום הגלובלי של תרומת ישראל לפיצויים לשים קץ לבעיית‬ ‫הפליטים מבחינתה של ישראל״‪ .‬מנגד‪ ,‬דרש הצד הערבי תשלום מידי המבוסס על‬ ‫״הערך האמיתי״ של הרכוש‪ ,‬תשלום שייעשה על בסיס אישי ולא בסכום כולל‪ .‬נוסף על‬ ‫כך‪ ,‬סירבו מדינות ערב לקשור א ת תשלום הפיצויים ליכולתה הפיננסית של ישראל‪,‬‬ ‫ותבעו תשלום גם בעבור הערך של חלק מהרכוש הציבורי המצוי בישראל )כגון כבישים‬ ‫ומסילות ברזל(‪ .‬באותו שלב של הסכסוך הישראלי—ערבי לא ניתן ה י ה לגשר על‬ ‫עמדות מנוגדות אלה‪.‬‬ ‫‪270‬‬ ‫;‬ ‫‪271‬‬ ‫‪272‬‬ ‫‪275‬‬ ‫ההצעה של ועדת הפיוס מבוססת על שיקולי מדיניות נכוחים‪ .‬יתרונה בכך שהיא‬ ‫מפרידה א ת הטיפול בתביעות הכספיות מן המישור הפוליטי והלאומי ‪ -‬הפרדה‬ ‫האמורה להפחית מתחים‪ ,‬הן בין היחידים לבין הרשויות של היישות האחרת‪ ,‬הן בין‬ ‫הממשלות לבין עצמן‪ .‬ההצעה מעבירה א ת בירור הזכאויות האינדיבידואליות לשלב‬ ‫השני של ההליך‪ ,‬אשר יקוים בידי אנשיה של המדינה התובעת‪.‬‬ ‫הערות של ה מ ש ל ח ת הישראלית להצעות של ועדת הפיוס‪ ,‬ש ‪ , 0‬פ ס ק ה ‪ ,65‬בעמי ‪ ,8‬ו כ ן ‪Annex C ,‬‬ ‫‪ ,Appendix I‬בעמ׳ ‪.19-18‬‬ ‫‪2 7 1‬‬ ‫ש ם ‪ ,‬שם‪ .‬ם מ ו ך לפני ת ח י ל ת הדיונים ב ת כ נ י ת זו‪ ,‬ת פ ס ה עירק א ת רכוש ה י ה ו ד י ם ה ע י ר ק י ם שנרשמו‬ ‫לעלייה לישראל‪ .‬ישראל הודיעה לוועדת ה פ י ו ס כי‪ ,‬כ ד י להגן ע ל ה י ה ו ד י ם שפעולה ז ו ח ל ה ע ל רכושם‪,‬‬ ‫ה י א ה ח ל י ט ה להביא בחשבון בעת הערכת הפיצויים המגיעים ל פ ל י ט י ם הערביים א ת ערד הרכוש ש נ ת פ ס‬ ‫)שם‪ ,‬פ ס ק ה ‪ ,4‬בעמי ‪ .(1‬לפי הערכות בלתי‪-‬רשמיות של מנהיגי ה ק ה י ל ה ה י ה ו ד י ת ה ע י ר ק י ת בישראל‬ ‫משנת ‪ ,1954‬ערך הרכוש הגיע ל‪ 156-‬מיליון ליש״ט‪ .‬ר א ו פרז‪ ,‬הערה ‪ 28‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ .200‬על ס ב ל ם של‬ ‫העולים היהודים ממדינות ערב‪ ,‬ראו דומני‪ ,‬הערה ‪ 124‬לעיל‪ .‬פ ר י ט י ו‪-‬דינין‪ ,‬הערה ‪ 124‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 7 2‬‬ ‫ה נ ס פ ח לדין וחשבון של ה מ ז כ י ר הכללי‪ ,‬הערה ‪ 190‬לעיל‪ ,‬פ ס ק ה ‪ ,65‬בעמי ‪.8‬‬ ‫‪2 7 3‬‬ ‫ת מ צ י ת פגישה שנערכה בין ועדת ה פ י ו ס ל מ ש ל ח ו ת הערביות ביום ‪ 14‬בנובמבר ‪ ,1951‬שם‪ ,‬נ ס פ ח ‪,II‬‬ ‫בעמ׳ ‪ .24-20‬ר א ו גם הערותיהם של נציגי ארבע מדינות ערב לנייר העבודה של ועדת ה פ י ו ס משנת ‪,1966‬‬ ‫הערה ‪ 10‬לעיל‪ .‬כפי שצוין בהערה ‪ ,10‬לדעתנו שגה הדין והשבון של ועדת ה פ י ו ס בסווגו כ מ ו ת ניכרת של‬ ‫רכוש צ י ב ו ר י ) א ד מ ו ת מדינה( כרכוש פרטי‪.‬‬ ‫‪79‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כפי שהזכרנו לעיל‪ ,‬העיקרון המונח ביסוד הצעה זו ‪ -‬הפרדת ההתחשבנות שתיערך‬ ‫בין המדינות )או היישויות( מן ההליך של חלוקת הכספים בידי כל ממשלה לאזרחיה‬ ‫— אומץ גם בהסדרים אחרים‪ .‬ההפרדה לשני שלבים נראית ראויה במיוחד בהקשר‬ ‫הישראלי—פלסטיני בשל ההיקף הגדול של התביעות ומורכבותן‪ .