‫הגדרת השוק הרלוואנטי בהגבלים עסקיים‬ ‫פרופ' מיכאל פרי‬ ‫תקציר‬ ‫הגדרת השוק הרלוואנטי לכל פירמה‪ ,‬מוצר או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים עסקיים‪ ,‬הן לענין‬ ‫מיזוג בין חברות והן לענין הכרזת בעל מונופולין‪ .‬המאמר עוסק בדרכים להגדרת השוק הרלוואנטי מנקודות‬ ‫מבט שונות ולאור קריטריונים מתחום הכלכלה‪ ,‬השיווק והצרכנות‪ .‬המאמר סוקר את הקריטריונים שנעשה‬ ‫בהם שימוש בעבר‪ ,‬ומצביע על השימוש הנכון בהם‪.‬‬ ‫הרלוואנטי אינם ברורים וחד‪-‬משמעיים‪ ,‬אלא‬ ‫הדילמות בהגדרת השוק‬ ‫נקבעים במידה רבה על ידי ההתרשמויות‬ ‫הסובייקטיביות של בית המשפט‪ ,‬הנסמכות על‬ ‫מטרת ההגדרה‬ ‫התנסותו והעדפותיו האישיות‪ ,‬מביאה להגדרות שוק‬ ‫‪4‬‬ ‫שקשה להסבירן‪ ,‬והן אפילו סותרות זו את זו‪.‬‬ ‫הגדרת השוק או הענף הרלוואנטי לכל פירמה‪ ,‬מוצר‬ ‫לעתים נדמה שבית‪-‬המשפט יורה קודם את החץ‬ ‫או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים‬ ‫ורק לאחר מכן מסמן את המטרה מסביב‪ ,‬תוך‬ ‫עסקיים‪ .‬הסיבה לכך היא‪ ,‬כי על פי חוק ההגבלים‬ ‫בחירת הקריטריונים והמבחנים‪ ,‬אשר יצדיקו את‬ ‫העסקיים גם לענין מיזוג בין חברות וגם לענין‬ ‫הפגיעה שאליה הגיע‪.‬‬ ‫הכרזת בעל מונופולין יש להגדיר את השוק או הענף‬ ‫הרלוואנטיים‪.‬‬ ‫סעיף ‪(95‬א) לחוק ההגבלים העסקיים (להלן –‬ ‫"החוק") מגדיר מונופולין כלהלן‪" :‬לענין חוק זה‬ ‫יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית אספקת‬ ‫נכסים או מכלל רכישתם‪ ,‬או של יותר ממחצית‬ ‫מכלל מתן שירותים‪ ,‬או מכלל רכישתם‪ ,‬בידיו של‬ ‫אדם אחד (להלן – בעל המונופולין"‪.‬‬ ‫הביטוי "יותר ממחצית מכלל אספקת הנכסים"‬ ‫שבסעיף ‪ 95‬לחוק‪ ,‬מתייחס לשוק הנכסים‬ ‫הרלוואנטי לענין‪" .1‬דהיינו‪ ,‬הזירה התחרותית‬ ‫שבגבולותיה ייבדקו שיעורי השליטה של המתחרים‬ ‫השונים"‪.2‬‬ ‫אלא שההגדרה של "השוק הרלוואנטי" או "הענף‬ ‫הרלוואנטי"‪ ,‬כפי שהוא נקרא בפרק על מיזוגים‪,‬‬ ‫איננה פשוטה כלל ועיקר‪ .‬הממונה על ההגבלים ציין‬ ‫עובדה זו בבירור‪:‬‬ ‫"אין מבחן מתמטי בדוק לתיחום גבולותיו של‬ ‫ענף‪ ,‬אלא עסקינן במושג עמום‪ ,‬שלא ניתן‬ ‫לפענחו בעזרת הלשון בלבד והמגלם בו "בעיה‬ ‫של 'גבולות' שאינה ניתנת לפתרון לשוני"‬ ‫(ראה ברק‪ ,‬פרשנות במשפט (כרך ראשון) בעמ'‬ ‫‪ .)142‬אין ענייננו במושג דיכוטומי שניתן‬ ‫להגדירו בדרך של כן או לא‪ ,‬אלא בעולם פרי‬ ‫דרגה וכמות‪ ,‬גרעין ומעטפת"‪.3‬‬ ‫סקירת הספרות והפסיקה מצביעה על כך‪,‬‬ ‫שהעובדה שהגבולות של הענף או של השוק‬ ‫‪1‬‬ ‫אין הבדל בין מבחן השוק הרלוואנטי לצורך הכרזת‬ ‫מונופולין לבין בחינתם של מיזוגים‪ ,‬כפי שמתברר‬ ‫מהסעיפים בכל אחד מהפרקים האמורים‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫בעניין‪ :‬הכרזה בדבר מונופולין – עיתון יומי בשפה‬ ‫העברית‪" :‬ידיעות אחרונות"‪ ,‬עמ' ‪.772‬‬ ‫‪3‬‬ ‫בענין‪ :‬רכישת "דקלה" על ידי "הראל המשמר" ו‪"-‬מור"‬ ‫‪4‬‬ ‫ראה‪ ,‬למשל‪ ,‬את פסקי הדין אשר קבעו‪ ,‬שכל ערוצי‬ ‫הפרסומת‪ ,‬הכוללים טלוויזיה‪ ,‬רדיו‪ ,‬עתונות‪ ,‬שלטי חוצות‪,‬‬ ‫דיוור ישיר ואחרים הם שוק רלוואנטי אחד‪ ,‬ואין לחלקם‬ ‫לשווקי משנה‪:‬‬ ‫‪Midwesr Radio Co. v. Forum Publishing Co.,‬‬ ‫‪1990-1 Trade Cas. (CCH) # 69,082, 63,960‬‬ ‫‪th‬‬ ‫‪(D.N.D. 1989) aff’d, 942 F.2d 1294 (8 Cir.