‫תחומין לב )תשע"ב(‬ ‫‪261‬‬ ‫הרב ד " ר רון שלמה קליינמן‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫ראשי פרקים‬ ‫א‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫ה‪.‬‬ ‫ו‪.‬‬ ‫הכרה ישירה והכרה עקיפה בחוקי המדינה‬ ‫תוקפו של מנהג המדינה‬ ‫שיטתו של הרב משה פיינשטיין‬ ‫שיטתו של הרב דב ליאור‬ ‫‪ .1‬חוקי המדינה נחשבים למנהג‬ ‫‪ .2‬אין לאמץ 'מערכת כללית' של חוק כמנהג‬ ‫שיטתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג‬ ‫סיכום‬ ‫‬ ‫שני צדדים להסכם ‪ -‬עובד ומעביד‪ ,‬קבלן ומזמין עבודה‪ ,‬משכיר ושוכר‪ ,‬צדדים‬ ‫לחוזה עסקי‪ ,‬מוכר וקונה של נדל"ן או מיטלטלין ‪ -‬מגיעים לבית דין רבני‪ .‬נושא‬ ‫הסכסוך מוסדר על ידי חוקי המדינה‪ ,‬כגון חוקי העבודה‪ ,‬חוקי המקרקעין‪ ,‬חוקי‬ ‫החוזים ושאר החוקים האזרחיים‪ .‬חוקי המדינה קובעים הסדר שונה מזה של דין תורה‪.‬‬ ‫לפי איזה דין יפסקו הדיינים‪ :‬לפי דין תורה‪ ,‬או לפי חוקי המדינה מכוח 'מנהג המדינה'?‬ ‫‪2‬‬ ‫ובניסוח אחר‪ :‬האם לחוקי המדינה בענייני ממון‪ 1‬יש תוקף הלכתי מחייב של 'מנהג'?‬ ‫א‪ .‬הכרה ישירה והכרה עקיפה בחוקי המדינה‬ ‫על תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה נכתב רבות‪ ,‬אולם רוב החיבורים עסקו בשאלת‬ ‫ההכרה הישירה בתוקף החוקים מכוח 'דינא דמלכותא דינא'‪' ,‬תקנות הקהל' או 'דין‬ ‫המלך'‪ 3.‬מאמר זה יבקש לבחון את האפשרות להכיר הכרה עקיפה בחוקי המדינה‪ ,‬על‬ ‫* תודה לרב אריאל בראלי‪ ,‬לרב מאיר ברקוביץ'‪ ,‬לרב יהודה זולדן‪ ,‬לרב סיני לוי‪ ,‬לרב עדו רכניץ‪ ,‬לרב שבתי‬ ‫רפפורט‪ ,‬לרב רפאל שטרן ולרב ד"ר יוסף שרעבי על הערותיהם‪ .‬תודה מיוחדת לרב זלמן נחמיה גולדברג‬ ‫ולרב דב ליאור שניאותו להקדיש לי מזמנם‪ ,‬הן בעל פה הן בכתב‪ ,‬כדי ללבן את עמדתם בסוגיה זו‪.‬‬ ‫מאמר זה הוא גרסה מקוצרת של מאמרי‪Ron S. Kleinman, “Civil Law as Custom: Jewish Law and Secular :‬‬ ‫‪ .Law - Do they Diverge or Converge?”, The Review of Rabbinic Judaism, 14:1 (2011), pp. 11-36‬במאמר‬ ‫שלפנינו הוספות ושינויים רבים‪ ,‬חלקם בעקבות דברים חדשים שאמרו ושכתבו לי הרבנים גולדברג וליאור‪.‬‬ ‫‪ .1‬לא נעסוק במאמר במעמד ההלכתי של פרשנות בית המשפט העליון לחוק האזרחי‪ ,‬שיש לה תוקף מחייב‬ ‫מכוח חוק‪ .‬נושא זה דורש דיון נפרד‪.‬‬ ‫‪ .2‬נעסוק במאמר רק בחוקים המבוססים על הסכמת הצדדים והניתנים להתנאה ‪ -‬כגון חוקי החוזים‪ ,‬המכר‬ ‫והעבודה‪ .‬לא נעסוק בחיובים מכוח החוק‪ ,‬כגון דיני עשיית עושר ולא במשפט )דין 'נהנה'( ודיני נזיקין‪ ,‬אשר‬ ‫אינם מושתתים על הסכמת הצדדים‪ .‬לא נעסוק גם בדיני הירושה‪ ,‬שאינם ניתנים להתנאה לפי ההלכה‪.‬‬ ‫‪ .3‬ראו למשל‪ :‬שמואל שילה‪ ,‬דינא דמלכותא דינא )ירושלים‪ ,‬תשל"ה(; אליאב שוחטמן‪" ,‬הכרת ההלכה בחוקי‬ ‫מדינת ישראל"‪ ,‬שנתון המשפט העברי טז‪-‬יז )תש"ן‪-‬תשנ"א(‪ ,‬עמ' ‪ ;500-417‬הרבנים ישראל בן‪-‬שחר ויאיר‬ ‫הס‪" ,‬התוקף ההלכתי של חוקי המדינה"‪ ,‬כתר א )תשנ"ו(‪ ,‬עמ' ‪ ;385-339‬גרשון גרמן‪ ,‬מלך ישראל‪ ,‬בני ברק‪,‬‬ ‫תשס"ג; הרב יואב שטרנברג‪" ,‬מעמד חוקי המדינה בדין תורה"‪ ,‬נייר עמדה‪ ,‬התפרסם באתר‬ ‫‪262‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫בסיס היותם מנהג המדינה או מנהג הסוחרים )דין 'סיטומתא'(‪ 4.‬נושא זה זכה עד כה‬ ‫‪5‬‬ ‫לדיון מועט באופן יחסי‪.‬‬ ‫‪6‬‬ ‫הטוען לקיומו של מנהג ממון לטובתו‪ ,‬עליו הראיה‪ .‬משום כך‪ ,‬אם בעל דין מסתמך‬ ‫על חוק מסוים אך אינו מצליח להוכיח שחוק זה מוגדר כמנהג המדינה )כפי שנראה‬ ‫בפרק הבא(‪ ,‬תהא נפקא‪-‬מינה בין הכרה ישירה לעקיפה‪ :‬אם לחוק המדינה יש תוקף‬ ‫ישיר ועצמאי מכוח 'דינא דמלכותא'‪ ,‬החוק תקף גם אם לא הפך למנהג; אולם אם‬ ‫תוקפו של החוק עקיף ונובע רק מכוח היותו מנהג‪ ,‬אזי אין לחוק תוקף כל עוד לא הוכח‬ ‫שאכן מדובר במנהג‪.‬‬ ‫ב‪ .‬תוקפו של מנהג המדינה‬ ‫תנאים ואמוראים קבעו בנוגע לכמה עניינים ‪ -‬כגון יחסי עובד ומעביד ועובי כותל בין‬ ‫שותפים ‪ -‬כי במקום שיש מנהג‪" ,‬הכל כמנהג המדינה" ו"מנהג מבטל הלכה"‪ .‬כלומר‪ ,‬על‬ ‫הצדדים לעסקה לפעול על פי המנהג‪ ,‬ולא על פי הדין שנקבע במשנה ובגמרא‪ 7.‬היה‬ ‫מקום לטעון שעדיפות המנהג על פני הדין קיימת רק בעניינים שבהם קבעו זאת חכמים‬ ‫במפורש‪ ,‬אולם כפי שנראה מייד‪ ,‬הראשונים ביארו שמדובר בעיקרון כללי בדיני ממונות‬ ‫לפיו מנהג מדינה גובר על הדין הרגיל‪.‬‬ ‫הנימוק לכך שמנהג ממוני גובר על הדין הרגיל אינו נזכר בגמרא אלא רק בדברי‬ ‫הראשונים‪ .‬רב האי גאון פירש שהכלל "דורשין לשון הדיוט"‪ ,‬המוזכר בקשר לפרשנות‬ ‫שטרות‪ ,‬אינו מתייחס רק לנוסח הכתוב במסמך‪ ,‬אלא גם לנוסח שנהגו לכתוב‬ ‫במסמכים דומים‪ ,‬גם אם אינו כתוב במסמך שלפנינו‪ ,‬ונוסח זה מחייב את הצדדים‬ ‫לעסקה כאילו נכתב‪ 8.‬הרמב"ן )ב"מ קד‪,‬א ד"ה ר' מאיר( אימץ פירוש זה וביאר את‬ ‫הנימוק שביסודו‪:‬‬ ‫הואיל והוא מנהג פשוט וכולם עושין כן‪ ,‬וכל המקבל ]על עצמו התחייבות[ ‪ -‬על‬ ‫דעת כן ִקבל‪.‬‬ ‫‪.4‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫‪.6‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫‪.8‬‬ ‫‪" ;halachapsuka.googlepages.com/law-halacha.doc‬מעמדם של חוקי המדינה"‪ ,‬תחומין כט )תשס"ט(‪ ,‬עמ'‬ ‫‪ ;144‬הרבנים יואב שטרנברג ועדו רכניץ‪" ,‬תוקפם ההלכתי של חוקי המדינה בדיני ממונות"‪ ,‬נייר עמדה מס'‬ ‫‪) 3‬תשס"ח(‪ ,‬התפרסם באתר ‪ ,www.dintora.org/files/Emda03LowInIsrael.pdf‬עמ' ‪.27-14‬‬ ‫דרך קניין הנהוגה במקום מסוים מכוּנה 'קניין סיטומתא'‪ ,‬ובאופן עקרוני )למעט סייגים שחלקם שנוי‬ ‫במחלוקת( יש לה תוקף הלכתי )ב"מ עד‪,‬א; שו"ע חו"מ סי' רא(‪ .