‬תהליך זה אמור‬ ‫לכלול זיהוי של חבעלות ושל זכויות קניין אחרות ברכוש בזמן הנטישה‪ .‬בחלק מהמקרים‪,‬‬ ‫כמו למשל כאשר מדובר בזכויות במקרקעין שנרשמו בתקופת המנדט הבריטי בלשכת‬ ‫רישום המקרקעין‪ ,‬יוכלו התובעים להביא ראיות פשוטות וחד‪-‬משמעיות לתמיכה‬ ‫בתביעותיהם‪ .‬אולם באזורים שבהם לא הייתה מערכת מרשם מסודרת‪ ,‬ובהתחשב בכך‬ ‫שדיני המקרקעין המהותיים ששררו בארץ‪-‬ישראל בתקופת המנדט הבריטי — בעיקר‬ ‫הדין העותמני — היו מיושנים וסבוכים‪ ,‬יעמדו בפני התובעים מכשולים הוכחתיים‬ ‫גבוהים‪ .‬רישומי המקרקעין באזורים שלא עברו הליך של הסדר הם לעיתים דלילים‬ ‫וספורדיים‪ .‬חלקות אשר נרשמו שלא במסגרת הסדר בתקופה העותמאנית תוארו‬ ‫במרשם ללא מיפוי‪ ,‬תוך תיאור מילולי בלבד של הגבולות‪ .‬כיום קשה למדי להוכיח את‬ ‫המיקום שאליו מתייחסים שטרי הטאבו הטורקיים‪ .‬יתר על כן‪ ,‬נהגים מקומיים של‬ ‫עיבוד אדמה ודיני הירושה גרמו לכך שלחלקות רבות היו עשרות בעלי‪-‬זכויות‪ ,‬מבלי‬ ‫שלמי מ ה ם הייתה זכות בחלק מסוים מהקרקע‪".‬‬ ‫‪2‬‬ ‫מלאכת הזיהוי של זכויות הקניין ושל בעליהן מסתבכת עוד יותר כאשר נדרש‬ ‫לבצעה עשרות שנים לאחר שהבעלים המקוריים הופרדו מרכושם‪ ,‬במיוחד כאשר‬ ‫ההפרדה התרחשה בתקופות של תהפוכות פוליטיות וצבאיות‪ ,‬כפי שהיה הדבר בין‬ ‫השנים ‪ .1949-1947‬בעיות נוספות עלולות לנבוע מחוסר דיוק בזיהוי הבעלים במרשם‬ ‫ומקשיים בתרגום השמות הערביים לרשומות הרשמיות באנגלית‪.‬‬ ‫‪275‬‬ ‫זיהוי התביעות האינדיבידואליות כעבור מחצית המאה יצריך גם בדיקה עובדתית‬ ‫ומשפטית של העברות מאוחרות יותר של זכויות‪ ,‬הן בין החיים והן מחמת מיתה‪.‬‬ ‫התוקף של שינויי בעלות חייב להיבחן על פי הדין הפנימי והבין‪-‬לאומי‪ .‬במקרים של‬ ‫ירושת רכוש‪ ,‬יהיה צורך לשקול א ת התוקף על פי הדינים השונים החלים על שאלות‬ ‫כאלה‪ ,‬לרבות‪ ,‬במקרים מסויימים‪ ,‬דין מקום המושב החדש של הפליט או של המנוח‪.‬‬ ‫מלחמה‪ ,‬כיבוש ובריחה המונית של אוכלוסיות מקשים על פרטים לעמוד בדרישות‬ ‫‪2 7 4‬‬ ‫ע ל ה ש י ט ה האגררית ועל דיני ה מ ק ר ק ע י ן שחלו בארץ‪-‬ישראל לפני שנת ‪ ,1948‬ר א ו א ב ר ה ם גרנובסקי‪,‬‬ ‫ה מ ש ט ר ה ק ר ק ע י ב א ר ץ י ש ר א ל )תש״ט( ‪Frédéric M . Goadby & Moses J. Doukhan, The L a n d L a w‬‬ ‫;‬ ‫)‪1935‬‬ ‫‪2 7 5‬‬ ‫(‪ . o f Palestine‬ר א ו גם מ ש ה דוכן‪ ,‬דיני ה ק ר ק ע ו ת ב מ ד י נ ת י ש ר א ל ) מ ה ד ו ר ה שנייה‪ ,‬תשי״ג(‪.‬‬ ‫ר א ו נייר ה ע ב ו ד ה של ועדת הפיוס משנת ‪ ,1966‬הערה ‪ 10‬לעיל‪ ,‬פ ס ק ה ‪.112‬‬ ‫‪80‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫הפורמליות שקובע הדין כתנאי להעברות תקפות בין החיים או מחמת מיתה )חוזים‬ ‫וצוואות(‪ .‬קושי נוסף‪ ,‬הגובר והולך עם חלוף הזמן‪ ,‬הוא הצורך להעריך את שווי הרכוש‬ ‫בשנת ‪ ,1948‬ולתרגמו לאחר מכן לערכים נוכחיים‪ .‬מאחר שהאנשים העשויים להיות‬ ‫זכאים לבעלות או לזכויות פחותות ממנה בנכסים‪ ,‬וכן העדים העשויים להעיד על‬ ‫זכויות אלה‪ ,‬מפוזרים ברחבי העולם‪ ,‬הרי שתהליך זה עלול לחיות איטי ומסורבל‬ ‫ביותר‪ .