‬‬ ‫‪1991); Henderson Broadcasting Corp. v.‬‬ ‫‪Houston Pports Ass’n, 647 F. Supp. 292 (S.D.‬‬ ‫‪Tex 1986); Sales & Advertising Promotion, Inc.‬‬ ‫‪v. Dorney, Inc., 598 F. Supp. 538 (N.D. Okla.‬‬ ‫‪1984).‬‬ ‫לעומת פסקי דין‪ ,‬אשר הכירו בערוץ פרסומת מסויים‪,‬‬ ‫כשוק רלוואנטי העומד בפני עצמו‪:‬‬ ‫‪Omni Outdoor Advertising, Inc. v. Columbia‬‬ ‫‪th‬‬ ‫‪Outdoor Advertising, Inc., 891 F.2d 1127 (4‬‬ ‫‪Cir. 1989); Ad-Vantage Tel. Directory‬‬ ‫‪Consultatns, Inc. v. GTE Directories Corp. 849‬‬ ‫‪th‬‬ ‫‪F.2d 1336, 1341-42 (11 Cir. 1987).‬‬ ‫סתירה דומה ניתן למצוא בין פסקי דין‪ ,‬אשר שייכו ערוצי‬ ‫טלוויזיה שונים לשוק רלוואנטי אחד‪:‬‬ ‫‪Cable Holdings of Georgia, Inc. v. Home Video,‬‬ ‫‪th‬‬ ‫‪Inc. 825 F.2d 1559 (11 Cir. 1987); Northern‬‬ ‫‪Educ. Television , Inc. v. Educational Television‬‬ ‫‪Ass’n, 758 F.Supp. 1560, 1578 (N.D. Ohio‬‬ ‫‪1990); Futurevision Cable Systems v.‬‬ ‫‪Multivision Cable TV Corp., 789 F. Supp. 760‬‬ ‫‪(S.D. Miss. 1992), aff’d without opinion 986 F.2d‬‬ ‫‪th‬‬ ‫‪1418 (6 Cir. 1995).‬‬ ‫לעומת פסק הדין‪ ,‬אשר הגדיר ערוץ שידורים אחד כשוק‬ ‫רלוואנטי העומד בפני עצמו‪:‬‬ ‫‪Storer Cable Communications Inc. v. City of‬‬ ‫‪Montgomery, 826 F.Supp. 1338 (M.D. Ala.) and‬‬ ‫‪866 F.Supp. 1376 (M.D. Ala. 1993).‬‬ ‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬ ‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬ ‫‪www.mitzuv.com  | info@mitzuv.com @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬ ‫‪7‬‬ ‫תופעה זו היא כמובן בלתי רצוייה‪ ,‬משום שהיא‬ ‫מקשה על מנהלי העסקים לכלכל את מעשיהם‬ ‫באופן שלא יפגע בחוק ההגבלים העסקיים ולא‬ ‫יהפוך אותם לעבריינים‪ .‬אם למנהל עסק לא ברור‬ ‫מהו השוק הרלוואנטי שבתוכו הוא פועל‪ ,‬כיצד ידע‬ ‫מי הם מתחריו‪ ,‬כיצד ידע אם הוא בעל מונופולין או‬ ‫לא‪ ,‬וכיצד ידע אם הוא פוגע בתחרות או בטובת‬ ‫הציבור‪.‬‬ ‫יש אמנם הסבורים ש"כל מיזוג ונסיבותיו המיוחדות‬ ‫– האיזון בין האינטרסים המתנגשים צריך שייעשה‬ ‫ספציפית לכל מיזוג ומיזוג‪ .‬קביעת משקל אפריורי‬ ‫לכל שיקול ושיקול‪ ,‬שלא בצמידות לנסיבות המיזוג‪,‬‬ ‫היא דרך מוטעית"‪ 5.‬אולם‪ ,‬כאמור‪ ,‬גישה מעין זו‬ ‫יוצרת אי‪-‬וודאות רבה‪ ,‬ואיננה מאפשרת לחזות‬ ‫מראש מה תהיה התוצאה בכל מקרה‪.‬‬ ‫לפיכך‪ ,‬יש לשאוף להגיע להגדרות ברורות וחד‪-‬‬ ‫משמעיות ככל האפשר‪ ,‬שיהיו מבוססות על מבחנים‬ ‫ברורים וידועים‪ .‬המטרה היא להגיע לכך‪ ,‬שהגדרת‬ ‫השוק הרלוואנטי לא תהיה תלוייה בשאלה מיהו בית‬ ‫המשפט שהכריע בנושא‪ ,‬אלא בעובדות בלבד‪.