עמדת היועץ המשפטי לממשלה נגד פרטנר בעניין תשלומים עבור שירותי תוכן
ת"א 12241-09-10 בבית המשפט המחוזי מרכז בפני כבוד השופטת שטמר התובעים: .1 .2 .3 בן ציון יבלינוביץ ראובן ר.דוידסון השקעות בע"מ רועי לוי ע"י ב"כ עו"ד מיכאל בך ושות' רח' ויצמן ,2ת"א טל' 03-6932833 :פקס03-6932834 : -נ ג ד - הנתבעת: פרטנר תקשורת בע"מ ע"י ב"כ עו"ד עמר ,רייטר ,ז'אן ,שוכטוביץ ושות' רח' אבא הלל סילבר 14א' ,רמת גן טל' 074-7157777 :פקס074-7157778 : מדינת ישראל – היועץ המשפטי לממשלה ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א -אזרחי דרך מנחם בגין ,154תל-אביב ,ת.ד6133001 ,33051 . טל' 073-3736222 :פקס073-3736490 : ובעניין: עמדה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מתכבד בזאת היועץ המשפטי לממשלה להגיש עמדה מטעמו. פתח דבר .1 עניינה של הבקשה לאישור תובענה הנה גבייתה של המשיבה ממנוייה תשלומים עבור שירותי תוכן אשר סופקו להם כביכול על ידי צד שלישי ,מבלי שאלה ביקשו לצרוך אותם. על פי הנטען ,המשיבה אינה בודקת ומוודאת בעצמה האם המנוי אכן ביקש או הסכים לקבל את השירות בגינו מחויב והאם היה מודע לתנאים מהותיים ומרכזיים ביחס 2 לקבלת השירות ,ומסתמכת בעניין זה על צדדים שלישיים .כך ,משתמשת המשיבה בהרשאה לחיוב חשבון או הרשאה לחיוב כרטיס אשראי שנמסרה לה על ידי מנויה וגובה את התשלום מחשבונותיהם ,בהתאם לדרישת התשלום שנמסרה לה על ידי צדדים שלישיים .כפי שנטען ,כאשר המנוי פונה בטענה כי מעולם לא ביקש לקבל שירות בתשלום מאותו צד שלישי ,מתנערת המשיבה מכל אחריות ומעבירה את הנטל ללקוח להוכיח כי לא ניתנה הסכמתו לקבלת השירות. .2 היועץ המשפטי לממשלה מבקש לפרט את עיקרי עמדתו -היועץ המשפטי לממשלה סבור כי על חברות הסלולר ,ובכללן המשיבה ,מוטלת אחריות לחיובים שנגבו מחשבונו של מנוי ,לרבות עבור צדדים שלישיים ,כמי שברשותן הרשאה בלתי מוגבלת לחיוב חשבונו של מנוי .אחריות זאת קמה מכוח דינים שונים ,כפי שיפורט בעמדה. .3 על המשיבה ,לכל הפחות ,לוודא ברמת וודאות גבוהה ומפורשת את הסכמתו של מנוי לעסקה ולפרטיה טרם גביית החיוב מחשבונו .כמו כן ,על המשיבה ליטול את האחריות כאשר הלקוח מכחיש את העסקה שנטען כלפיו כי ביצע .בנוסף ,על המשיבה חלות הוראות חוק הגנת הצרכן ,התשמ"א 1981-אשר מטילות על חברות הסלולר חובות הן בהסכם ההתקשרות הראשוני עם המנוי והן לגבי הסכם הלכאורי לרכישת שירותי תוכן. יצוין ,כי אין בעמדה הזו כדי להתייחס לשאלה העובדתית האם התובעים הייצוגיים נתנו הסכמתם המפורשת לקבל את שירותי התוכן באמצעות המשיבה אם לאו. מערך אספקת שירותי תוכן למנוי .4 בהתאם לתנאי הרישיון ,המשיבה ,כמו גם בעלי רישיון כללי למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית )להלן -שירותו רט"ן( נוספים )להלן -חברת הסלולר או בעל רישיון(, מספקים למנויים גישה ,על גבי הרשת הסלולרית ,לשירותי מידע ,תוכן ובידור )להלן- שירותי תוכן( .התשלום עבור שירותי תוכן ,נגבה על ידי חברת הסלולר ,כחלק מהחשבון החודשי של המנוי ,באמצעות ההרשאה לחיוב חשבון או הוראה לחיוב כרטיס אשראי )להלן יכונו שני אמצעי התשלום הללו ,לחלופין -הרשאה לחיוב חשבון או הוראת קבע(, אותה מסר המנוי בעת כריתת הסכם ההתקשרות עם חברת הסלולר. .5 במערך אספקת שירותי התוכן למנוי משתתפים 4שחקנים עיקריים: א. המנוי של חברת הסלולר – משתמש הקצה אשר מקבל למכשיר הסלולר שברשותו שירותי תוכן באמצעות הרשת של בעל הרישיון) .להלן -המנוי(; ב. חברת סלולר אשר פועלת בהתאם להוראות רישיון הכללי למתן שירותי רט"ן שהוענק לו מכח חוק התקשורת )בזק ושידורים( ,התשמ"ב) 1982-להלן -חוק התקשורת( .חברת הסלולר מחזיקה בפרטי אמצעי תשלום של מנויה ומורשה לגבות ממנו תשלומים ,על פי כתב הרשאה כללי לחיוב חשבון שברשותה; 3 ג. ספק שירותי תוכן -ספק תוכן חיצוני המספק שירותי תוכן למנוי של חברת הסלולר ,בתשלום ,באמצעות הרשת של חברת הסלולר .לספק התוכן אין קשר ישיר עם חברת הסלולר ,וגביית התשלום עבור שירותי התוכן נעשית באמצעות האגרגטור; ד. .6 אגרגטור/חברת שירותי תוכן – גורם המתווך בין חברת סלולר לבין ספקי שירותי התוכן .האגרגטור מעביר את דרישת התשלום אשר התקבלה מספק שירותי התוכן אל חברת הסלולר ,תמורת עמלה שנקבעה בהסכם בינו לבין חברת הסלולר )להלן -חברת שירותי תוכן או אגרגטור(. רישום לשירותי תוכן בתקופה הרלוונטית לבקשה ,היו נפוצות שתי שיטות רישום לשירותי תוכן ,כדלהלן: א. המנוי נדרש להקליד את מספר הטלפון שלו כאשר גלש באתר אינטרנט של ספק שירותי התוכן או כאשר גלש באתרים שונים ובמסכו קפצה הודעה )(POP UP שבה התבקש המנוי להקליד את מספר הטלפון שלו )למשל על מנת להשתתף בהגרלה נושאת פרסים או בחידון( .מיד לאחר הקלדת מספר הטלפון ,קיבל המנוי למכשיר הסלולר שלו מסרון הכולל קוד בן מספר ספרות .המנוי הזין את הקוד במקום המיועד לכך באתר .התשלום עבור השירות נגבה לאחר שספק התוכן העביר דרישת התשלום לאגרגטור אשר העביר אותה לחברת הסלולר. חברת הסלולר גבתה את התשלום באמצעות חשבון הטלפון החודשי של המנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון שפרטיו נמסרו לה בעת ההתקשרות עם המנוי. חברת הסלולר העבירה את התשלום הנדרש לאגרגטור והותירה בידה חלק משמעותי מאותו תשלום .בהקשר זה יצוין ,כי חברת הסלולר העבירה את חלק התשלום לאגרגטור ללא כל תלות בגביית התשלום בפועל מהמנוי שלה ,גבייה אשר התבצעה לעיתים מאוחר יותר במסגרת החיוב בחשבון החודשי. ב. .7 ספק שירותי התוכן שלח מסרונים ,ביוזמתו ,למכשירו של המנוי ,במסגרתם הוצע למנוי שירות תוכן והוא נדרש להשיב למסרון .השבה למסרון נתפסה כרישום לשירות. בשתי שיטות הרישום הנ"ל ,המנוי לא נתבקש למסור במהלך הרישום אמצעי תשלום באופן מפורש ,אלא כל שנדרש הוא להקליד מספר טלפון נייד ולעיתים גם מספר פרטים אישיים או לשלוח מסרון חזרה לספק שירותי התוכן. .8 מתלונות שנתקבלו במשרד התקשורת ,ברשות לסחר הוגן ולהגנת הצרכן ובמועצה הישראלית לצרכנות )להלן -התלונות( ,עולה כי בחלק מהמקרים ,המנוי לא היה מודע לכך שכרת העסקה לקבלת שירותי תוכן ולא נדרש למסור את הסכמתו לעסקה מעין זו .לפי התלונות ,לא הובא כלל לידיעת המנוי ,לא בעת הרישום ולא לאחריו ,שמספר הטלפון 4 הנייד שהקליד באחת משיטות הרישום משמש למעשה כאמצעי תשלום -כמעין מספר כרטיס אשראי לגביית התשלום עבור קבלת שירותי תוכן .