‬עצם העיסוק הממושך בתהליך מסובך כזה‪ ,‬הכרוך בעימותים משפטיים חריפים‪,‬‬ ‫עלול לחבל במאמצים לפתוח דף חדש של שיתוף פעולה ושכנות טובה בין הצדדים‪.‬‬ ‫התהליך יסתבך עוד יותר אם ההסדר האזורי הכולל יקיף גם א ת התביעות של יהודים‬ ‫שהותירו את רכושם במדינות ערב ומצאו מקלט בישראל בשנת ‪ 1948‬או לאחר מכן‪.‬‬ ‫בהשוואה לזיהוי ולכימות של כל אחת מהתביעות האישיות‪ ,‬הערכה גלובלית של‬ ‫הכמות ושל הערך של הרכוש שהותירה אוכלוסיית הפליטים היא פשוטה וקלה יותר‪.‬‬ ‫הצדדים יכולים לשאת ולתת על קני‪-‬המידה לעריכת חישוב כולל זה‪ ,‬ואת הנתונים‬ ‫העובדתיים הנחוצים ניתן לדלות ממחקרים היסטוריים‪ ,‬דמוגרפיים וגאוגרפיים‪.‬‬ ‫הממצאים של ועדת הפיוס ומקורות נוספים )לרבות תצלומי‪-‬אוויר מהתקופות‬ ‫הרלוונטיות(‪ ,‬יכולים לתרום רבות בהקשר זה‪ .‬ניתן יהיה איפוא להתחשב בשווי של‬ ‫הרכוש הפרטי לסוגיו השונים כרכיב משמעותי בחישוב הסכום הכולל שישולם באורח‬ ‫חד‪-‬פעמי‪ .‬עם זאת‪ ,‬מאחר שהקריטריון החל בענייננו הוא הקריטריון של ״פיצויים‬ ‫הולמים״‪ ,‬רכיב זה אינו צריך להיות הגורם היחיד או אפילו המכריע בחישוב הסכום‬ ‫הנדון‪ .‬הצרכים הנוכחיים והעתידיים של הפליטים‪ ,‬המקורות הכספיים והכלכליים‬ ‫של הצדדים והטיכויים להשתתפות ולהשקעות מצד חברות אחרות בקהילה הבין‪-‬לאומית‬ ‫חייבים להילקח בחשבון אף הם‪.‬‬ ‫‪274‬‬ ‫‪277‬‬ ‫ועדת ה פ י ו ס דיווחה על ה מ ח ק ר בן ארבע עשרה השנים שהיא ערכה בנייר ה ע ב ו ד ה שלה משנת ‪1966‬‬ ‫)הערה ‪ 10‬לעיל(‪ .‬למרות שוועדת ה פ י ו ס ל א חשפה מ ע ו ל ם א ת מ מ צ א י ה ה מ ד ו י ק י ם ‪ ,‬ה י א ה י י ת ה ס מ ו כ ה‬ ‫ו ב ט ו ח ה ש ת ו צ א ו ת ה מ ח ק ר יכולים ל ס פ ק ב ס י ס הוגן וסביר לפתרון ה ה י ב ט ה כ ס פ י של ה ס כ ס ו ך ‪ .‬ע ם זאת‪,‬‬ ‫הוועדה עצמה מציינת ב מ ס מ ך שלה כי ייתכנו אי‪-‬דיוקים משמעותיים כ ת ו צ א ה מהיעדר ר א י ו ת מ ס פ י ק ו ת‬ ‫)שם‪ ,‬בעמי ‪ .(7‬על הבעיות השונות‪ ,‬למשל ב י ח ס לרכוש בערים באר‪-‬שבע ורמלה‪ ,‬ב כ פ ר י ם מ ס ו י י מ י ם‬ ‫ובאזור הנגב‪ ,‬ראו שם‪ ,‬בעמי ‪ .26-25 ,21,11-8‬כפי שעולה מ ה ת ג ו ב ה ה ב י ק ו ר ת י ת של נציגי מצרים‪ ,‬ירדן‪,‬‬ ‫לבנון וטוריה לנייר העבודה )הערה ‪ 10‬לעיל(‪ ,‬ת י ת כ נ ה אף מ ח ל ו ק ו ת לגבי השיטות ו ה ק ו ו י ם ה מ נ ח י ם שעל‬ ‫פ י ה ם פעלה הוועדה‪ .‬ערכו של ה מ ח ק ר שערכה ועדת הפיוס נגרע גם ע ק ב הזמן ה ר ב שחלף מ א ז שנת ‪1948‬‬ ‫ועד היום‪ ,‬פרק‪-‬זמן שבמהלכו בוצעו ע ס ק א ו ת שונות לגבי א ו ת ם נכסים‪.‬‬ ‫‪2 7 7‬‬ ‫ר א ו ת ת ‪ -‬פ ר ק ג‪).5.‬א( לעיל‪.‬‬ ‫‪81‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לאחר שיוסכם על התשלום הכולל במישור הבין‪-‬ממשלתי‪ ,‬יהיה צורך לקבוע את‬ ‫העקרונות וההליכים לחלוקה הפנימית של הכספים‪ .‬התייחסות לזכאויות העבר כקריטריון‬ ‫יחיד או אפילו עיקרי לחלוקה של הכספים לוקה בחסרונות ניכרים‪ ,‬במיוחד כאשר‬ ‫הכספים מחולקים זמן רב לאחר התרחשותם של האירועים הרלוונטיים‪ .