Hemvistbedömningen vid internationella
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Hemvistbedömningen vid internationella bortföranden och kvarhållanden av barn Lina Eriksson Examensarbete med praktik i Internationell privat- och processrätt 30 hp Examinator: Michael Hellner Stockholm, Höstterminen 2012 FÖRKORTNINGAR .................................................................................................................................. 3 1 2 3 INLEDNING ..................................................................................................................................... 1 1.1 BAKGRUND .................................................................................................................................... 1 1.2 PROBLEMFORMULERING ................................................................................................................... 2 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR .......................................................................................................... 3 1.4 MATERIAL OCH METOD ..................................................................................................................... 4 1.5 AVGRÄNSNING ................................................................................................................................ 5 1.6 DISPOSITION................................................................................................................................... 6 1.7 BEGREPPSDEFINITIONER .................................................................................................................... 7 TILLÄMPLIGA INTERNATIONELLA OCH NATIONELLA REGELVERK ................................................... 8 2.1 HAAGKONVENTIONEN OCH DESS SYFTE................................................................................................. 8 2.2 SVENSKA VERKSTÄLLIGHETSLAGEN..................................................................................................... 10 2.3 BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN OCH DESS SYFTE ....................................................................................... 10 TILLÄMPNING AV REGELVERKEN .................................................................................................. 13 3.1 4 5 OLOVLIGA BORTFÖRANDEN AV BARN – EN DEFINITION .......................................................................... 13 3.1.1 Definition i Haagkonventionen och verkställighetslagen .................................................... 13 3.1.2 Definition i Bryssel II-förordningen ...................................................................................... 15 3.2 ÅTERLÄMNANDE – EN PRESUMTION .................................................................................................. 16 3.3 SKÄL ATT VÄGRA ÅTERLÄMNANDE ..................................................................................................... 16 3.4 BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN – ETT KOMPLETTERANDE REGELVERK............................................................ 17 3.5 REGELVERKENS INBÖRDES FÖRHÅLLANDE............................................................................................ 18 BARNETS GRUNDLÄGGANDE RÄTTIGHETER ................................................................................. 21 4.1 BARNKONVENTIONEN OCH EU:S RÄTTIGHETSSTADGA ........................................................................... 21 4.2 PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA ........................................................................................................ 22 4.3 BARNETS BÄSTA VID OLOVLIGA BORTFÖRANDEN................................................................................... 23 HEMVISTBEGREPPET .................................................................................................................... 25 5.1 HEMVISTBEGREPPET – EN INTRODUKTION .......................................................................................... 25 5.1.1 Haagkonventionens hemvistbegrepp .................................................................................. 25 5.1.2 Verkställighetslagen - en traktatstyrd lagstiftning .............................................................. 27 5.1.3 Bryssel II-förordningens hemvistbegrepp ............................................................................ 29 5.2 BARNS HEMVIST ............................................................................................................................ 29 5.2.1 Avsikt att etablera sig – tre tolkningsmodeller .................................................................... 30 5.2.2 Tidsperspektivet ................................................................................................................... 32 5.2.3 Inget hemvist eller flera hemvist.......................................................................................... 33 5.2.4 Konsekvensen av ett års vistelse i landet ............................................................................. 35 6 5.3 ARTIKEL 10 I BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN - DOMSRÄTT I VÅRDNADSFRÅGAN ............................................. 36 5.4 TILL VILKET LAND SKA BARNET ÅTERLÄMNAS? ...................................................................................... 38 TOLKNINGEN AV HEMVISTBEGREPPET I RÄTTSPRAXIS ................................................................. 40 6.1 6.1.1 RÅ 1995 ref. 99 .................................................................................................................... 40 6.1.2 RÅ 1996 ref. 52 .................................................................................................................... 43 6.1.3 RÅ 2001 ref. 53 .................................................................................................................... 46 6.1.4 NJA 2008 s. 963 .................................................................................................................... 50 6.1.5 NJA 2012 s. 269 .................................................................................................................... 51 6.2 7 HEMVISTBEGREPPET I EUROPEISK RÄTTSPRAXIS .................................................................................... 54 6.2.1 Mål C-523/07 – A-fallet ....................................................................................................... 54 6.2.2 Mål C-497/10 – PPU (Mercredi vs. Chaffe) .......................................................................... 57 ANALYS ........................................................................................................................................ 61 7.1 FRÅN INHEMSKT BEGREPP TILL KONVENTIONSKONFORM TOLKNING .......................................................... 61 7.2 SVENSKA DOMSTOLARS TOLKNING AV HEMVISTBEGREPPET ..................................................................... 62 7.2.1 Tidsperspektivet ................................................................................................................... 62 7.2.2 Föräldrarnas hemvist och andra omständigheter av betydelse .......................................... 64 7.2.3 Brister i domstolarnas resonemang ..................................................................................... 66 7.3 8 HEMVISTBEGREPPET I SVENSK RÄTTSPRAXIS ........................................................................................ 40 BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN ............................................................................................................. 67 7.3.1 EU-intern lagstiftning........................................................................................................... 67 7.3.2 En europeisk tolkning av hemvistbegreppet ........................................................................ 68 7.4 HEMVISTBEGREPPET OCH PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA ...................................................................... 