המנוי לא היה מודע לכך שהקלדת המספר הנה תחילתה של התקשרות חוזית עם מאן דהוא .העובדה שהמנוי לא נדרש למסור אמצעי תשלום באף שלב מהליך הרישום הלכאורי לשירות ,יוצרת סיכון לכך שגם אם מנוי ביצע את כל שלבי הרישום לשירות הנזכרים ,הוא לא יהיה מודע לכך שמדובר בשירות בתשלום שהרי אינדיקציה מרכזית לכריתת עסקה הנה מסירת אמצעי תשלום עבורה. .9 עוד מהתלונות עולה כי הדבר התגלה למנוי רק כאשר הבחין בחיוב לא מוכר ,במסגרת החשבון החודשי שנשלח אליו על ידי בעל הרישיון .גם לאחר שנשלח אל המנוי החשבון, פעמים רבות לא ניתן היה להבין בבירור מהו השירות שלגביו חויב החשבון ומהם פרטיו של ספק השירות עבורו בוצע החיוב )בסוף שנת 2009תוקנו הרישיונות לעניין זה ונקבעו פרטים שעל בעל רישיון -חברת הסלולר -לציין בדף החשבון שנשלח לגבי שירותים שסופקו על ידי צד שלישי(. .10 לא למותר לציין ,כי האדם מן הישוב אינו נוקט מידת זהירות דומה בשמירה על מספר הטלפון שלו שמטבע הדברים ידוע לרבים ,כמו בשמירה על מספר כרטיס האשראי שברשותו .המצב ההפוך הוא הנכון – מספרי הטלפון ידועים ומפורסמים לציבור אלא אם כן נתבקשה חברת התקשורת שלא לפרסמן. .11 במהלך שנת ,2008בעקבות תיקון מס' 40לחוק התקשורת ,במסגרתו תוקן סעיף 30א לחוק התקשורת אשר עניינו "שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק" )"דואר זבל"(, נעלמה שיטת הרישום באמצעות שליחת מסרונים יזומה על ידי ספקי תוכן שצוינה לעיל. תיקון זה אסר ,בין היתר ,להפיץ באופן מסחרי מסרונים שמטרתם לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאה כספית בדרך אחרת .שליחת מסרונים אקראית מעין אלה למנויים ,מבלי שהם ביקשו לקבלם ,נחשבה בהתאם לתיקון האמור פרסומת אסורה. .12 מאוחר יותר ,בתיקון רישיונות שערך משרד התקשורת ונכנס לתוקפו בשנת ,2011הוסדר אופן הזמנת שירות באתר מרשתת של חברת הסלולר או של ספק שירותי תוכן .על פי התיקון ,הגורם היחיד שרשאי להנפיק את הקוד הנחוץ לצורך הרישום לשירות ושלח אותו למנוי הוא בעל הרישיון .מכניסתו לתוקף של התיקון ואילך ,הגורם היחיד שאמור לדעת את הקוד אשר בלעדיו לא ניתן להירשם לשירות ,הוא בעל הרישיון .עובר לתיקון זה ,יתכנו מקרים שבהם מי שניפק את הקוד היה גם מי שדרש את התשלום מהאגרגטורים או מחברת הסלולר ולכן היו מקרים בהם לא ניתן היה לשלול מצב שבו הרישום לשירות ,אשר כלל הקלדת מספר טלפון וקוד ,בוצע שלא על ידי המנוי בעצמו ובלא ידיעתו. .13 כאמור ,כפי שעולה מהתלונות ,הפרקטיקה של אספקת שירותי תוכן למנוי ללא הסכמתו המפורשת הייתה רווחת בתקופה הרלוונטית לבקשה והיא הצטמצמה באופן משמעותי רק לאחר התיקון לרישיון משנת .2011כך ,בשנים ,2010-2011התקבלו במשרד 5 התקשורת כ 956 -תלונות בנושא ספקי תוכן .רק עם כניסתו לתוקף של תיקון הרישיון האמור ,פחתה במידה ניכרת כמות התלונות שהתקבלו בגופים האמורים הנוטלים חלק במערך אספקת שירותי התוכן למנויים. הירידה במספר התלונות נבעה גם מאסדרה נוספת של משרד התקשורת אשר נכנסה .14 לתוקפה בשנת ,2011ולפיה ,על חברת הסלולר לקבל הוראה מהמנוי באמצעות טופס ייעודי האם לאפשר קבלת שירותי תוכן למכשיר הסלולר שלו או לחסום מראש את האפשרות ,כאשר ברירת המחדל למנוי אשר לא בחר באחת מהאפשרויות הנה שהמכשיר נחסם לשירותי תוכן מתמשכים )להבדיל משירותי תוכן חד פעמיים( . מן התלונות שהתקבלו כאמור בנושא ,נמצאנו למדים כי כאשר מנויים פנו לחברת הסלולר בתמיהה לגבי חיובים לא מוכרים ולא ידועים במסגרת החשבון החודשי עבור שירותי תוכן ,חברות הסלולר התנערו מכל אחריות והפנו את המנוי לאגרגטור או לספק .15 התוכן .האגרגטורים וספקי התוכן התנערו גם הם מכל אחריות ,והמנויים נותרו ללא כתובת לבירור החיוב וקבלת כספם בחזרה במידת הצורך. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ,אחריות לחיובים שנגבו מחשבונו של לקוח ובכללם גם עבור צדדים שלישיים מוטלת על חברות הסלולר ,ובכללן המשיבה ,וזאת הן מכוח יחסיה .16 המיוחדים עם מנוייה כמי שמחזיקה ברשותה הרשאה לחיוב חשבונם ,הן כמי שפועלת כמנפיקת כרטיס חיוב והן מכוח הוראות הרישיון על פיו הן פעלו בתקופה הרלוונטית - והכל כפי שיפורט להלן. אחריות חברת הסלולר כמחזיקת הרשאה לחיוב חשבון של מנוי ככל הידוע ליועץ המשפטי לממשלה ,אופן הגבייה הנו כזה שבו חברת הסלולר סולקת .17 מהמנוי תשלום בעבור ספק שירותי התוכן ,בהתאם לסכום הנדרש ממנה על ידי האגרגטור .כלומר ,חברת הסלולר גובה סכום כסף מחשבון הטלפון של המנוי עבור צד שלישי .גבייה זו מתאפשרת בשל העובדה שחברת הסלולר מחזיקה בידה הרשאה לחיוב חשבונו של המנוי באופן בלתי מוגבל או מותנה ,לרבות עבור צדדים שלישיים. ככלל ,הרשאה לחיוב חשבון הנה שיטה לביצוע תשלומים בה משתתפים שלושה שחקנים: .18 בעל חשבון הבנק )במקרה הנדון -המנוי( ,המוטב שלטובתו ניתנת ההרשאה לחיוב חשבון )במקרה הנדון – חברת הסלולר( והבנק או מנפיק כרטיס האשראי של הלקוח של המנוי. בין השחקנים מתקיים מערך הסכמים והוראות המאפשר למוטב לשלוח דרישות תשלום לבנק או למנפיק כרטיס האשראי מחשבונו של המנוי ,כמפורט להלן: • הסכם בין לקוח לבין מוטב לאספקת שירות או נכס :הסכם זה הוא עסקת היסוד שלטובת הגבייה בה ניתנת ההרשאה לחיוב חשבונו .בהרשאה מורה הלקוח לבנק או למנפיק כרטיס האשראי שלו להישמע לדרישת המוטב כאשר הלה המעביר דרישות לחשבונו ולזכות את חשבון המוטב בסכום כסף שאותו ידרוש בכל התקופה שבה 6 ההרשאה לחיוב חשבון תקפה .המוטב מתחייב כלפי הלקוח ,בהסכם 'עסקת היסוד', ליזום בכל התקופה שהוסכמה בין הצדדים את הצגת החיוב הרלוונטי לבנק שבו מתנהל חשבונו של הלקוח או למנפיק כרטיס האשראי שלו ,על מנת שזה יחייב את חשבונו של המשלם בסכום החיוב .הלקוח מצידו מתחייב לפרוע את תמורת העסקה. • הסכם בין לקוח לבין הבנק שבו הוא מנהל את חשבונו או למנפיק כרטיס האשראי שלו: במסגרת היחסים הכלליים שבין הלקוח לבנק או למנפיק כרטיס האשראי ,מורה להם הלקוח לכבד את החיובים שמוטב מבקש לגבות באמצעות הרשאה לחיוב חשבון. .19 הרשאה לחיוב חשבון התפתחה בארץ כאמצעי תשלום נוח וזמין .היא מאפשרת ,בעלות נמוכה וביעילות גבוהה ,גבייה סדירה ושוטפת של חובות לעוסקים מחשבונותיהם של לקוחות .הרשאה לחיוב חשבון יכול שתתבצע ישירות מחשבון הבנק של הלקוח ויכול שתתבצע דרך מנפיק כרטיס האשראי של הלקוח )כאמור לעיל ,בעמדה זו יכונו כל אחד מהם -הרשאה לחיוב חשבון או הוראת קבע(. .20 עם זאת ,לצד היתרונות של אמצעי התשלום הזה ,ללקוח קיימת נחיתות מסוימת במהלך גבייתם של תשלומים באמצעות הרשאה לחיוב חשבון שכן הוא אינו מעורב במהלך הגבייה .