‬ראשית‪,‬‬ ‫כמפורט לעיל‪ ,‬המשימה המפרכת של אימות התביעות הפרטיות לרכוש הנטוש נותרת‬ ‫בעינה‪ .‬שנית‪ ,‬כאשר נדרש פיצוי מידי כדי לשקם את הפליטים‪ ,‬ההליך האמור עלול‬ ‫להיות איטי ובלתי‪-‬מספק‪ .‬שלישית‪ ,‬וחשוב ביותר‪ ,‬אם היעד הוא שיקום של אוכלוסיית‬ ‫הפליטים‪ ,‬הרי שמטרת התשלום‪ ,‬ומכאן גם‪.‬קביעת שיעורו‪ ,‬צריכים לצפות פני עתיד‪,‬‬ ‫ולא רק להתחשב בעובדות ובאירועים שבעבר‪ .‬המפתח לנורמליזציה ולפיוס מצוי גם‬ ‫בטיפול בצרכים הנוכחיים והעתידיים של קהילות ושל יחידים‪ .‬על כן‪ ,‬תכנית פיצויים‬ ‫שתתחשב בשיקולים תוצאתיים ובשיקולים של צדק חלוקתי ת ה א עדיפה על תכנית‬ ‫שתתבסס על שיקולים של צדק מתקן בלבד‪ .‬הסתכלות קדימה צופנת סיכוי לשיקום‬ ‫ולצמיחה כלכלית תוך זמן קצר יחסית‪ .‬מדיניות דומה‪ ,‬הידועה כ״תכנית מרשל״‪ ,‬יושמה‬ ‫בהצלחה מרובה בגרמניה המערבית לאחר מלחמת העולם השנייה‪ .‬נוסף על החייאת‬ ‫הכלכלה והתשתית הגרמניות‪ ,‬סייעה תכנית זאת לקלוט ולשקם מיליוני פליטים גרמנים‬ ‫מהמזרח‪ ,‬אשר לא קיבלו פיצוי כלשהו על רכושם האבוד‪ .‬תכנית האו״ם לטיפול‬ ‫בפליטים הערביים‪ ,‬שהוצעה בשנות החמישים ולאחר מכן‪ ,‬התבססה על קווים מנחים‬ ‫אלה‪ ,‬אך מדינות ערב סירבו ליישמה‪ .‬היום‪ ,‬כמעט מחצית ה מ א ה מאוחר יותר‪,‬‬ ‫הסתכלות קדימה מתאימה הרבה יותר‪ .‬למעשה‪ ,‬ניתן למצוא סימוכין למדיניות כזאת‬ ‫שעניינו תוכניות פיתוח אזוריות‪,‬‬ ‫בהצהרת העקרונות הישראלית—פלסטינית‪ .‬נספח‬ ‫מציין כיעד ראשון במעלה את קידומה של תכנית שיקום חברתית לגדה המערבית‬ ‫ולרצועת עזה‪ ,‬אשר תכלול גם תוכניות בנייה ודיור‪.‬‬ ‫‪278‬‬ ‫‪279‬‬ ‫המשקל המדויק שיינתן לתביעות הקניין האינדיבידואליות בשלב ההקצאה הפנימית‬ ‫תלוי במאפייני האוכלוסייה הרלוונטית ובטיב התביעות שבהן מדובר‪ .‬כך‪ ,‬כאשר מדובר‬ ‫בפליטים משולןמים‪ ,‬קנה‪-‬המידה הראשי לפיצויים שישולמו להם יכול להיות ערך‬ ‫הרכוש שהם איבדו‪ ,‬וזאת במידה שיש בידם כיום לבסס את תוקף תביעותיהם‪ .‬ניתן‬ ‫לנקוט גישה זאת בישראל ביחס לשיקום פליטים יהודים ממדינות ערב השכנות וביחס‬ ‫לבעלים ישראליים של רכוש שנותר בגדה המערבית וברצועת עזה בשנת ‪ .1948‬עם זאת‪,‬‬ ‫ר א ו תיאורו של ד ה ז א י א ס ‪ ,‬הערה ‪ 167‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 7 9‬‬ ‫ה ה ל ט ת ה א ס י פ ה ה כ ל ל י ת מ ס ׳ ‪ ) 5 1 3‬ר \ ( ) מ י ו ם ‪ 26‬בינואר ‪ .(1952‬ראו הערה ‪ 206‬לעיל ו ה ט ק ס ט ה ס מ ו ך‬ ‫לה‪.‬‬ ‫‪82‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫כנגד תביעות אלה תוכלנה אולי הרשויות לדרוש קיזוז מלא או חלקי של ערך הקרקעות‬ ‫שעליהן יושבו אותם אנשים — קרקעות שחלק מהן היו שייכות לתושבים פלסטיניים‬ ‫שהפכו לפליטים‪ .‬ככל שמדובר בפליטים שטרם השתקמו‪ ,‬ובפרט הפלסטינים‬ ‫המתגוררים במחנות פליטים‪ ,‬ניתן לצפות שהקריטריון העיקרי )אף כי לא היחיד(‬ ‫לחלוקת הכספים יהיה הצרכים הנוכחיים והעתידיים שלהם‪ .‬יתרה מכך‪ ,‬במקרים‬ ‫רבים מוטב לפצות אותם פליטים על ידי הספקת מגורים הולמים‪ ,‬מתקנים רפואיים‬ ‫ומוסדות חינוך‪ ,‬מאשר במתן מזומנים‪ .