‬‬ ‫מטרת החוק‬ ‫זיהוי השוק הרלוואנטי צריך להיעשות לאור מטרת‬ ‫החוק להגבלים עסקיים והפילוסופיה שעליה הוא‬ ‫מבוסס‪.‬‬ ‫אולם מתברר שהדרך בה בחר ללכת החוק‪ ,‬שלפיה‬ ‫עצם קיומה של תחרות הפך מאמצעי לשמירה על‬ ‫טובת הצרכן למטרה עיקרית בפני עצמה‪ ,‬איננה‬ ‫נקייה ממספר רב של בעיות‪ .‬השאלה המרכזית‬ ‫היא‪ :‬מה היא מידת התחרותיות הרצוייה‪ ,‬שאליה יש‬ ‫לשאוף‪ ,‬והאם היא זהה בכל הענפים ובכל תקופות‬ ‫הזמן‪.‬‬ ‫הבעיה היא‪ ,‬שאם מחליטים שהמצב הרצוי הוא‬ ‫תחרות משוכללת ומלאה‪ ,‬שבה מניחים לכוחות‬ ‫השוק לפעול באופן חופשי לגמרי‪ ,‬חוקי הכלכלה‬ ‫גורמים לתופעה של "סחרור הגידול"‪ ,‬המביאה לכך‬ ‫שמתחרה גדול וחזק ילך ויגדל כל הזמן על חשבון‬ ‫‪6‬‬ ‫נתחי שוק של מתחרים קטנים ממנו‪.‬‬ ‫אם המתחרה החזק משתמש בעיקר באמצעי של‬ ‫הורדת מחירים כדי להגדיל את חלקו‪ ,‬הרי‬ ‫שבתופעה זו יש שני חסרונות‪ :‬ראשית‪ ,‬המחירים‬ ‫לצרכן אמנם עשויים לרדת בטווח הקצר‪ ,‬אבל לאחר‬ ‫שיחוסלו המתחרים הקטנים‪ ,‬יחזור המתחרה‬ ‫המוביל לשלוט בשוק ולקבוע מחירים ללא כל‬ ‫חסמים‪ .‬שנית‪ ,‬תחרות מחירים חריפה עשוייה‬ ‫להביא לפשיטת רגל של אחד או יותר מהמתחרים‬ ‫הקטנים‪ ,‬דבר שיגרום נזק לא רק למתחרה עצמו‪,‬‬ ‫אלא גם ללקוחות ולספקים שלו‪.‬‬ ‫מובן ששתי התוצאות האמורות אינן רצויות מבחינה‬ ‫ציבורית‪ ,‬ועל כן יש להגדיר כל פעם מחדש‪ ,‬ולגבי כל‬ ‫ענף ותקופת זמן בנפרד‪ ,‬מהי רמת התחרותיות‬ ‫הרצוייה‪.‬‬ ‫על פי סעיפים ‪ 92‬ו‪ 00-‬לחוק‪ ,‬ההכרזה על בעל‬ ‫מונופולין נעשית כדי שהוא "לא ינצל את מעמדו‬ ‫בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים‬ ‫או לפגוע בציבור"‪ .‬בהמשך "יראו כפגיעה בתחרות‬ ‫בעסקים או כפגיעה בציבור כל פגיעה הנוגעת לאחד‬ ‫הענינים האלה‪:‬‬ ‫‪ .7‬מחיר של נכס או של שירות;‬ ‫‪ .9‬איכות הנכס או השירות;‬ ‫‪ .0‬כמות הנכסים או היקף השירות;‬ ‫‪ .4‬אספקת הנכס או השירות‪ ,‬סדירותה או תנאיה;‬ ‫‪ .6‬תחרות הוגנת בעסקים‪".‬‬ ‫גם בבדיקה של מיזוגים השיקול המרכזי הוא למנוע‬ ‫מצב‪ ,‬שבו יהיה לגורם כלשהו בשוק עוצמה שיווקית‬ ‫חזקה מדי‪ ,‬שהוא עלול לנצל אותה לפגיעה בצרכן‪.‬‬ ‫בגלל הבעייה של העדר הגדרה חד‪-‬משמעית‬ ‫וברורה ביחס לרמת התחרותיות הרצוייה‪ ,‬קיימת‬ ‫מידה של שרירותיות בהחלטות הרשות המפקחת‪,‬‬ ‫דבר המקשה על תכנון וניהול של עסקים בצורה‬ ‫רציונלית‪.‬‬ ‫מתוך האמור לעיל עולה‪ ,‬שמטרתו של החוק היא‬ ‫להגן על הצרכן מפני ניצול לרעה של מי שמעמדו‬ ‫בשוק מאפשר לו זאת‪ .‬ניתן להגן על הצרכן על ידי‬ ‫פיקוח מינהלי על התנהגות המתחרים‪ ,‬אבל החוק‬ ‫בחר בדרך של יצירה ושמירה על תחרות‪ .‬ההנחה‬ ‫היא שכאשר מתקיימת תחרות בין מספר גופים‪ ,‬יש‬ ‫לצרכן ברירה בין חלופות‪ ,‬והדבר מחייב כל אחד מן‬ ‫המתחרים להציע לו תנאים טובים יותר – מחיר‪,‬‬ ‫איכות‪ ,‬שירות‪ ,‬אספקה וכד' – והצרכן יוצא נשכר‪.