חובב - www.din
בין נחל קישון לרמת חובב: על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?) מאת נחשון אגמון* מבחן ההטיה הנשנית שקבע המשנה לנשיאה ריבלין בעניין מלול ,הסתמן כבשורה בעולם הנזיקין ומתן פתח לפיצוי עבור תביעות נזיקין מורכבות ועמומות סיבתית ,אשר אינן יכולות לעמוד במבחן מאזן ההסתברויות הקלאסי .בשורה חדשנית זו ,אשר החלה בקול תרועה רמה ,מסתמנת כיום למעשה כקול ענות חלושה בניסיונות להחלתה בערכאות נמוכות יותר .ניתוח מגמות הפסיקה לאחר הלכת מלול ,בעיקר דרך תביעות נזקי סביבה המוניים ,מוביל למסקנה הבלתי נמנעת כי אפשרות יישומו של מבחן ההטיה הנשנית ,בעיקר בהקשר של תביעות המוניות ,הינה קשה עד כדי בלתי ישימה .האמנם מבחן ההטיה הנשנית יישאר בגדר אפשרות תיאורטית בלבד? נקודת המוצא המקובלת בדיני הנזיקין בישראל ,הינה שבתביעות נזיקין ,יש להוכיח את כל יסודות העוולה על פי כללי מאזן הסתברויות .משמעות כלל זה ,המכונה לא אחת כ"כלל הכל או כלום" ,הינה שכאשר לא עולה בידי התובע להוכיח את תביעתו ,אין הוא זוכה בפיצוי כלשהוא .השאלה המשפטית שנדונה בשנים האחרונות בהקשר זה עסקה בנסיבות המצדיקות את החריגה מכלל מאזן ההסתברויות ,ומהו סוג המבחן ומהם תנאיו אשר יסמנו את גבולות החריג הזה בנסיבות של סיבתיות עמומה. מבחן ההטיה הנשנית אשר הוצע בפסיקה כמבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות ,כולל שורה של מקרים מוגדרים שבהם עקב אפיונים המראים על שיטתיות וסיכון חוזר ונשנה ,כלפי קבוצת ניזוקים ,הן בעוולה המונית והן בעוולה סדרתית .בהתקיימות יסודות המבחן ניתן לעבור לכלל של פיצוי הסתברותי המטיל אחריות במקרי עמימות סיבתית ,דבר שיאפשר לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות. למעשה ,מבחן ההטיה הנשנית שהועלה על ידי השופט ריבלין בדנ"א מלול 1,סימן פתח של תקווה לתביעות נזיקין עתידיות אשר אינן יכולות לעמוד במבחן מאזן * 1 סטודנט שנה ד' לתואר ראשון במשפטים ,הפקולטה למשפטים ,אוניברסיטת בר-אילן. דנ"א 50/3964בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (פורסם בנבו.)8/.2.8606 , 1 נחשון אגמון מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד ההסתברויות הקלאסי .מבחן ההטיה הנשנית נתפס כבשורה חדשנית (ולא ברורה) המשנה את דיני הנזיקין הקלאסיים .אך למעשה ,במבחן התוצאה כיום ,מה שהחל בקול תרועה רמה ,מסתמן כיום במגמת הפסיקה כדועך בקול ענות חלושה .אפשרות יישומו של המבחן כיום מסתמנת כבלתי ישימה הנשארת במקרים רבים בגדר אפשרות תיאורטית בלבד .ניתוח מגמות הפסיקה לאחר עניין מלול ,ובעיקר לאור פסיקות בית המשפט בתביעות פגיעה סביבתיות אשר נידונו לאחרונה ,מראה כי אלו שטענו כי מבחן ההטיה הנשנית הינו מצמצם ודווקני צדקו במבחן הזמן ,ומנגד ,הטוענים כי הלכת מלול הראשונה לא השתנתה דרמטית-התבדו. עניין מלול עסק כאמור בתביעת רשלנות רפואית ,בה הובהלה יולדת לבית החולים לאחר דימום עקב היפרדות שליה ,עובדה אשר הצריכה מעבר של ניתוח קיסרי להולדת בִ ּתה ,כפגה עם נזק .