‬מובן‪ ,‬שהקריטריון לפיצויים יקבע את הזהות‬ ‫ואת ההיקף של האנשים הזכאים‪.‬‬ ‫‪2,0‬‬ ‫עקרונית‪ ,‬קני‪-‬המידה המדויקים והליכי החלוקה של הפיצויים אמורים להיקבע‬ ‫בידי כל ממשל לגבי האוכלוסייה שלו‪ .‬אולם בהקשר זה מציב הסכסוך הישראלי—ערבי‬ ‫אתגר מיוחד‪ ,‬הנובע מיחסי‪-‬הגומלין המורכבים בין נציגי האוכלוסייה הפלסטינית לבין‬ ‫הממשלות של מדינות ערב שבהן מתגוררים פלסטינים‪ .‬כשניים וחצי מיליון פליטים‬ ‫פלסטיניים" מפוזרים כיום בגדה המערבית ורצועת עזה )פחות מ־‪ 40‬אחוז(‪ ,‬בירדן‬ ‫)פחות מ‪ 40-‬אחוז(‪ ,‬בלבנון)יותר מ‪ 10-‬אחוזים( ובסוריה )יותר מ־‪ 10‬אחוזים(‪ .‬חלוקה‬ ‫זאת עשויה להשתנות אם בעתיד ישובו לגדה המערבית ולרצועת עזה פלסטינים שעזבו‬ ‫אזורים אלה בשנת ‪ 1967‬או לאחר מכן‪ .‬ניתן לצפות שבמשא ומתן על הסדר הקבע‬ ‫ידרוש הצד הפלסטיני לאפשר גם לפליטים הפלסטיניים משנת ‪ 1948‬לחזור לטריטוריה‬ ‫של הישות הפלסטינית‪ .‬למרות הירידה האפשרית במטפר הפליטים הפלסטיניים‬ ‫המתגוררים במדינות ערב השכנות כתוצאה מאותה שיבה‪ ,‬סביר להניח שרבים מ ה ם‬ ‫יעדיפו להישאר במקום שבו הם מתגוררים בחמשת העשורים האחרונים‪ .‬לפיכך‪ ,‬כל‬ ‫הסדר ליישוב בעיית הפליטים יצריך לא רק מעורבות של הצד הישראלי והצד הפלסטיני‪,‬‬ ‫אלא גם מעורבות של המדינות שבהן יש ליישב מחדש ולשקם מספר גדול של פליטים‪.‬‬ ‫ההסדרים הדו‪-‬צדדיים בין ישראל והפלסטינים יכולים לטפל באורח ממצה רק בזכויות‬ ‫ובאינטרסים של הישראלים ושל הפלסטינים המתגוררים בארץ‪-‬ישראל‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2,2‬‬ ‫ה ס ד ר כולל של ענייני הרכוש הפרטי הקשורים ל ס כ ס ו ך הערבי—ישראלי עשוי לכלול גם הגדרה מחדש‬ ‫של זכויות ה ״ נ פ ק ד י ם הנוכחים״ במדינת ישראל לפיצויים על ה נ כ ס י ם שהיו ל ה ם ב ת ח ו מ י ישראל‪ .‬על‬ ‫הדין הישראלי ה ק י י ם בנושא זה‪ ,‬ראו ת ת ־ פ ר ק ב‪).2.‬א( לעיל‪ .‬ב מ ס ג ר ת ה ס ד ר כולל שכזה ניתן לחשוב גם‬ ‫על ה ת ח ש ב ו ת נ ו ס פ ת באינטרסים של ״נפקדים״ אלה‪.‬‬ ‫‪2 8 1‬‬ ‫ר א ו ההערכות של אונרר״א‪ ,‬ט ק ס ט ס מ ו ך להערה ‪ 14‬לעיל‪.‬‬ ‫‪2 8 2‬‬ ‫ר א ו הערות ‪ 82‬ו‪ 146-‬לעיל ו ה ט ק ס ט ה ט מ ו ך להן‪.‬‬ ‫‪83‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫לאור המצב הפוליטי הנוכחי במזרח התיכון‪ ,‬קשה להאמין שהממשלות הערביות‬ ‫הנוגעות בדבר תסכמנה להפקיד בידי המועצה הפלסטינית את ניהול הכספים וחלוקתם‬ ‫לפליטים הפלסטיניים המתגוררים בשטחים של כל אחת מהן‪ .‬כל תכנית שיקום תחייב‬ ‫לא רק חלוקח של כספים ליחידים‪ ,‬אלא גם ייזום של פרוייקטים ציבוריים כמו בניית‬ ‫שיכונים‪ ,‬השקעות בתשתית ויצירת מקומות עבודה חדשים‪ .‬פרוייקטים כאלה חייבים‬ ‫להתבצע באישור הממשלות ובפיקוחן‪ .‬לא ניתן לצפות מהממשלות הנוגעות בדבר‬ ‫להשלים עם פעילויות כאלה מבלי שהן לכל הפחות תתואמנה עימן‪ .