מרגע שהוקמה ההרשאה ,הרי שהוא לעיתים ידע על קיומה של גבייה וגובהה במסגרת הודעה שמקבל בדיעבד מהבנק או ממנפיק כרטיס האשראי שלו או מבית העסק. כך ,בניגוד למצבים שבהם התשלום הוא באמצעי תשלום אחרים )כדוגמת מזומן או שיק( ,בהם ככל שקיימת מחלוקות בין הצדדים לגבי קיומו של החיוב או גובהו היא מתבררת עובר למועד התשלום ,הרי שמצב הדברים בהרשאה לחיוב חשבון מטה את הכף לרעת הלקוח שלעיתים נדרש למחות באופן יזום על גבייה ביתר רק לאחר שכבר נגבתה מחשבונו. .21 ברוב ההרשאות לחיוב חשבון הניתנות היום ,אגב השימוש הנפוץ בהן לצורך תשלום ,לא מקובל להגביל את הסכום הנגבה .הטעם לכך ,בין השאר ,הנו שפעמים רבות הגביה היא כגובה הצריכה המשתנה .הנוהג המקובל היום במשק הנו הרשאות לחיוב חשבון שאינן מוגבלות בסכום. .22 במקרה שלפנינו עולה שאלה של אחריות המוטב -חברת הסלולר -לגבייה שלא כדין מחשבונו של המנוי .עד השנים האחרונות ,עיקר הסכסוכים הצרכניים הידועים לנו נסובים סביב הסוגיה של גביית יתר על ידי המוטב .בשנים האחרונות ,בנוגע לחברות הסלולר ,התגלעו סכסוכים מסוג נוסף כאשר חברת הסלולר -המוטב בהרשאה לחיוב חשבון -התכחשה לגבייה שביצעה בעצמה בחשבונו של המנוי ,בטענה שהיא איננה צד לסכסוך תוך שהיא מותירה את המנוי לנהל את המחלוקת מול האגרגטור או ספק שירותי התוכן ,זאת למרות שמעולם לא מסר להם את האפשרות לגשת בעצמם אל חשבונו ומעולם לא מסר להם אמצעי תשלום כלשהו )שהרי הוא חויב דרך חשבון הטלפון(. 7 .23 מעבר לשאלה האם המנויים בכלל הבינו את המשמעות וההשלכות של מסירת מספר הטלפון והעסקה לקבלת שירותי תוכן אותה לכאורה כרתו ,עולה שאלה חשובה וקריטית- מהי האחריות המוטלת על חברות הסלולר מרגע שהן מחזיקות לטובתן הרשאות לחיוב חשבון של מנוי .האם הן יכולות לגבות מחשבונו של מנוי ,עבור צד שלישי מבלי שהן נוטלות אחריות לגבי קיומה של הסכמתו של המנוי לעסקה הלכאורית ולפרטיה. .24 נעיר כבר מעתה כי סוגיית שימוש לרעה באמצעי תשלום הנה סוגיית יסוד בתחום דיני אמצעי התשלום .עוד בפקודת השטרות )נוסח חדש( ובהמשך בחוק כרטיס חיוב, התשמ"ו 1986-וכן בפסיקה ,עסקו בסוגיה זו .בין השאר ראה :עא 6916/04בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה)פורסם בנבו ;(18.2.10 ,דנא 1740/91בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן ,פ"ד מ"ז )) ) (1993) 31 (5להלן -פס"ד פרוסט(; דו"ח הועדה הממשלתית לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי האשראי התשמ"ב 1982 -בראשות השופט ברק )כתוארו אז( )עמ' .((23-22 .25 לטעמנו ,על מנת להוסיף ולקיים מערך גבייה זה מתוך כוונה להכיר ביעילות של המנגנון ובאינטרס הציבורי ומתוך הבנה בדבר חולשתו של הצרכן במצב דברים זה ,יחד עם היעילות המוקנית למוטב בגבייה והיתרון הכלכלי הקיים בשיטה זו ,חייב המוטב לשאת באחריות לגבי גבייה שנעשתה שלא בהרשאה כמו גם נשיאה באחריות לגבי גבייה שנעשתה ביתר ,והכל כפי שנפרט להלן. הפרת החוזה .26 התשתית לקיומה של הגבייה עבור גורמים שלישיים מצויה כבר בהסכם קבלת שירותי רט"ן של חברות הסלולר עם המנויים ,אשר בנספח לו מצויה הרשאה לחיוב היוצרת את הבסיס לגבייה שנעשתה מחשבונותיהם של המנויים. .27 הסכמים של המשיבה ושל בעלי רישיונות אחרים אשר נבדקו אצל היועץ המשפטי לממשלה מעלים ,כי במסגרתם לא הובהרו למנויים כנדרש הסיכונים הכרוכים בהסכם. מבחינת המנוי ,הוא התקשר בהסכם לשם קבלת שירותי רט"ן ולא לשם קבלת שירותים אחרים הכוללים סיכונים שאינם קשורים לשירות העיקרי .בהסכמים לא הובהר במפורש למנוי כי טרם גבייה מחשבונו עבור צדדים שלישיים תידרש הסכמתו הקונקרטית לכך, כנדרש מחברת הסלולר .למעשה בכריתת הסכם הראשוני לקבל שירותי רט"ן ,המנוי כרת שתי עסקאות במקביל -עסקה לקבלת שירותי רט"ן ועסקה לקבלת שירותי תוכן באמצעות הרשת של חברת סלולר .ההסכמים שנבחנו כאמור אצל היועץ המשפטי לממשלה ,לא הבהירו למנויים כי מדובר בנוסף לשירותי רט"ן גם בשירותי סליקה של תשלומים עבור תוכן לצדדים שלישיים שהשלכותיו המשפטיות יפורטו להלן. .28 בנוסף ,ההסכמים לא מעגנים את החובות והאחריות אשר לדעת היועץ המשפטי לממשלה מוטלת על חברת הסלולר ומפורטת בעמדה זאת ,מכוח הגבייה אותה הוא רשאי לבצע עבור צדדים שלישיים .בכך ,לטעמו של היועץ המשפטי לממשלה ,לפחות לגבי אחד 8 מהחוזים של חברת הסלולר ,שלגביו הוגשה בקשת ביטול בבית הדין לחוזים אחידים ,יש משום קיפוח של הלקוח )המנוי( ויצירת יתרון בלתי הוגן לחברת הסלולר )ר' חא )י-ם( 42799-03-10היועץ המשפטי לממשה נ' סלקום )פורסם בנבו) (1.12.13 ,להלן -לין נגד סלקום( .תנאי מקפח בחוזה אחיד ,הוא תנאי הניתן לביטול בידי בית משפט או בית הדין לפני חוק החוזים האחידים ,התשמ"ג) 1982-סעיף 19ו 3-בהתאמה(. .29 חובת תום הלב בכריתת חוזה ,המעוגנת בסעיף 12לחוק החוזים )חלק כללי( ,התשל"ג- (1973ובקיום חוזה ,המעוגנת בסעיף 39לחוק החוזים ,מחייבת גילוי ללקוח אודות הסיכונים הכרוכים בעסקה עם כריתתה וגם במהלך קיומה .הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה לכלול מחדל של אי גילוי עובדות ,כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות שיגולו לצד השני .כך ,ישנן נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע החיוני גם כאשר הצד השני אינו שואל לגביהם )ר' לענין זה למשל ד"נ 7/81פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו( ,פ"ד לז ).(1983) 673 (4 .30 על חברות הסלולר לגבות מחשבונו של מנוי רק לאחר שחברת הסלולר מוודא ברמת וודאות גבוה ובבירור כי המנוי הסכים לשלמם וכי פרטי העסקה העיקריים היו ידועים לו .עת חברת הסלולר גובה מחשבונו של המנוי תשלום עבור צד שלישי מבלי שהיא מוודאת כי המנוי נתן את הסכמתו לעסקה ולפרטיה ,הרי שהיא מפרה את ההתחייבות שלה כלפי המנוי .מי שמחזיק בהוראת קבע של לקוח מתחייב לגבות ממנה את הסכומים שהותר לו לגבות בהסכמה .במקרה הרגיל ,החיוב נעשה על ידי המוטב לטובתו ועל כן הוא מחויב בקבלת הסכמה לגביה .במצב שלפנינו המבנה המיוחד של עסקאות התוכן כפי שפורט לעיל ,הביא לכך שנגבו סכומים בהסתמך על דרישתו של צד שלישי )ספק תוכן באמצעות אגרגטור לחברת הסלולר( .עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי האפשרות של חברת הסלולר לגבות מחשבונו של מנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון היא אך ורק על בסיס הסכמתו לגביה ולגובהה .הסכמה זו לא יכולה להיות טכנית ועליה לבטא את גמירת דעתו של מנוי לשלם ולא רק לעצם ההתקשרות בעסקה. .31 הפרת התחייבות זאת ,לפעול על פי הסכמת הלקוח ,עשויה לזכות את המנוי בפיצויים לאור סעיף 10לחוק החוזים )תרופות( לגבי עסקת התוכן .סעיף 10לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( ,תשל"א ,1970-דן בנזק שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה עצמו ובנזק שנגרם עקב ביטול החוזה ומזכה בפיצויים את הניזוק אם קיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק ואם הנזק וגרימתו כתוצאה מההפרה היה צפוי למפר .בענייננו ,הסיכון שהטילה חברת הסלולר על מנויה היה ידוע למשיבה )כפי שיורחב גם בהמשך( והסיכוי שהוא יתממש היה צפוי .כאשר התממש הסיכון ,נגרם למנוי נזק בגובה הסכומים שחויב עבור עסקה שלגביה לא נתן את הסכמתו המפורשת ולא ידע כלל אודות קיומה אלא בדיעבד .המשמעות הנה שלאור סעיף ,10ככל שמנוי ירים את הנטל בהתאם לסעיף זה, יהא על חברות הסלולר לפצותו על סכומים שנגבו ללא הסכמתו ,תוך הפרת החוזה. 9 אחריות בנזיקין .32 בנוסף ,לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ,חלה על חברות הסלולר ובכללן המשיבה אחריות כלפי מנוייה אשר נובעת ממארג הנסיבות הקיימות במקרה זה ,גם מכוח דיני הנזיקין -נסיבות אשר משליכות על השאלה האם הייתה צריכה המשיבה לצפות את הנזק שייגרם למנוייה )ע"א 3521/11עו"ד דניאל וגנר ואח' נ' מזל עבדי ואח' )פורסם בנבו, .((22.6.14בין חברת סלולר לבין מנוייה קיימים יחסים מיוחדים אשר עשויים להצדיק החלת אחריות על המזיק בשל הזיקה המיוחדת ומעמדם של המזיק והניזוק זה מול זה )תמר גדרון ,חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור ,הפרקליט מב)א( עמ' ) 172-174תשנ"ה-תשנ"ו(( .אין מדובר רק במערכת היחסים החוזית אשר עשויה שלעצמה להצדיק קיומה של חובת זהירות ,אלא על מערכת יחסים קרובה במיוחד אשר נוצרה עת המנוי מסר לחברת הסלולר גישה לגביית תשלומים מחשבונו אשר במקרים רבים אינה מאפשרת לו לשלוט ולבקר אותם ,אלא רק בדיעבד -לאחר שהם מנוכים מחשבונו -כחלק מחשבון הסלולר .בהקשר זה יצוין כי החל משנת ,2011תקופה שלאחר התקופה שבענייננו ,בעקבות תיקון הרישיונות ,נאסר על חברות הסלולר לבצע תשלום של מנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון או הרשאה לחיוב כרטיס אשראי בטרם חלפו 8ימים מיום מועד משלוח חשבון הטלפון אל המנוי. .33 גם הפסיקה הכירה בחובת הזהירות של חברות הסלולר בכל הנוגע לחיוב מנוייה באמצעות הרשאה לחיוב חשבון ,עבור שירותים שניתנו על די צדדים שלישיים: בעניין בש"א – 2335/06עומרי רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ ואח' )פורסם בנבו(3.10.06 , )להלן :פסק דין רוטשילד( קבעה כבוד השופטת ברון: "עצם העובדה שלקוחותיהן של החברות הסלולאריות מפקידות בידן אמצעים לחיוב חשבון הבנק או כרטיס האשראי שלהם ,מקימה חובת זהירות מצידן של החברות הסלולאריות כלפי הלקוחות כי ינקטו אמצעי זהירות סבירים למניעת גביה שלא כדין" גם בעניין לין נ' סלקום ,קבע בית המשפט: "כי קיים בסיס ראשוני לכאורה לטענת המבקשת, הנתמכת גם בעמדת היועמ"ש ,כי סלקום אינה רשאית לחייב את לקוחותיה בגין שירותי תוכן של ספקים חיצוניים מבלי לוודא בעצמה שקיימת הסכמה מפורשת של הלקוחות לחיובים אלו". 10 השופט עמית יריב בתא )שלום -ת"א( 27045-11-11גיורא ינוסוב נ' פלאפון תקשורת בע"מ )פורסם בנבו:(14.5.14 , "משמעותו של הכשל בהתנהלות פלאפון היא דרמטית: אדם המנהל חשבון בחברת פלאפון )או בכל חברה מסחרית אחרת( ומפקיד בידי החברה אמצעי תשלום )ויהא זה מספר כרטיס אשראי או הרשאה לחיוב חשבון בנק( נותן אמון בחברה ,שלא תאפשר לאיש לעשות שימוש באמצעי תשלום זה אלא בהרשאתו המפורשת של הלקוח .חברה אשר אינה נוהגת כך ,מועלת באמונו של הלקוח ,ומפרה את חובת הזהירות שלה כלפיו – חובת זהירות החלה על כל צד לחוזה ,ועל אחת כמה וכמה על צד בחוזה שקיבל לידיו את הזכות לגבות את תמורת החוזה במישרין מכיסו הווירטואלי של הצד שכנגד". .34 עת שהמשיבה יצרה מנגנון במסגרתו היא אינה מקבלת בעצמה את הסכמת המנוי אלא מסתמכת על האגרגטורים אליהם מועברת האחריות לכך )כפי גם שעולה גם מסיכומיה של המשיבה( ,יצרה היא סיכון לפיו גם בהיעדר הסכמתו של מנוי הוא יחויב על ידה, סיכון שמטבע הדברים היה ידוע לה ונלקח בחשבון על ידה .לפיכך ,משקיבלה המשיבה מהמנוי את הרשאתו לחייבו על סמך הודעת צד שלישי ,קיבלה על עצמה גם את האחריות להפעיל את המנגנון שיצרה באופן שימזער סיכון זה הכולל מניעה באמצעים סבירים של חיוב המנוי עבור שירותים להם לא נתן הסכמתו .לאור המעמד המיוחד של המשיבה והכוח שניתן לה לחייב את הלקוח בהתאם לדרישתו של צד שלישי ,הרי שסביר שגם המנוי סמך ידו על המשיבה כי תחייבו רק בעבור שירותים שהסכים לצרוך )ישראל גלעד , דיני נזיקין -גבולות האחריות ,כרך ב' עמ' ),821תשע"ב .((2012 -לעמדת היועץ המשפטי לממשלה ,גביה שנעשתה מבלי לוודא את הסכמת המנוי ,תוך יצירת תשתית שיש בה וודאות גבוהה בהעברת התשלומים ,היא בגדר התרשלות של חברת הסלולר. .35 אחריותה של המשיבה מתחזקת לאור העובדה שעבור פעולת סליקת התשלום ממנוי, גובה המשיבה עמלה בגובה 50%מהתמורה ששולמה בגין כל הודעת תוכן )כפי שעולה מהסיכומים שהגישו המבקשים אשר מסתמכים על החקירות שהתנהלו בתיק( .ביתרת התשלום מתחלקים האגרגטור וספק שירותי התוכן .עמלה זו הנה עמלה גבוהה במיוחד )לשם ההשוואה עמלת סליקת כרטיסי אשראי הנה (0.7%ונראה שהיא אינה משולמת רק בגין הפעולה הטכנית המבוצעת של גבית תשלום מהמנוי והבטחת פירעונו ,שהם העלויות המרכיבות את עמלת הסליקה בכרטיס אשראי. .36 העובדה שהאגרגטור וספק שירות התוכן המספק את עיקר השירות בעסקה מוכנים לחלוק עם המשיבה בהכנסתם עבור השירות בשיעור גבוה פי כמה עשרות מעמלת סליקה מקובלת )כאשר קיימת לו האפשרות של גביית אמצעי תשלום נפרד ועצמאי שאינו תלוי 11 בחברת הסלולר( ,מעידה על כך שקיימת כדאיות כלכלית ,שקיים תמריץ לכך ,וכי חלקה של המשיבה בעסקה הוא משמעותי ולא טכני .עובדה זו מעלה את החשש כי העמלה הגבוהה הנדרשת מהמשיבה היא בגין פתיחת גישה ,כמעט חופשית ,למאגר עצום של הרשאות לחיוב חשבונות של מנויים המאפשרת גבייה מובטחת ,קלה ומהירה של תשלומים עבור השירותים. .37 את האחריות המוטלת על חברות הסלולר לגבייה ממנוי עבור צדדים שלישיים ואת היקפה ,ניתן ללמוד גם בהיקש מהאחריות המוטלת על הבנקים .