בית החולים השתהה בעריכת הניתוח והורי הילדה התקשו להוכיח על פי מאזן ההסתברויות כי השיהוי בביצוע הניתוח הוא זה שגרם לנזק. כזכור ,בגלגולו הראשון של פסק הדין מלול בבית-המשפט העליון 2,לא הוכח הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות ,אך נפסקו פיצויים על-ידי נשיאה באחריות מופחתת של הנתבעים ,כדי למנוע הטלת אחריות של "הכול או כלום" .בית-המשפט פסק כי במקרים בהם מדובר על אי יכולת מובנית להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הגורם העוולתי לבין הנזק במאזן הסתברויות ,אך מאידך ,מתקיימים הפרמטרים הבאים :קיום סיכון ממשי שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק ,הימצאותו של קושי מובנה של סיבתיות עמומה ,וקיומה של אפשרות ממשית לקיומו של קשר סיבתי – או אז ניתן להטיל אחריות הסתברותית (באומדנה או בראיות) .אי ביצוע שיטה זו במקרים המיועדים לכך תוביל לאי עשיית צדק באותם מקרים .שיטת הפיצויים בפסיקה זו זכתה לביקורת בספרות 3ולא האריכה ימים .בדיון הנוסף בעניין מלול הפכה דעת הרוב את ההלכה ראשונה ונקבע כי במקרים של הגברת סיכון אין לפסוק פיצוי על פי הסתברות4. למעשה כלל "מאזן ההסתברויות" הוסכם על כלל השופטים כשיטה הקובעת במקרי נזיקין סטנדרטיים. עם זאת ,נתגלעה מחלוקת בין השופטים בכל הנוגע לסוג המקרים הייחודי שבהם ניתן יהיה להחיל את החריג של פיצוי על-פי הסתברות .המשנה לנשיאה ריבלין הציע 2 3 4 2 ע"א /3/4968בי"ח כרמל חיפה נ' מלול (פורסם בנבו.)30.3.8664 , לדיון ביקורתי בעקבות הלכת מלול הראשונה ,ראו :בנימין שמואלי ,רון שפירא וקמיל פוקס "'הסיבתיות העמומה' – עמומה מדי :על הגברת סיכון ,מאזן הסתברויות והערכה כללית המבוססת על צדק" מחקרי משפט כג ;)866/( 244בועז שנור "הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל" משפטים לז .)866/( 0// למעט במקרים של אבדן סיכויי החלמה שם נותרה דוקטרינה זו כבסיס לפיצוי חלקי במקרים בהם נפגעו סיכויי ההחלמה של התובע (הלכת פאתח – ע"א 830925קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח ,פ"ד מב( .))0/22( 308 )3ראו למשל פס' 3/לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין ,לעיל ה"ש .0 מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד בין נחל קישון לרמת חובב: על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?) את מבחן ההטיה הנשנית .מבחן זה מאופיין בשורה של מקרים המאופיינים ב"סיכון חוזר ומשותף כלפי קבוצת ניזוקים" יחד עם "הטיה שיטתית" .מבחן זה דורש ארבעה יסודות מצטברים :מזיק ,קבוצת ניזוקים ,סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות 5.במקרים אלה ,ובהם בלבד ,ניתן יהיה לשיטתו ,לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם לנזק בהתרשלותו נמוך למדי. השופט ריבלין מביא בפסק-דינו שלל דוגמאות להחלת ההטיה ,אך לא מיישם אותה במקרה הנדון .כתיבה מאוחרת בעקבות פסק הדין העלתה קשיים שונים בפסק הדין וביקרה את השלכותיה ואופן פרשנותה 6.נוסף לכך ,התעורר קושי מובנה בבירור הלכה חד-משמעית לאור הדעות המגוונות בדעות המיעוט והרוב בפסק הדין 7.