‬הנחה זאת מבוססת‬ ‫בחלקה על הניסיון של אונרר״א‪ ,‬אשר במהלך שנות החמישים והשישים נאלצה לשאת‬ ‫ולתת עם הממשלות הערביות על פעילויותיה ומעמדה בתחומן — משא ומתן אשר לא‬ ‫תמיד הוביל לתוצאות משביעות‪-‬רצון מנקודת‪-‬מבטה של אונרר״א‪ .‬בד בבד‪ ,‬ת ה א זו‬ ‫טעות להפקיד את חלוקת הכספים והשימוש בהם אך ורק בידי הממשלות הערביות‪.‬‬ ‫המעמד הפוליטי הפנימי של הפליטים הפלסטיניים במקומות מושבם אינו מבטיח ייצוג‬ ‫הוגן של האינטרסים שלהם בידי הממשלות הנוגעות בדבר‪ .‬לפיכך‪ ,‬הסכמים דו‪-‬צדדיים‬ ‫לתשלום סכומים חד‪-‬פעמיים עם מדינות ערב‪ ,‬אשר יותירו לממשלות הערביות שיקול‪-‬דעת‬ ‫לגבי חלוקת הכספים‪ ,‬אינם נראים כהסדר מספק‪.‬‬ ‫נ״‬ ‫החסרונות של כל תכנית שתתבסס אך ורק על הסדרים דו‪-‬צדדיים‪ ,‬תוך הותרת‬ ‫שיקול דעת רחב לגבי ההליכים הפנימיים של הקצאת הכספים‪ ,‬מובילים למסקנה שיש‬ ‫לכונן מנגנון משוכלל יותר‪ ,‬אשר יבטיח ייצוג הולם הן לאינטרסים של הפלסטינים והן‬ ‫לאינטרסים של הממשלות הערביות‪ .‬לפיכך‪ ,‬נראה לנו שהפתרון הכולל לבעיית הפליטים‬ ‫חייב לכלול את מדינות ערב השכנות וכן את ישראל ואת הישות הפלסטינית‪ .‬נוסף על‬ ‫כך‪ ,‬הדעת נותנת שמדינות וארגונים נוספים שיספקו משאבים ותרומות לפתרון הבעיה‬ ‫יעמדו על כך שגם בידיהם יהיו אמצעי פיקוח יעילים על הקריטריונים ועל ההליכים‬ ‫של השימוש בכספים‪ .‬מומלץ לפיכך‪ ,‬שהצדדים הנוגעים בדבר יקימו מוסד מיוחד‪,‬‬ ‫שיבטיח ייצוג הוגן לכל קבוצות האינטרסים‪ ,‬יפקח על חלוקת הכספים בהתבסס על‬ ‫אמות‪-‬המידה שתוארו לעיל‪ ,‬ויבטיח בכך יישום מוצלח לתכנית השיקום לפלסטינים‪.‬‬ ‫במסגרת זאת‪ ,‬ניתן לקבוע כי חלוקת הכספים ופעולות השיקום של הפליטים במקומות‬ ‫שונים תיעשנה בידי מוסדות או ועדות בהרכבים שונים‪.‬‬ ‫;‬ ‫" ר א ו בווזריג‪ ,‬הערה ‪ 13‬לעיל‪ ,‬בעמי ‪.70-66‬‬ ‫‪84‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫ך‪ .‬ס<מם‬ ‫הסקירה בחלק ב של מחקר זה הראתה שבמסגרת הסדר השלום הישראלי—פלסטיני‬ ‫יידרש לטפל בסוגים רבים של תביעות רכוש פרטיות מצד ישראלים ופלסטינים‪ .‬עקרונית‪,‬‬ ‫קיימות שלוש דרכים עיקריות לטיפול בתביעות אלה‪ :‬השבה בעין של הרכוש‪ ,‬אשר‬ ‫במקרה של נכסי דלא ניידי כרוכה בהתרת השיבה למולדת; תשלום פיצויים בעבור‬ ‫הרכוש; ומימון הצרכים הנוכחיים והעתידיים של הפליטים במגמה לשקם אותם‪ .‬לכל‬ ‫אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות‪ .‬כפי שמלמדת הפרקטיקה הבין‪-‬לאומית‪ ,‬אפשרויות‬ ‫המימוש של כל אחת מן הדרכים תלויות בנסיבות החברתיות‪ ,‬הכלכליות‪ ,‬הפוליטיות‬ ‫והאחרות המיוחדות לכל מקרה‪ .‬ניתן‪ ,‬כמובן‪ ,‬לאמץ רכיבים מכל אחת מן הדרכים‬ ‫ולשלבם בפתרון הספציפי‪.‬‬ ‫מבין הגישות האפשריות‪ ,‬האפשרות הראשונה‪ ,‬של השבת הרכוש ושיבה למולדת‪,‬‬ ‫יכולה להלום רק מיעוט מהתביעות הפרטיות בהקשר הישראלי‪-‬פלסטיני‪ .‬אלה עשויות‬ ‫לכלול‪ ,‬באופן מלא או חלקי‪ ,‬תביעות של פלסטינים שרכושם מצוי בשטח שיימצא תחת‬ ‫סמכות השיפוט של הישות הפלסטינית בגדה המערבית וברצועת עזה תביעות של‬ ‫ישראלים שרכושם מצוי בשטח שייכלל בסמכות שיפוט ישראלית שתשתרע מעבר לקו‬ ‫הירוק‪ ,‬אם הסדר הקבע יורה על הכללת שטחים כאלה ׳ואולי גם תביעות לרכוש המצוי‬ ‫בתחומי ישראל‪ ,‬אשר היה שייך ל״נפקדים״ שהפכו אחרי מלחמת השחרור לאזרחים‬ ‫ישראלים‪ .