‬בספרות ההלכה משמש דין סיטומתא‬ ‫לעיתים כמונח נרדף לכל מנהגי הסוחרים ומנהגי המדינה‪ ,‬גם אלו שאינם נוגעים לדרכי הקניין‪ .‬וראו עוד‬ ‫במאמר שיצוין להלן בהערה ‪.21‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬שוחטמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪ ,420‬הערה ‪ ;10‬הרבנים בן‪-‬שחר והס‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪;384-377‬‬ ‫הרב שטרנברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪ ;12-7‬הרבנים שטרנברג ורכניץ‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,3‬עמ' ‪.13-5‬‬ ‫ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א )יא ע"ב(; שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עב ד"ה איברא‪.‬‬ ‫ראו למשל‪" :‬הכל כמנהג המדינה" ‪ -‬במשנה ובגמרא ב"מ פג‪,‬א; ב"ב ב‪,‬א; כתובות סו‪,‬ב‪" .‬אין משנין ממנהג‬ ‫המדינה" ‪ -‬תוספתא כתובות )ליברמן( ו‪,‬ו; ב"ק )ליברמן( יא‪,‬יח; ב"מ )ליברמן( ט‪,‬יד; שם‪,‬יח; שם י‪,‬א‪" .‬מנהג‬ ‫מבטל הלכה" ‪ -‬ירושלמי ב"מ פ"ז ה"א )יא ע"ב(‪.‬‬ ‫כך הביאו בשמו‪ :‬ר' זכריה אגמאתי‪ ,‬ספר‪-‬הנר‪ ,‬ב"מ )לונדון תשכ"א(‪ ,‬עמ' ‪120‬ב; רב יצחק אלברגלוני‬ ‫בתשובה שהובאה בחידושי הרמב"ן ב"מ קד‪,‬א ד"ה ר' מאיר‪.‬‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫‪263‬‬ ‫גם ראשונים אחרים הסיקו מ'דרישת לשון הדיוט' שכל המתקשר בעסקה פועל על‬ ‫דעת מנהג המקום‪ ,‬וכאילו התנה על כך במפורש‪ 9.‬כך גם פסק הרמב"ם )הל' מכירה‬ ‫כו‪,‬ח(‪" :‬וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן‪ ,‬הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום‬ ‫ואחר המנהג‪ ,‬אבל מקום שאין ידוע בו מנהג‪ ...‬עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים‬ ‫אלו"‪ 10.‬כלומר‪ ,‬גם כאשר לא נכתב ולא נאמר דבר‪ ,‬יש תנאי מכללא בין צדדים להסכם‬ ‫לפעול בהתאם למנהגי המקום‪ 11.‬עם זאת‪ ,‬מנהג שנחשב בעיני חכמי ההלכה לבלתי ראוי‬ ‫)מנהג הדיוט‪ ,‬מנהג גרוע וכד'(‪ ,‬אין לו תוקף‪ ,‬ובכך ניתנה לחכמי ההלכה יכולת בקרה על‬ ‫‪12‬‬ ‫מנהגי ממון שנוצרו על ידי הציבור‪.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪13‬‬ ‫כדי שנוהג של הציבור ייהפך למנהג עליו להיות "קבוע"‪" ,‬פשוט" )כלומר‪ ,‬נפוץ(‪,‬‬ ‫"ידוע ומפורסם בעיר"‪ 15,‬ויש שדרשו שינהגו לפיו לפחות שלוש פעמים‪ 16.‬האחרונים‬ ‫אימצו את הגדרת הרמ"א )חו"מ שלא‪,‬א(‪" :‬ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה‬ ‫הרבה פעמים‪ ,‬אבל דבר שאינו נעשה‪ ,‬רק פעם אחת או שני פעמים‪ ,‬אינו קרוי מנהג"‪.‬‬ ‫אולם נחלקו האחרונים בביאור דבריו‪ :‬יש שסברו שמנהג צריך להיות דבר המצוי בכל‬ ‫‪18‬‬ ‫יום‪ 17,‬ויש שפסקו שכל דבר שאירע שלוש פעמים הופך למנהג‪.‬‬ ‫לא תמיד קל לקבוע אם מנהג מסוים הוא שכיח;‪ 19‬אולם דומה שהחוק האזרחי הוא‬ ‫בדרך כלל "דבר המצוי בכל יום" ואף נוהגים על פיו למעלה משלוש פעמים‪ .‬אם כך‪ ,‬כל‬ ‫עוד אין מדובר בחוק בלתי‪-‬ראוי )מנהג גרוע(‪ ,‬יש להעניק לו תוקף הלכתי כמנהג המדינה‪.‬‬ ‫ואכן‪ ,‬פוסקי הלכה ודיינים בזמננו העניקו לחוקים אזרחיים מסוימים תוקף מכוח‬ ‫מנהג ודין סיטומתא )מנהג הסוחרים(‪ 20.‬כך נפסק למשל בעניין תוקף חוזה מכוח חוק‬ ‫‪ .9‬למשל‪ :‬חידושי הרשב"א ב"ב קמד‪,‬ב ד"ה 'הא דאמרי']נן['; שו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף‪-‬סח; ח"ב סי' רסח;‬ ‫ח"ג סי' יז; ח"ד סי' קכה; ח"ו סי' רנד; שו"ת מהר"ם חלאווה סי' ק; שו"ת הריטב"א סי' נג‪ ,‬קפ; חידושי הר"ן‬ ‫ב"מ קד‪,‬א ד"ה ולפ"ז; שו"ת הר"ן סי' נד; שו"ת הריב"ש סי' תיג )מהד' מכון‪-‬ירושלים‪ ,‬עמ' תרל‪ ,‬ד"ה ועוד(‪.‬‬ ‫‪ .10‬וכן בהל' מכירה כז‪,‬יא; כח‪,‬טו‪ .‬נימוקו של הרמב"ם‪ ,‬כמו יתר הראשונים‪" :‬שכל הנושא ונותן סתם ‪ -‬על‬ ‫מנהג המדינה הוא סומך" )שם טו‪,‬ה(‪.‬‬ ‫‪ .11‬ראו דברי חזון‪-‬איש ב"ב ה‪,‬ד‪" :‬הא דהולכין אחר המנהג‪ ,‬יש בו ב' גוונין‪ :‬אחד‪ ,‬מפני שזה שנכנס לחצר זו על‬ ‫דעת המנהג נכנס‪ ...‬והשני‪ ,‬מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בית דין"‪ .‬אמנם‪ ,‬דומה שהדעה המקובלת‬ ‫באחרונים היא שתוקף מנהג ממון אינו תלוי בשאלה האם הצדדים לעסקה ידעו על קיומו‪ ,‬כי אנשים‬ ‫סומכים דעתם באופן כללי על המנהג והחוק‪ .‬לדיון בנושא זה מוקדש מאמרי‪“Do the Parties to a Contract :‬‬ ‫‪Need Actual Knowledge of Civil Laws or Commercial Practices in Order for these Laws or Practices to‬‬ ‫‪) Function as Valid Customs in Jewish Law?”,Jewish Law Association Studies, 21‬בדפוס(‪.‬‬ ‫‪.12‬‬ ‫‪.13‬‬ ‫‪.14‬‬ ‫‪.15‬‬ ‫‪.16‬‬ ‫‪.17‬‬ ‫‪.18‬‬ ‫‪.19‬‬ ‫‪.20‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬תוס' ב"ב ב‪,‬א ד"ה בגויל בשם ר"ת; שו"ת הרא"ש יב‪,‬ג‪.‬‬ ‫תשובות הגאונים‪ ,‬מהד' הרכבי )ירושלים תשכ"ו(‪ ,‬סי' שפט; שו"ת תרומת‪-‬הדשן סי' שמב‪.‬‬ ‫רמב"ם‪ ,‬הל' אישות כג‪,‬יב; שו"ת הרא"ש סד‪,‬סוף סי' ד; עט‪,‬ד; שו"ת תרומת הדשן שם‪.‬‬ ‫שו"ת הריב"ש סי' תעה )מהד' מכון ירושלים‪ ,‬עמ' תרצט(‪.‬‬ ‫שו"ת מהרי"ק סי' מד; שו"ת תרומת‪-‬הדשן סי' שמב‪.‬‬ ‫שו"ת חכם‪-‬צבי סי' סא‪ ,‬וכך ביאר את הריב"ש‪ ,‬לעיל הע' ‪ ;15‬הרב יעקב ישעיה בלויא‪ ,‬פתחי‪-‬חושן ח"ג‪,‬‬ ‫הלכות שכירות )ירושלים תשמ"ה( פ"ז הע' יז‪ ,‬עמ' קמט‪ ,‬ד"ה ועדיין‪.