אמנם הוחלט ברוב דעות שאין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה, אולם בעוד שהשופטים ריבלין ,ביניש ולוי סברו כי יש מקום להכיר בחריג ההטיה הנשנית ,השופטים גרוניס נאור וג'ובראן הותירו אפשרות זו בצריך עיון. למעשה ,התכלית המרכזית שעמדה ביסוד מבחן ההטיה הנשנית ,יועדה לטיפול במקרים בהם קיימת הטיה נשנית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות לעניין בחינת הקשר הסיבתי העובדתי בין מעשיו של מזיק מסוים והנזקים הנגרמים לציבור בקבוצה גדולה של ניזוקים או במקרים של עוולות סדרתיות .במקרים אלו ממליץ השופט ריבלין כי מוטב לקדם את עקרון הצדק המתקן ולו בקירוב משום שהחלת עקרון מאזן ההסתברויות במובנו הקלאסי ה"יבש" ישיג במקרים רבים את התוצאה המרוחקת ביותר מתכליתם של דיני הנזיקין :תיקון המצב והשבת המצב לקדמותו8. אחת הביקורת שהועלו בעקבות פסק הדין הינה כי למעשה ,הדיון הנרחב בהטיה הנשנית בעניין מלול ,כלל לא עוסק בעובדות פסק הדין אלא במקרים אחרים שכלל לא נדונו בפני בית-המשפט .בסופו של יום בית-המשפט לא הגיע להכרעה שיפוטית אמיתית עקב העובדה כי כלל ההטיה הנשנית אומץ באופן חלקי ורק על-ידי חלק מן השופטים ,בעוד שיתר השופטים האחר השאירו בצריך עיון ,או התנגד לאימוצו בפסיקה ולא בהליך של חקיקה .יפים דבריו של עו"ד אסף פוזנר בעקבות פסק הדין כי "זכינו למתאבן לקראת הדיון הבא ,שיש להניח שלאחר שיגיע לבית-המשפט העליון, 5 6 7 8 שם ,פס' 88לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין. אלון אגמון ואיתמר מצרי "עמימות יחסית :על הטלת אחריות יחסית כשהסיבתיות עמומה – היבטים של יעילות וצדק לאור הלכת מלול" הארת דין ו(.)8608( 86 )0 לביקורת נוספת בעקבות פסק הדין ראו :אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק דין מלול" ספר שלמה לוין .)8608( 3/4 פס' 32לפסק-דינו של המשנה לנשיאה ריבלין ,לעיל ה"ש .0 3 נחשון אגמון מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד אף הוא יחייב הרכב מורחב ודיון שיארך מס' שנים" 9.פוזנר אף מוסיף כי בחינת זהות השופטים בהכרעה (שנעשתה ברוב של חמישה מול ארבעה) מגלה כי שופטי הרוב נמנים על השופטים הוותיקים ,אשר צפויים לפרוש בשנים הקרובות מכס השיפוט. מכאן שיש להניח כי סוגיות המשך שיגיעו לבית-המשפט העליון בעתיד ,יהיו צפויות להיתקל בהרכב בעל דעות אחרות. ניתוח מגמת הפסיקה שלאחר הלכת מלול שיוצג להלן מניב תוצאות מעניינות למדי .חלק מכריע של פסיקות בתי המשפט המחוזיים נמנע מלהחיל את מבחן ההטיה הנשנית ,על אף שלא התעלם מהאפשרות ליישמה 10,אף כי לדעתי אפשרות זו נראית כעת תיאורטית למדי .תוצאה דומה הובעה לא אחת בפסיקות שהועלו אף בפני בית המשפט העליון 11.קשת הנושאים בהם הועלתה האפשרות ליישום מבחן ההטיה הנשנית נעה בין עמימות ביחס לסיבתיות בנזקי תאונות דרכים לבין – ואולי בראש ובראשונה – תיקי רשלנות רפואית (בדומה לנסיבות עניין מלול עצמו) .למעט יישום חריג בבית המשפט השלום 12,שהוא ,ככל הנראה ,היישום היחיד בתיקי נזיקין "רגילים" (להבדיל מתובענות ייצוגיות שעליהן אפרט מייד) ,דומה כי מבחן ההטיה הנשנית נותר כיום כמבחן עמום ,בעל מעמד לא ברור בעיני הפסיקה בעת ניסיונותיה ליישמו .ברובם המכריע של המקרים ,פרשנות בית-המשפט להחלת תנאי מבחן ההטיה הנשנית ,אינו ישים בהשוואה למכלול הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אך בכך לא תמה הסוגיה .