70 7.5 FRAMTIDSUTSIKTER ........................................................................................................................ 72 7.6 SLUTORD ..................................................................................................................................... 74 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ......................................................................................... 76 8.1 SVENSKT OFFENTLIGT TRYCK............................................................................................................. 76 8.2 INTERNATIONELLT OCH EUROPEISKT OFFENTLIGT TRYCK ......................................................................... 76 8.3 LITTERATUR OCH ARTIKLAR .............................................................................................................. 76 8.4 INTERNETBASERADE KÄLLOR............................................................................................................. 78 8.5 RÄTTSFALLSREGISTER...................................................................................................................... 78 Förkortningar Bryssel II-förordningen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02) FB Föräldrabalk (1949:381) Europakonventionen Europarådskonventionen 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn FN Förenta Nationerna Haagkonventionen 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn IVL Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn IÄL Lag (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap UD Utrikesdepartementet 1 Inledning 1.1 Bakgrund I en internationaliserad värld där människor i allt större utsträckning flyttar över landgränserna ökar antalet familjebildningar som, genom bosättning eller medborgarskap, har anknytning till flera länder. Därmed blir det också allt vanligare att privaträttsliga tvister på familjerättens område är av internationell karaktär. Lagval, domsrätt, erkännande och verkställighet, samt i visst avseende även juridisk assistans, vad gäller denna typ av rättsförhållanden behandlas inom det rättsområde som brukar kallas internationell familjerätt, ett underämne till den internationella privat- och processrätten (IP-rätt).1 Denna uppsats kommer att behandla den del av den internationella familjerätten som rör olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn. Olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn, i en IP-rättslig mening, syftar till situationer då en förälder, vårdnadshavare eller annan nära familjemedlem olovligen, det vill säga i strid med någon annans vårdnadsrätt, bortför eller kvarhåller ett barn i ett annat land.2 I början av år 2009 utkom Riksdagens civilutskott med en uppföljningsrapport om arbetet kring bortförda barn, i vilken man konstaterar en trendmässig ökning av antal ärenden i Sverige. På grund av mörkertalet är det svårt att med säkerhet fastställa exakt hur många barn som varje år förs bort till och från Sverige, men antalet ärenden som hanteras av svenska myndigheter har statistiskt sett ökat de senaste åren.3 Denna ökning tycks inte vara en unik tendens för Sverige, utan ett globalt fenomen, vilket kan ses som en naturlig konsekvens av ökad individuell rörlighet mellan olika länder.4 Det har länge arbetats transnationellt för att förebygga och avhjälpa problemen med barn som bortförs över landsgränserna. Gemensamma regler har framarbetats för att bortförda och kvarhållna barn ska kunna återföras och återförenas med den vårdnadshavare, vars rätt har kränkts. Det viktigaste regelverket på området är 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (härefter kallad Haagkonventionen), genom vilken ett stort antal länder förbundit sig att bistå varandra och ge juridisk assistans i samband med återföranden av bortförda och kvarhållna barn. Reglerna har implementerats i svensk lagstiftning genom lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, i dagligt bruk benämnd verkställig1 Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s. 23. För en mer utförlig beskrivning av termen se kapitel 3. 3 Rapport från Riksdagen 2008/09 RFR 8, s. 36 ff. 4 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 2. 2 1 hetslagen eller IVL. Även gemenskapsinterna regler har framtagits, i form av den direkt tilllämpliga så kallade Bryssel II-förordningen (Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000), för situationer där barn förs från ett EU-land till ett annat. Enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen anses ett bortförande eller kvarhållande olovligt, om det har kränkt någons vårdnadsrätt enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist (enligt konventionstexten habitual residence alt. residence habituelle) omedelbart före bortförandet. Det ankommer på domstolarna eller de administrativa myndigheterna i bortförandelandet att avgöra var barnet hade sitt hemvist, en uppgift som kan vara förenad med viss problematik, särskilt vad gäller barn som ofta flyttar över landsgränserna. I fokus för denna studie står just hemvistbegreppet, hur det ska tolkas inom ramen för de ovan nämnda internationella instrumenten och vilken innebörd detta begrepp har tillskrivits i svensk respektive europeisk rättspraxis. I det följande kommer vid användning av termen ”olovliga bortföranden” även dylika kvarhållanden åsyftas, såvida skillnader begreppen emellan inte behöver belysas. 1.2 Problemformulering Ämnet för denna studie är komplext såtillvida att flera regelverk av internationell respektive nationell natur kan behöva tillämpas parallellt när ett barn bortförs till eller från Sverige. De legala instrumentens tillämplighet skiftar dessutom beroende på vilka länder som berörs av bortförandet i fråga. En central princip inom IP-rätten är att varje civilrättsligt förhållande och tvist med fördel prövas och underkastas lagen i det land till vilken den har starkast anknytning.5 Anknytningen kan vara avhängig de inblandades medborgarskap (nationalitetsprincipen) eller bosättning (domicilprincipen). Gemensamt för de internationella överenskommelserna vad gäller olovliga bortföranden av barn är att de vilar på principen att en vårdnadstvist lämpligast löses i det land där barnet har sitt hemvist. Meningen är att barnets bästa ska tillgodoses genom att bortförda barn på skyndsamt sätt återförs till sitt hemvistland. För att Haagkonventionen överhuvudtaget ska bli tillämpbar krävs att barnet hade hemvist i en annan konventionsstat omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. Trots den centrala betydelse och svårigheten i att bedöma var ett barn har sitt hemvist ges ingen närmare beskrivning av begreppet i vare sig Haagkonventionen eller Bryssel II-förordningen. Av den inofficiella förklarande rapporten till Haagkonventionen, skriven av den spanska professorn 5 Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 33. 2 Pérez-Vera, framgår att begreppet ”habitual residence”, till skillnad från begreppet ”domicile” är en fråga om renodlade fakta (min översättning).6 Denna diffusa bedömningsgrund är till föga vägledning för de nationella domstolarna. Osäkerheten som uppstått kring tolkningen av termen har också lyfts fram som ett problem i åtskilliga rapporter och vetenskapliga skrifter.7 Det faktum att de nationella domstolarna har lämnats utrymme för egen tolkning av hemvistbegreppet är något som i praktiken kan, och har visat sig, leda till en oenhetlig rättstillämpning konventionsländerna emellan. Svenska domstolar fick exempelvis, i slutet av nittiotalet, utstå relativt kraftig kritik för sin tolkning av termen. Från amerikanskt håll framfördes att svenska domstolars tolkning av hemvistbegreppet inte var förenlig med konventionens ”habitual residence”.8 En alltför stor välvilja vad gäller att tillerkänna barnet hemvist i tillflyktstaten riskerar att underminera samarbetet mellan konventionsländerna. I doktrinen har bland annat Beaumont och McEleavy betonat att en enhetlig tillämpning av konventionstexter är en förutsättning för internationella instruments funktionalitet och genomslagskraft.9 1.3 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att belysa ovanstående problematik och att utifrån ett IP-rättsligt perspektiv utröna hur det centrala begreppet hemvist ska tolkas i fall av barnbortföranden, mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden. Avsikten är att klargöra och diskutera innebörden av begreppet ”habitual residence” i Haagkonventionen och Bryssel IIförordningen, samt det i verkställighetslagen använda termen hemvist. Hur har hemvistbegreppet behandlats i svensk rättspraxis? Är svenska domstolars tolkning av hemvist förenlig med de internationella överenskommelsernas intentioner? Det finns en riklig internationell, och även relativt omfattande svensk, doktrin rörande regelverket om olovliga bortföranden av barn generellt, men även definitionen av hemvistbegreppet. En stor del av dessa skrifter är dock något ålderstigna. Få verk tar explicit hänsyn till den nya europeiska lagstiftningen på området och EU-domstolens inflytande över tolkningen av begreppet. En ytterligare målsättning med denna uppsats är därför att undersöka i vilken mån Bryssel II-förordningen har betydelse för tolkning av hemvistbegreppet och huruvida förhandsavgöranden från EU-domstolen har, eller borde ha, förändrat svenska domstolars tolkning av termen. 