‬‬ ‫שו"ת ציץ‪-‬אליעזר ח"ב סי' כב‪ ,‬אות ד; ח"ז סי' מח‪ ,‬אורחות‪-‬המשפטים פ"י‪ ,‬על פי רמ"א חו"מ קסג‪,‬ג‪.‬‬ ‫וכפי שכתב הרב יוסף רוזנר‪ ,‬משפט‪-‬הפועלים )אשדוד תשס"ג(‪ ,‬עמ' פז‪ ,‬הע' מג‪" :‬קשה לתת בזה כללים‪,‬‬ ‫והכל לפי ראות עיני הדיין"‪.‬‬ ‫לעיתים גם מכוח דינא דמלכותא‪ ,‬אולם כאמור לעיל‪ ,‬ליד הע' ‪ ,3‬לא נעסוק כאן בנושא זה‪.‬‬ ‫‪264‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫החוזים;‪ 21‬חוק כרטיסי חיוב;‪ 22‬חוקי העבודה‪ ,‬ובהם חוק עבודת נשים‪ 23‬וחוק פיצויי‬ ‫פיטורין;‪ 24‬חוקי הגנת הדייר בישראל ובחו"ל;‪ 25‬תקנות התכנון והבנייה;‪ 26‬חוק‬ ‫‪28‬‬ ‫המקרקעין‪ 27‬והתוספת לחוק זה‪.‬‬ ‫מטבע הדברים‪ ,‬הפסיקה שאוזכרה לעיל הייתה נקודתית‪ .‬אנו נבקש לדון בשאלה‬ ‫רחבה יותר‪ ,‬הנוגעת לכל החוקים האזרחיים המבוססים על הסכמת הצדדים וניתנים‬ ‫להתנאה‪ :‬האם לכל החוקים הללו יש תוקף של 'מנהג המדינה'‪ ,‬כיוון שאנשים‬ ‫מתקשרים בהסכמים על פיהם?‬ ‫ג‪ .‬שיטתו של הרב משה פיינשטיין‬ ‫משכיר תבע משוכר לפנות את דירתו בתום תקופת השכירות בטענה שהיא נחוצה לו‪.‬‬ ‫השוכר סירב לפנותה בנימוק שמדובר בשכירות מוגנת לפי חוקי ניו‪-‬יורק‪ .‬הרב‬ ‫פיינשטיין‪ ,‬שנשאל על כך‪ ,‬ביסס תשובתו על 'מנהג המדינה' )שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ‬ ‫‪29‬‬ ‫ח"א סי' עב(‪:‬‬ ‫ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה‪ ...‬אין צריך שיעשה‬ ‫המנהג ע"פ חכמי תורה וגם אף לא ע"פ יהודים דוקא‪ .‬דאף שהנהיגו זה‬ ‫הנכרים‪ ,‬כגון שהם רוב תושבי העיר‪ ,‬נמי הוא מדין התורה בסתמא כפי‬ ‫המנהג‪ ,‬דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא‪ .‬וכן הוא בעניני מכירה‪...‬‬ ‫והטעם‪ ,‬שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג‪...‬‬ ‫ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג‪ ,‬שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין‬ ‫המלכות‪ ,‬וכל שכן שכן נוהגין כדין המדינה‪ ,‬ונמצא שגם המנהג כן‪...‬‬ ‫‪.21‬‬ ‫‪.22‬‬ ‫‪.23‬‬ ‫‪.24‬‬ ‫‪.25‬‬ ‫‪.26‬‬ ‫‪.27‬‬ ‫‪.28‬‬ ‫‪.29‬‬ ‫יטוּמ ָתא'‪ :‬מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי ‪ -‬הבסיס העיוני‬ ‫ראו‪ :‬רון שלמה קליינמן‪'" ,‬קניין ִס ְ‬ ‫ויישומים במשפט האזרחי המודרני"‪ ,‬מחקרי‪-‬משפט כד )‪ ,(2008‬עמ' ‪.285-284‬‬ ‫ראו‪ :‬רון שלמה קליינמן‪" ,‬כרטיס אשראי ומסחר אלקטרוני אינם יוצרים 'קנין'"‪ ,‬תחומין כט )תשס"ט(‪ ,‬עמ'‬ ‫‪.31-21‬‬ ‫ביחס לאיסור לפטר עובדת בהריון‪ .‬ראו למשל‪ :‬ערעור תשכ"ח‪ ,183/‬פד"ר ח ‪ ,162‬עמ' ‪) 164‬תש"ל( )הרבנים‬ ‫י"ש אלישיב‪ ,‬ב' ז'ולטי‪ ,‬א' גולדשמידט(; תיק ‪-108‬נא‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קעא‪ ,‬בעמ' קעט )תשנ"א(‬ ‫)הרבנים א"ד לוין‪ ,‬ד' עובדיה‪ ,‬ש' ביבס(; הרב אוריאל לביא‪ ,‬עטרת‪-‬דבורה )קשת תשס"ט( ח"א‪ ,‬אה"ע סי'‬ ‫מז‪ ,‬עמ' ‪) 943‬תשס"ב(‪.‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬עטרת‪-‬דבורה ח"ב‪ ,‬חו"מ סי' מד‪ ,‬עמ' ‪) 923‬ללא תאריך(‪ ,‬ובפסקי דין רבים נוספים‪.‬‬ ‫ראו למשל‪ :‬שו"ת עטרת‪-‬שלמה ח"א סי' פח‪ ,‬סע' ה‪ ,‬בשם החזון‪-‬איש; שו"ת מנחת‪-‬יצחק ח"ב סי' פו אות ט;‬ ‫שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עב; ח"ב סי' נה )שיטתו תידון להלן(; תיק ‪/1228‬תשי"ד )ירושלים( )לא‬ ‫פורסם; אוזכר בפד"ר טז‪ ,‬עמ' ‪ ;(310‬ערעור תשמ"א‪ ,137/131/‬פד"ר יב ‪ ,176‬עמ' ‪) 179‬תשמ"א(; תיק‬ ‫‪/8347‬מה )תל‪-‬אביב(‪ ,‬פד"ר טז ‪ ,296‬עמ' ‪) 312 ,310 ,300‬תש"ן(‪ .‬למקורות נוספים ראו‪ :‬דב פרימר‪" ,‬השפעת‬ ‫המשפט הישראלי על המשפט העברי"‪ ,‬מדעי‪-‬היהדות ‪) 39‬תשנ"ט(‪ ,‬עמ' ‪.135-134‬‬ ‫למשל‪ ,‬החובה להרחיק בנייה ארבעה מטרים מגבול החלקה ‪ -‬בהסתמך על תקנות התכנון והבנייה והוראות‬ ‫התב"ע )תוכנית בניין עיר( החלות במקום‪ .‬ראו‪ :‬תיק ‪-298‬נב‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קצט‪ ,‬בעמ' רד‪.‬‬ ‫למשל‪ ,‬מכירת דירה בבית משותף כוללת גם את הרכוש המשותף‪ ,‬גם אם הדבר לא פורט בחוזה ‪ -‬על בסיס‬ ‫'החוק והמנהג'‪ .‬ראו‪ :‬תיק ‪-274‬נו‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים ה‪ ,‬עמ' עא‪ ,‬בעמ' עג; חוק המקרקעין‪ ,‬התשכ"ט‪-‬‬ ‫‪ ,1969‬סעיף ‪)55‬ב(‪.‬‬ ‫דרך חלוקת ההוצאות בבית משותף נקבעת על‪-‬פי התקנון לדוגמה המצוי בתוספת לחוק המקרקעין‪ .‬ראו‪:‬‬ ‫תיק ‪-191‬נא‪ ,‬פסקי דין ‪ -‬ירושלים א‪ ,‬עמ' קצג‪ ,‬בעמ' קצז‪.‬‬ ‫וראו שם‪ ,‬שתי סיבות מדוע לא ביסס פסק זה על 'דינא דמלכותא'‪ .‬התשובה נכתבה בשנת תשי"ז )‪ (1957‬אל‬ ‫האדמו"ר מצעשינוב )ר' שי"ש רובין הלברשטם(‪ ,‬שחי בברוקלין‪.‬‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫‪265‬‬ ‫הרב פיינשטיין סבור אפוא שכל עוד לא הותנה אחרת‪ ,‬הצדדים פועלים על דעת חוק‬ ‫המדינה‪ ,‬וכל שכן כאשר זהו גם המנהג בפועל‪ ,‬וכאילו התנו ביניהם לפעול על פי חוק‬ ‫זה‪ 30.‬בסיום התשובה העיר הרב פיינשטיין שהוא שמע שלפי דין המלכות‪ ,‬כאשר דירה‬ ‫נחוצה לשימושו האישי של המשכיר‪ ,‬הוא רשאי לפנות את השוכר והשכירות אינה‬ ‫מוגנת‪ 31.‬לכן‪ ,‬הפנה את הרב השואל לברר "אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר" מה‬ ‫קובע חוק המדינה‪ .‬בתשובה נוספת שעסקה בשכירות דירה‪ ,‬פסק שוב הרב פיינשטיין כי‬ ‫"ע"פ דין התורה" יש ללכת בנושא זה אחר "חוק המלכות בעיר זו" )חו"מ ח"ב סי' נה(‪.