‬‬ ‫יתר על כן‪ ,‬אם אחד הנימוקים לבחירה בדרך של‬ ‫פיקוח על התחרות‪ ,‬בהבדל מפיקוח ישיר על‬ ‫המחירים‪ ,‬הוא הרצון להקטין את המנגנון המינהלי‬ ‫ולצמצם מעורבות של פקידי ממשלה וגופים‬ ‫ציבוריים בהחלטות עיסקיות‪ ,‬הרי בדיעבד מתברר‬ ‫שמנגנון הפיקוח והשמירה על התחרות של הרשות‬ ‫להגבלים עסקיים איננו יותר קטן‪ ,‬ואולי אף יותר‬ ‫גדול‪ ,‬מזה של המנגנון של פיקוח ישיר על המחירים‪.‬‬ ‫מתברר גם שהמעורבות של הרשות להגבלים‬ ‫מכאן שרמת התחרותיות הרצוייה צריכה להיות‬ ‫אופטימלית‪ .‬עליה להגן על טובת הצרכן אבל גם על‬ ‫טובת העסקים בעת ובעונה אחת‪ .‬אסור לה שתהיה‬ ‫גבוהה מדי‪ ,‬משום שהיא יכולה להביא לחיסול‬ ‫עסקים ולפגוע בצרכן בטווח הארוך‪ ,‬ואסור לה‬ ‫שתהיה נמוכה מדי‪ ,‬משום שהיא יכולה לפגוע בצרכן‬ ‫בטווח הקצר‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ניב זקלר‪ ,‬הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם‪,‬‬ ‫(חלק ב') הרבעון לבנקאות‪ ,‬כרך ‪( 774‬טבת תשנ"א) ‪,01‬‬ ‫בעמ' ‪29-20‬‬ ‫‪6‬‬ ‫ראה פרי מיכאל‪ ,‬אסטרטגיה של יתרון תחרותי‪ ,‬הוצאת‬ ‫מיצוב ‪ ,7227‬עמ' ‪.706‬‬ ‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬ ‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬ ‫‪www.mitzuv.com  | info@mitzuv.com @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬ ‫‪9‬‬ ‫עסקיים בהחלטות עיסקיות אף גדולה הרבה יותר‬ ‫מזו של המנגנון שהיא אמורה היתה להחליף‪.‬‬ ‫מהו השוק הרלוואנטי‬ ‫כאמור‪ ,‬אבן היסוד של הגנת הצרכן על פי חוק‬ ‫ההגבלים העסקיים היא שמירה על תחרות‪.‬‬ ‫והשאלה המתבקשת היא‪ :‬תחרות על מה? במלים‬ ‫אחרות‪ :‬מי הם המתחרים הרלוואנטים‪ ,‬מה הם‬ ‫המוצרים הרלוואנטים‪ ,‬או – באופן רחב יותר – מה‬ ‫הוא השוק הרלוואנטי‪ ,‬שלגביו יש לבחון את קיומה‬ ‫של התחרות ואת עוצמתה‪.‬‬ ‫מכיוון שמטרתו של החוק להגבלים עסקיים הוא‬ ‫להגן על טובת הצרכן‪ ,‬ברור שהגדרת השוק‬ ‫הרלוואנטי צריכה להיעשות מנקודת מבטו של‬ ‫הצרכן‪ .‬המבחן העיקרי לקביעת גבולותיו של השוק‬ ‫הרלוואנטי הוא מבחן ה"חליפיות"‪ ,‬כלומר‪ :‬באיזו‬ ‫מידה יהיו הצרכנים מוכנים ויכולים לרכוש‬ ‫ולהשתמש במוצר אחר‪ ,‬מוצר תחליפי‪.‬‬ ‫ועלולה לצמצם או למנוע לחלוטין מיזוגים‪ ,‬גם‬ ‫במקרים בהם הדבר יגרום לחיסולו של מתחרה‬ ‫כלשהו משום שלא יוכל להחזיק מעמד בכוחות‬ ‫עצמו‪ .‬מאידך‪ ,‬הגדרת שוק רחבה מדי תיצור מצב בו‬ ‫אין בכלל בעל מונופולין בשוק ואין דרך להגביל את‬ ‫עוצמתו השיווקית של המתחרה המוביל‪.‬‬ ‫שתי הדילמות בדבר קביעת הרמה האופטימלית‬ ‫של התחרותיות ושל היקף השוק מחייבות תהליך‬ ‫הדרגתי‪ ,‬שיטתי ומסודר של הגדרת השוק‬ ‫הרלוואנטי‪ ,‬אשר אמור לכלול את המהלכים הבאים‪:‬‬ ‫‪ .7‬זיהוי המוצרים הרלוואנטים בשני שלבים‪:‬‬ ‫א‪ .‬זיהוי "המוצר המצומצם ביותר"‪,‬‬ ‫שממנו תתחיל הבדיקה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬זיהוי מוצרים נוספים‪ ,‬אשר על פניהם‬ ‫עשויים להיות חליפיים למוצר‬ ‫הראשון‪.‬‬ ‫‪ .9‬מבחן הייעוד והשימוש‪ ,‬אשר בודק את מידת‬ ‫החליפיות בין המוצרים הרלוואנטים‪ .