6 Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. s. 445 pt. 66. I den franska utsprungstexten ”une notion de pur fait” och på engelska”a question of pure facts”. 7 Se bl. a. Rapport från Riksdagen 2008/09 RFR 8 och Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention , FLQ 2001]. 8 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s.8. 9 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 226. 3 Vidare ämnar jag också belysa hur hemvistbegreppet som anknytningsmoment förhåller sig till principen om barnets bästa. 1.4 Material och metod Den internationella privat- och processrätten är en del av den inhemska rättsordningen och den svenska lagstiftaren bestämmer till största del dess innehåll. De inhemska reglerna kan dock ursprungligen grunda sig på internationella överenskommelser. Vad rör olovliga bortföranden av barn är multilaterala samarbeten en förutsättning för en effektiv ärendehantering och den svenska lagstiftningen bygger på mellanstatliga avtal. Jag använder mig i detta arbete av en rättsdogmatisk metod där jag med utgångspunkt i rättskälleläran söker fastställa det gällande rättsläget. Genom studerande av författning, domstolspraxis, förarbeten och doktrin ämnar jag utröna hur hemvistbegreppet ska tolkas i fall av olovliga internationella barnbortföranden. En begränsning till inhemska rättskällor är emellertid inte tillräcklig. Jag har för avsikt att utreda hur svensk lagstiftning och rättspraxis förhåller sig till de internationella överenskommelser som de bottnar i. Ämnets speciella karaktär har krävt studier av multilaterala instrument och internationella rättskällor. EU:s ökade inflytande över den internationella familjerätten har även bidragit till överstatlig lagstiftning av stor relevans för mitt arbete. Traditionellt är IP-rätt ett ämne där doktrinen har fått en större betydelse än inom andra rättspositivistiska ämnen.10 Doktrinen har också stor relevans för detta arbete, då förarbetena till IVL till stor del spelat ut sin roll och tillräcklig vägledning inte alltid finns i rättspraxis på området. Det har slagits fast att hemvistbegreppet ska tolkas konventionskonformt. Därför är det av stor vikt att utreda hur begreppet bör definieras inom ramen för Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen. De multilaterala rättsinstrumenten saknar officiella förarbeten. För att tolka Haagkonventionen har jag använt mig av en kvasiofficiell rapport, skriven av professor Pérez-Vera, vilken fått stor betydelse för konventionsländernas tillämpning av regelverket. Vidare har jag till stor del sökt ledning i internationell doktrin. Litteraturen rörande Haagkonventionens tolkning på ett internationellt plan baseras till stor del på de konventionsslutande staternas interna praxis. Som nämnts i föregående kapitel finns en relativt omfattande, framför allt utländsk, doktrin på området. Det viktigaste och mest citerade verket är skrivet av professorerna Beaumont och McEleavy.11 10 11 Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 23. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction. 4 Det saknas doktrin som tar ställning till EU-lagstiftningens inflytande på bedömningen av hemvistbegreppet. Till skillnad från vad gäller för Haagkonventionen har man inom ramen för EU möjlighet att, med EU-domstolen som normsättare, proklamera för en enhetlig tolkning av Bryssel II-förordningen. Vad gäller tolkningen av hemvistbegreppet för EU-interna fall spelar primärt EU-domstolens förhandsavgöranden en viktig roll. Viss ledning kan också sökas i den förklarande rapporten som framtagits av konventionen. Jag vill poängtera att den använda doktrinen i många fall är något daterad. Jag har ändå bedömt att skrifterna har relevans för detta arbete. Haagkonventionen framtogs 1980. Den litteratur, som skrevs runt sekelskiftet, tar ställning till 20 års rättstillämpning på området och kan därmed anses relativt välgrundad. För att framställningen ska vara ajour har jag tagit hänsyn till dagsaktuell rättspraxis och relativt nyutgiven doktrin på EU-IP:ns område. I slutkapitlet behandlas, inom ramen för en de lege ferenda-diskussion, även den ännu inte ikraftträdda Lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. Studien innehåller även inslag av komparativ metod. Jämföranden görs mellan hemvistbegreppets tolkning inom respektive rättsligt instrument. Kapitel 6 har helt vigts till en omfattande genomgång av svensk praxis på området. Jag studerar också de av EU-domstolens förhandsavgöranden som relaterar till ämnet för studien. Rättsfallsanalyserna ligger till grund för analysen av huruvida svenska domstolar lever upp till sina åtaganden. 1.5 Avgränsning Detta är en studie inom internationell privat- och processrätt som behandlar de civilrättsliga aspekterna av olovliga bortföranden av barn. Alla straffrättsliga aspekter på barnbortföranden faller därför utanför ämnesområdet för denna uppsats. Vidare ämnar jag endast beröra fall av internationell karaktär. Jag har valt att centrera denna studie kring återförandeärenden. Det är i och för sig mycket intressant att, inom ramen för barnbortföranden, även diskutera erkännande och verkställighetsregler för vårdnadsavgöranden. Ämnet är dock allt för omfattande för att kunna inkluderas i denna framställning. Framställningen rör enbart Haagkonventionen och dess svenska implementering, samt den i vissa fall parallellt tillämpliga Bryssel II förordningen. Övriga internationella överenskommelser med mer begränsat tillämpningsområde, så som de internordiska regleringarna, kan på grund av arbetets omfattning inte behandlas här. Vidare berörs inte heller så kallade 5 icke konventionsfall, det vill säga de fall för vilka det saknas tillämpliga multilaterala eller bilaterala överenskommelser. I fokus för arbetet står hemvistbegreppet, dess innehåll och tillämpning. Övriga delar av regelverken behandlas endast översiktligt och i den mån de ökar förståelsen för, och sätter uppsatsämnet i ett sammanhang. Jag kommer åskådliggöra huvudprinciperna för och de grundläggande motiven bakom regelverken. Detta är avgörande för att man ska förstå vilka faktorer och syften hemvistbegreppet måste relateras till. De redovisade rättsfallen berör många intressanta rättsfrågor med anknytning till bortföranden av barn. Endast de för hemvistbedömningen relevanta aspekterna i avgörandena upptas dock inom ramen för detta arbete. Hemvist är ett vanligt anknytningsmoment vid gränsöverskridande familjerättsförhållanden. Här behandlas mer specifikt bestämmandet av barns hemvist i samband med olovliga bortföranden. Jag har helt bortsett från begreppets betydelse på andra områden inom den internationella privat- och processrätten. Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen om barnbortföranden grundar sig på barnets rättigheter och principen om barnets bästa bör vara central vid ett beslut om ett återförande. Jag har därför valt att belysa vissa, för studien relevanta, delar av EU:s rättighetsstadga och FN:s barnkonvention. Min avsikt har dock inte på något vis varit att ge en uttömmande beskrivning av dessa instrument. 