‬‬ ‫מתשובתו הראשונה של הרב פיינשטיין עולה בבירור שמדובר בעיקרון כללי בדיני‬ ‫ממונות‪ ,‬ולא בדין המצומצם לשכירות דירה בלבד‪ :‬הוא מדבר על "כל אלו הדינים התלויין‬ ‫במנהג המדינה"; מביא שתי דוגמאות ל"דינים התלויין במנהג המדינה" מדיני עובד‬ ‫ומעביד ואחר כך כותב "וכדומה"; ולבסוף כותב שעיקרון זה יפה גם "בעניני מכירה"‪.‬‬ ‫חיזוק לכך שמדובר בשיטה כללית של הרב פיינשטיין ניתן למצוא בתשובה שלישית‬ ‫שנתן )שו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"א סי' עה(‪ .‬השאלה הייתה האם כאשר חוזה עבודה‬ ‫לא הוגבל בזמן‪ ,‬רשאי המעביד לפטר את עובדו ללא סיבה‪ .‬בתום בירור הלכתי כותב‬ ‫הרב פיינשטיין שאם מנהג המקום הוא ששכירות עובד נמשכת "לעולם"‪ ,‬ואין לפטרו‬ ‫ללא סיבה‪" ,‬אין צריך כלל למה שבארתי ]=הבירור ההלכתי["‪ ,‬כי "פשוט וברור הוא‬ ‫שסתמא אצלו הוי‪ ...‬כהתנו ששוכרו 'לעולם'‪ ,‬דסתם שכירות הוא אדעתא דמנהגא"‪.‬‬ ‫גם תשובה זו מנוסחת בלשון כללית‪" :‬כל מנהג באופן שהיה מהני התנו" ‪ -‬כלומר‪,‬‬ ‫שהתנאת הצדדים מועילה לגביו ‪ -‬מחייב כ"דין תורה ממש"‪ ,‬כאילו התנו עליו במפורש‪,‬‬ ‫ואין זה משנה כיצד נוצר המנהג‪ 32.‬הרב פיינשטיין מבסס עיקרון זה על המשנה )ב"מ‬ ‫פג‪,‬א(‪ ,‬ומוסיף שכך פסקו גם הרמב"ם )הל' מכירה טו‪,‬ה( והשולחן‪-‬ערוך )חו"מ רלב‪,‬ו(‪.‬‬ ‫על סמך שיטתו הכללית‪ ,‬שאנשים פועלים על דעת החוק והמנהג‪ ,‬פסק הרב‬ ‫פיינשטיין גם שיש תוקף הלכתי לצוואה שעשתה אישה בערכאות לפי החוק‪ ,‬ו"כיון‬ ‫שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה‪ ...‬מסתבר לע"ד שצואה כזו ‪ -‬שודאי‬ ‫יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא ‪ -‬אינה צריכה קנין‪ ,‬שאין לך קנין גדול מזה"‬ ‫)שו"ת אגרות‪-‬משה אה"ע ח"א סי' קד(‪.‬‬ ‫לסיכום‪ ,‬הרב פיינשטיין קבע שבכל עניין ממוני שניתן להתנות עליו‪ ,‬צדדים לעסקה‬ ‫מתקשרים על דעת מנהגי המדינה וחוקיה‪ ,‬גם אם מדובר בחוק של גויים‪ .‬משום כך פסק‬ ‫בתשובותיו בהתאם לחוק האמריקאי‪ ,‬והפנה את אחד השואלים לברר את פרטי החוק‪.‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬מעיון בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי‬ ‫כדי לפסוק על פיו מכוח מנהג או דינא דמלכותא‪ ,‬אלא אם השואלים העלו זאת‪ .‬ייתכן‬ ‫שהוא סבר שהיות שהדבר מבוסס על מנהג‪ ,‬צריך שבעל הדין ידע על קיומו של החוק‬ ‫בעת ההתקשרות ויטען שהתקשר בעסקה על פיו‪ ,‬ובית הדין לא יטען זאת עבורו‪ 33.‬אולם‬ ‫‪.30‬‬ ‫‪.31‬‬ ‫‪.32‬‬ ‫‪.33‬‬ ‫השוו לדברי חזון‪-‬איש חו"מ‪ ,‬ליקוטים טז‪,‬א‪" :‬ודינא דמלכותא מכרעת את האומד ]של הצדדים[‪ ,‬וכיון‬ ‫דמורגל אצלנו דינא דמלכותא דינא‪ ...‬זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים"‪.‬‬ ‫הוראה זו של החוק האמריקאי אוזכרה גם בשו"ת אגרות‪-‬משה חו"מ ח"ב סי' נה‪ .‬כך קובע גם החוק‬ ‫הישראלי‪ ,‬ראו‪ :‬חוק הגנת הדייר ]נוסח משולב[‪ ,‬התשל"ב‪ ,1972-‬סעיף ‪.(7)131‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬הרב פיינשטיין מבהיר )וכן בתשובה נוספת‪ ,‬שם סי' נח(‪ ,‬שאין ללכת אחר מנהג המדינה בדיני‬ ‫קנסות‪ ,‬כיוון שלא מועילה לגביהם התנאה כל עוד לא נעשו על פי "אדם חשוב" )ראו שו"ע חו"מ רלא‪,‬כח(‪.‬‬ ‫כך הציע לי הרב שבתי רפפורט‪ .‬אם בעל הדין אינו טוען לזכותו לפי החוק‪ ,‬מסתבר שלא ידע עליו בעת‬ ‫ההתקשרות‪.‬‬ ‫‪266‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫דומה שהדעה המקובלת אצל האחרונים ופוסקי זמננו היא שיש תוקף לחוק המדינה‬ ‫‪34‬‬ ‫מכוח 'מנהג' גם אם הצדדים לעסקה לא ידעו על קיומו בעת ההתקשרות ביניהם‪.‬‬ ‫ד‪ .‬שיטתו של הרב דב ליאור‬ ‫‪ .1‬חוקי המדינה נחשבים למנהג‬ ‫במאמר שפרסם בתחומין קבע הרב דב ליאור כי לחוקי מדינת ישראל שאין בהם‬ ‫משום איסור יש תוקף הלכתי מכוח דין המלך‪ ,‬דינא דמלכותא ותקנות קהל‪ 35.‬בהמשך‬ ‫הוא דן בהגבלות על חוקים בדיני ממונות שאינם תואמים לדין תורה‪ ,‬ומציין כי "קל‬ ‫יותר להכיר באותו תחום שבין כך מושפע במידה רבה מן המנהג"‪ ,‬כגון "תוקף חוזים‬ ‫ועיסקאות שאינם תואמים דיני הקנינים שבהלכה"‪ .‬אולם בהמשך מסייג הרב ליאור‬ ‫את ההכרה בחוק האזרחי‪ ,‬בין היתר‪ ,‬באמצעות ההבחנה הבאה‪:‬‬ ‫עוד יש להעזר בהבחנה בין הסדר חוקי ספציפי בתחום מסויים‪ ,‬כמו דיני‬ ‫עבודה או הגנת הצרכן‪ ,‬לבין הסדר כולל בדיני חוזים‪ ,‬למשל‪ .‬אל לנו לעקור את‬ ‫התורה‪ ,‬ולהניחה בקרן זוית ולקבל עלינו חוקים חדשים‪ ,‬כפי שציין הב"י בשם‬ ‫הרשב"א חו"מ ס"ס כו‪ .‬אבל בודאי ]ב[תחום ספציפי אפשר לקבל הסדר חוקי‬ ‫ומערכת משפט‪ ,‬וראה פתחי תשובה חו"מ סי' ג ס"ק ב בשם רע"א‪ ,‬אך קבלת‬ ‫מערכת כללית של חק חדש‪ ,‬אפילו אינו לקוח ממשפט זר‪ ...‬מהוה סכנה‬ ‫לנתוקנו ממשפטנו ומקור חיותנו כאמור‪.‬‬ ‫לדברי הרב ליאור לא ניתן לאמץ את כלל החוק האזרחי הישראלי מכוח מנהג או‬ ‫מכוח עיקרון הלכתי אחר‪ ,‬כי מדובר ב"מערכת כללית של חק" שאינו דין תורה‪ .‬לעומת‬ ‫זאת‪ ,‬ניתן בהחלט להכיר בתוקפם של חוקים ספציפיים על סמך עקרונות הלכתיים‬ ‫אלו‪ 36.‬לדעתו‪ ,‬בכל אחד מן הנושאים הממוניים הנידונים בחוק האזרחי‪ ,‬כגון‪ :‬דיני עובד‬ ‫ומעביד‪ ,‬חוזי מקרקעין‪ ,‬שכירות‪ ,‬קבלנות וכד' ‪ -‬אם יוכח לבית הדין שהמנהג במדינה‬ ‫הוא לפי החוק‪ ,‬הרי שזהו הדין המחייב מדין תורה‪ ,‬מכוח 'מנהג המדינה'‪.‬‬ ‫כדי לקבוע מהו החוק והמנהג בעניינים הנידונים לפניו הרב ליאור מסתמך על‬ ‫"קריאת נוסח החוק" )שו"ת דבר‪-‬חברון חו"מ סי' לו(‪ ,‬נעזר בידע אישי בנוגע לעולם‬ ‫המסחר )שם סי' לד(‪ ,‬ובמידת הצורך גם פונה להתייעץ עם אנשים הבקיאים במסחר‪ ,‬עם‬ ‫מומחים ועם משפטנים )שם סי' ח‪ ,‬כז‪ ,‬לו(‪ .