‫סימני מסחר‬ ‫עו"ד חי בר‪-‬אל‬ ‫‪1‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫רישום סימני מסחר‬ ‫חלק א'‬ ‫‪2‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫המסגרת המשפטית‬ ‫‪ ‬כל אחד הטוען שהוא בעל סימן מסחר או שרות הנמצא בשימוש או‬ ‫שיש כוונה להשתמש בו בישראל‪ ,‬רשאי להגיש בקשה לרישום סימן‬ ‫מסחר בישראל‪.‬‬ ‫‪ ‬רישום סימני מסחר מתנהל על פי פקודת סימני המסחר (נוסח‬ ‫חדש) תשל"ב ‪( 1972‬להלן‪" :‬הפקודה")‪ ,‬ותקנות סימני המסחר‬ ‫‪ ,1940‬כפי שתוקנו ב‪( 1972 -‬להלן‪" :‬התקנות")‪.‬‬ ‫‪ ‬ישראל חברה באמנת פריס להגנת רכוש תעשייתי‪ ,‬אמנת מדריד‬ ‫למניעת ציוני מוצא כוזבים‪ ,‬אמנת ניצה לסווג הבינלאומי של‬ ‫מוצרים והשירותים‪ ,‬ואמנת ליסבון להגנת כינויי מקור‪ ,‬כולם כפי‬ ‫שתוקנו בשטוקהולם ב‪ .1967 -‬כמו כן ישראל חברה בפרוטוקול‬ ‫מדריד‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫מהו סימן מסחר ולמי מיועד הרישום‬ ‫‪ ‬סימן מסחר הוא סימן המשמש לעניין הטובין או‬ ‫השירותים שהוא מייצר או עוסק בהם‪.‬‬ ‫‪ ‬אותיות‪ ,‬מספרים‪ ,‬מילים‪ ,‬דמויות‪ ,‬או אותות אחרים‪ ,‬או‬ ‫שילוב שלהם‪ ,‬בשניים או שלושה מימדים‪ ,‬יכולים לשמש‬ ‫כסימני מסחר‪.‬‬ ‫‪ ‬אם יש לאדם או חברה סימן (מילה; מילים; אותיות;‬ ‫דמות; צליל; וכו') המשמשים אותם לסימון וזיהוי‬ ‫הטובין או השירותים שהנם מייצרים‪ ,‬סוחרים או‬ ‫נותנים‪ ,‬הם הינם רשאי להגיש בקשה לרישומו ובדרך זו‬ ‫לקבל זכות בלעדית לשימוש בו ביחס לאותם טובין או‬ ‫שירותים‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫הגשת הבקשה לרישום סימן מסחר‬ ‫‪ ‬יש למלא טופס בקשה‪ ,‬לשלם את אגרת ההגשה ולשלוח‬ ‫למחלקת סימני המסחר ברשות הפטנטים במשרד‬ ‫המשפטים (להלן‪" :‬מחלקת סימני המסחר") את טופס‬ ‫הבקשה בצרוף אסמכתא לתשלום‪.‬‬ ‫‪ ‬בקשה אחת לרישום סימן מסחר יכולה להגן על סימן‬ ‫מסחר אחד בלבד‪.‬‬ ‫‪ ‬ניתן להגיש אותו סימן לרישום לגבי סחורות ושירותים‬ ‫שונים על פי סיווגם‪ ,‬בתנאי שהמגיש מתכוון להשתמש‬ ‫בסימן לגבי הטובין או השירותים המבוקשים‪.‬‬ ‫‪5‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫משך הליך רישום סימן המסחר‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪6‬‬ ‫בטרם רישום‪ ,‬כשרות הסימן לרישום נבחנת ע"י בוחני‬ ‫מחלקת סימני המסחר‪ ,‬בהתאם להוראות הפקודה‪.‬‬ ‫הליך הבחינה מתחיל לאחר המתנה של שנה לערך‪ ,‬עקב‬ ‫ריבוי הבקשות‪ .‬הליך הבחינה עצמו יכול להתארך עקב‬ ‫התכתבות חוזרת בין הבוחן לבין בעל הסימן‪.‬‬ ‫אם הבוחן שוכנע כי הסימן ראוי לרישום‪ ,‬יפורסם הסימן‬ ‫ביומן סימני המסחר היוצא לאור פעם בחודש‪.‬‬ ‫שלושה חודשים לאחר הפרסום‪ ,‬במידה שלא הוגשה‬ ‫התנגדות – תשלח תעודת רישום‪.‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫היקף הזכות לשימוש בסימן מסחר‬ ‫‪ ‬הרישום רק מקנה לבעל הסימן זכות לשימוש ייחודי‬ ‫בסימן‪ ,‬אולם גם ללא רישום זכאי אדם להשתמש‬ ‫בסימנו‪.