‬הניסיון הבין־לאומי לגבי העברות המוניות של אוכלוסין מצביע על כך‬ ‫שהשבה בעין של רכוש והשבת הפליטים למקומות מושבם המקוריים הם פתרונות‬ ‫בעייתיים מאוד‪ ,‬ולכן הסבירות שהם יאומצו נמוכה למדי‪.‬‬ ‫;‬ ‫;‬ ‫אשר לאפשרות השנייה‪ ,‬תשלום פיצויים כספיים‪ ,‬׳ראוי לבסס אותה על קיזוז‬ ‫גלובלי של התביעות ההדדיות‪ ,‬וטיפול פנימי של כל ישות בתביעות •האינדיבידואליות‬ ‫של אזרחיה‪ .‬עם זאת‪ ,‬בעוד שקביעת סכומים גלובליים!נראית כמשימה בת‪-‬ביצוע‪ ,‬הרי‬ ‫שסיכויי ההגשמה של השלב השני — שלב החלוקה הפנימית חמבוססת על בירור‬ ‫והכרעה לגבי תוקף הזכאויות שנפגעו במהלך העימותים הצבאיים בשנת ‪ 1948‬ובשנת‬ ‫‪ — 1967‬אינם כה רבים‪ .‬נסיון העבר אינו מניח יסוד לאופטימיות לגבי הצלחתו של‬ ‫הליך זה‪ ,‬משום שהוא כרוך בבירור עובדתי ומשפטי עצום בהיקפו וברמת המורכבות‬ ‫שלו‪ .‬ככל שיחידים מסוגלים להמציא ראיות מוצקות לתביעותיהם‪ ,‬כמו נסחי‪-‬רישום‬ ‫של מקרקעין שנרשמו בלוויית מיפוי נאות‪ ,‬ניתן יהיה להכיר בזכאותם לפיצויים‪ .‬אולם‬ ‫‪85‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫דומה שרוב התביעות לא תוכלנה להתבסס עלנסחי‪-‬רישום המתייחסים לקרקע מזוהה‬ ‫או על ראיות חד‪-‬משמעיות אחרות‪ ,‬ולכן תיתקל ההכרה בהן בקשיים מרובים‪.‬‬ ‫ה מ ס ק נ ה מניתוח זה היא‪ ,‬שלגבי הרוב הגדול של התביעות הפרטיות‪ ,‬התכנית‬ ‫הישימה ביותר תצטרך להתבסס לא רק על תיקון הפגיעות שבעבר‪ ,‬אלא גם ‪-‬‬ ‫ובמקרים מסויימים‪ ,‬בעיקר — על האפשרות השלישית‪ :‬מאמץ צופה פני עתיד לשקם‬ ‫את הפליטים‪ .‬קנה‪-‬המידה של ״פיצויים הולמים״ צריך לקחת בחשבון הן את הרכוש‬ ‫האבוד של הפליטים‪ ,‬הן את צורכי השיקום הנוכחיים והעתידיים של כל אחד מהם‪.‬‬ ‫כללית‪ ,‬נראה שבשלב החתחשבנות הבין‪-‬ממשלתית הכוללת ראוי לתת משקל רב יחסית‬ ‫להערכה הגלובלית של שווי התביעות לקניין הפרטי; ואילו בשלב של חלוקת הכספים‬ ‫לתובעים היחידים‪ ,‬ראוי לתת משקל רב יותר לצרכים הנוכחיים והעתידיים של הקהילות‬ ‫השונות ושל היחידים המרכיבים אותן‪.‬‬ ‫נוסף על ישראל והמועצה הפלסטינית )או אש״ף(‪ ,‬תחייב תכנית פיצויים מורכבת‬ ‫כזאת מעורבות פעילה של מדינות ערב השכנות‪ ,‬שבהן מתגוררים פליטים פלסטיניים‪.‬‬ ‫לאור שיקולים אלה ולאור המציאות הפוליטית של המזרח התיכון‪ ,‬הצענו שכל הצדדים‬ ‫הנוגעים בדבר יכוננו מוסד מיוחד שיופקד על הקצאת הכספים‪ .‬מימוש הצעות אלה‬ ‫עשוי לסלול את הדרך לעתיד של שלום ושכנות טובה באזור כולו‪ .‬לאחר יותר ממאה‬ ‫שנות איבה‪ ,‬הגיעה העת לעלות על דרך זאת‪.