‬הרב ליאור מוכן להסתמך גם על‬ ‫סטטיסטיקות וסקרים כדי לקבוע כיצד נוהג הציבור‪.‬‬ ‫ביחסי עובד ומעביד פונה הרב ליאור לעיתים לפסיקת בית הדין לעבודה‪ ,‬כדי ללמוד‬ ‫ממנה מהו המנהג בנושאים הללו‪ 37.‬לצורך בירור המנהג הוא מוכן להסתמך גם על‬ ‫פסיקת ערכאות אזרחיות אחרות‪ .‬אולם יודגש‪ ,‬מדובר רק בהסתמכות הלכתית על‬ ‫‪.34‬‬ ‫‪.35‬‬ ‫‪.36‬‬ ‫‪.37‬‬ ‫ראו לעיל הערה ‪.11‬‬ ‫הרב דב ליאור‪" ,‬יחס ההלכה לחוקי המדינה"‪ ,‬תחומין ג )תשמ"ב(‪ ,‬עמ' ‪ .247‬בהמשך‪ ,‬אתבסס גם על דברים‬ ‫שאמר לי בשיחות בעל פה וכן על מכתביו אלי מימים כ"ד בכסלו וט' בטבת תשע"ב שבהם אישר את תוכן‬ ‫דבריו בשיחות אלו‪.‬‬ ‫בנוגע לאבחנה שבין "דיני עבודה" ו"דיני חוזים" הבהיר לי הרב ליאור שכוונתו הייתה שלא ניתן לקבל את‬ ‫כלל החוק האזרחי‪ ,‬ולאו דווקא "דיני חוזים"‪.‬‬ ‫הרב ליאור סיפר לי שהכריע‪ ,‬בהתאם לפסיקת בית הדין לעבודה‪ ,‬שסיכום סתמי על משכורת פירושו 'ברוטו'‬ ‫אלא אם נקבע במפורש 'נטו' )כי גובה המס הוא עניין שבין העובד לבין מס הכנסה ואינו מעניין המעביד(‪.‬‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫‪267‬‬ ‫קביעות עובדתיות של בתי המשפט בנוגע לשאלה מהו המנהג בתחום זה או אחר‪ ,‬אך לא‬ ‫‪38‬‬ ‫בהכרה מלאה בכל פסיקתם‪.‬‬ ‫הרב ליאור בודק מיוזמתו מה אומר החוק גם אם המתדיינים לא העלו זאת‪ ,‬ואם‬ ‫מדובר בחוק שהפך למנהג הוא יפסוק על פיו‪ 39.‬לדעתו‪ ,‬אין זה משנה אם הצדדים‬ ‫לעסקה הכירו את החוק בעת ההתקשרות‪ .‬כאשר החוק הוא מנהג המדינה‪ ,‬הוא מחייב‬ ‫גם את מי שלא ידע על קיומו )אולם חוק שהציבור אינו נוהג לפיו איננו 'מנהג המדינה'(‪.‬‬ ‫‪ .2‬אין לאמץ 'מערכת כללית' של חוק כמנהג‬ ‫כאמור‪ ,‬הרב ליאור קובע כי אי אפשר לקבל 'מערכת כללית' שאינה דין תורה כמנהג‪,‬‬ ‫בנימוק‪" :‬אל לנו לעקור את התורה‪ ...‬ולקבל עלינו חוקים חדשים"‪ 40.‬דברים אלו‬ ‫נסמכים על תשובת הרשב"א )ח"ו סי' רנד(‪ ,‬בה הוא דן באישה נשואה שנפטרה בעיר‬ ‫פרפיניאן שבפרובנס‪ .‬בעלה טען שהוא יורש אותה‪ ,‬כדין תורה; אולם אביה טען שהוא‬ ‫יורש אותה בהתאם לחוק המדינה‪ ,‬כי "הכל יודעים" שהיהודים באותה עיר "הולכים‬ ‫בדיני הגויים"‪ ,‬וכיוון שזה המנהג המקומי ‪ -‬כל מי שנושא אישה בעיר זו מקבל על עצמו‬ ‫מראש את חוקי הגויים‪.‬‬ ‫הרשב"א קובע שבדיני ממונות אכן יש תוקף למנהג המדינה‪ ,‬אולם תמה על אנשי‬ ‫פרפיניאן שנהגו כחוקי הגויים‪ ,‬איך הם שותפים להתנהגות כזו "שאסרתן תורה שלמה‬ ‫שלנו"‪ 41,‬ותוקף את גישתם בביטויים חריפים‪:‬‬ ‫ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור‪ ,‬לפי שהוא מחקה‬ ‫את הגויים וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים‪ ,‬ואף על פי ששניהם‬ ‫רוצים בכך והוא דבר שבממון‪...‬‬ ‫אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה…‬ ‫ואם נאמר כן‪ ,‬בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה‪.‬‬ ‫ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי‪,‬‬ ‫ילמדו את בניהם דיני הגויים‪ ...‬חלילה‪ ,‬לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה‪,‬‬ ‫ַ‬ ‫שמא תחגור התורה עליה שק‪.‬‬ ‫דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף )חו"מ סוף סי' כו( ובעקבותיו באחרונים נוספים‬ ‫)ראו למשל‪ :‬לבוש חו"מ כו‪,‬ד; ש"ך חו"מ עג‪,‬לט(‪ .‬הרב ליאור הבין שהרשב"א שלל אימוץ‬ ‫של כלל חוקי הגויים כמנהג המקום ‪ -‬כי בכך מנתקים לגמרי את פסיקת ההלכה מדיני‬ ‫‪42‬‬ ‫חושן משפט ‪ -‬אך לא התנגד לאימוץ חוקים ספציפיים מכוח מנהג ודינא דמלכותא‪.‬‬ ‫‪.38‬‬ ‫‪.39‬‬ ‫‪.40‬‬ ‫‪.41‬‬ ‫‪.42‬‬ ‫לדבריו‪ ,‬כאשר פסיקת בתי המשפט מבטאת אידיאולוגיה שאינה מקובלת על דין תורה )"אידיאולוגיה‬ ‫עקומה"‪ ,‬כלשונו(‪ ,‬כגון "היתר לשבות כדי לשבור את הממשלה"‪ ,‬אין לה תוקף הלכתי‪.‬‬ ‫למשל בנושא בתים משותפים ‪ -‬למרות שלפי ההלכה קירות חיצוניים וגג הבניין אינם שייכים לכל הדיירים‪,‬‬ ‫הרב ליאור אמר שכיוון שהחוק קבע שחלקים אלו הם רכוש משותף וזה גם המנהג‪ ,‬יש לפסוק כך בדין תורה‪.‬‬ ‫על חשש זה מצד אחד‪ ,‬ועל הצורך לאמץ חלק נרחב מחקיקת הכנסת מן הצד השני‪ ,‬ראו‪ :‬הרב איתמר‬ ‫ורהפטיג‪" ,‬חוקי הכנסת ומדינת התורה )בשולי הדברים("‪ ,‬תחומין י )תשמ"ט(‪ ,‬עמ' ‪ ,193-190‬סעיף ה; הרב‬ ‫יהודה זולדן‪" ,‬לקראת 'חושן משפט' במדינת ישראל מתחדשת"‪ ,‬צהר לו )תשס"ט(‪ ,‬בעמ' ‪.92-88‬‬ ‫הביטוי "תורה שלמה" שאוב מדברי רבן יוחנן בן זכאי לזקן הבייתוסי‪" :‬ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה‬ ‫בטילה שלכם" )מנחות סה‪,‬ב(‪ ,‬ובא להדגיש את התנגדות הרשב"א לאימוץ חוקי הגויים כתחליף לדין תורה‪.‬‬ ‫וראו הרב שמריהו יוסף נסים קרליץ‪" ,‬בענין כמנהג המדינה"‪ ,‬מסורת ו )תש"ל(‪ ,‬עמ' קיז‪-‬קיח‪ ,‬שביאר את‬ ‫הרשב"א באופן דומה‪ .‬על תשובת הרשב"א‪ ,‬ראו עוד‪ :‬יעקב בלידשטיין‪" ,‬מדינת ישראל בפסיקה ההלכתית"‪,‬‬ ‫דיני‪-‬ישראל יג‪-‬יד )תשמ"ו‪-‬תשמ"ח(‪ ,‬עמ' לט‪-‬מב‪.‬‬ ‫‪268‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫בדיקת פסקי דינו של הרב ליאור בדיני ממונות מגלה כי הוא העניק תוקף לחוקי‬ ‫מדינה רבים מכוח 'מנהג המדינה'‪' ,‬דינא דמלכותא' או שניהם יחד‪ .