כשם שלבנק קמות חובות זהירות ונאמנות בהיותו שולט בחשבונו של לקוח ומורשה להעביר ממנו כספים לצדדים שלישיים ,כך גם לחברת הסלולר בהוראה לחיוב חשבון קמות חובות דומות. הסיכונים שעלולים להתממש ביחס לניצול לרעה של גישה פתוחה לחשבונו של לקוח הקיימים לבנקים ,עלולים להתממש גם אצל חברת הסלולר אימת שחברת הסלולר גובה ממנוייה עבור מוטבים אחרים ,באופן דומה לבנקים. .38 עם זאת ,בנקים המכבדים הוראות לקוח אגב ניהולם של חשבונות בנק שם פעילות זו הנה אינהרנטית לפעילותם והיא בסיס לפעילות כלכלית ענפה ורחבת היקף במשק ,על כן ניתן לראות לגביה אינטרסים ציבוריים של מהירות ויעילות שעשויים להשליך על היקף האחריות )ראו לענין זה ,בהקשר של סליקת שיקים -פס"ד פרוסט( .במובחן מהם ,לא מצאנו כי קיימים טיעונים מכריעים המצדיקים קיומו של אינטרס ציבורי למהירות ויעילות ,העשויים להשליך על היקף האחריות ,באופן הדומה לאיזון שעשוי להיערך ביחס לחיובי הבנקים כאמור ,של חברת סלולר כאשר גובות עבור צדדים שלישיים .לכך השפעה לטעמנו על היקפם של החיובים המוטלים על חברות הסלולר ,כך שיש להתייחס אליהם לחומרה. .39 לאור כל אלה ,סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במערך יחסים המאפשר לחברת סלולר לגבות ממנוי באמצעות הרשאה לחיוב חשבון ,יש להטיל אחריות מוגברת על חברת הסלולר לשימוש בהוראה עבור צדדים שלישיים. .40 כשהוראה לחיוב חשבון משמשת את המוטב כפלטפורמה לתשלום עבור צדדים שלישיים, המשמעות הנה שיש להטיל על המוטב נטל מוגבר הנובע מהמשמעות המיוחדת שהוא מקנה להרשאה הזו ,מאחר שלא רק שסכום הגבייה אינו נקוב ומוגבל בהרשאה אלא הוא יוצר תשתית המהווה סיכון בלתי מוגבל המושת על הלקוח .נטל זה כולל מספר חובות, בשתי נקודות זמן במערך היחסים עם המנוי .בשלב הראשוני של כריתת חוזה הרט"ן ובשלב שני ,בעת חיוב חשבון המנוי. .41 בעת כריתת חוזה הרט"ן עם מנוי ,מושתות לטעם היועץ המשפטי לממשלה על חברת הסלולר שתי חובות –האחת ,להבהיר למנוי את הסיכון הכרוך בהוראה לחיוב חשבון והשנייה ,לגדר סיכון זה מראש באמצעות הגדרה מפורשת האם ניתן לחייבו עבור שירותי תוכן .חובות אלו הוטלו על חברות הסלולר בתיקון הרישיון משנת 2011שהורה לחברות הסלולר לגדר מראש את הסיכונים הכרוכים בשימוש במכשיר סלולרי ולקבל הסכמתו 12 לקבל גישה לשירותי תוכן )באופן דומה למסמך שהבנקים מחויבים לערוך ללקוח הפותח את חשבון הבנק שלו לשירותים מקוונים – הוראת ניהול בנקאי תקין .(357 .42 בשלב שני ,משהתממש הסיכון ובוצע חיוב ללא הסכמת המנוי ,החובה לשאת באחריות צריכה להיות מושתת על חברת הסלולר .לעניין זה שתי חלופות אפשריות – האחת, להטיל אחריות על חברת הסלולר באופן דומה לחיוב תוצאה ,קרי – אחריות מוחלטת, בדומה לזו הקיימת לבנקים ,בנוגע למשיכות מחשבונו של מנוי כאשר נטען לגביהן שימוש לרעה .האחריות החוזית של חברת הסלולר כלפי המנוי עשויה לקום כאמור לעיל ,מכוח חובות תום הלב ,מכוח האחריות לשימוש בהוראת הקבע וכן מתנאי מכללא בהסכם ההתקשרות. .43 השנייה ,ולמצער ,השתת נטל ההוכחה על החברות כי ניתנה הסכמה של מנוי לגבייה. הטלת נטל ההוכחה על חברת הסלולר מבטיחה כי זו תדאג לוודא שהסכמת המנוי התקבלה לפני שהיא גובה מחשבונו .יצוין כי בדין החל על כרטיסי חיוב ,התשמ"ו,1986- אשר לגביו יפורט מטה ,בית העסק שומר את שובר העסקה )"מסמך" לפי חוק כרטיסי חיוב( כדי להעיד על הסכמתו של הלקוח לעסקה ואם לא שמר ,האחריות מוטלת עליו גם לפי סעיף 9לחוק זה. .44 בנוסף לכך ,בהיקש מדיני הבנקאות ,את הפעולות הנובעות מהחובות המוגברות שחלות לטעמנו על מי שגובה מהוראת קבע עבור אחר ניתן לגזור לא רק מהחובות הכלליות החלות על הבנקים אלא גם מהחובות הפרטניות החלות עליהם ,המוסדרות ,בין היתר, במסגרת הוראת ניהול בנקאי תקין מס' ,439שעיקרה שמירה על זכויות הלקוח .כך למשל ,על פי הוראות אלה ,התאגיד הבנקאי צריך לפעול מול המוטב להבטחת תקינות הליך זיהוי הלקוח וקבלת העתק מהסכמת הלקוח בכתב .ישנן הוראות המסדירות את זכויותיו של הלקוח לבטל הרשאה מול הבנק ,ולא מול המוטב וכן ביטול חיובים ספציפיים .כך גם ישנן הוראות לבנק לפיהן במסגרת דפי החשבון יהיו רשומים סכומי החיוב בצורה שתאפשר ללקוח לזהות את המוטב ,בהתאמה לענייננו את האגרגטורים ואת ספקי שירותי התוכן. .45 כאמור ,היועץ המשפטי לממשלה סבור שחובות אלו המוטלות על הבנקים ,הן בבחינת יישום של החובות הכלליות המוטלות גם על חברות הסלולר מכח הדין הכללי ,בשל היותן בעלות גישה בלתי מוגבלת לחשבונו של מנוי .גם אם לא היתה דרישה מפורשת ומפורטת ברישיון )דרישה שהייתה ועודנה קיימת ,כפי שיפורט בהמשך( ,על חברות הסלולר ,לכל הפחות ,לוודא ברמת וודאות גבוהה את הסכמתו של המנוי לעסקה ולפרטיה ,טרם גביית תשלומים עבור צדדים שלישיים .על חברות הסלולר ליטול על עצמן אחריות כאשר המנוי טוען לשימוש לרעה ומכחיש את העסקה במכשיר הסלולרי שלו ,קרי להשיב למנוי את סכום הכסף שלטענתו נגבה מחשבונו ללא הסכמתו. .46 בהינתן כי חברות הסלולר פיתחו מערך של סליקת תשלומים עבור אחרים ,מערך שהוקם טכנולוגית וגם לווה בהסדרת סיכונים משפטיים באמצעות רובד נוסף של הסכמים עם 13 האגרגטורים ,הרי שהן אלה שיצרו את הסיכונים למנויים ועל כן יש להטיל עליהן האחריות לשימוש לרעה או את האחריות לנזק הראייתי שנגרם למנוי שלא יכל להשכיל ולהתמודד עם הסיכונים שהשיתו עליו חברות הסלולר .הסיכונים שהושתו על המנויים ספק אם לא היו ידועים לחברות הסלולר ממועד קבלת התלונות הראשונות אצלם ואף לפני כן .ואולם ,בשם האינטרס הכלכלי פעלו חברות הסלולר להשאת רווחיהן מבלי לנקוט באמצעים שיבטיחו כי המנויים יוכלו להתמודד עם הסיכון לכשימומש .חברות הסלולר ,ובכללן המשיבה ,בחרו שלא לטפל ביסודיות בבעיה ,חרף התלונות הרבות שהתקבלו ממנויים בנושא ולא פעלו על מנת לשים קץ לתופעה של חיוב מנויים ללא הסכמתו הודאית של המנוי. .47 חברות הסלולר ,דאגו להבטיח את עצמן ולכלול בהסכמים שבינן לבין האגרגטורים, הסדר שיפוי לפיו ,האגרגטור מתחייב לשפות את המשיבה באופן מלא בגין כל חבות, הוצאות או פיצויים שייפסקו כנגדה בקשר לשירות התוכן שסופק למנוי .