‬אם‬ ‫המבחן יצביע על כך‪ ,‬שהצרכן מוכן לרכוש‬ ‫ולהשתמש במוצר אחד או יותר מהמוצרים‬ ‫הנוספים‪ ,‬משום שבעיניו הייעוד והשימוש‬ ‫שלהם דומים‪ ,‬תורחב הגדרת השוק הרלוואנטי‬ ‫ותכלול גם את המוצרים הנוספים‪ .‬אם הצרכן‬ ‫לא יהיה מוכן להשתמש בהם‪ ,‬פירוש הדבר‬ ‫שאין הם מוצרים חליפיים‪ ,‬ועל כן אין הם‬ ‫כלולים בהגדרת השוק הרלוואנטי‪ .‬במלים‬ ‫אחרות‪..." :‬להתחיל את בדיקת גבולות השוק‬ ‫עם מוצר נתון‪ .‬להמשיך לחפש את תחליפיו‬ ‫הקרובים ואת תחליפי התחליפים‪ ,‬וכך הלאה‬ ‫עד מציאת "מירווח חריג" בשרשרת‪ .‬מירווח‬ ‫‪7‬‬ ‫זה הוא גבולות של השוק"‪.‬‬ ‫למען הדיוק‪ ,‬מבחן החליפיות טומן בחובו שתי‬ ‫בדיקות שונות‪ :‬האחת‪ ,‬באיזו מידה יהיו הצרכנים‬ ‫מוכנים‪ ,‬ולו גם באופן היפותטי‪ ,‬להשתמש במוצר‬ ‫החליפי? השניה‪ ,‬באיזו מידה יוכלו הצרכנים‪ ,‬הלכה‬ ‫למעשה‪ ,‬לרכוש ולהשתמש במוצר? נכונות הצרכנים‬ ‫נבדקת על פי הייעוד או השימוש של המוצר‬ ‫(‪ .)end-use or function‬השאלות הנשאלות הן‪:‬‬ ‫מדוע רוכש הצרכן את המוצר‪ ,‬לשם מה הוא‬ ‫מתעתד להשתמש בו ומה היא התועלת שהוא רוצה‬ ‫להפיק ממנו‪ .‬כנגד זאת‪ ,‬יכולת הצרכנים נבדקת על‬ ‫ידי זיהוי שורה של הגבלות‪ ,‬אשר עשויות לצמצם או‬ ‫למנוע את אפשרות רכישת המוצר או השימוש בו‬ ‫על ידי קבוצות רלוואנטיות של צרכנים‪ ,‬וזאת בגלל‬ ‫תכונותיו או דרכי הפצתו‪ .‬השאלות הנשאלות הן‪:‬‬ ‫האם יכולות תכונות כלשהן של המוצר‪ ,‬כגון גודלו או‬ ‫החומרים מהם הוא עשוי‪ ,‬או האם יכולים ערוצי‬ ‫ההפצה והמכירה שלו‪ ,‬למנוע או להגביל את‬ ‫רכישתו או השימוש בו‪.‬‬ ‫‪ .0‬מבחן ההגבלות‪ ,‬אשר בודק את כל המוצרים‬ ‫הנכללים בהגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬כדי לבחון‬ ‫אם קיימים מיגבלות או אילוצים‪ ,‬הנובעים‬ ‫מהפרשי מחירים‪ ,‬קשרי גומלין בין מחירים‪,‬‬ ‫נתונים פיסיים של המוצרים ועוד‪ ,‬אשר יוצרים‬ ‫שווקי משנה קטנים ומצומצמים יותר‪ ,‬שכל‬ ‫אחד מהם בנפרד הוא השוק הרלוואנטי‪.‬‬ ‫מבחן הייעוד או השימוש יביא בדרך כלל להרחבה‬ ‫של הגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬משום שברוב‬ ‫המקרים קיימים יותר ממוצר אחד‪ ,‬שיש להם ייעוד‬ ‫ושימוש זהים‪ .‬מאידך‪ ,‬מבחן ההגבלות על יכולת‬ ‫הצרכנים יביא בדרך כלל לצמצום הגדרת השוק‬ ‫הרלוואנטי‪ ,‬משום שהוא מזהה מיגבלות שונות‪,‬‬ ‫העשויות למנוע מהצרכנים את היכולת לרכוש מוצר‬ ‫אחר‪ ,‬ועל ידי כך להפוך אותו לבלתי חליפי מבחינה‬ ‫אופרטיבית‪ ,‬על אף שהוא חליפי בעיני הצרכן‬ ‫מבחינת הייעוד והשימוש שלו‪.‬‬ ‫גם כאן קיימת דילמה של מדיניות‪ :‬מהו ההיקף‬ ‫האופטימלי של הגדרת השוק? הגדרת שוק צרה‬ ‫מדי עשוייה אולי להיטיב עם הצרכן בטווח הקצר‪,‬‬ ‫משום שהיא תגרום לזיהוי מונופולין במספר רב יותר‬ ‫של מקרים ותאפשר פיקוח על בעלי המונופולין‪.