‬כך למשל הוא קבע‬ ‫לגבי החוקים והעניינים הבאים )בדרך כלל בלא לנקוב בשמו של החוק(‪ :‬יחסי עובד‬ ‫ומעביד;‪ 43‬יחסי משכיר דירה ושוכר;‪ 44‬זכויות יוצרים;‪ 45‬חוקי הגנת הצרכן;‪ 46‬חוקי‬ ‫המס;‪ 47‬חלוקת הוצאות בין דיירים בבית משותף;‪ 48‬תוקף היתר בנייה;‪ 49‬תוקף זכרון‬ ‫‪51‬‬ ‫דברים;‪ 50‬קניית מיטלטלין בכסף‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬הרב ליאור לא הסתמך על החוק בפסקים אחרים שדנו בנושאים אלו‪:‬‬ ‫יחסי משכיר דירה ושוכר )שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' יד‪ ,‬עה‪ ,‬עו(; יחסי עובד‬ ‫ומעביד )שם סי' יג‪ ,‬פ‪ ,‬פב‪ ,‬פה‪ ,‬פו‪ ,‬צא(; אחריות בעל מוסך לנזק שאירע לרכב לאחר‬ ‫תיקונו )שם סי' ט(; חיוב שואל אופניים בשל אובדנם )שם סי' סח(; אחריות שומר‬ ‫ביישוב על נזק שגרם לג'יפ הסיור )שם סי' סט(; אחריות עובד לכספים שאיבד )שם סי'‬ ‫עב(; ביטול הסכם שקוים בחלקו )שם סי' ז(; חזרה מהסכם שותפות בעל‪-‬פה )שם סי'‬ ‫לט(; מכירת דירה שנרשם עליה עיקול כעילה לביטול המכר )שם סי' נד(; פגם בממכר‬ ‫ואונאה במחיר כעילה לביטול מכר במיטלטלין )שם סי' נו‪ ,‬סג‪ ,‬סה‪ ,‬סו(; תוספת תשלום‬ ‫בגין עבודה שלא הייתה צפויה מראש או עקב טעות בהערכת עלויות )שם סי' נז‪-‬נח(;‬ ‫קבלן שביצע תוספת בנייה ללא רשות בעל המקרקעין )שם סי' צד(‪.‬‬ ‫הרב ליאור הסביר לי כי הסיבה לכך שבחלק מן המקרים לא השתית פסיקתו על‬ ‫החוק היא שלעיתים הוא ובית דינו חשו שבנסיבות המקרה צודק יותר לפסוק אחרת‪.‬‬ ‫וכיוון שבשטר הבוררות שעליו חותמים בעלי הדין הם מסמיכים את בית הדין לדון בין‬ ‫לפי דין תורה ובין על דרך פשרה )"בין לדין בין לפשר"(‪ ,‬הוא רשאי לפסוק גם שלא לפי‬ ‫החוק‪ 52.‬בחלק מפסקי דינו אכן נאמר במפורש שההכרעה נעשתה משיקולים של פשרה‬ ‫ולפנים משורת הדין )ראו למשל‪ :‬שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' לא‪ ,‬נ‪ ,‬עז‪ ,‬פ(‪.‬‬ ‫‪.43‬‬ ‫‪.44‬‬ ‫‪.45‬‬ ‫‪.46‬‬ ‫‪.47‬‬ ‫‪.48‬‬ ‫‪.49‬‬ ‫‪.50‬‬ ‫‪.51‬‬ ‫‪.52‬‬ ‫שו"ת דבר‪-‬חברון‪ ,‬ח"א‪ ,‬חו"מ‪ ,‬סי' א‪ ,‬עז‪ ,‬פח )מנהג המדינה(‪.‬‬ ‫אתר 'ישיבה'‪ ,www.yeshiva.org.il/ask ,‬תשובה שכותרתה 'דוד שמש בדירה שכורה' מיום א' בטבת תשע"א‬ ‫)דינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫אתר 'ישיבה'‪ ,‬תשובה שכותרתה 'זכויות יוצרים'‪ ,‬מיום י"ד בניסן תשע"א; שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'זכויות‬ ‫יוצרים ‪ -‬בירור תשובה קודמת'‪ ,‬מיום כ"ב בתמוז תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'תשלום על משלוח שלא סוכם'‪ ,‬מיום כ"ו בשבט תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬תשובה שכותרתה 'להעלים מס הכנסה'‪ ,‬מיום כ"ד בכסלו תשע"א )דינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ סי' כט )הוצאות לתיקון רכוש משותף(‪ :‬שם סי' לו )הוצאות הסקה‪ ,‬מנהג‬ ‫המדינה‪ .‬אך לבסוף קבע שאין התייחסות בחוק לנידון(; אתר 'ישיבה'‪ ,‬תשובה שכותרתה 'השתתפות דיירי‬ ‫קומת קרקע במעלית'‪ ,‬מיום כ"ט בתשרי תשע"א )מדינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שו"ת דבר‪-‬חברון ח"א חו"מ‪ ,‬סי' לח )דינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬סי' מט )מנהג המדינה ודינא דמלכותא(‪.‬‬ ‫שם‪ ,‬סי' מח‪ ,‬בעניין תשלום דמי קדימה עבור בעלי חיים‪ .‬לדבריו‪" ,‬מנהג המדינה הוא שהכסף קונה"‬ ‫מיטלטלין‪ .‬אם נדייק‪ ,‬לפי החוק מתן דמי קדימה מעיד על גמירות דעת של הקונה לחוזה המכר‪ ,‬אולם‬ ‫הבעלות בממכר עוברת אליו רק במסירתו‪ .‬ראו‪ :‬חוק המכר‪ ,‬התשכ"ח‪ ,1968-‬סעיף ‪.33‬‬ ‫לולי דבריו של הרב ניתן היה לשער כי בחלק מן המקרים ייתכן שבית הדין ובעלי הדין לא היו מודעים‬ ‫להוראות החוק הרלוונטיות‪ .‬הרב ליאור הדגיש באוזניי כי כאשר דיין פוסק לפי "דין תורה" )ולא על דרך‬ ‫פשרה( הוא חייב לפסוק בהתאם לחוק המדינה שהפך ל"מנהג"‪ .‬לכן‪ ,‬הוא אינו מקבל את הטענה‬ ‫שהמתדיינים באים לבית הדין כדי שיפסקו להם לפי דין תורה "טהור" ולא לפי חוקי המדינה‪.‬‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫‪269‬‬ ‫לסיכום‪ ,‬הרב ליאור סבור שיש לתת תוקף הלכתי לכל חוק אזרחי שהפך ל'מנהג'‪,‬‬ ‫אבל לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה האזרחית כמכלול‪ ,‬כי בכך מחליפים את‬ ‫ההלכה במערכת חוק אחרת‪.‬‬ ‫ה‪ .‬שיטתו של הרב זלמן נחמיה גולדברג‬ ‫הרב גולדברג דן בפסק דין משנת תשנ"ב בתוקף חתימה על זכרון דברים כמעשה‬ ‫קניין למכירת נדל"ן‪ .‬בין היתר הוא בחן אם עריכת זכרון דברים יכולה להיחשב קניין‬ ‫‪53‬‬ ‫סיטומתא מכוח המנהג‪.‬‬ ‫יש שסברו שקניין סיטומתא הוא תקנת חכמים‪ ,‬ולכן מבוסס על 'הפקר בית דין'‬ ‫ותוקפו מדרבנן‪ .‬החתם‪-‬סופר )שו"ת יו"ד סי' שיד ד"ה נמצא( חלק על כך‪ ,‬וסבר שקניין‬ ‫סיטומתא מבוסס על היכולת להתנות בממון‪ ,‬שהיא מדין תורה‪ .‬שכן כאשר קיים מנהג‪,‬‬ ‫הצדדים נחשבים כאילו התנו ביניהם לפעול בהתאם לו‪:‬‬ ‫אך לפי עניות דעתי סטומתא הוא קנין דאורייתא ממש‪] ...‬כי[ כל שהנהיגו‬ ‫הסוחרים‪ ,‬הרי זה כאלו התנו‪ ,‬וכל תנאי שבממון קיים מן התורה‪.‬‬ ‫ולא דמי לקניני דרבנן‪ ,‬התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים‬ ‫בתקנות חכמים ומטעם הפקר בית דין‪ ,‬בזה יש לומר אין כח ביד בית דין אלא‬ ‫להפקיע ]מבעליו[ ולא להקנות‪ ,‬אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב‪ ,‬כל תנאי‬ ‫שבממון קיים מן התורה בלי ספק‪.‬‬ ‫לדעת החתם‪-‬סופר‪ ,‬קניין שתקנו חכמים מבוסס על כוחה המוגבל של התקנה ולא על‬ ‫הסכמה‪ ,‬כי הסוחרים "אנוסים" לקבל תקנה זו‪ .