במהלך השנה האחרונה נדונה שאלת יישומו של מבחן ההטיה הנשנית בשני פסקי דין (שאף בא-כוח התובעים בשני המקרים היה זהה). המקרה הראשון להחלת מבחן ההטיה הנשנית נדון לאחרונה בבית-המשפט המחוזי 9אסף פוזנר "פסק דין מלול :העתיד העמום" (פורסם בנבו.)8606 , 10ראו למשל :ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 554/5-68-06עמיחי נ' "הפול" (פורסם בנבו ,)03.4.8608 ,ת"א (מחוזי מר') 84/33-65-60א' ג' (קטין) נ' היינץ רמדיה (פורסם בנבו ,)83.2.8608 ,ת"א (מחוזי י-ם) 4385963א.ס .נ' מן (פורסם בנבו .)/./.8606 ,מעבר לכך ,שתי התייחסויות חשובות נוספות בנושא זה יידונו בהרחבה בהמשך הרשימה. 11ראו למשל :דנ"א 245/906לוי (קטין) נ' מדינת ישראל -משרד הבריאות (פורסם בנבו;)/.3.8600 , ע"א //3096/בן דוד נ' ענטבי (פורסם בנבו ;)88.8.8600ע"א /355962פלוני נ' סהר חברה ישראלית לביטוח (פורסם בנבו.)80.2.8608 , 12ת"א (שלום ראשל"צ) 35/85-00-6/בוני נ' גבאי (פורסם בנבו .)4.08.8608 ,מקרה זה עסק בתביעת רשלנות מקצועית שבה טען התובע כי הנתבע ,אשר שימש כעורך-דינו ,התנהל ברשלנות מכיוון שלא הגיש ערעור ואף לא נקט צעדים לשימור זכות הערעור .השופטת יעל בלכר קיבלה את התביעה תוך השוואה ויישום של מבחן ההטיה הנשנית בעניין מלול .לאחר בחינת התנאים להחלת מבחן ההטיה הנשנית ,גרסה השופטת בלכר כי "תביעה על הפרת הסכם או ברשלנות כנגד עורך דין שהתרשל באי הגשת ערעור במועד ,מקיימת את הדרישות (של מבחן ההטיה הנשנית – נ"א) בשל הקושי האינהרנטי הטבוע בערעור שכמעט ואיננו מאפשר לתובע להוכיח שהערעור היה מתקבל בהסתברות של מעל ( "46%שם ,פס' 58לפסק-הדין). 4 מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד בין נחל קישון לרמת חובב: על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?) בעניין זיהום סביבת רמת חובב 13.בדומה לדוגמאות שהובאו בעניין מלול ,נדמה לכאורה כי נזק סביבתי זה אשר יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים (לעניינינו ,עשרות אנשי הפזורה הבדואית) ,הינו פלטפורמה מובהקת להחלת מבחן ההטיה הנשנית .עם זאת ,השופטת דברת בחרה שלא להחיל את מבחן ההטיה הנשנית. השופטת דברת הכירה אמנם בעובדה כי קיימת כיום עמדה בפסיקה שטרם הוכרעה באופן סופי לפיה ניתן לאפשר את הפיצוי ההסתברותי בהתקיים תנאי מבחן ההטיה הנשנית ,אך לא מצאה לנכון להחיל מבחן זה במקרה שנדון לפניה .השופטת דברת בחרה לפרש את המבחן באופן מצמצם "שכן לא הוכחה פליטת חומרים ברמה מסוכנת אלא נקבע כי הפליטות הן בהרבה מתחת לקו המותר14."... מבחן ההטיה הנשנית קיבל התייחסות מעניינת נוספת בפסק-הדין בתביעת צוללי הקישון 15.תביעה זו עסקה בלוחמי השייטת אשר במסגרת שירותם הצבאי באו במגע עם מימי הקישון ולימים חלו במחלות שונות .לטענת התובעים המחלות בהן הם לקו נבעו בשל זיהומו של הקישון וכי הנתבעים הם אלו האחראים לזיהומו בשל הזרמת החומרים המסוכנים למימיו .עוד בפתח הדיון לעניין תחולת הדוקטרינה ,הצהיר השופט זרנקין ,כי לטעמו ,הדיון בעניין זה הינו "בעל ערך תיאורטי גרידא" ,שכן על פי ההלכה הנוהגת כיום ,קשר סיבתי בנזיקין יוכח אך ורק על פי מאזן הסתברויות בהתאם להלכת מלול 16.