‬‬ ‫‪ ‬כל זמן שהסימן שהוגש טרם נרשם‪ ,‬אין זכות בלעדית‬ ‫לשימוש בו‪ .‬אדם אחר יכול להגיש בקשה לרישום סימן‬ ‫דומה או זהה‪ .‬במקרה כזה יחליט הרשם על פי ראיות‬ ‫שיגיש לו כל צד זכותו של מי מהם עדיפה‪ .‬תאריך ההגשה‬ ‫הוא רק אחד הפרמטרים‪ ,‬ולא החשוב ביניהם‪ ,‬שעל פיהם‬ ‫יכריע הרשם בנושא‪.‬‬ ‫‪ ‬רישום תקף של אדם או חברה כבעלי סימן מסחר‪ ,‬יעניק‬ ‫להם זכות בלעדית לשימוש באותו סימן מסחר ביחס‬ ‫לטובין ו‪/‬או השירותים שבגינם הם רשומים‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫הגנה במדינות אחרות בעולם‬ ‫‪ ‬רישום הסימן בישראל לא יקנה הגנה במדינות אחרות‬ ‫בעולם‪ .‬יש לדאוג להגנה בכל מדינה ומדינה‪.‬‬ ‫‪ ‬אולם‪-‬‬ ‫‪ ‬מכוח אמנת פריס‪ ,‬מי שהגיש בקשה במדינה החתומה על‬ ‫האמנה או במדינה החברה בארגון הסחר העולמי‪ ,‬רשאי‬ ‫לבקש רישום בישראל תוך שישה חודשים מתאריך הגשת‬ ‫הבקשה הראשונה לרישום סימן המסחר בארץ אגוד‬ ‫כלשהי‪ ,‬ולבקשה תהיה זכות דין קדימה לפני כל בקשה‬ ‫לרישום שהוגשה אחרי תאריך הגשת הבקשה בחו"ל‪.‬‬ ‫‪ ‬הרשם יסרב לרשום סימנים הרשומים במדינה חברה רק‬ ‫במקרים בהם הרישום בישראל יפגע בזכויות שרכש‬ ‫בישראל אדם אחר‪ ,‬או במידה שאין בסימן מידה כלשהי‬ ‫של אופי מבחין‪.‬‬ ‫‪8‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫איך ניתן לדעת אם סימן מסחר‬ ‫שרוצים לרשום אינו בבעלות אחרים?‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪9‬‬ ‫לפני הגשת הבקשה לרישום סימן מסחר ניתן לבצע‬ ‫חיפוש כדי לברר האם רשום כבר סימן זהה או דומה‬ ‫או שהוגשה בקשה לרישום סימן דומה או זהה‪.‬‬ ‫את החיפוש ניתן לבצע באחת משלוש דרכים‪:‬‬ ‫ניתן להגיש בקשה לחיפוש ע"י בוחני לשכת סימני‬ ‫המסחר;‬ ‫ניתן לעיין (ללא תשלום)‪ ,‬בקובץ הנתונים הממוחשב‬ ‫הפתוח לעיון הקהל בלשכת סימני המסחר;‬ ‫ג‪ .‬ניתן לחפש (ללא תשלום) במאגר הנתונים של‬ ‫מחלקת סימני המסחר באינטרנט‪.‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫פרסום הסימן והגשת התנגדות‬ ‫‪ ‬תוך שלושה חודשים מיום הפרסום יכול כל אדם‬ ‫להגיש התנגדות לרישום‪ ,‬תוך תשלום אגרה‪.‬‬ ‫‪ ‬ההודעה צריכה לפרט את נימוקי ההתנגדות‪.‬‬ ‫בתום המצאת הראיות ישמע הרשם את הצדדים‪.‬‬ ‫‪ ‬במידה שהוגשה יותר מבקשה אחת לרישום סימן‬ ‫זהה או דומה לגבי אותם טובין או טובין מאותו‬ ‫המגדר‪ ,‬על המבקשים לבוא בדברים ביניהם על‬ ‫מנת להגיע להסכם בדבר השימוש בסימן‪ ,‬הסכם‬ ‫שעליו צריך לבוא אישור הרשם‪ .‬לחילופין יובא‬ ‫העניין לדיון בפני הרשם שיחליט על פי הראיות‬ ‫המובאות בפניו‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫תוקף וחידוש‬ ‫‪ ‬אין הגבלה לאורך החיים האפשרי של סימן מסחר‬ ‫אולם כדי להאריך את תוקפו יש לשלם אגרת‬ ‫חידוש כדין במועד‪.