‬‬ ‫‪86‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫^^‪¡1‬‬ ‫מכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫פרסומי ירושלים ‪1998-1997‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫הר־הגית‪/‬אל־חרם אל‪-‬שויף‪ :‬נקודות הסכמה ומחלוקת‪,‬‬ ‫י צ ח ק ר י י ט ר ‪1997 ,‬‬ ‫משפטיים‪ ,‬ר ו ת ל פ י ד ו ת ‪1997 ,‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫ירושלים ‪ -‬היבטים‬ ‫‪.3‬‬ ‫יחסם של מדינת ישראל והציבור היהודי לגווניו להר‪-‬הבית‪,‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫הגורם הנוצרי ושאלת ירושלים‪,‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫ירושלים ואיודיה ‪ -‬דיוקנה של הקצנה דתית‪-‬פוליטית‪,‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫מודל הוותיקן ושאלת ירושלים‪,‬‬ ‫א מ נ ו ן רמון‪1997 ,‬‬ ‫א מ נ ו ן ר מ ו ן ‪1997 ,‬‬ ‫י פ ר ח ז י ל ב ר מ ן ‪1997 ,‬‬ ‫א מ נ ו ן ר מ ו ן ‪ ,‬ר ו ת ם גלעדי‪ ,‬ב ה נ ח י י ת ר א ו ב ן‬ ‫מ ר ח ב ‪1997 ,‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫הארגון המוניציפלי של מטרופולין ירושלים‪ :‬חלופות רעיוניות‪,‬‬ ‫שלמה חסון‪,‬‬ ‫‪1997‬‬ ‫‪Islamic Institutions in Jerusalem,‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫‪Yitzhak Reiter (joint publication‬‬ ‫‪.9‬‬ ‫עיר חדשה בהרי ירושלים‪,‬‬ ‫‪.10‬‬ ‫שוליות כפולה ‪ -‬פלסטינים ישראלים בירושלים‪,‬‬ ‫‪.11‬‬ ‫לעלות ולרדת ־ השתקעותם של עולים בירושלים‪,‬‬ ‫‪with Kluwer Law International), 1997‬‬ ‫י ש ר א ל ק מ ח י ‪ ,‬מ א י ה חושן‪1998 ,‬‬ ‫ע ד א ל מ נ א ע ‪1998 ,‬‬ ‫מ א י ה חושן‪ ,‬י ש ר א ל ק מ ח י ‪,‬‬ ‫‪1998‬‬ ‫‪.12‬‬ ‫שנתון סטטיסטי לירושלים ‪,1997 -‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫על נתוניד ירושלים)‪,(1997‬‬ ‫מ א י ה חושן‪ ,‬נ ע מ ה ש ח ר ) ע ו ר כ ו ת ( ‪1998 ,‬‬ ‫מ א י ה חושן‪1998 ,‬‬ ‫רכישת פרסומים‪:‬‬ ‫מ כ ו ן י ר ו ש ל י ם ל ח ק ר י ש ר א ל ‪ ,‬ר ח ו ב ר ד ״ ק ‪ 2 0‬א ׳ ‪ ,‬י ר ו ש ל י ם ‪92186‬‬ ‫ט ל פ ו נ י ם ‪02- 5630175, 5618487, 5662554, 5662798 :‬‬ ‫פ ק ס ‪02-5639814 :‬‬ ‫‪E m a i l : idpg@netvision.net.il‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬ ‫• • • • • • • • • • •‬ ‫•‬ ‫מכון ירושלים לחקר ישראל מיסודה של קרן צ׳רלס רבסון עוסק במחקרי‬ ‫מדיניות‪ ,‬במחקר יישומי ובדיון ציבורי בתחומים הבאים‪:‬‬ ‫•‬ ‫א‪ .‬תהליך השלום‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫ב‪ .‬ירושלים‬ ‫ג‪.‬‬ ‫מדיניות טכנולוגית‪-‬תעשייתית בישראל ובעולם‬ ‫ד‪.‬‬ ‫מדיניות חברתית‬ ‫המכון הוא גוף עצמאי שאינו נושא רווח ומטרותיו הן‪:‬‬ ‫שיפור תהליכי תכנון מדיניות בישראל באמצעות מחקר‪ ,‬עיון ודיון‪,‬‬ ‫ניתוח אוביקטיבי ומדעי של מגמות ותהליכים בחברה הישראלית‪,‬‬ ‫הצגת נתונים בדוקים והצעת אופציות פעולה לקובעי המדיניות‬ ‫במישור הארצי‪ ,‬המקומי והעסקי‪.‬‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫המכון מעודד א ת שיתופם של אנשי הביצוע מן המערכת הממשלתית‬ ‫והעירונית בתהליכי המחקר ומדגיש א ת אופיים היישומי של‬ ‫המחקרים ואת משמעותם לגבי תכנון מדיניות‪.‬‬ ‫מחקרי מכון ירושלים לחקר ישראל מס׳ ‪77‬‬ ‫כל הזכויות שמורות למכון ירושלים לחקר ישראל‬