הדבר עשוי להעיד על כך כי האחריות המוטלת על המשיבה נלקחה בחשבון והייתה ידועה לה ,אך זו בחרה ,במסגרת ניהול הסיכונים שלה ,לפעול בניגוד אליה ולא להשיב למנוייה את הכספים לאחר שהכחישו את מתן הסכמתם לעסקת שירותי התוכן. .48 בנוסף ,עוד בשנת 2009אושרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה וחברה נוספת -פס"ד רוטשילד -ובמסגרתו נקבעה על ידי כבוד השופטת ברון במפורש ,שעל המשיבות בתיק זה מוטלת אחריות כמי שמחזיקות בהרשאה לחיוב חשבון לחיובים שבוצעו ללא הסכמה .למרות זאת ,לא פחתו התלונות שהתקבלו ממנויים כנגד חברות הסלולר בנושא שירותי תוכן אלא רק מאוחר יותר ,בעקבות תיקון הרישיונות שנכנס לתוקפו בשנת .2011 יפים לעניינו דבריה של שופטת ברון בפס"ד רוטשילד: " ....ואמנם ,נראה כי גם החברות הסלולאריות עצמן הכירו באחריות כאמור המוטלת עליהן – שכן כפי שפורט לעיל הן ראו לנכון להבטיח בהסכמים עם חברות התוכן כי שירותי התוכן יסופקו אך ורק לאלה מבין לקוחותיהן אשר הביעו הסכמה אקטיבית ומפורשת לקבלם ,וזאת תוך תיעוד הולם של מתן ההסכמה כאמור .זאת ועוד ,עצם קיומן של הוראות השיפוי בהסכמים עם חברות התוכן מעיד על כך שגם לחברות הסלולאריות ברור כי הן "הכתובת" של לקוחותיהן בכל טענה הקשורה עם אספקת שירותי התוכן או החיוב בגינם; והדברים מקבלים משנה תוקף במקרה כבענייננו – שבו לקוחות חויבו על ידי פרטנר וסלקום בגין שירותי תוכן שלטענתם של המבקשים מעולם לא הסכימו לקבל". 14 אחריות מכוח הוראות חוק כרטיסי חיוב ,התשמ"ו) 1986-להלן -חוק כרטיסי חיוב( .49 כפי שכבר הוזכר בעמדת היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה בלין נ' סלקום ,קיים דמיון רב בין פעילותו של מנפיק כרטיס אשראי לבין פעילותה של חברת סלולר כאשר היא גובה ממנוי תשלומים עבור צדדים שלישיים בגין שירותים שסופקו על הרשת שלו .כך ,למשל, ההסדר החוזי המשולש הקיים בין מנפיק ללקוח ,בין מנפיק לספק ובין הלקוח לספק; הסיכון מבחינת הלקוח לשימוש לרעה באמצעי התשלום והנזק אליו הוא חשוף; עמדת הנחיתות של הלקוח לעומת המנפיק שמחזיק בכוח להחליט האם לחייב או לזכות את הלקוח ועוד )ר' גם דין וחשבון הועדה הממשלתית לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי ,ירושלים )תשמ"ב.((1982- .50 הקשר בין השימוש במכשיר הסלולר לבין חיוב החשבון עבור צדדים שלישיים ושאר מאפייני העסקה כאמור לעיל ,הופך את מכשיר הסלולר ל"כרטיס אשראי" כהגדרתו בחוק כרטיסי חיוב ,התשמ"ו 1996-ואת המשיבה למנפיקת כרטיס אשראי .מכשיר הסלולר עולה לכדי הגדרת "כרטיס אשראי" ,בחוק כרטיסי חיוב ,התשמ"ו 1986-שהיא: "לוחית או חפץ לשימוש חוזר המיועד לרכישת נכסים מאת ספק ללא תשלום מידי של התמורה" .עמדת היועץ המשפטי לממשלה הנה שמכשיר הסלולר עצמו ,כפלטפורמה לחיוב מול ספקים עובר לשירות ,מהווה כרטיס חיוב שהוא כרטיס אשראי .לעניין זה מדובר "בחפץ המיועד לשימוש חוזר" שמיועד לרכישת נכסים שמוגדרים בחוק כרטיסי חיוב כ"מקרקעין ,מיטלטלין ,כסף ,שירותים או זכויות" .התשלום הוא תשלום נדחה כדוגמת כרטיס תשלום נדחה ) (differed debit cardשמצוי ומקובל בשוק ,שבו התשלום מחויב בחשבונו של לקוח פעם בחודש בהתאם למועד שסוכם עליו עם המנפיק. .51 למיטב ידיעתנו ,התשלום עבור שירות התוכן הועבר לאגרגטור ולספק שירותי התוכן במועד שבו האגרגטור העביר את הדרישה לתשלום למשיבה או סמוך לו ,ובלי קשר לשאלה מתי מחויב המנוי בפועל ואף אם טרם חויב .פרקטיקה זו היא פרקטיקה מקובלת בשוק כרטיסי האשראי .למעשה ,ניתן מחד אשראי למנוי עד מועד התשלום בפועל, ומאידך מובטח תשלום לאגרגטור ,כמו שמעניקה חברה סולקת כרטיסי חיוב לבתי העסק .כאמור לעיל ,על שירות זה גבתה המשיבה עמלת סליקה שגובהה עשרות מונים מהעמלה הצולבת בשוק כרטיסי החיוב. .52 הגם שהמחוקק בשנת ,1986כאשר חוקק את חוק כרטיסי חיוב ,לא ראה לנגד עיניו שמכשיר סלולר ישמש ככרטיס אשראי ואף לא את קיומו של מכשיר סלולרי ,פרשנותה של נורמה משפטית אינה מסתיימת בלשונה אלא נבחנת גם על רקע תכליתו של החוק. החלתו של חוק כרטיסי חיוב על פעילות של חברת סלולר כאשר זו גובה תשלומים עבור צדדים שלישיים מתיישבת גם עם תכליתו של חוק כרטיסי חיוב -להגן על צרכנים מפני פגיעות שיכולות להיגרם להם כתוצאה מהמאפיינים של כרטיסי חיוב .מושגים כלליים במשפט האזרחי ודאי אינם נכתבים רק לזמנם ואין לפרש את הנורמה רק בהתאם לטקסט שיצא מידי המחוקק בסופו של הליך החקיקה .המנוחים הנכללים בחקיקה צופים הם פני עתיד ובהתאם לכך ,בעת פרשנותה של נורמה יש ליתן את הדעת גם 15 לשינויים שחלו בחלוף הזמן מאז חקיקתה ובכלל זה שינויים חברתיים ,תפיסות חדשות ופרשנויות חדשות שניתנו לביטויים ולמונחים ישנים )) אהרון ברק ,פרשנות במשפט ,כרך שני ;271-276 ,ר' גם אהרון ברק ועמיר פרידמן כרטיסי חיוב היבטים משפטיים ומעשיים של כרטיסי אשראי ובנק.((1997) 42 , .53 נציין ,כי מנפיקי כרטיסי האשראי הם לרוב תאגידי עזר בנקאיים המפוקחים ככאלה בידי בנק ישראל .עם זאת ,בשנים האחרונות צומחות תופעות של מנפיקים שהם מנפיקים על פי חוק כרטיסי חיוב ,אשר אינם פועלים כזכיינים של חברות כרטיסי האשראי הבינלאומיות כדוגמת visaאו ,mastercardאו כמנפיק או סולק ישראלי כדוגמת ישראכרט .נדגיש כי חוק כרטיסי חיוב אינו מחייב ברישיון אלא מורה על הוראות לטובת הצרכן מבלי קשר לזהות המנפיק ולשאלה אם הוא מרושה .כמו כן ,כרטיס אשראי לא חייב להיות לפי הגדרתו כרטיס אלא הוא יכול כאמור להיות כל חפץ שהוא .כך ,למשל, התקן תדלוק כדלקן או פזומט עשוי גם הוא ליפול בגדרי החוק ואז החברות המנפיקות אותו עשויות להיחשב כמנפיקות כרטיס חיוב. .54 המשמעות של החלת חוק כרטיסי חיוב על פעילותה של המשיבה הנה ,בין השאר ,לעניין האחריות המוטלת על חברת סלולר ביחס לתשלומים שהיא גובה ממנוייה עבור ספקי שירות התוכן עימם היא מתקשרת .סעיף 5לחוק כרטיסי חיוב הנוגע לאחריות לשימוש לרעה קובע הסדר הגבלת אחריותו של הלקוח לשימוש לרעה בכרטיס חיוב עד לרגע מסירת ההודעה למנפיק בדבר השימוש לרעה שנעשה בכרטיס וסעיף 9לעניין עסקה במסמך חסר כהגדרתה באותו סעיף ,מוסיף כי במקרה שלקוח מכחיש שביצע עסקה במסמך חסר בה חויב או את סכומה ,תשיב המנפיקה את סכום החיוב או את ההפרש. מאחר שלעמדת היועץ המשפטי לממשלה מדובר בכרטיס אשראי לפי הגדרתו בחוק אזי על חברות הסלולר שהן למעשה מנפיקות הכרטיס לעמוד בחובות המנפיקים בהתאם לחוק כרטיסי חיוב. .55 באשר לטענה שעשויה להיטען לפיה חברות הסלולר צריכות לפי פרשנות זו לקבל רישיון סליקה -אין אנו סבורים שטיעון זה הוא ממין העניין ,מאחר שאם בעל הרישיון מחויב לפעול על פי דרישות בחוק מסוים ,יתכבד לבדוק מה הדרישות החלות עליו ואם הוא זקוק לקבל רישיון ,שיפעל להשיגו .