‬‬ ‫‪ ‬סימני מסחר ושרות נרשמים לעשר שנים ותעודת‬ ‫הרישום נשלחת לבעל הסימן או למיופה כוחו‪.‬‬ ‫לאחר מכן יש לחדשם כל ארבע עשרה שנים‪.‬‬ ‫‪ ‬ניתן לבקש את החידוש עד שלושה חודשים לפני‬ ‫שפג תוקפו של הסימן‪ ,‬או תוך שישה חודשים‬ ‫אחרי שפג תוקפו‪ ,‬תוך תשלום אגרת החזרה‬ ‫לתוקף‪.‬‬ ‫‪11‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫רישום סימני המסחר‪ -‬קווים מנחים‬ ‫‪ ‬בקשות המוגשות נבחנות ע"י בוחני מחלקת סימני‬ ‫המסחר ונרשמים רק הסימנים שהבחינה העלתה‬ ‫כי‪:‬‬ ‫‪ ‬הסימן הוא בעל אופי מבחין‪.‬‬ ‫‪ ‬הסימן אינו תיאורי‪.‬‬ ‫‪ ‬הסימן אינו מתנגש עם סימנים רשומים‬ ‫קודמים ו‪/‬או בקשות לרישום סימנים זהים או‬ ‫דומים‪.‬‬ ‫‪ ‬הבקשה לרישום נבחנת על מנת לקבוע אם לסימן‬ ‫המסחר המוצע אופי מבחין והאם הוא ניתן‬ ‫לרישום בהתאם להוראות הפקודה‪.‬‬ ‫‪12‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫סוגי סימנים עיקריים שאינם‬ ‫ניתנים לרישום‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪13‬‬ ‫סימן שאינו בעל אופי מבחין‪.‬‬ ‫סימן הנוגע במישרין אל מהות או איכות הטובין‬ ‫או השירותים שלסימונם הוא נהוג במסחר‬ ‫לתיאור הטובין או שירותים כנ"ל‪.‬‬ ‫סימן הזהה או דומה לסימן רשום אחר לגבי‬ ‫אותם טובין או טובין דומה‪.‬‬ ‫סימן העלול להטעות את הציבור‪-‬למשל בדבר‬ ‫מקום מוצאם של הטובין או איכותם‪.‬‬ ‫סימן שמשמעותו הרגילה שם משפחה או שם‬ ‫גיאוגרפי‪.‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫הפרת סימני מסחר‪,‬‬ ‫גניבת עין ופגיעה במוניטין‬ ‫חלק ב'‬ ‫‪14‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫אילו פעולות תחשבנה להפרה של‬ ‫סימני מסחר‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪15‬‬ ‫הגדרת המונח 'הפרה'‪ ,‬בסעיף ‪ 1‬לפקודה‪ ,‬מונה מספר חלופות‪ ,‬אשר‬ ‫כל אחת מהן תיחשב להפרה;‬ ‫" "הפרה" ‪ -‬שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך ‪-‬‬ ‫בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו‪ ,‬לענין טובין שלגביהם‬ ‫נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;‬ ‫בסימן מסחר רשום‪ ,‬לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם‬ ‫נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;‬ ‫בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום‪ ,‬או בסימן‬ ‫הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או‬ ‫לענין טובין מאותו הגדר;‬ ‫בסימן מסחר מוכר היטב‪ ,‬שהוא סימן מסחר רשום‪ ,‬או בסימן‬ ‫הדומה לו‪ ,‬לענין טובין שאינם מאותו הגדר‪ ,‬ובלבד שיש בשימוש זה‬ ‫כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫כתוצאה משימוש כאמור‪".