‬‬ ‫אולם היא מקטינה את חופש הפעולה של העסקים‬ ‫‪ .4‬מבחן יחסי הכוחות בשוק‪ ,‬אשר בוחן האם‬ ‫יחסי הכוחות בין המתחרים‪ ,‬הקיימים‬ ‫והעתידיים‪ ,‬בשוק הם ברמה אופטימלית‪ ,‬אשר‬ ‫מאפשרת מצד אחד תחרות מספיקה לטובת‬ ‫הצרכן‪ ,‬אבל מצד שני איננה מגיע לרמה של‬ ‫תחרות קטלנית‪ ,‬אשר עשוייה לגרום לחיסול‬ ‫עסקי של אחד המתחרים‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ניב זקלר‪ ,‬הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם‬ ‫(חלק ב')‪ ,‬רבעון לבנקאות‪ ,‬כרך כ"ט ‪ ,7220‬עמ' ‪ .20‬ראה‬ ‫גם את האיזכור ‪J. Robinson The Econommics of‬‬ ‫)‪Imperfect Competition (London, 1993‬‬ ‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬ ‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬ ‫‪www.mitzuv.com  | info@mitzuv.com @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬ ‫‪0‬‬ ‫יישום המבחנים להגדרת השוק‬ ‫זיהוי המוצרים הרלבנטים‬ ‫זיהוי המוצר המצומצם ביותר‬ ‫השלב הראשון בתהליך הוא זיהוי המוצר‪ ,‬אשר‬ ‫ממנו מתחילה הבדיקה של השוק הרלוואנטי‪ .‬בדרך‬ ‫כלל מזוהה המוצר כתוצאה מאחד המתנעים‬ ‫הבאים‪:‬‬ ‫‪ ‬מוגשת בקשה לממונה על ההגבלים לבדוק‬ ‫אם יצרן או משווק של מוצר כלשהו עבר על‬ ‫חוק ההגבלים‬ ‫‪ ‬הממונה בודק ביוזמתו‪ ,‬לרוב על סמך נתונים‬ ‫של נתח שוק גדול לכאורה‪ ,‬אם אכן נתח השוק‬ ‫הוא למעלה מ‪.60%-‬‬ ‫‪ ‬מוגשת בקשה לאישור מיזוג בין יצרנים או‬ ‫משווקים של מוצר מסויים‪.‬‬ ‫‪ ‬הממונה בודק ביוזמתו מיזוג עתידי או בפועל‬ ‫בין יצרנים ומשווקים‪.‬‬ ‫המוצר הבסיסי‪ ,‬ממנו מתחילה הבדיקה של השוק‬ ‫הרלוואנטי‪ ,‬מוגדר למעשה מאליו על ידי הנסיבות‬ ‫והמתנע‪ ,‬שגרם לבדיקה מלכתחילה‪.‬‬ ‫זיהוי מוצרים חליפיים לכאורה‬ ‫לאחר שהמוצר הבסיסי זוהה והוגדר‪ ,‬יש לזהות את‬ ‫הצורך שהמוצר הזה מספק לצרכנים‪ ,‬ואז לשאול‪:‬‬ ‫איזה מוצרים אחרים‪ ,‬חליפיים או דומים‪ ,‬יכולים‬ ‫לספק צורך דומה לזה של המוצר הבסיסי‪.‬‬ ‫מבחן הייעוד והשימוש‬ ‫המבחן הראשון לבדיקת מידת החליפיות הוא מבחן‬ ‫הייעוד והשימוש‪.‬‬ ‫לכאורה‪ ,‬ניתן לערוך מבחן זה בצורה פשוטה‬ ‫וישירה‪ :‬לצפות בהתנהגותם של הצרכנים‪ ,‬כאשר‬ ‫הם באים לבחור בין מוצרים שונים‪ ,‬ובמקביל לשאול‬ ‫אותם מה היו החלופות ששקלו לצורך הבחירה‪.‬‬ ‫בעיה אחת עם הנסיון למדוד את מידת החליפיות‬ ‫של מוצר על ידי שאלה ישירה לצרכנים‪ ,‬היא שלא‬ ‫תמיד עושה הצרכן בחירה בצורה מודעת וניתנת‬ ‫לזיהוי‪ ,‬ולעתים הוא יתקשה לדעת בעצמו מה היו‬ ‫החלופות ששקל ומדוע בחר דווקא בחלופה‬ ‫מסויימת‪.‬‬ ‫אולם גם אם נתגבר על קושי זה באמצעות שאלות‬ ‫ספציפיות יותר‪ ,‬עדיין קיים קושי בסיסי יותר‪ ,‬הנובע‬ ‫מכך שמתשובות של צרכנים לא תתקבל תמונה‬ ‫אחידה וחד‪-‬משמעית‪ :‬קרוב לוודאי שמידות שונות‬ ‫של חליפיות יוגדרו על ידי קבוצות שונות של‬ ‫צרכנים‪.‬‬ ‫ניתן לזהות חליפיות על רצף הנע לאורך השלבים‬ ‫הבאים‪:‬‬ ‫‪ .7‬חליפיות מושלמת (‪)perfect‬‬ ‫‪ .9‬חליפיות צמודה (‪)close‬‬ ‫‪ .0‬חליפיות סבירה (‪)reasonable‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪ .4‬חליפיות רחוקה (‪)remote or substitute‬‬ ‫פירוש הדבר‪ ,‬שצרכנים מסויימים יסכימו להמיר‬ ‫מוצר מסויים שבחרו בו מלכתחילה אך ורק במוצר‬ ‫שהם מגדירים כתחליף מושלם‪ ,‬בעוד שאחרים‬ ‫יסכימו להמיר את המוצר המקורי גם במוצר המוגדר‬ ‫כתחליף רחוק‪.