עם זאת לאור סיכומי התובעים בעניין ,הקדיש השופט התייחסות לטענה גופא. השופט זרנקין בחן כל אחד מיסודות מבחן ההטיה הנשנית 17,ודוחה אותם אחד לאחד תוך פרשנות דווקנית וצרה לכל אחד מן היסודות .כך למשל לגבי היסוד השני 18הדורש הוכחת קבוצת ניזוקים ,נטען כי אין מדובר בקבוצה בעלת מאפיינים זהים ,מכיוון שמדובר באנשים שרמת החשיפה שלהם למי הקישון שונה ,ואף נעשתה בתקופות שונות ובאזורים שונים .העובדה כי ניתן למצוא מכנים משותפים רבים בין התובעים ומחלותיהם ,לא היוותה בסיס "הומוגני" מספיק עבור בית-המשפט .היסוד השלישי הדורש קיום סיכון חוזר ומשותף לא נתקיים באותו עניין לטענת בית-המשפט מכיוון שגורמי הסיכון הנטענים אינם מהווים בצורת החשיפה כגורמי סיכון למחלות השונות. בית-המשפט סבר כי בנסיבות המקרה ,הראיות המדעיות אינן מבססות את הטענה כי 13 14 15 16 17 18 ת"א (מחוזי ב"ש) 060/96/לדני נ' תרכובות ברום בע"מ (פורסם בנבו.)/.0.8603 , שם ,פס' 006לפסק-הדין. ת"א (מחוזי חי') //8966עצמון נ' חיפה כימיקלים (פורסם בנבו( )0/.0.8603 ,להלן :פרשת הקישון). שם ,פס' 04לפסק-הדין .מגמה זו המשיכה בדחיית טענת ההטיה הנשנית ברמה התיאורטית גם בתביעת דייגי הקישון נגד חיפה כימיקלים בטענה כי זיהום הנחל גרם להם לחלות בסרטן .ראו לאחרונה :ת"א (מחוזי חי') /38960תולי נ' חיפה כימיקלים (פורסם בנבו.)3.00.8603 , לעיל ה"ש 4ובטקסט הצמוד לה. היסוד הראשון הדורש שאלת קיומו של מזיק ,כלל לא נתברר בפסק דין זה ,מכיוון שעל פי ההסדר הדיוני בין הצדדים ,נדונה תחילה שאלת הקשר הסיבתי ,ללא הידרשות מוקדמת לשאלת הרשלנות. 5 נחשון אגמון מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד החומרים מהווים גורמי סיכון ,ועל כן "ברור כי לא ניתן לדבר על 'סיכון חוזר ומשותף' "19. יצוין כי הערה מעניינת לעניין אפשרות תחולה עתידית של מבחן ההטיה הנשנית, ניתן אולי למצוא דווקא בעניין תביעת הקישון שנדחתה כאמור .השופט זרנקין מבקר את התובעים על כך שנמנעו מלבסס את תביעתם על נתונים סטטיסטיים לגבי כל תובע ותובע לעניין תחולת ההטיה הנשנית .זרנקין מעיר שקביעת ההטיה הנשנית בהתאם להלכת מלול "איננה על דרך הניחוש והספקולציה אלא יש לבססה על ראיות סטטיסטיות או מדעיות ,אשר תאפשרנה לבית המשפט לשום את שיעורה של ההסתברות הנטענת" 20.מבחינת פרשנות פסק-הדין נדמה כי בין אם נטען כי מבחן ההטיה הנשנית התקבל עקרונית אך נדחה בנדון דידן עקב חוסר ראיות ,ובין אם נטען כי מדובר בחוסר מוכנות עקרונית ,דומני כי בית-המשפט ,במיוחד בפרשת הקישון ,פספס הזדמנות נדירה (אשר תוכל להשתנות בערעור המוגש בימים אלה) להגמשת התנאים והגשמת דוקטרינת ההטיה הנשנית .אין ספק כי הסתכלות גמישה יותר על התנאים אותם הציב ריבלין ,תוכל לקיים כדבעי את מבחן ההטיה הנשנית במקרה זה של תביעת נפגעי הקישון. מול מגמה עקבית זו ,הדוחה את קבלת מבחן ההטיה הנשנית בשורה של סיטואציות ,הכירה הפסיקה דווקא לא אחת בתובענה הייצוגית כפלטפורמה נוחה יחסית להחלת מבחן ההטיה הנשנית .כך למשל בעניין תנובה 21,הכיר בית-המשפט באופן עקרוני בצורך לסטות מעקרון "מאזן ההסתברויות" הקלאסי במקרים מתאימים בדיני הנזיקין בכלל ,ו"על אחת כמה וכמה ראוי ונכון יהיה נכון וראוי לעשות כן בתביעות ייצוגיות" 22.