‬‬ ‫ובעל הסימן הרשום‪ ,‬עלול להיפגע‬ ‫דמיון בין סימני מסחר‬ ‫‪ ‬סוגיית הדמיון בין סימן מסחר אחד למשנהו מתעוררת‪,‬‬ ‫בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום‪,‬‬ ‫הפרתו של סימן מסחר רשום ובמסגרת עוולת גניבת העין‪,‬‬ ‫בסעיף ‪ 1‬לחוק עוולות מסחריות‪ ,‬התשנ"ט ‪.1999‬‬ ‫‪ ‬רק כאשר עלול הדמיון לגרום להטעיה בין שני הסימנים‬ ‫נאמר‪ ,‬כי הסימן אותו מבקשים לרשום איננו כשיר‬ ‫לרישום‪ .‬כלומר‪ ,‬המבחן אשר אומץ הינו מבחן 'הדמיון‬ ‫המטעה'‪.‬‬ ‫‪ ‬תכליתו של ההסדר בעניין הפרת סימני מסחר הינה‬ ‫כפולה‪ :‬הגנה על הציבור מפני הטעיה‪ ,‬מחד‪ ,‬והגנה על‬ ‫היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש‪ ,‬מאידך‪.‬‬ ‫‪16‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫המבחנים לקיומו של דמיון מטעה בעילה‬ ‫של הפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין‬ ‫‪ ‬על אף הזהות בין המבחנים‪ ,‬קיים בכל זאת שוני מהותי‪ .‬ההבדל‬ ‫נעוץ במושא הבדיקה‪ :‬בעוד שבעוולת גניבת עין בודקים אם מכלול‬ ‫מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר‪ ,‬הרי‬ ‫שבתובענה בדבר הפרת סימן מסחר מכוונת הבדיקה אך ורק‬ ‫לקיומו של דמיון מטעה בין הסימנים עצמם‪.‬‬ ‫‪ ‬כלומר‪ ,‬בעילה של הפרת סימן מסחר נעשית השוואה בין הסימנים‬ ‫בכללותם‪ ,‬אולם במנותק ממכלול הפעילות של הנתבע‪ ,‬ובעוולת‬ ‫גניבת העין‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מושא הבחינה הוא התנהלותו הכוללת של‬ ‫הנתבע‪ ,‬והשאלה הנבחנת היא האם יש בהתנהלות זו‪ ,‬בהתחשב‬ ‫בכל רכיביה‪ ,‬כדי להקים חשש סביר להטעיית הציבור‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫האבחנה בין העילות בראי הפסיקה‬ ‫‪ ‬בעניין ‪ ,4322/09‬מצא בית המשפט העליון כי סימן‬ ‫המסחר הרשום "‪ "Gold Label‬לא הופר‪ ,‬משום שלא‬ ‫היה דמיון מטעה בין סימן המסחר הרשום לבין הסימן‬ ‫שנטען כי הוא מפר‪ ,"Gold 55" ,‬אך במכלול הנסיבות‬ ‫נמצא כי קיים דמיון משמעותי בין המוצרים המקים‬ ‫חשש סביר להטעיית הלקוחות‪ ,‬במסגרת מבחני עוולת‬ ‫גניבת העין‪.‬‬ ‫‪ ‬בתביעת הפרה יש ליתן משקל נמוך יותר‪ ,‬או במקרים‬ ‫מסוימים לא ליתן משקל כלל‪ ,‬למידת הדמיון בחזותם של‬ ‫המוצרים או של אריזותיהם (ה‪ ,)Get-Up -‬והנתבע עשוי‬ ‫להיחשב כמפר אף אם אריזת מוצרו שונה מזו של התובע‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫המבחן המשולש‪ -‬קיומו של דמיון‬ ‫מטעה‬ ‫‪ ‬הפסיקה קבעה שלושה מבחנים עיקריים (הידועים בכינוי 'המבחן‬ ‫המשולש')‪ ,‬המשמשים להכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה‪:‬‬ ‫א‪ .‬מבחן המראה והצליל ‪ -‬זהו המבחן המרכזי מבין השלושה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ‪ -‬מבחן סוג הסחורות אומץ‬ ‫על ידי הפסיקה עוד טרם הוספתו לפקודה‪.‬‬ ‫ג‪ .‬יתר נסיבות העניין – מבחן זה הינו מבחן לוואי‪ ,‬המאגד בתוכו‬ ‫את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו‬ ‫בחשבון במסגרת המבחנים האחרים‪.