1.6 Disposition Studien inleds med en allmän introduktion till de tillämpliga regelverken på området och deras syfte. Jag har genomgående använt mig av en disposition där jag separerat Haagkonventionen från den inhemska lagstiftningen respektive Bryssel II-förordningen för att kunna belysa dem var och en för sig och lättare klarlägga skillnader dem mellan. I kapitel 3 ges en mer djuplodande redogörelse för hur respektive regelverk ska tolkas och användas. Där redogörs för vad ett olovligt bortförande innebär samt vilka skäl det finns att vägra ett återförande av ett barn. Vidare presenteras i vilken mån Bryssel II-förordningen fungerar som ett kompletterande regelverk till Haagkonventionen och hur dessa instrument interagerar och förhåller sig till varandra. Kapitlet läses med fördel för att förstå i vilket sammanhang hemvistbegreppet används och i vilken mån det är av relevans. I kapitel 4 presenteras de viktigaste rättighetsinstrumenten relaterade till barn. Främst berörs den väletablerade principen om barnets bästa och hur den förhåller sig till internationella bortföranden av barn. 6 Denna studie fokuserar på hemvistbegreppet och dess tillämpning inom ramen för Haagkonventionen, svensk lagstiftning och Bryssel II-förordningen. Kapitel 5 och 6 är därför helt vigda åt detta begrepp, dess tolkning och dess tillämpning. I kapitel 5 redogörs för hur begreppet tolkats i framför allt i den svenska och internationella doktrinen, medan jag i kapitel 6 analyserar svensk och europeisk rättspraxis som rör tolkningen av begreppet. Arbetet avslutas med en uppsamlande diskussion och analys. Jag anknyter i detta avslutande kapitel till det som anförts tidigare i arbetet och söker ge en helhetsbild av hemvistbegreppet och dess tillämpning av framför allt de svenska domstolarna. 1.7 Begreppsdefinitioner Som klart framgår av kapitel 5 är hemvist och ”habitual residence” inte alltid ekvivalenta uttryck. Utgångspunkten i denna framställning är dock att termerna används synonymt. Åtskillnader mellan uttrycken påpekas uttryckligen. Vidare är orden återförande, återlämnande, överflyttning och överförande liktydiga. Terminologin varierar mellan regelverken, men samma situation åsyftas när begreppen används inom ramen för detta arbete. 7 2 Tillämpliga internationella och nationella regelverk I det följande ska illustreras vilka internationella och nationella regelverk som blir tillämpliga på barnbortförandeärenden. Framställningen kommer innehålla en kortfattad redogörelse för instrumentens karaktär, tillämpningsområde och syfte. En mer detaljerad redogörelse för hur regelverkens tillämpas konkret finns i kapitel 3. 2.1 Haagkonventionen och dess syfte Ett flertal internationella instrument har för avsikt att klara upp och minska antalet fall av bortföranden. Som nämnts inledningsvis är Haagkonventionen det mest framgångsrika av dessa instrument såtillvida att den är det internationella instrumentet med störst genomslagskraft och störst geografiskt tillämpningsområde.12 Innan Sverige ratificerade konventionen fanns endast begränsade möjligheter att få till stånd ett återlämnande av ett till utlandet olovligen bortfört barn.13 Behovet av internationellt samarbete och regleringar ökade med den allt mer utbredda individuella rörligheten över gränserna och Sverige tillträdde därför Haagkonventionen 1989. För att konventionen ska gälla mellan Sverige och en annan stat måste Sverige acceptera denna stats tillträde. Idag har totalt 88 stater, däribland samtliga av EU:s medlemsländer, anslutit sig till Haagkonventionen och den är för Sveriges del giltig i förhållande till 84 av dessa stater.14 Haagkonventionen är ett rättsligt instrument om samarbete mellan konventionsstaterna och innehåller varken lagvalsregler, domsrättsregler eller regler om verkställighet och erkännande. Konventionen uppställer istället regler enligt vilka konventionsländerna genom en summarisk process ska säkra återförandet av bortförda eller kvarhållna barn (se art 1).15 I varje stat ska finnas en centralmyndighet som ska bistå med juridisk hjälp och säkerställa att barnen snabbt blir återlämnade.16 När ett barn förs från sin hemviststat till ett annat land utan tillstånd från en (eller flera) vårdnadshavare är det fråga om ett olovligt bortförande. Vid olovliga kvarhållanden har tillstånd till utresa visserligen getts, men barnet återförs inte till hemvistlandet så som överenskommits. Den vars vårdnadsrätt kränkts genom att dess barn förts utomlands utan tillåtelse kan ansöka om att få barnet återfört till sig. En sådan ansökan görs hos centralmyndigheten i 12 Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights, s. 1. Prop. 1988/89:8 s. 14. 14 Gällande siffror 16 september 2012. Sverige har för närvarande ej accepterat Ryssland, Andorra, Guinea och Lesothos inträde. För statusrapport se: http://www.hcch.net/upload/abductoverview_e.pdf, Konsulterad 1 november 2012. 15 Se art 1(a) Haagkonventionen. Observera att det ej uttrycks i konventionstexten att barnet måste återföras till hemvistlandet. 16 Se kapitel 2. 13 8 den aktuella konventionsstaten. Om centralmyndigheten har skäl att tro att barnet förts till en annan fördragsslutande stat ska den genast skicka över ansökningen till centralmyndigheten i det landet barnet befinner sig (art. 9 Haagkonventionen). Beslut om ett eventuellt återförande fattas sedermera av administrativa eller judiciella myndigheter i detta land. Centralmyndigheterna ska också så långt det är möjligt verka för att få barnet återlämnat på frivillig väg (art. 10 Haagkonventionen). Haagkonventionen bygger på principen om barnets bästa och har som målsättning att skydda barn från de skadliga effekter som internationella bortföranden kan ge upphov till.17 Instrumentet har dels en reparativ, dels en preventiv funktion.18 Genom den gemensamma överenskommelse som Haagkonventionen ger uttryck för har man velat lösa den akuta, ofta traumatiska situation, som uppstår i och med att ett barn förs bort från ett land till ett annat. Det har ansetts lämpligt att barnet snabbt återförs till den miljö som det är vant vid och som det har störst social och känslomässig koppling till. Målet är således att återgå till ”status quo”, det faktiska förhållande som förelåg innan bortförandet, genom ett snabbt formellt förfarande. Det föreligger en presumtion för att ett bortfört barn ska återföras. Endast ett fåtal möjligheter till undantag uppställs i konventionen (mer om dessa vägransgrunder finns att läsa nedan i denna framställning, avsnitt 3.3). Lämpligheten i detta strikt summariska förfarande har diskuterats och kritiserats. Mer flexibilitet och hänsyn till barnets bästa har ibland efterfrågats 19 Tanken är att vårdnadstvisten mellan den kvarvarande och den bortförande vård- nadshavaren ska lösas efter återförandet. Trots att Haagkonventionen inte innehåller några domsrättsregler, tillfaller beslutanderätten rörande vårdnaden om barnet ändå myndigheterna i barnets hemvistland. Det kan därför sägas att Haagkonventionen indirekt uppställer ett slags domsrättsregel till förmån för myndigheterna i barnets hemvistland. Dessa anses underförstått vara de mest lämpade och ha de bästa förutsättningarna att avgöra den slutliga frågan om barnets vårdnad. Det är med andra ord inte upp till domstolarna i bortförandelandet att göra en materiell prövning i vårdnadsfrågan.20 En av Haagkonventionens främsta målsättningar är att den ska verka avskräckande. Denna preventiva funktion kan utläsas i art 1b. Konventionen bygger på idén om ömsesidigt förtroende. Om samtliga stater respekterar vårdnadsregleringarna i de andra staterna, bedömer bortförandena som en kränkning av dessa regleringar och återför de utsatta barnen kommer föräldrar och vårdnadshavare, med vetskapen om att de riskerar att förlora vårdnaden om 17 Se Haagkonventionens ingress. Mer om barnets bästa se kap. 4. Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 432 pt. 25. 19 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 30. 20 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction s. 30. 18 9 sitt/sina barn, bli mindre benägna att ta risken att flytta utomlands. Medvetenheten om instrumentet och dess effekt bör leda till ett minskat antal olovliga bortföranden. 