‬לעומתו‪ ,‬קניין סיטומתא יסודו במנהג‬ ‫הסוחרים "מרצונם הטוב"‪ ,‬אשר נחשב כתנאי שהצדדים לעסקה עשו ביניהם‪ ,‬ולכן‬ ‫תוקפו ‪ -‬כמו כל תנאי שבממון ‪ -‬מן התורה‪.‬‬ ‫הרב גולדברג הסיק מדברי החתם‪-‬סופר כי על קניין סיטומתא להיות פרי רצון‬ ‫חופשי‪ .‬קניין שצמח מן החוק‪ ,‬כמו כתיבת זכרון דברים‪ ,‬אינו נובע מרצון חופשי אלא‬ ‫כפוי על הציבור ‪ -‬שרוצה שעסקאותיו יוכרו בבתי המשפט לפי החוק ‪ -‬ומשום כך אין‬ ‫למנהג כזה תוקף הלכתי‪ .‬ובלשונו‪:‬‬ ‫נראה שזה שנהגו לכתוב זכרון דברים‪ ,‬הדבר בא מכח שרוצים שיועיל‬ ‫בערכאות‪ .‬וא"כ בוודאי לא שייכת כאן סברת החת"ס‪ ,‬שהרי הפחד מערכאות‬ ‫לא עדיף מהפחד מתקנת חכמים ]בקניינים שתקנו[‪.‬‬ ‫ולפיכך הוא סבר שזכרון דברים ‪ -‬שהוא "קנין שהנהיגו ערכאות" לפי חוקי המדינה ‪-‬‬ ‫אינו קונה מן התורה‪" ,‬וממילא גם מדרבנן אינו קונה‪ ,‬שהרי לא תקנו חכמים קנין כזה"‪.‬‬ ‫‪54‬‬ ‫הרב גולדברג חזר על עמדה זו‪ ,‬בהתבסס על החתם‪-‬סופר‪ ,‬גם במאמר משנת תשס"ו‪:‬‬ ‫שקנין זה ]סיטומתא[ אינו מועיל ]אלא[ רק בדברים שבאופן טבעי נוהגים‬ ‫הסוחרים לעשות כן‪ ...‬אבל בקנינים הנובעים מחמת 'חוקים' שהמדינות קבעו‪,‬‬ ‫‪ .53‬הרב זלמן נחמיה גולדברג‪" ,‬תוקף ההתחייבות למכור ב'זכרון דברים'"‪ ,‬תחומין יב )תשנ"א(‪ ,‬עמ' ‪290‬‬ ‫]מבוסס על פסק דינו בפד"ר יד ‪ ,334‬עמ' ‪) 346‬תשנ"ב([‪ .‬לפי ההלכה‪ ,‬הן העברת בעלות הן התחייבות דורשות‬ ‫מעשה קניין כדי שיהא להן תוקף‪ .‬מדברי הרב גולדברג משתמע שזכרון דברים הוא מעשה קניין על העברת‬ ‫הבעלות בנדל"ן‪ .‬עם זאת‪ ,‬לפי המצב המשפטי בישראל‪ ,‬זכרון דברים )כמו כל חוזה( יוצר רק התחייבות‬ ‫למכר ולא קניין במקרקעין‪ ,‬ואכמ"ל‪.‬‬ ‫‪" .54‬רכישת דירה ע"י חוזה ותשלומי שיקים"‪ ,‬הישר‪-‬והטוב ב )ניסן תשס"ו(‪ ,‬עמ' ט‪ .‬נושא הדיון שם זהה לנידון‬ ‫במאמר בתחומין‪ :‬תוקפו של חוזה מכר דירה על סמך החוק‪ ,‬מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ .‬אין הבדל משפטי‬ ‫מהותי בין חוזה מכר לזכרון דברים בעסקאות נדל"ן‪ ,‬אם כי יש דיינים שאבחנו ביניהם‪ ,‬ואכמ"ל‪.‬‬ ‫‪270‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫אין להם תוקף של קנין לדיני ישראל אף לא מכוח סיטומתא‪ ...‬ולפי זה‬ ‫בחוזים שלנו‪ ,‬אשר העו"ד שלהם קובעים את הנוסח הנכתב ]על פי החוק[‪ ,‬אין‬ ‫זה בכלל קנין סיטומתא‪.‬‬ ‫לדעת הרב גולדברג‪ ,‬אין תוקף לדרך קניין שנוצרה מכוח חוק‪ ,‬ורק אם נוצרה "באופן‬ ‫טבעי" ורק אחר כך נקבעה בחוק‪ ,‬יהיה לה תוקף‪ 55.‬גישה זו מצמצמת מאוד את התוקף‬ ‫ההלכתי הקנייני ‪ -‬מכוח קניין סיטומתא ‪ -‬של חוקים אזרחיים בתחום הקניין והחיוב‪.‬‬ ‫יש לשים לב שהחתם‪-‬סופר דיבר על דרך קניין שמקורה בתקנת חכמים‪ ,‬ולא בחוק‬ ‫זר‪ .‬הרב גולדברג הסיק מדבריו שהוא הדין לחוק אזרחי‪ ,‬שהרי אם קניין צריך להיווצר‬ ‫"מרצונם הטוב" של בני אדם ולא על ידי כפייה‪ ,‬מה לי אם הכפייה באה מכוח תקנת‬ ‫חכמים או מכוח החוק האזרחי‪ 56.‬ייתכן שזו אכן המסקנה מדברי החתם‪-‬סופר‪ ,‬אולם‬ ‫הקביעה שלקניין שצמח מן החוק ולא "באופן טבעי" אין תוקף ‪ -‬היא למיטב ידיעתנו‬ ‫חידוש של הרב גולדברג‪ ,‬ולא מצאנוה אצל פוסקי הלכה שקדמו לו‪ ,‬הגם שדרכי קניין‬ ‫נידונו באלפי תשובות ופסקים‪ 57.‬אדרבה‪ ,‬רבים מהאחרונים העניקו תוקף הלכתי‬ ‫לחוזים מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ ,‬גם כאשר מקורם בחוק זר‪ 58.‬עוד יצוין‪ ,‬שדברי‬ ‫חתם סופר אלו בנוגע לקניין סיטומתא נידונו על ידי אחרונים רבים‪ 59,‬ובכל זאת לא‬ ‫ידוע לנו על מישהו שהסיק מהם את מסקנתו של הרב גולדברג‪.‬‬ ‫דומה שהסברה עשויה להוביל דווקא למסקנה הפוכה‪ .‬דרכי הקניין יסודן בגמירות‬ ‫דעת‪ ,‬והצדדים גומרים דעתם למכור ולהתחייב בהתאם למנהג המקום‪ .‬כאשר דרך‬ ‫קניין מסוימת אינה רק 'מנהג' אלא גם חוק המדינה ‪ -‬על אחת כמה וכמה שהצדדים‬ ‫‪60‬‬ ‫לעסקה מתקשרים על דעת כן‪.‬‬ ‫ניתן גם לחלוק על החתם‪-‬סופר ולטעון שדרך קניין שנקבעה בתקנת חכמים והפכה‬ ‫למנהג סוחרים ‪ -‬יש לה תוקף מהתורה מכוח מנהג וקניין סיטומתא‪ ,‬והסוברים שקניין‬ ‫מתקנת חכמים תקף רק 'מדרבנן' דיברו בקניינים שלא הפכו למנהג‪ .‬כך מפורש בדברי‬ ‫שו"ת שם‪-‬אריה )יו"ד סי' מח ד"ה ועפ"ז(‪ ,‬שקניין מעמד שלושתן תקף מהתורה‬ ‫כסיטומתא‪ ,‬אף שהוא רק תקנת חכמים‪" ,‬דאחר שתיקנו מעמד שלושתן‪ ,‬נהגו כן בשוק‬ ‫בודאי‪ ...‬והוי קנין דאורייתא מצד המנהג"‪.‬‬ ‫הרב גולדברג טען כחיזוק לשיטתו‪ ,‬שאילו היה תוקף לקניניים שנוצרו מכוח החוק‪,‬‬ ‫אזי בכל מחלוקת הפוסקים בדיני הקניין‪ ,‬ניתן היה לפנות לערכאות ולשאול כמי המנהג‪.‬‬ ‫הוא עצמו הסתייג מטיעון זה‪ ,‬וציין שאולי היה זה "דור כשר‪ ,‬ולא הלכו בערכאות‪ ,‬ולכן‬ ‫לא היה בזה מנהג"‪ .‬קשה לנו לקבל הסתייגות זו‪ ,‬שכן מתשובות ומפסקים רבים עולה‬ ‫שיהודים סחרו‪ ,‬גם בינם לבין עצמם‪ ,‬על פי מנהגיהם וחוקיהם של הגויים שסביבם‪.‬‬ ‫אולם דומה שניתן לדחות את הטיעון של הרב גולדברג בדרך פשוטה יותר‪ :‬מחלוקות‬ ‫‪.55‬‬ ‫‪.56‬‬ ‫‪.57‬‬ ‫‪.58‬‬ ‫‪.59‬‬ ‫‪.60‬‬ ‫כך ניתן להסיק מדברי הרב גולדברג במאמריו דלעיל‪ ,‬וכך גם אמר במפורש במכון אריאל בירושלים‪.‬‬ ‫מנגד‪ ,‬הרב דוד בס טען שאין להשוות בין קניינים מדרבנן לבין חוקי המדינה בימינו‪" ,‬שהם‪ ,‬לפחות ברמה‬ ‫מסויימת‪ ,‬פרי בחירה חפשית של אזרחי המדינה"‪ .‬ראו מאמרו‪" ,‬חוזים על‪-‬פי דיני התורה"‪ ,‬כתר א )תשנ"ו(‪,‬‬ ‫עמ' ‪ ,70‬הע' ‪.115‬‬ ‫יש מי שהבין מדברי ר' יעקב קאשטרו בערך‪-‬לחם‪ ,‬חו"מ רא‪,‬א‪ ,‬שאין תוקף למנהג סוחרים יהודים שמקורו‬ ‫בחוק המוסלמי )"דין הישמעאלים"(; אולם דבריו ניתנים גם להבנה אחרת‪.