‬‬ ‫ומבחן נוסף‪' -‬מבחן השכל'‪ -‬בנוסף למבחן המשולש שפורט לעיל‪,‬‬ ‫ראוי להזכיר כלי נוסף העשוי לשמש להכרעה בשאלת הדמיון בין‬ ‫סימני מסחר‪ ,‬אשר זכה לכינוי "מבחן השכל"‪.‬‬ ‫‪ ‬אותם המבחנים יכולים לשמש גם‪ ,‬לבדיקת חשש סביר להטעיה‬ ‫בעוולת גניבת העין‪.‬‬ ‫‪19‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫מבחן המראה והצליל‬ ‫‪ ‬השוואת החזות והצליל של שני הסימנים‪ ,‬לצורך בחינת מידת‬ ‫הדמיון ביניהם‪ .‬קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך‬ ‫השוואת שני הסימנים בשלמותם‪.‬‬ ‫‪ ‬המשקל היחסי אשר יש ליתן להיבט החזותי לעומת סוגיית צלילם‬ ‫של הסימנים‪ ,‬תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה‪ .‬כך‬ ‫למשל‪ ,‬ראוי להבחין‪ ,‬לעניין שאלת הדמיון‪ ,‬בין שני סוגי מוצרים‪.‬‬ ‫‪ ‬הסוג האחד הינו מוצרים המונחים דרך כלל על המדף‪ ,‬אותם‬ ‫יכולים צרכנים ליטול באופן חופשי; ואילו הסוג השני הוא מוצרים‬ ‫המצויים מעבר לדלפק‪.‬‬ ‫‪ ‬הצורך לבטא את סימן המסחר בעל פה והסכנה לטעות או לבלבול‪,‬‬ ‫מגבירים את המשקל שיש ליתן לדמיון בצליל ביחס לסימנים של‬ ‫מוצרים מן הסוג השני‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ביחס לסימנים המתייחסים‬ ‫למוצרים מן הסוג הראשון יש לשים דגש דווקא על הדמיון החזותי‪.‬‬ ‫‪20‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות‬ ‫‪ ‬מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך בשאלת הדמיון בין‬ ‫המוצרים‪ ,‬אלא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת‬ ‫הסכנה להטעיה‪ .‬כך למשל‪ ,‬נקבע כי כאשר מדובר במוצרים‬ ‫שעלותם גבוהה‪ ,‬או בשירותים בעלי חשיבות גבוהה‪ ,‬יטו הצרכנים‬ ‫לערוך בדיקה מעמיקה יחסית טרם ביצוע העסקה‪ .‬על כן הסיכוי‬ ‫לטעות קטן יותר‪.‬‬ ‫‪ ‬אף מבחן חוג הלקוחות מורכב משתי עניינים משלימים ‪ -‬האחד‪,‬‬ ‫האם פונים המוצרים לאותו חוג לקוחות; והשני‪ ,‬כיצד משפיעה‬ ‫זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי‬ ‫להטעיה‪ .‬ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן‪ ,‬בעל כושר‬ ‫אבחנה מפותח יותר‪ ,‬כך פוחתת סכנת ההטעיה‪.‬‬ ‫‪21‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫יתר נסיבות העניין‬ ‫‪ ‬כך למשל‪ ,‬נקבע כי בעת דיון בהתנגדות לרישומו של סימן מסחר‪,‬‬ ‫ישנה חשיבות למידת הפרסום ממנו נהנה הסימן המהווה עילה‬ ‫להתנגדות‪.‬‬ ‫_________________________________________________‬ ‫מבחן השכל הישר‬ ‫‪ ‬בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה‪ ,‬כי לעתים מגלם סימן‬ ‫המסחר מסר רעיוני כלשהו‪ ,‬מעין אּומנות קונספטואלית‪ .‬במצבים‬ ‫כאלה‪ ,‬יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על‬ ‫ידי שני הסימנים‪.