‬‬ ‫מבחן גמישות ביקוש צולבת‬ ‫אחת הדרכים האופרטיביות שהוצעו בפסיקה‬ ‫למדידת החליפיות בין שני מוצרים היא בדיקת‬ ‫"גמישות הביקוש הצולבת" ( ‪cross elasticity of‬‬ ‫‪:)demand‬‬ ‫מבחן "הגמישות הצולבת" הוא מבחן ראוי‪ ,‬משום‬ ‫שהוא מתרגם את מידת החליפיות בעיני הצרכן‬ ‫למדד כמותי של מחיר‪ ,‬אולם אין הוא נעדר‬ ‫חסרונות‪ .‬הגדול שבהם הוא גובה השינוי‬ ‫הרלוואנטי‪ .‬ייתכן שהגובה המוצע של ‪ 6%‬מתאים‬ ‫למוצרים שהם בגדר "מיצרך" (‪,)commodity‬‬ ‫כלומר‪ ,‬אינם מבודלים (‪ )differentiated‬בכל דרך‬ ‫שהיא‪ ,‬אלא דומים זה לזה בכל תכונותיהם‬ ‫וביצועיהם‪ .‬ברם‪ ,‬אין זה שינוי משמעותי במחיר‬ ‫ביחס למוצרים מבודלים או ממותגים (‪,)branded‬‬ ‫שהרי אנו מוצאים בשוק הבדלים במחיר של עד‬ ‫‪ 00%‬בין מוצרים ממותגים לבין מוצרים לא‬ ‫ממותגים‪ ,‬השייכים כולם לאותה קטגוריית מוצר‪.‬‬ ‫ברור שבמקרים כאלו שינוי של ‪ 6%‬במחיר יגרום‬ ‫למספר קטן יחסית של צרכנים להחליף מוצר אחד‬ ‫‪9‬‬ ‫במשנהו‪.‬‬ ‫התוצאה של יישום מבחן "הגמישות הצולבת" תהיה‬ ‫הגדרה צרה ביותר של השוק‪ ,‬במיוחד לגבי מוצרים‬ ‫מבודלים או ממותגים‪ .‬הגדרה כזו איננה הגדרה‬ ‫אופטימלית של היקף השוק ולכן איננה רצוייה‪.‬‬ ‫מבחן זמינות‬ ‫ייתכן שמבחן ה"זמינות" (‪ )availability‬עדיף על‬ ‫מבחן "גמישות הביקוש הצולבת"‪ ,‬כי הוא יתן‬ ‫תשובה חד‪-‬משמעית יותר מה היא מידת החליפיות‬ ‫בעיני הצרכן‪ .‬על פי מבחן זה תיבדק השאלה מה‬ ‫יעשה הצרכן במצב שבו לא יוכל כלל לרכוש מוצר‬ ‫השווה‪James A. Keyte, Market Definition and :‬‬ ‫‪Differentiated Products: The Need for a‬‬ ‫‪Workable Standard, Antitrust Law Journal,‬‬ ‫‪Volume 65 Issue 3, Spring 1995, p.700-701.‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪8‬‬ ‫ראה ‪Gregory J. Werden, The History of‬‬ ‫‪Antitrust Market Definition, 76 Marg.L.Rev. 123,‬‬ ‫‪1992))197-20‬‬ ‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬ ‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬ ‫‪www.mitzuv.com  | info@mitzuv.com @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬ ‫‪4‬‬ ‫מסויים‪ ,‬משום שהוא לא יהיה זמין בעת הרצון‬ ‫לרכשו‪.‬‬ ‫אם הצרכן יוותר על רכישת המוצר באותו מעמד‪,‬‬ ‫וידחה את מועד הרכישה עד שהמוצר המקורי יהיה‬ ‫זמין‪ ,‬פירושו של דבר שאין הוא רואה בכל מוצר‬ ‫אחר מוצר חליפי‪ .‬מאידך‪ ,‬אם הוא יסכים לרכוש‬ ‫באותו מעמד מוצר אחר‪ ,‬במקום המוצר המקורי‪,‬‬ ‫פירוש הדבר שהוא רואה בו מוצר חליפי‪.‬‬ ‫שאלה דומה יכולה להשאל גם לגבי השימוש במוצר‬ ‫ולאו דווקא ביחס לרכישה שלו‪ .