נציין כי התיקונים בחוק הבנקאות )רישוי( ,התשמ"א- ,1981לעניין דרישת רישיון סליקה ,נערכו לאחר המועד שאליו מתייחסת התובענה הייצוגית. .56 כפי שעולה מהתלונות שהתקבלו כאמור אצל הגורמים השונים ,לאורך שנים חברות הסלולר התכחשו לאחריות המוטלת עליהן בגין החיובים עבור ספקי התוכן כמנפיקות כרטיס חיוב .כך למשל ,הן לא שלחו פירוט מספק של העסקאות שבוצעו באמצעות ספקי התוכן )בניגוד לתקנה 4לתקנות כרטיסי חיוב ,התשמ"ו ,((1986-לא הסבירו ללקוחות על האחריות שמוטלת עליהם לעניין השימוש לרעה )בניגוד לתקנה 8לתקנות כרטיסי חיוב, התשמ"ו ,((1986-גם לגבי מנויים שפנו והתלוננו אודות שימוש לרעה )חיוב עבור שירות 16 תוכן שהם לא ביקשו לקבל( התנערו מן העסקה והחיוב בגינה ולא אפשרו למנויים להתכחש לעסקה ולבטל את החיוב. .57 המשיבה טוענת בסיכומיה כי הטענה לפיה החלת החוק תביא להרעת מצבם של הלקוחות בשל ס' )5א() (1לחוק .עמדה זאת תמוהה היא .בדומה להשתק ,לפיו מי שגרם לצד השני לשנות את מצבו לרעה וגרם לו נזק ועשה כן במודע או לכל הפחות בהתרשלות ,מושתק מלטעון טענות כנגדו ,הרי שהמשיבה אינה יכולה לאחוז בחבל משני קצותיו :אם התכחשה לחבותה ואחריותה מלכתחילה מה לה כי תלין כעת אם המנויים פעלו בהתאם למצג שהציגה בפניהם .היות שהיא סירבה לקבל הודעות על פי סעיף 5לחוק ,מה תלין על מנויים שלא הודיעו לה בכלל או שלא הודיעו לה במועד על שימוש לרעה. .58 עוד במענה לטענות המשיבה בסיכומיה לענין ת"א )מחוזי ת"א( 223686/02מוסרי יעקב נ' פלאפון תקשורת בע"מ )פורסם בנבו(16.2.04 ,ולפס"ד בת"ק )כ"ס( כרמל פומרנץ נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ)פורסם בנבו ,,(9.5.10 ,שם נקבע כי simאינו כרטיס חיוב, הרי שעמדת היועץ המשפטי לממשלה הנה שטענה זו איננה רלוונטית .פסקי הדין שציינה המשיבה עוסקים בנסיבות אחרות של טלפוניה -כרטיס simבאמצעותו ניתן לשוחח בחו"ל -ולא בשירותי תוכן. אחריות המוטלת על המשיבה מכוח הרישיון .59 הוראת הרישיון הרלוונטית בתקופה הרלוונטית לבקשת האישור הנה הוראות סעיף 60.6 לרישיון פרטנר אשר קבעה כדלקמן: "בעל הרישיון לא יספק ,בתמורה או שלא בתמורה, שירות משירותיו שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו ,למעט שירות הניתן חינם לכלל המנויים ,ולא יאפשר אספקת שירות של ספק שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו; לעניין סעיף זה "ספק שירות" – מי שמספק שירות באמצעות הרשת והתשלום בגין השירות נעשה באמצעות חשבון הטלפון". .60 הוראות רישיון מחייבות ,מטבע הדברים ,את בעלי הרישיונות בעצמם .גם אם לא נאסר במסגרת החובות המוטלות עליו לבצע הוראה מסוימת באמצעות צדדים שלישיים, האחריות על ביצוע ההוראה מוטלת על בעל הרישיון ונטל ההוכחה בדבר ביצועה ,מוטלת עליו .לעניין סעיף 60.6לרישיון ,על בעל הרישיון האחריות להציג למנוי ,במקרה של מחלוקת ,כי המנוי הוא שביקש לקבל את השירות של ספק שירותי התוכן. .61 בתאריך 5.11.2007נשלח מכתב ממנכ"ל משרד התקשורת אל מנכ"לי בעלי הרישיון )חברת סלקום ,פרטנר,פלאפון ומירס( שבו הובהר כי על בעלי הרישיונות לספק למנוי, 17 טרם אספקת השירות ,מידע מלא בדבר מהות השירות ,תנאיו והגורם המספק אותו )להלן -מכתב המנכ"ל(. .62 על מנת שהמשיבה תהא רשאית לספק שירות למנוי או תהא רשאית לאפשר אספקת שירות של ספק שירות ולגבות תשלום עבורו ,היה עליה לוודא ,טרם אספקת השירות ,כי המנוי ביקש במפורש לקבלו .כמו כן ,בהתאם למכתב המנכ"ל ,טרם אספקת שירות למנוי ,ובכלל כך שירות של ספק תוכן ,על בעל הרישיון היה לספק למנוי מידע מלא בדבר מהות השירות ,תנאיו והגורם המספק אותו .לעניין שירות של ספק שירות ,נקבע בסעיף 4 למכתב המנכ"ל כי הפרטים ההכרחיים הנדרשים ליצירת הסכמה מפורשת של המנוי הינם :מהות השירות )סוג התוכן המועבר( ,מחיר השירות ,תדירותו )חד פעמי או מתמשך( ,פרטי ספק התוכן )שמו ודרכי יצרת קשר( ואפשרות ביטול .מידע זה הוא מידע חיוני למנוי על מנת לקבל החלטה מושכלת האם ברצונו לקבל את השירות ,ולכן על המנוי לקבל את המידע האמור טרם מתן הסכמתו לקבלת השירות. .63 דרישת ההסכמה :הוראות הרישיון מטילות את האחריות על חברת שירותי הרט"ן לקבל את הסכמת המנוי לקבלת שירותי התוכן .ההסכמה צריכה להינתן באופן מפורש ביחס לפרטי העסקה אשר הוצגו למנוי טרם קבלת אישורו לקבל את השירות .ההסכמה אינה יכולה להינתן מכללא ולא ניתן להסיק על הסכמתו של לקוח מפעולה אותה ביצע או מהתנהגותו .כך למשל מילוי פרטים אישיים באתר של ספק התוכן ,אינו מהווה הסכמה. הסכמתו של הלקוח צריכה להיות ביחס לפרטי העסקה הכוללים ,לכל הפחות ,את הנתונים המפורטים בסעיף 4למכתב המנכ"ל כמפורט לעיל. .64 יצוין ,כי במועד הרלוונטי לבקשה לאישור התובענה ,לא נכללו ברישיון המשיבה הוראות בדבר אופן ביצוע בקשה מפורשת ודרכי תיעודה ,ואילו נוספו לרישיון המשיבה ולרישיונות כל חברות הרט"ן במהלך שנת .2011 .65 לאור האמור ,סבור היועץ המשפטי לממשלה כי על המשיבה להוכיח כי המנוי נתן את הסכמתו לקבלת השירות של ספק השירות לאחר שנמסרו לו ,לכל הפחות ,הפרטים הנדרשים במכתב המנכ"ל .בהעדר הוכחה כאמור ,יש לראות בהספקת השירות פעולה שלא בהתאם לתנאי הרישיון וביחס להוראה בו שנועדה להטיב עם צד ג' – הוא המנוי . הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן ,התשמ"א) 1981-להלן -חוק הגנת הצרכן( .66 עסקת היסוד בין המשיבה לבין המנוי -הצרכן :ככל שהמנוי הוא צרכן כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן קרי רוכש שירות לשימוש אישי ,ביתי או משפחתי ,הרי שבין הצרכן לבין חברת הסלולר מתקיימת כאמור מערכת יחסים חוזית לצורך קבלת שירותים .על מערכת יחסים חוזית זו חלות הוראות חוק הגנת הצרכן אשר קובע מערך של זכויות לצרכן וחובות לעוסק בעסקה צרכנית .תכליתו העיקרית של חוק הגנת הצרכן הנה להגן על הצרכן מפני חוסר השוויון הכלכלי והמקצועי בינו לבין העוסק אשר בא לידי ביטוי בפערי הכוחות ומידע ביחס לעסקה. 18 .67 אחת ההוראות המרכזיות בחוק הגנת הצרכן ,בסעיף 2לחוק ,היא האיסור על עוסק לעשות דבר אשר עלול להטעות את הצרכן ,בין אם במעשה ובין אם במחדל ,לגבי פרט מהותי בעסקה .