2.2 Svenska verkställighetslagen Haagkonventionen är en folkrättslig överenskommelse som, i enlighet med den i Sverige rådande dualistiska synen på traktaträtten, saknar direkt tillämplighet i Sverige. Haagkonventionens regler har i stället införlivats i det svenska normsystemet genom så kallad transformation, d.v.s. genom en omskrivning till svensk författningstext. Detta resulterade i den ovan nämnda verkställighetslagen. Genom verkställighetslagen införlivades även Europarådskonventionen av den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn. Europakonventionen uppställer erkännande och verkställighetsregler för vårdnadsavgöranden, oberoende av om det rör sig om ett olovligt bortförande eller ej. Reglerna som bygger på Haagkonventionen tillämpas dock enbart för fall av bortförande, men även i fall där det sakna domstolsavgörande kring vårdnadsfrågan. I förarbetena uttrycks att det största värdet med konventionerna är deras centralmyndighetsfunktion, utifrån antagandet att stöd och medverkan från centralmyndigheten leder till fler frivilliga återföranden och att vetskapen om deras internationella samarbete i sig kan ha en preventiv effekt.21 Av verkställighetsförordningen framgår att UD utsetts till centralmyndighet i Sverige. Under årens lopp har ändringar i IVL gjorts för att effektivisera förfarandet och bättre uppfylla de bakomliggande konventionernas syften. Bland annat har Stockholms tingsrätt utsett till behörig specialdomstol för överförandeärenden, med förhoppning om att domarna ska få en mer specialiserad kompetens.22 En dylik behörighetskoncentration har visserligen inte uppställts som krav, men har likväl framhållits i kommissionens handledning till Bryssel II-förordningen.23 2.3 Bryssel II-förordningen och dess syfte Den nya Bryssel II-förordningen (på engelska ofta kallad Brussels II bis) började tillämpas den 1 mars 2005 och ersatte då den äldre Bryssel II-förordningen från 2001. I egenskap av 21 Prop. 1988/89:8, s. 17. Lag (2006:462) om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Se. 13§ IVL. 23 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 30. 22 10 EU-förordning är den överordnad inhemsk lag och tillämpas i förhållande till övriga EUländer, med undantag för Danmark.24 Förordningen har ett brett tillämpningsområde och innefattar behörighets-, erkännandeoch verkställighetsregler i både äktenskapsmål och mål om föräldraansvar. Den nya förordningen innehåller, till skillnad från den gamla, särskilda regler om olovliga bortföranden av barn. Den äldre förordningen omfattade mål om föräldraansvar i den mån de var avhängiga ett äktenskapsmål. För att garantera att alla barn behandlas lika omfattar den nya förordningen istället alla avgöranden om föräldraansvar.25 EU:s regleringsintresse och beslutskompetens vad gäller gränsöverskridande familjerätt har motiverats med att det skulle stärka det ekonomiska samarbetet. Den fria rörligheten över gränserna och den inre marknadens funktionalitet torde stärkas när rättsordningarna i de olika medlemsländerna närmar sig varandra. I ingresspunkt 1 i Bryssel II-förordningen framhävs den fria rörligheten för personer som motiv till civilrättsligt samarbete. Genom införande av gemensamma IP-regler på familjerättens område anses bland annat förutsebarheten och tillförsikten om att man får behålla förvärvade rättigheter stärkas, varvid fysiska personers rörlighet över nationsgränserna underlättas.26 Frågan om man skulle skapa specifika EU-interna regler vad gäller olovliga bortföranden av barn var emellertid omstridd. Förespråkarna ansåg att Haagkonventionen inte var tillräckligt effektiv och att nationella domstolar tenderade att allt för lättvindigt neka återförande av barnen och bedöma sig själva som behöriga att besluta i vårdnadsfrågan. Kritikerna ansåg tvärtom att Haagkonventionen var tillräckligt effektiv och att specifika EU-interna regler därmed var överflödiga. Förhandlingarna ledde fram till en kompromiss om parallell tillämpning av Haagkonventionen jämte Bryssel II-förordningen.27 I Bryssel II-förordningen stadgas således att Haagkonventionen även i fortsättningen ska tillämpas mellan medlemsstaterna och förordningens artiklar hänvisar i stora delar till Haagkonventionen. Ansökan om återförande av ett barn ska därmed ske på samma sätt, med hjälp av centralmyndigheterna. Förordningen får dock företräde framför konventionens regler när den anses tillämplig. Liksom Haagkonvention syftar förordningen till att avskräcka från bortförande av barn och, om det ändå skulle inträffa, säkerställa att barnet omedelbart kan återlämnas till sin ursprungsmedlemsstat.28 24 Se ingresspunkt 31 i Bryssel II-förordningen. Se ingresspunkt 5 i Bryssel II-förordningen. 26 Jänterä-Jareborg, Maarit, En harmoniserad familjerätt för Europa?, s. 336. 27 Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights, s. 3. 28 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 29. 25 11 Haagkonventionen tillåter endast att de till konventionen anslutna staterna ingår avtal som avviker från konventionen om dessa utvidgar möjligheterna till att överflytta barn (art. 36 Haagkonventionen ). I och med att Bryssel II-förordningen ställer upp kompletterande regler till Haagkonventionen och målsättningen vid införandet var att skapa ett än mer effektivt system för att motverka och lösa konflikter vad gäller olovliga bortföranden i EU-interna situationer, har antagandet av förordningen inneburit en sådan utvidgad möjlighet till överflyttning av barn.29 Bryssel II-förordningen stärker bland annat presumtionen för återförande genom att begränsa medlemsstaternas möjligheter att vägra överflyttning av olovligen bortförda barn. Mer om detta finns att läsa nedan i avsnitt 3.4. 29 Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights, s. 3. 12 3 Tillämpning av regelverken I följande kapitel ska redogöras för när och hur de i det föregående kapitlet presenterade regelverken Haagkonventionen, Bryssel II-förordningen och IVL, ska tillämpas. Kapitlet inleds med en redogörelse för vilka kriterium som måste vara uppfyllda för att respektive regelverk ska bli tillämpligt. Därefter kommer att klargöras under vilka förutsättningar ett återförande kan förhindras och i vilken mån Bryssel II-förordningen fungerar som ett kompletterande regelverk till Haagkonventionen. 3.1 Olovliga bortföranden av barn – en definition 3.1.1 Definition i Haagkonventionen och verkställighetslagen Haagkonventionen är enbart tillämplig på barn som ännu inte uppnått en ålder av 16 år.30 Bortföranden av äldre barn omfattas inte av konventionen med motiveringen att det är svårt att verkställa överflyttningsbeslut mot så pass gamla barns vilja.31 Definitionen av ett olovligt bortförande framgår av konventionens tredje artikel. Artikeln utgör en nyckelbestämmelse såtillvida att uppfyllandet av dess kriterier är en förutsättning för konventionens tillämplighet. En stat är endast förpliktigad att återföra ett barn om bortförandet enligt artikel 3 är att betrakta som olovligt.32 I svensk översättning lyder artikeln som följer: “Ett bortförande eller kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande, men även genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågavarande staten.” För det första krävs att barnet hade hemvist i en konventionsstat före bortförandet. Hemvistkriteriet kommer diskuteras ingående senare i detta arbete. För att ett återförande ska bli aktuellt krävs också att någons (en person, en institution eller något annat organ) rätt till vårdnad 30 Art. 4 Haagkonventionen och 2§ IVL. Prop 1988/89: 8, s. 31. 32 Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s.444, pt. 64. 