‬לדוגמה‪ :‬אם הצרכן‬ ‫מבקש משקה או מאכל מסויים במסעדה או‬ ‫במסיבה‪ ,‬המוצר המבוקש על ידיו איננו זמין ובמקום‬ ‫זאת מוצע לו מוצר או מספר מוצרים אחרים‪,‬‬ ‫שלכאורה משמשים לייעוד זהה‪ .‬השאלה היא באילו‬ ‫מהם‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬הוא יבחר להשתמש במקום המוצר‬ ‫המקורי‪ .‬מצב דומה יכול להיות כאשר הצרכן מבקש‬ ‫לקרוא עתון מסוג מסויים (בחדר המתנה או במטוס‪,‬‬ ‫למשל)‪ ,‬העתון המקורי לא זמין ומוצעים לו עתונים‬ ‫אחרים‪ .‬אם יבחר בעתון אחר כלשהו‪ ,‬ניתן לראות בו‬ ‫מוצר חליפי למוצר המקורי‪ .‬מאידך‪ ,‬אם יימנע‬ ‫מלקרוא בכלל‪ ,‬ניתן לראות במוצר המקורי בלבדו‬ ‫את השוק הרלוואנטי‪.‬‬ ‫מבחן החליפיות על בסיס ייעוד ושימוש יכול‪ ,‬אם כי‬ ‫לא חייב‪ ,‬להביא רק להרחבה של ההגדרה של‬ ‫השוק הרלוואנטי‪ .‬אין הוא יכול להביא לצמצום שלה‪.‬‬ ‫שהרי במבחן זה נבדקת בכל שלב האפשרות של‬ ‫תוספת מוצרים להגדרת השוק הרלוואנטי‪ ,‬ותוספת‬ ‫יכולה להביא להרחבה בלבד‪.‬‬ ‫‪‬‬ ‫קבוצת לקוחות המטרה של המוצרים‬ ‫‪ ‬מיצוב המוצרים על פני מפת מיצוב של‬ ‫מחיר מול איכות‬ ‫‪ ‬נקודת המבט של הנפשות הפועלות‬ ‫בענף‪.‬‬ ‫סיכום‬ ‫סוגיית הגדרת השוק הרלוואנטי לענין הגבלים‬ ‫עסקיים היא סוגייה מורכבת‪ .‬ההגדרה צריכה להביא‬ ‫בחשבון מטרות ואינטרסים מנוגדים‪ .‬גם מבחינת‬ ‫רמת התחרות הרצוייה וגם מבחינת היקף השוק‬ ‫הרצוי עליה להביא בחשבון את טובת הצרכן מצד‬ ‫אחד ואת טובת העסקים מצד שני‪ ,‬כמו גם שיקולים‬ ‫לטווח קצר ולטווח רחוק בעת ובעונה אחת‪.‬‬ ‫מצב כזה מביא לרוב להגדרות אד‪-‬הוק‪ ,‬אשר‬ ‫מבוססות על הנתונים הספציפיים של כל מקרה‬ ‫ומקרה‪ .‬זהו מצב שלעתים אין מנוס ממנו‪ ,‬אבל הוא‬ ‫מקשה על תכנון וקבלת החלטות ומפקיד כוח רב‪,‬‬ ‫המבוסס לעתים על פעולות שרירותיות‪ ,‬בידי‬ ‫הרשויות המפקחות‪.‬‬ ‫מן הראוי לנסות ולהגדיר כללים ברורים ככל האפשר‬ ‫כדי למנוע את אי‪-‬הוודאות הזו‪.‬‬ ‫מבחן ההגבלות‬ ‫לאחר זיהוי ההגדרה הרחבה ביותר של השוק‬ ‫הרלוואנטי‪ ,‬השלב הבא הוא הפעלת שורה של‬ ‫מבחנים‪ ,‬אשר עשויים להביא לצמצום ההגדרה‪,‬‬ ‫ולזיהוי שוק משני‪ ,‬צר יותר מהשוק שהוגדר בשלב‬ ‫הקודם‪ .‬המבחנים הנוספים נובעים מכך שלעתים‬ ‫קיימים הגבלות או חסמים‪ ,‬המונעים בעד הצרכן‬ ‫מלרכוש מוצרים מסויימים בתנאים שונים‪ ,‬ועל כן גם‬ ‫אם מבחינת הייעוד או השימוש המוצר הוא חליפי‬ ‫למוצר המקורי‪ ,‬מבחינה אופרטיבית אין זה כך‪ .‬מצב‬ ‫כזה מוביל לצמצום הגדרת השוק הרלוואנטי‬ ‫הריאלי‪ ,‬ועל כן יש להשתמש בו בזהירות רבה ועל‬ ‫בסיס פרשנות דווקנית‪ ,‬אשר מנסה לזהות רק אותם‬ ‫מקרים בהם תכונות המוצר באמת ימנעו לחלוטין‬ ‫שימוש כללי ורחב בו‪.‬‬ ‫המבחנים העשויים להביא להגדרת שוק משני‬ ‫מצומצם כוללים‪:‬‬ ‫‪ ‬התכונות הפיסיות של המוצרים‪ ,‬כמו‬ ‫המראה החיצוני שלהם ובמיוחד הגודל‪.‬‬ ‫‪‬‬ ‫חומר הגלם ממנו עשויים המוצרים‪.‬‬ ‫‪‬‬ ‫ערוצי המכירה בהם נמכרים המוצרים‪.‬‬ ‫‪ ‬הנ צי ב ‪ , 92‬ת ל א ב יב ‪5 10 76‬‬ ‫מיצוב – ייעוץ אסטרטגי‬ ‫‪www.mitzuv.com  | info@mitzuv.com @ | 00-6700009  | 00-6700007 ‬‬ ‫‪6‬‬