הטעם לדבר הוא שכשמדובר בתובענות ייצוגיות העוסקות בעיקר בעוולות צרכניות ,האינטרס הדומיננטי העומד ביסוד ההליך הינו השגת הרתעה יעילה ואפקטיבית מפני הפרת החוק וזכויות הצרכנים על ידי העוסק .שאם לא כן ,יצאו מזיקים נשכרים מכך שהם גופים גדולים הנותנים שירותים למספר עצום של לקוחות ,ועל כן מתאפשר בידיהם לפזר את הנזק על פני מספר גדול של ניזוקים שזהותם לא ידועה ובכך הרווחים שהפיקו כתוצאה מן העוולה יוותרו בידיהם23. התייחסות חיובית נוספת דווקא אל מבחן ההטיה ניתן לראות בבקשה לדיון נוסף בעניין דובק 24,בו קבע בית-המשפט העליון כי לא קיימת למבקשת (שירותי בריאות 19 20 21 22 23 24 6 פרשת הקישון ,לעיל ה"ש ,04פס' 04לפסק-הדין. שם ,שם. ע"א 06624962תנובה מרכז שיתופי נ' ראבי (פורסם בנבו.)5.08.8600 , שם ,פס' 46לפסק-הדין. שם ,שם. דנ"א 0020900שירותי בריאות כללית נ' ( brown and wililiamson tobacco corpפורסם בנבו.)80.0.8608 , מסחרי ,גיליון ,6טבת התשע"ד בין נחל קישון לרמת חובב: על הטיה נשנית או אולי לא כל כך נשנית (?) כללית) עילת תביעה לסעד כספי (בסך של מיליארדים) מחברות הסיגריות 25.בדיון הנוסף דחה בית-המשפט העליון את הבקשה עקב חוסר תשתית עובדתית ,בו התבססה התובענה על דמותו של ניזוק "אמורפי" תחת הנחת הנחות רבות ,וכדברי המשנה לנשיאה ריבלין כי "בפועל הוצבה בפני בית המשפט העליון משוואה עם יותר מדי נעלמים" 26.עם זאת ,הכיר ריבלין בעובדה כי "קיים בסיס ראשוני המאפשר לדון בישראל בנזקי עוולות המוניות הטומנות בחובן קשיי הוכחה מובנים" 27.בכל הנוגע להחלת מבחן ההטיה הנשנית צופה המשנה לנשיאה ריבלין ,כי ההלכה הפסוקה בעניין מלול בוודאי תתפתח ותתעצב בהתאם לנסיבות המקרים השונים שיובאו לפני בית- המשפט .למרות מחיקת התביעה שלא התבססה על יישום המבחן ,טוען ריבלין כי "טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא"28. נמצאנו למדים כי מבחן ההטיה הנשנית כפי שמתפרש במתכונתו הנוכחית כיום, אינו מאפשר את יישומו בפני בתי-המשפט ,אשר אף אם רוצים לקבלו מבחינה עקרונית, פרשנותם הדווקנית לתנאיו אינה מאפשרת את החלתו מול נסיבות כל מקרה ומקרה .יש שיטענו לאור הנתונים כי פסיקת מלול מצמצמת באופן משמעותי את האפשרות העתידית להחיל באופן ממשי דוקטרינה זו ,אשר נשארת בגדר תיאורטי בלבד. יחד עם זאת ,ניתן לטעון מנגד ,כי מוקדמת העת להספיד את מבחן ההטיה הנשנית. על פי גישה זו ,עדיין לא התגלגל המקרה הנכון והמתאים אל בית-המשפט ,בו יוכלו להתממש יסודות מבחן ההטיה הנשנית כדבעי ,בשילוב תימוכין מדעיים מבוססים וראיות סטטיסטיות לקביעת ההטיה .נדמה כי שילובו של המקרה הנכון ,הראיות המדעיות המגובות ,יחד עם בית-המשפט הנכון להגמיש את התנאים ולפרוץ את הדרך קדימה ,יאפשר להחיל את הדוקטרינה בפועל בפסיקה הישראלית. 25 26 27 28 בערעור (ע"א /45/9//מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ (פורסם בנבו ,))03./.00דחה בית- המשפט העליון ערעורים על דחיית תביעות של קופות החולים נגד חברות סיגריות ,בטענה כי על החברות לשפותן על הוצאותיהן בגין טיפולים רפואיים שהעניקו לחבריהן שחלו עקב עישון סיגריות. דנ"א ,0020900לעיל ה"ש ,85פס' 06לפסק הדין. שם ,פס' /לפסק-הדין. שם ,שם. 7
© Copyright 2024