‬‬ ‫‪ ‬במקרים בהם המסר הרעיוני העומד בבסיס סימנו של הנתבע זהה‬ ‫או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע‪ ,‬עשוי בית המשפט‬ ‫לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל‪.‬‬ ‫‪22‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫סוגי סימני מסחר‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪23‬‬ ‫מקובל להבחין‪ ,‬הן לעניין גניבת עין והן לעניין סימני מסחר‪ ,‬בין‬ ‫ארבע סוגי שמות‪ :‬שמות גנריים‪ ,‬שמות תיאוריים‪ ,‬שמות‬ ‫מרמזים‪ ,‬ושמות שרירותיים‪.‬‬ ‫עוצמת ההגנה המוענקת לשמות נגזרת מסיווגם לאחת מן‬ ‫הקטגוריות‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬לשמות שרירותיים או דמיוניים תינתן ההגנה הרחבה‬ ‫ביותר‪ ,‬בעוד ששמות גנריים לא יזכו להגנה‪ ,‬ושמות תיאוריים‬ ‫יזכו להגנה במקרים חריגים בהם הוכחו נסיבות מיוחדות לפיהן‬ ‫השם רכש משמעות ייחודית היוצרת זיקה ישירה בינו לבין‬ ‫הטובין או השירות המסוימים‪.‬‬ ‫המבחנים בהם נעשה שימוש לקביעת אופיו המבחין של שם‬ ‫מסחר‪ ,‬דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫מוניטין‪.‬‬ ‫פגיעה במוניטין‬ ‫‪ ‬עוולת גניבת העין מעניקה הגנה למוניטין‪ ,‬לזמן בלתי‬ ‫מוגבל‪ ,‬אך אין בה כשלעצמה כדי ליצור זכויות מונופול‬ ‫הפוגעות בתחרות החופשית ובחופש העיסוק‪.‬‬ ‫‪ ‬על התובע מוטל הנטל להוכיח כי אכן רכש את המוניטין‬ ‫אשר עליו הוא חפץ להגן‪ ,‬ולהראות כי השם‪ ,‬הסימן או‬ ‫התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (‪ )Reputation‬בקהל‪,‬‬ ‫ושהקהל התרגל לראות בסימן‪ ,‬בתיאור ובשם את ציון‬ ‫עסקו של התובע‪.‬‬ ‫‪ ‬אם התובע יוכיח שאכן רכש מוניטין באופן שהציבור‬ ‫מזהה את המוצר עם המקור‪ ,‬רק אז תידון שאלת הדמיון‬ ‫וההטעיה‪.‬‬ ‫‪24‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫פגיעה במוניטין‬ ‫(המשך)‬ ‫‪ ‬ההכרעה אם מוצר או שירות רכשו מוניטין תבחן על פי נסיבותיו‬ ‫של כל מקרה ומקרה‪ .‬עצם החיקוי לבדו אינו מלמד שהתובע רכש‬ ‫מוניטין במוצר‪ .‬שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכוחו להוכיח‬ ‫את רכישת המוניטין‪ ,‬אך אין הוא תנאי מספיק‪ .‬מהותו של‬ ‫השימוש שנעשה הוא החשוב‪ .‬על התובע להוכיח כי נעשה שימוש‬ ‫כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו‪.‬‬ ‫‪ ‬מן הגורמים שנמנו בפסיקה כמעידים על רכישת מוניטין‪ :‬אורך זמן‬ ‫השימוש במוצר או בשירות‪ ,‬מידת הפרסום של המוצר או השירות‪,‬‬ ‫עלות הפרסום‪ ,‬המאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר או השירות‬ ‫לבין הספק בעיני הצרכן‪ ,‬האם הציבור יחס חשיבות לזהות היצרן‬ ‫ולא רק לתכונות‪ ,‬לצורה או למבנה של המוצר או השירות; האם‬ ‫הביקוש למוצר או לשירות מושפע מהמיומנות ומההגינות של‬ ‫הספק‪ ,‬ועוד‪.‬‬ ‫‪25‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬ ‫בהצלחה!‬ ‫חי בר‪-‬אל‪ ,‬עו"ד‬ ‫‪26‬‬ ‫© עו"ד חי בר‪ -‬אל‪ ,‬כל הזכויות שמורות‬