סעיף זה קובע ,בין היתר ,רשימת עניינים בלתי ממצה של פרטים מהותיים בעסקה אשר המידע לגביהם נחוץ לצרכן ,ויש בהם כדי להשפיע על יכולתו של הצרכן לקבל החלטה מושכלת האם לכרות את העסקה או לא .יצוין כי סעיף 2לחוק חל לא רק על השלב הטרום החוזי בעסקה ,אלא גם על שלב כריתת ההסכם וקיומו. .68 היועץ המשפטי לממשלה סבור כי המשיבה הטעתה במחדל את לקוחותיה אשר פנו אליה לצורך קבלת שירותי רט"ן אך קיבלו ,בעל כורחם ,גם שירותי גביה עבור אחרים ואף כרטיס אשראי .המשיבה הטעתה את מנויה בכך לא יידעה את מנוייה באופן ברור ומפורש שהיא למעשה יוצרת סיכון עבורם וכי היא מנפיקה להם גם כרטיס אשראי והיא תשמש גם סולקת בעסקאות שיבצעו באמצעות המכשיר. .69 על המשיבה היה לגלות למנויה ,באופן מפורש וברור כי המכשיר הסלולרי שברשותם אשר פועל על גבי הרשת שלה ,למעשה משמש גם כאמצעי תשלום .המנוי-הצרכן היה צריך להיות מיודע על כך באופן ברור ובכלל זה גם בדבר הסיכונים הכרוכים בהחזקת כרטיס האשראי מעין זה ובפרט את הסיכונים הכרוכים בכך ואת הזהירות המומלצת לו לנקוט. כך למשל ,שבנסיבות מסוימות מסירת מספר הטלפון כמוה כמסירת מספר כרטיס אשראי. .70 מידע זה ,אותו המשיבה לא גילתה למנוייה ,היה ברשותה בעת כריתת ההסכם לקבלת שירותים עם המנוי ,אך לא הובא לידיעתם של המנויים בשל תמריצים כלכליים שונים, אותם תמריצים הנתונים לעוסקים אשר עמם מבקש חוק הגנת הצרכן להתמודד. .71 חובת הגילוי המוטלת על המשיבה גוברת לאור העובדה שאין המדובר באמצעי תשלום מסורתי וטריוויאלי אלא במכשיר ששימושיו העיקריים הם אחרים ואפשרות השימוש בו כאמצעי תשלום הוא חידוש מהשנים האחרונות .נראה כי צרכן שהיה מודע לכך שברשותו גם אמצעי תשלום ואת הסיכונים הכרוכים בכך ,יתכן והיה מבקש לחסום את אפשרות שימוש זו ,כפי שמאוחר יותר בעלי הרישיונות חויבו לאפשר במסגרת תיקון לרישיון משנת 2011או שהיה מנהל באופן אחר את השימושים במכשירו והפיקוח עליהם ובכלל זה הפקדתו בידי אחרים ,מסירת מספר הטלפון שלו לאחרים ועוד .יצוין כי מן התלונות עולה כי מהרגע בו חויבו חברות הסלולר לאפשר את חסימת האפשרות של קבלת שירותי תוכן – מנויים רבים בחרו באפשרות זאת ובכך למעשה מזערו את הסיכון המוטל עליהם. .72 עסקה לרכישת שירותי תוכן -חוק הגנת הצרכן מגדיר עוסק כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות על דרך עיסוק" .המשיבה טוענת בסיכומיה כי בעסקה אותה כרת ,לכאורה, הצרכן לרכישת שירות תוכן ,היא אינה צד לעסקה והיא אינה פועלת כעוסק ולכן הוראות חוק הגנת הצרכן אינן חלות עליה ביחס לעסקה זאת. 19 .73 כפי שתואר לעיל ,חלקה של המשיבה בעסקה לאספקת שירותי תוכן הוא משמעותי ומרכזי והיא איננה משמשת רק כצינור להעברת כספים .המשיבה מספקת שני שירותים עיקריים ומשמעותיים בעסקה :את הפלטפורמה שעל גביה מסופקים שירותי התוכן לצרכן ואת הגישה לאמצעי תשלום מהיר ויעיל של מנויים רבים שהיא מחזיקה ברשותה. כך למעשה המשיבה היא חלק ממיזם עסקי משותף אותו הגו השחקנים המשתתפים במערך אספקת שירותי תוכן לצרכנים. .74 היועץ המשפטי לממשלה סבור כי למשיבה חלק במיזם משותף לאספקת שירותי תוכן בו היא גורפת כמחצית מההכנסות ,משמשת כעוסק ביחד ובמשותף עם ספקי שירות התוכן ולכן חלות גם עליה הוראות חוק הגנת הצרכן והיא חייבת במשותף עם ספקי שירות התוכן והאגרגטורים לחיובים שצמחו עקב העסקה. .75 חוק הגנת הצרכן קובע חובות גילוי ייחודיות על עוסק ,הן לגבי עסקאות המבוצעות במכר מרחוק – עסקה בה לא הייתה נוכחות של שני הצדדים בעת כריתת העסקה )סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן( .חובות גילוי אלה ,נועדו על מנת להתגבר על פערי הכוחות ופערי המידע שבין הצרכן לעוסק ,אשר מהווים פתח לניצול לרעה בידי העוסקים .חובות הגילוי מוודאות כי בפני הצרכן הוצגו בצורה ברורה ומפורטת תנאי העסקה ולכן למועד שליחת מסמך הגילוי יש גם נפקות לעניין זכות הביטול בעסקאות מעין אלו .לאחר כריתת החוזה ,העוסק מחויב לשלוח לצרכן מסמך בכתב לא יאוחר ממועד הספקת השירות, הכולל את הפרטים המהותיים בעסקה .חובות גילוי דומות חלות על עוסק גם כאשר כורת עסקה מתמשכת עם צרכן -עסקה לקבלת שירותים באופן מתמשך ולא חד פעמי )סעיפים 13ב ו – 13ג לחוק(. .76 על המשיבה ,כמי שחלות עליהם הוראות חוק הגנת הצרכן גם ביחס לעסקת שירותי התוכן ,לכל הפחות ,מוטלת החובה לוודא ולהבטיח באופן שוטף ,כי החובות הקבועים בחוק ביחס לעריכת עסקאות מכר מרחוק ועסקאות מתמשכות ,יבוצעו על ידי חברת התוכן בטרם מתן אישור לגביית התשלומים מחשבונו של הצרכן .חובה זאת מתבקשת גם לאחר שמנויים רבים פנו אליה והתלוננו על חיובים שנגבו מהם ללא הסכמתם .במידה והיה מתגלה כי החובות המוטלות לפי חוק הגנת הצרכן לא מבוצעות כנדרש ,חלה גם על המשיבה החובה למלא את חובות הגילוי הנדרשות על פי חוק הגנת הצרכן ולוודא כי הצרכן לא הוטעה ,טרם השימוש בהרשאה לחיוב חשבונו של הצרכן .כמי שמשמש כעוסק שהוא צד לעסקה ,על המשיבה היה ליתן מענה לצרכנים הפונים אליה בטענות לגבי החיוב ולברר את תלונתם. .77 בנוסף ,איסור ההטעיה בחוק הגנת הצרכן שהוזכר לעיל ,חל גם על העוסקים -חברות שירותי התוכן וחברות הסלולר -בכל אחת מעסקת שירותי התוכן שנטען שנכרתו עם המנוי .כאמור ,איסור ההטעיה הוא במעשה או במחדל ,לגבי פרט מהותי בעסקה. המשיבה ,שכאמור היא צד לעסקת שירותי התוכן ועליה מוטלות החובות מכוח חוק הגנת הצרכן ,הייתה צריכה לכל הפחות לוודא כי הצרכן אינו מוטעה בעסקה זאת בכך שנמסרים לו ,טרם ההתקשרות הלכאורית ,הפרטים המהותיים הנחוצים לו על מנת 20 לקבל החלטה מושכלת אם להתקשר בעסקה כגון המחיר ,סוג השירות ,זכות הביטול ועוד )פרטים אשר ממילא חובת גילויים למנוי נדרשת בהוראות הרישיון ,כפי שהובהר במכתב מנכ"ל משרד התקשורת שצוין לעיל( .משכך ,על המשיבה להיות מסוגלת להציג כי הפרטים המהותיים בעסקה הוצגו למנוי עוד לפני מה שנטען כהתקשרותו בעסקה וכן לפני מתן הסכמתו הנדרשת בעסקה ,שאם לא כן -תחשב כמי שהטעתה את הצרכן במחדל ,יחד עם ספקי שירות התוכן. .78 אחר כל הדברים הללו ,היועץ המשפטי לממשלה סבור כי התשתית המשפטית הקיימת שראוי להחילה ,מאפשרת הטלת האחריות על שימוש לרעה בחשבונם של המנויים על המשיבה ,אם לא ימצא כי קיימת הסכמה מפורשת ,וודאית ופרטנית של המנוי להתקשרות בעסקאות להספקת שירותי התוכן בתשלום והפרטים שלהן. ____________________ טל זרקו ,עו"ד סגנית בכירה בפרקליטות מחוז ת"א -אזרחי פמת''א תא 6821/14/ט.ז1152055 .
© Copyright 2024