31 13 om barnet har kränkts. Den vars rätt kränkts behöver nödvändigtvis inte vara barnets förälder. För enkelhetens skull kommer jag dock i fortsättningen av denna framställning att utgå från att vårdnaden innehas av en fysisk person. Som bekant ska bedömningen av om en vårdnadsrätt föreligger avgöras enligt barnets hemvistlands lag. Definitionen av begreppet hemvist är därför central även här. Vårdnadsrätten kan grundas direkt på lag alternativt på ett judiciellt eller administrativt avgörande. Dessutom kan avtal eller överenskommelser om vårdnaden anses giltiga, såtillvida att det detta tilllåts i den nationella rätten. Rätten till vårdnad, som i konventionstexten benämns “rights of custody”, innefattar i konventionens hänseende de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo.33 I IVL har begreppet översatts till ”rätten att ta vårdnaden om barnet”. Den legaldefinition som uppställt i Haagkonventionen har inte intagits i IVL, troligen för att man ansåg att det svenska vårdnadsbegreppet stod i överensstämmelse med konventionens definition av rights of custody. I Sverige är det barnets vårdnadshavare som vanligen innehar rätten att ta vårdnaden om barnet och bestämma var det ska bo. Ett barns förmyndare, med ansvar för dess ekonomiska förhållanden, eller den som getts umgängesrätt, anses däremot inte ha rätt att ta vårdnad om barnet i IVL:s mening.34 Enligt vissa andra konventionsslutande länders rättsordningar finns möjlighet för exempelvis en umgängesförälder att förhindra att barnet flyttar utomlands genom att lägga in sitt veto. Det har i litteraturen förts en diskussion kring om ett brytande av en sådan ”non-removal clause” kan anses kränka rätten till vårdnad i den mening som avses i artikel 3. Frågan är komplex och något direkt svar kan inte ges.35 Det krävs enligt art 3(1)(b) att vårdnaden faktiskt utövades för att bortförandet ska anses som olovligt. Motsvarande bestämmelse återfinns i den senare delen av 12§ st. 2 IVL. Det presumeras att någon som innehar vårdnaden om ett barn också faktiskt utövar vårdnaden.36 Kriteriet torde inte tolkas särskilt strikt.37 I den svenska propositionen framgår exempelvis att vårdnadshavaren inte behöver bo tillsammans med barnet.38 Enligt Beaumont och McEleavy är det tillräckligt att sökande lägger fram en prima facie-bevisning om det faktiska vårdnadsutövandet för att kriteriet i art 3(1)(b) ska anses uppfyllt. Även då det konstaterats att ett olovligt bortförande ägt rum enligt ovan har den bortförande personen möjlighet att förhindra ett 33 Se art. 5(a) Haagkonventionen. Prop 1988/89:8, s. 40. 35 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 75 ff. 36 Prop 1988/89:8, s. 41. 37 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 293. 38 Prop 1988/89:8, s. 41. 34 14 återförande genom att åberopa den vägransgrund som finns i 13(1)(a). Där står stadgat att domstolen inte behöver återföra barnet om den vars vårdnadsrätt kränkts faktiskt inte utövade vårdnaden.39 13(1)(a) kan tyckas uttrycka samma sak som art. 3(1)(a). Faktum är dock att bevisbördan genom denna artikel överförs på bortföraren och att denne måste uppfylla ett högre beviskrav. En paragraf med motsvarande innehåll som i art 13(1)(a) saknas i den svenska lagen, något som kritiserats av bland annat Göransson.40 3.1.2 Definition i Bryssel II-förordningen Bryssel II-förordningen innehåller en egen definition av vad som är ett olovligt bortförande. Regeln återfinns i art 2.11 och har följande lydelse: ” olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller ge- nom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar. ” I Bryssel II-förordningen uttrycks klart att en person som har vetorätt om barnets bosättning ska bedömas ha vårdnad om barnet, vilket framstår som den mest flagranta skillnaden i förhållande till Haagkonventionens definition. Som nämnt ovan får detta konsekvenser för svensk lagstiftnings vidkommande, eftersom umgängesrättsinnehavare etc. inte har tillgång till några legala metoder för att hindra en vårdnadshavare från att ändra bostadsort. Det är därmed av vikt att svenska domstolar beaktar detta när man har att bedöma vårdnadsrätten enligt barnets hemvistlands lag. Haagkonventionen tillämpas bara på barn under 16 år. En dylik åldersgräns uppställs inte i Bryssel II-förordningen, men torde ändå gälla då förordningen generellt hänvisar till Haagkonventionen. 39 40 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 83. Göransson, Karin, SvJT 2002 s. 458, s. 463 f. 15 Märk väl att det i artikel 2.11 anges att vårdnaden ska ha anförtrotts ”en person”. Med all sannolikhet kan vårdnaden dock även ha anförtrotts en institution, trots att detta, beklagligt nog, inte införts i författningstexten (jämför art. 11.1 i Bryssel II-förordningen).41 3.2 Återlämnande – en presumtion I artikel 12 i Haagkonventionen uppställs en presumtionsregel enligt vilken beslut om ett omedelbart återförande ska fattas om det förflutit mindre än ett år från dagen för det olovliga bortförandet till den dag då förfarandet om återförande inleddes. Om det gått mer än ett år från bortförandet när förfarandet inleds ska barnet återföras så vida det inte har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Motsvarande reglering återfinns i 12 § pt. 1 IVL. Tanken bakom regleringen är att det när barnet kommit till rätta i sin nya miljö ibland kan orsaka mer lidande att återföra det till ursprungsstaten.42 Det framgår inte tydligt om denna vägransgrund är fakultativ eller inte. Om art. 12 i Haagkonventionen tolkas motsatsvis ska ett barn som funnit sig till rätta i det nya landet inte återföras. Man kan också tänka sig en lösning där ett återförande får vägras för det fall barnet funnit sig till rätta. Art. 12 har implementerats i den svenska lagstiftningen i enlighet med den senare lösningen, se 12 § IVL. Som nämnts räknas ettårsfristen i princip från och med dagen för bortförandet eller kvarhållandet och bryts den dag ansökan inkommer. Således är det inte dagen för domstolens beslut som är relevant.43 Regeln är, även efter Bryssel II-förordningens införande, tillämplig för EU-interna fall och fortsatt presumtion för återlämnande råder.44 En redogörelse för när ett barn anses ha funnit sig tillrätta och hur det förhåller sig till byte av hemvist återfinns nedan i avsnitt 5.2.4. 3.3 Skäl att vägra återlämnande Vid införlivandet av Haagkonventionen i svensk rätt underströks vikten av att de konventionsslutande staterna ges möjlighet att vägra att sända tillbaka ett barn, om ett återsändande inte skulle anses vara förenligt med barnets bästa.45 Haagkonventionen grundar sig på tanken att ett snabbt återförande generellt är det förfarande som är mest lämpligt när ett barn förts utomlands, men det säger sig självt att ett snabbt återförande inte alltid är det som är bäst för barnet. Det finns därför möjlighet att, på olika grunder, hindra ett överförande, trots att det fastslagits att bortförandet av barnet varit olovligt enligt ovan. Dessa vägransgrunder bör till41 Lindqvist,, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s. 57. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 203. 43 Prop. 1988/89:8, s. 43. 44 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s.36. 45 Prop. 1988/89:8, s. 13. 42 16 lämpas restriktivt. Pérez-Vera understryker i sin rapport att konventionen annars riskerar att urholkas och bli ”a dead letter”.46 Det är också viktigt att hålla i minnet att en tillämpning av vägransgrunderna inte får innebära att domstolen tar ställning i vårdnadsfrågan. Som redan nämnts i avsnitt 4.1.1 kan ett återförande förhindras när den sökande inte faktiskt utövade vårdnaden om barnet. Detsamma gäller om sökanden gett sitt samtycke eller i efterhand godkänt bortförandet.47 Vidare kan återförande vägras om barnet motsätter sig detta. En förutsättning för att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja är att det uppnått sådan ålder och mognad att det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt.48 Det är osäkert vid vilken ålder barnets åsikt ska tillmätas avgörande betydelse. Ett tolv år gammal pojkes viljeyttring ansågs inte utgöra ett så övervägt och välgrundat ställningstagande att den kunde tillmätas avgörande betydelse i RÅ 2002 ref. 1. I NJA 2008 s. 963 tog domstolen inte heller hänsyn till en 10-årig pojkes vilja med motiveringen att det inte framkommit att han var mer mogen än normalt för sin ålder. Den vägransgrund som har haft störst praktiskt betydelse återfinns i art 13(b) Haagkonventionen och 12 § pt. 2 IVL. Där stadgas att överföring får vägras om det finns ”en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar”. Vanligen åberopas att det skulle föreligga risk för barnet att skadas psykiskt.49 Enligt Jänterä-Jareborg tillämpades vägransgrunderna, och då främst art 13(b), allt för vidlyftigt när konventionen började tillämpas. Numera är det dock allt mer sällan som domstolarna väljer att göra en ingående prövning av vägransgrunderna.50 Slutligen får en återföring av barn även vägras om överföringen inte skulle anses tillåtet enligt de grundläggande principer för skyddet av de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som uppställs i den stat där överflyttningen begärs.51 3.4 Bryssel II-förordningen – Ett kompletterande regelverk Bryssel II-förordningen ställer upp regler som kompletterar Haagkonventionen. Majoriteten av dessa regler återfinns i art. 11 i förordningen. Reglerna är inte fristående utan bygger vidare på Haagkonventionens stadganden. Konventionen ställer ökade krav på en kort handläggningstid för barnbortförandeärenden. Enligt Haagkonventionen kan beslutande myndighet i den anmodande staten bli uppma46 Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 434, pt. 34. Se art. 13 I Haagkonventionen. 