‬‬ ‫ראו למשל במאמר שצוין לעיל הערה ‪.21‬‬ ‫למשל‪ :‬שו"ת דבר‪-‬אברהם ח"א סי' א; חתן‪-‬סופר )אונגוואר ‪ (1874‬קלז ע"א; שו"ת נחלי‪-‬אפרסמון סי' מט;‬ ‫שדי‪-‬חמד השלם‪ ,‬מערכת הקו"ף‪ ,‬כלל סה‪ ,‬עמ' ‪ ;287‬שו"ת הר‪-‬צבי יו"ד סי' רנב; ועוד רבים‪.‬‬ ‫סברה זו הובאה באגרות‪-‬משה שהוזכר לעיל‪ .‬אמנם‪ ,‬שם דובר בחוק הגנת הדייר ולא בדרכי קניין‪.‬‬ ‫החוק האזרחי במדינה ‪' -‬מנהג המדינה'?‬ ‫‪271‬‬ ‫הפוסקים בדרכי הקניין‪ ,‬כמו גם משניות וסוגיות בתלמוד‪ ,‬עוסקות בדין העקרוני החל‬ ‫‪61‬‬ ‫במקום שאין בו מנהג‪ .‬אכן‪ ,‬כאשר קיים מנהג מקומי‪ ,‬הדין ישתנה בהתאם‪.‬‬ ‫טיעון נוסף שהביא הרב גולדברג לחיזוק שיטתו‪ ,‬שאין תוקף לקניין מכוח החוק‪,‬‬ ‫הוא‪" :‬שאם נאמר כן‪ ,‬בטלת כל דיני חושן משפט בקנינים‪ 62...‬וזה לא שמענו מי שחושש‬ ‫לזה לקנית ארבע מינים וכדומה"‪ .‬לדבריו‪ ,‬חוק המדינה אינו יכול ליצור קניין‬ ‫סיטומתא‪ ,‬כי אז כל דיני הקניין ייקבעו לפי החוק ולא לפי דיני חושן משפט‪.‬‬ ‫מכל מקום‪ ,‬דבריו של הרב גולדברג אמורים רק על דרכי קניין‪ 63.‬בנוגע לשאר ענייני‬ ‫ממון הרב גולדברג סבור שכל חוק אזרחי ש"נתפשט בין כולם ]ש[מקבלין עליהם כפי‬ ‫החוק‪ ,‬כמו פיצויים ]לעובד[" ‪ -‬יש לו תוקף של מנהג‪ ,‬כי מתקשרים על דעת חוק זה‪.‬‬ ‫"אבל חוקים שלא נתקבל]ו[ ברבים"‪ ,‬אינם נחשבים למנהג‪" ,‬ויש לדון על כל דבר ]חוק[‬ ‫בפני עצמו"‪ .‬לדעתו‪ ,‬אין זה משנה אם הצדדים ידעו על קיומו של החוק בעת‬ ‫‪64‬‬ ‫ההתקשרות בעסקה‪ ,‬אלא הכול "תלוי אם רבים נוהגים כן"‪.‬‬ ‫לסיכום‪ ,‬לדעת הרב גולדברג יש תוקף של קניין סיטומתא רק לדרכי קניין שנוצרו‬ ‫"באופן טבעי" על ידי הציבור בטרם נחקקו כחוק‪ ,‬אך לא אם נוצרו בהשפעת החוק‪ .‬לעומת‬ ‫זאת‪ ,‬בנוגע לשאר מנהגי הממון הוא סבור שלחוק אזרחי יש תוקף של 'מנהג המדינה' אם‬ ‫התפשט ורבים נוהגים כמותו‪ ,‬ועל בית הדין לבדוק זאת לגבי כל חוק בפני עצמו‪.‬‬ ‫א‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫ד‪.‬‬ ‫‪.61‬‬ ‫‪.62‬‬ ‫‪.63‬‬ ‫‪.64‬‬ ‫ו‪ .‬סיכום‬ ‫מדברי ראשונים ואחרונים על "הכל כמנהג המדינה" ו"דורשין לשון הדיוט" עולה‬ ‫שכל עוד לא הותנה ביניהם אחרת‪ ,‬צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהג המקום‪.‬‬ ‫החוק האזרחי הוא בדרך כלל המנהג המקומי‪ .‬בהנחה שזה המצב‪ ,‬כל עוד אין מדובר‬ ‫בחוק פסול )"מנהג גרוע"(‪ ,‬יש להעניק לו תוקף הלכתי מכוח 'מנהג המדינה'‪.‬‬ ‫לדעת הרב משה פיינשטיין ‪ -‬יש תוקף מכוח 'מנהג' לכל חוק בעניין ממוני שניתן‬ ‫להתנות עליו‪ ,‬כי צדדים מתקשרים בעסקה על דעת מנהגי המדינה וחוקיה‪ .‬מעיון‬ ‫בתשובותיו עולה שהרב פיינשטיין לא פנה מיוזמתו לחוק האזרחי‪ ,‬וייתכן שסבר שבעל‬ ‫דין צריך לדעת על קיום החוק בעת ההתקשרות ולטעון שהתקשר בעסקה על פיו‪.‬‬ ‫לדעת הרב דב ליאור ‪ -‬יש תוקף לכל חוק אזרחי ספציפי שהפך ל'מנהג'‪ ,‬אף אם‬ ‫הצדדים כלל לא ידעו את תוכן החוק‪ .‬עם זאת‪ ,‬לא ניתן להכיר בתוקף כל החקיקה‬ ‫האזרחית כמכלול‪ ,‬כי בכך מחליפים את ההלכה במערכת חוקים אחרת‪ .‬על הדיין‬ ‫לבדוק מיוזמתו מה אומר החוק האזרחי‪ ,‬גם אם הצדדים לא ביקשו זאת‪ ,‬ובירור‬ ‫המנהג יכול להתבצע גם באמצעות פנייה למומחים ולמשפטנים‪ ,‬הסתמכות על‬ ‫סטטיסטיקות וסקרים ובחינת פסקי דין של בתי משפט אזרחיים‪ .‬כמובן‪ ,‬בית הדין‬ ‫רשאי לסטות בפסיקתו מן החוק האזרחי מכוח סמכותו לפסוק על דרך פשרה‪.‬‬ ‫להסבר דומה ראו‪ :‬שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' רכה; ים של שלמה ב"ק פ"ה סי' לו‪.‬‬ ‫השוו לדברי רשב"א לעיל‪" :‬ואם נאמר כן‪ ,‬בטלת ירושת בנו הבכור‪ ...‬ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה"‪.‬‬ ‫הרב גולדברג אישר במכתבו אלי מיום כ' בכסלו תשע"ב‪ ,‬שדבריו בתחומין ובהישר‪-‬והטוב על סמך החתם‪-‬‬ ‫סופר ‪ -‬שאין תוקף למנהג שצמח מכוח החוק ‪ -‬נאמרו רק לגבי קניינים‪ ,‬ולא לגבי שאר מנהגי ממון‪.‬‬ ‫הציטוטים ‪ -‬מתוך המכתב‪ ,‬שם‪ .‬לשאלתי אם דיין צריך לבדוק מיוזמתו את החוק האזרחי‪ ,‬גם אם הצדדים‬ ‫לא העלו זאת‪ ,‬השיב הרב גולדברג ש"קשה לענות באופן כללי‪ ,‬אם היו דוגמאות ניתן יותר לענות"‪.‬‬ ‫‪272‬‬ ‫הרב ד"ר רון שלמה קליינמן‬ ‫ה‪ .‬לדעת הרב זלמן נחמיה גולדברג ‪ -‬יש תוקף של קניין סיטומתא מכוח מנהג רק לדרכי‬ ‫קניין שנוצרו באופן טבעי על ידי הציבור בטרם נחקק הדבר כחוק‪ ,‬אך לא אם נוצרו‬ ‫בהשפעת חוק קיים‪ .‬שיטה זו היא מחודשת‪ ,‬ולא מצאנו מי שפסק כמותה‪ .‬בנוגע‬ ‫לשאר ענייני ממון‪ ,‬מלבד דרכי הקניין‪ ,‬אף הרב גולדברג מסכים שלכל חוק אזרחי‬ ‫שרבים נוהגים כמותו יש תוקף של 'מנהג'‪ ,‬ויש לבדוק מהו המצב לגבי כל חוק בפני‬ ‫עצמו‪ .‬אם הפך החוק האזרחי למנהג המדינה‪ ,‬אזי הוא מחייב גם את מי שהתקשר‬ ‫בעסקה בלא לדעת על קיומו‪.‬‬ ‫‬ ‫לסיום‪ ,‬אם רוצים לעודד התדיינויות בבתי דין לממונות‪ ,‬יש לשאוף ליתר ודאות‬ ‫בפסיקתם‪ .‬שאלת ההכרה ההלכתית בחוק האזרחי היא שאלת יסוד בדיני ממונות בימינו‪,‬‬ ‫ונחוץ אפוא לגבש בשאלה זו כללים ברורים‪ ,‬שיתרמו לוודאות בפסיקת בתי הדין‪ 65.‬אני‬ ‫תקווה שמאמר זה יתרום לדיון בנושא ויעודד את ליבונו על ידי פוסקי הלכה ודיינים‪.‬‬ ‫‪ .65‬יש להודות שהתניית תוקף החוק האזרחי בהיותו 'מנהג'‪ ,‬להבדיל מהכרה ישירה בתוקפו כדינא דמלכותא‪,‬‬ ‫יוצרת אי‪-‬ודאות‪ ,‬שכן בעל דין אינו יכול להיות בטוח מראש אם חוק מסוים אכן יוכר כ'מנהג'‪.‬‬