48 Se art. 13 Haagkonventionen resp. IVL 12§3 pt.1. 49 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 144. 50 Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s. 831. 51 Se art. 20 Haagkonventionen respektive 12§ pt.4 IVL. 47 17 nad att redogöra för orsakerna till dröjsmålet om den inte har fattat ett avgörande inom sex veckor. Denna sexveckorsfrist är absolut i Bryssel II-fall och beslut ska meddelas inom denna tid, såvida det inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt.52 Potentiellt skulle detta stadgande kunna leda till att Bryssel II-ärenden behandlas mer skyndsamt på bekostnad av de rena konventionsärendena. Lämpligheten i detta kan givetvis diskuteras. JänteräJareborg menar att en prioritering av EU-interna ärenden kan få olyckliga konsekvenser för bortförda barn från andra länder.53 Förordningen betonar också vikten av att barnet hörs under förfarandet.54 Även den sökande måste få möjlighet att yttra sig. Domstolen får inte vägra ett återförande om denne lämnas ohörd.55 Den kanske viktigaste skillnaden i förhållande till Haagkonventionen är att förordningen begränsar EU-medlemsstaternas möjlighet att nyttja den vägransgrund som uppställs i Haagkonventionen art. 13(b). Domstolarna i medlemsstaterna kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av att det finns allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa, om det styrkts att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. På så vis stärks presumtionen för att barnet ska återlämnas. Om domstolen ändå, med art. 13(b) som grund, beslutar att vägra ett återförande, ska domstolen översända en kopia av sitt beslut till domstolen i den stat där barnet hade hemvist.56 3.5 Regelverkens inbördes förhållande IVL tillämpas då ett barn bortförts till Sverige, om barnet hade sitt hemvist i en till Haagkonventionen ansluten stat omedelbart innan vårdnadsrätten kränktes. Om den konventionsslutande staten även är en EU-medlemsstat ska Bryssel II-förordningen tillämpas. Som nämnts ovan föreskrivs det i Bryssel II-förordningen att Haagkonventionen ska fortsätta gälla mellan medlemsstaterna (se art. 62) men att Bryssel II-förordningen har företräde framför Haagkonventionen i EU-interna ärenden (se art. 60(1)(e)). Eftersom den svenska lagstiftaren, traditionsenligt, har använt sig av transformationsmodellen för att införliva ursprungskonventionen i svensk lag, står inte författningstexten i IVL i ordagrann överensstämmelse med Haagkonventionen. Bryssel II-förordningen hänvisar däremot direkt till Haagkonventionens artiklar. Denna lagtekniska uppbyggnad kan, med rätta, upplevas som svårhanterlig och det står inte helt klart vilken relation de olika regelverken har till varandra. 52 Se art. 11.3 Bryssel II-förordningen. Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s.830. 54 Se art.11.2 Bryssel II-förordningen. 55 Se art. 11.5 Bryssel II-förordningen. 56 Se art. 11.4 och 11.6 Bryssel II-förordningen. 53 18 Genom att den i Sverige direkt tillämpliga Bryssel II-förordningen hänvisar till regleringen i Haagkonventionen, bör konventionens artiklar, åtminstone i EU-interna fall, anses utgöra direkt gällande rätt i Sverige. Haagkonventionens artikellydelse borde därför få företräde framför IVL:s paragrafer, om en konflikt dem emellan skulle uppdagas. Ett exempel på detta ges i NJA 2012 s. 269, som Högsta Domstolen avgjorde i april 2012. I målet anfördes att barn olovligen kvarhållits i Sverige och skulle överföras till Tjeckien. I målet använde domstolen sig av art. 5 i Haagkonventionen, vilken uppställer en legaldefinition av begreppet ”rights of custody”, för att avgöra vem som hade vårdnaden om barnen. Med stöd av art. 13(a), enligt vilken samtycke eller godtagande i efterhand från sökandes sida är en giltig vägransgrund, beslutade domstolen slutligen att inte återföra barnen. Som redogjorts för i avsnitt 3.1.1 saknar dessa artiklar motsvarighet i svensk lag, men blir alltså direkt tillämpliga i och med Bryssel II-förordningens hänvisningar. Olika uppfattningar finns kring huruvida det är Haagkonventionens (art. 3(a)) eller Bryssel II-förordningens (art. 2.11) definition av olovligt bortförande av barn som ska tillämpas för EU-interna ärenden. I kommissionens handledning för tillämpningen av Bryssel IIförordningen anges att domstolarna ska bedöma om ett bortförande har ägt rum på det sätt som anges i förordningen artikel 2.11.57 I doktrinen gör Lindqvist tolkningen att Bryssel IIförordningens definition därför måste anses få företräde framför Haagkonventionens för alla fall av barnbortföranden i EU-interna situationer.58 McEleavy gör en annan tolkning och anser att legaldefinitionen, enligt artikelns ordalydelse, bara ska används ”i denna förordning”. Haagkonventionens definition skulle därför vara fortsatt gällande vid ansökan om återlämnande medan Bryssel II-förordningens definition skulle vara tillämplig vid bedömning om domsrätt föreligger enligt artikel 10 i Bryssel II-förordningen. EU-domstolen har ännu inte uttalat sig om i vilken utsträckning Bryssel IIförordningens definition ska användas. Frågan är principiellt viktig för denna framställning, då EU-domstolen, för det fall den anser sig behörig att tolka definitionen av ”olovligt bortförande av barn” i medlemsstaternas Haagärenden, även skulle tolka det viktiga hemvistbegreppet. Enligt min mening bör hänsyn tas till befintliga förhandsavgöranden från EU-domstolen vad gäller tolkningen av hemvistbegreppet vid barnbortförandefall, trots att den hittills endast tolkat begreppet inom ramen för artikel 8 och 10 i Bryssel II-förordningen. En annan ordning skulle medföra två olika hemvistbegrepp att förhålla sig till, vilket enligt min uppfattning vore 57 58 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 33. Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s. 58. 19 ytterst olämpligt. Svenska domstolar tycks ha gjort samma bedömning i NJA 2012 s. 269. Mer om hemvistbegreppet och dess tillämpningsområde finns att läsa nedan i kapitel 5 och 6. 20 4 Barnets grundläggande rättigheter Syftet bakom ovan redovisade regelverk är som sagt att skydda barn från de skadliga effekter som internationella bortföranden kan ge upphov till samt att förhindra att barn rycks upp från sin invanda miljö. Grundtanken är att ett snabbt återförande är det som är bäst för barnet. Men hur definieras vad som är barnets bästa? Flera internationella instrument med fokus på barns rättigheter är tillämpliga och bör beaktas i ärenden med olovligt bortförda barn. 4.1 Barnkonventionen och EU:s rättighetsstadga Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) antogs av generalförsamlingen den 20 november 1989 och har hittills ratificerats av 193 stater.59 Sverige ratificerade konventionen den 21 juni 1990, utan att reservera sig på någon punkt, och blev därmed folkrättsligt bundet att följa konventionens bestämmelser.60 Barnkonventionen är inte direkt tillämplig lagstiftning i Sverige. Den 26 oktober 2012 meddelade regeringen dock genom ett pressmeddelande på sin hemsida att man avser att tillsätta en utredning för att undersöka föroch nackdelar med att inkorporera Barnkonventionen i svensk lag.61 Barnkonventionen är ett omfattande instrument, som uppställer ett stort antal grundläggande rättigheter. Det rör sig om rättigheter som kommer till uttryck i flertalet mänskliga rättighetskonventioner, men som här anpassats till barns speciella behov. Barnkonventionen brukar sägas innehålla fyra grundläggande principer som intar en särskild ställning. De fyra principerna är rätten till icke-diskriminering (art. 2), principen om barnets bästa (art. 3), rätten till liv och utveckling (art. 6) och rätten att uttrycka sina åsikter (art. 12). Dessa primära artiklar har en egen självständig betydelse, men utgör också tolkningsgrund för konventionens övriga artiklar.62 EU har uppställt egna regler på området för mänskliga rättigheter. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02) antogs år 2000, men blev juridiskt bindande först i samband med Lissabonfördragets ikraftträdande år 2009. Stadgan är inte en del av EU-fördragets text men refereras till i dess sjätte artikel. Regelverket aktualiseras endast vid medlemsstaternas tillämpning av unionsrätten.63 Art. 24 i stadgan reglerar barns särskilda rättigheter. Artikeln bygger på Barnkonventionens artiklar och omfattar de flesta av de 59 Gällande siffror 8 november 2012. Se United Nations treaty collection http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en Observera att USA och Somalia inte retificerat konventionen. 60 Prop. 1997/98:182, s. 7. 61 Pressmeddelande, Socialdepartementet, 26 oktober 2012, ”Regeringen avser utreda Barnkonventionen” http://www.regeringen.se/sb/d/15512/a/202475 konsulterad 30 oktober 2012. 62 Prop. 1997/98:182, s. 8. 63 Se art. 51 EU-stadgan. 21 grundläggande principerna som redogjorts för tidigare i detta kapitel, däribland principen om barnets bästa som i det följande ska studeras mer ingående. 4.2 Principen om barnets bästa Principen om barnets bästa, eller på engelska ”the best interest of the child”, tillämpas inom ramen för flertalet nyare internationella instrument varav det viktigaste är FN:s barnkonvention.64 Principen framgår av Art. 3(1) i barnkonventionen, som har följande lydelse: ”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.” Motsvarande grundregel återfinns, med en något annorlunda formulering, i EU:s rättighetsstadga.65 Principen om barnets bästa är numera ett internationellt väletablerat begrepp. Det är även väl förankrat i den svenska lagstiftningen och återfinns i ett flertal författningar på olika områden. Exempelvis utgör den en av portalparagraferna i kapitlet som reglerar vårdnadsfrågor i föräldrabalken.66 Det ska finnas ett tydligt barnperspektiv i alla beslut och åtgärder som rör barn, inte bara i administrativa och juridiska förfaranden. Principen om barnets bästa används dels som en allmän självständig princip, dels för att tolka och ge innehåll till konventionens övriga artiklar. Vad som är barnets bästa ska, i den mån det är möjligt, avgöras i samråd med barnet, vilket sammanfaller med rätten att bli hörd i Barnkonventionens art. 12.67 Det är omöjligt att komma fram till någon entydig definition av vad som är barnets bästa. Det rör sig om ett icke-statiskt begrepp, som varierar över tid och rum. Vid fastställandet av vad som är barnets bästa måste hänsyn tas till kultur, värderingar och moral i samhället barnet lever i. Hänsyn måste också tas till det enskilda barnets konkreta situation och förutsättningar.68 Barnets bästa ska, enligt barnkonventionens engelska originaltext, vara ”a primary consideration” medan den svenska texten uttrycker att barnets bästa ska komma i ”det främsta rummet”. Barnkonventionen öppnar upp för en avvägning mellan principen om barnets bästa och andra intressen genom användandet av den obestämda artikeln ”a” i stället för 64 65 Boele-Woelki, Katharina, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibility, s. 34. Art 24 EU-stadgan. Se 6 kap 2§a FB. 67 General Comment No. 12, pt. 71. 68 Boele-Woelki, Katharina, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibility, s. 36. 66 22 den bestämda artikeln ”the”. Denna möjlighet att ta hänsyn till andra tungt vägande intressen kommer inte till uttryck i den svenska översättningen.69 Principen om barnets bästa tycks syfta till vad som är bäst för det enskilda barnet. Den allmänna tolkningen är dock att principen omfattar såväl barnet som enskild individ, som barnkollektivet. I generalkommentaren till artikel 12 i konventionen uttrycks följande: ”Article 3 is devoted to individual cases, but, explicitly, also requires that the best interests of children as a group are considered in all actions concerning children”.70 Barnperspektivet måste således spela en framträdande roll dels i lagstiftningsarbetet, dels i myndigheternas tillämpning i det enskilda fallet. Rättsreglerna bör spegla vad som är bäst för barnkollektivet och samtidigt skapa förutsättningar för individuella bedömningar av barnets bästa på myndighetsnivå. 4.3 Barnets bästa vid olovliga bortföranden Barnkonventionen uppställer en artikel som direkt rör barnbortföranden (art. 11), enligt vilken konventionsstaterna skall vidta åtgärder för att bekämpa olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i utlandet. För att detta ändamål ska främjas rekommenderas konventionsstaterna att ingå bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller ansluta sig till redan befintliga konventioner på området. Det kan antas att denna artikel utformats i ljuset av artikel 3(1) i barnkonventionen. Som nämnt i avsnitt 2.1 har de internationella regleringarna rörande olovliga bortföranden av barn dels en preventiv, dels en reparativ, funktion. Uttrycket ”bekämpande av barnbortföranden” torde syfta till att staterna ska införa preventiv lagstiftning i syfte att motverka att barn, utan tillåtelse från vårdnadshavare, förs utomlands. Genom instiftande av regler som tar bort incitamenten för föräldrar att bortföra sina barn, kan antalet bortföranden minskas. En sådan minskning av bortförandefall kan sägas vara förenlig med barnkollektivets bästa. Att undvika ett bortförande av barnet bör i allmänhet vara det bästa förestående alternativet utifrån barnets perspektiv. Därmed inte sagt att det i vissa fall kan finnas barn som är i behov av skydd från en vårdnadshavare, varvid ett bortförande kan anses motiverat. Generellt sett borde barnet dock med fördel skyddas på laglig väg, genom lämpliga rättsliga åtgärder och ett eventuellt beslut om ensam vårdnad i hemvistlandet. Den allmänna principen om barnets bästa bör också beaktas när ett olovligt bortförande väl förekommit. Att avgöra vad som är barnets bästa efter ett bortförande är mer komplicerat. 69 70 Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, s.28. General Comment No. 12, pt. 72. 23 De internationella instrumentens målsättning är att vårdnadskonflikter ska lösas i hemvistlandet. Regelverken utgår därför från en presumtion om återförande. Barnkonventionen understryker i flertalet artiklar vikten av att ett barn har god kontakt med båda sina föräldrar.71 Vid återförandet stärks förutsättningarna för en relation mellan den sökande och dennes barn. Detta kan ge stöd för att en presumtion om återförande stämmer överens med vad som generellt är barnets bästa.72 För det enskilda barnet kan dock ett återförande i vissa fall leda till att det åter rycks upp från en invand miljö eller att det återförs till en förälder som inte tar till vara dess intressen på bästa sätt. Därmed finns anledning att diskutera huruvida en presumtion för återförande alltid är förenligt med det barnets bästa i det individuella fallet. Det bör poängteras att vägransgrunderna som uppställs i Haagkonventionen, just med hänsyn till barnets bästa, medger ett frångående av presumtionen för återförande i vissa situationer. 71 72 Se art. 9(3), 10(2) och 18(1) i Barnkonventionen. Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s. 45 f. 24 5 Hemvistbegreppet Det är en förutsättning för tillämpningen av Haagkonventionen att ett barn omedelbart innan bortförandet hade hemvist i en annan konventionsstat. På samma sätt är ett europeiskt hemvist avgörande för att en bedömning enligt Bryssel II-förordningen ska aktualiseras. Hemvistbegreppet är således ett nyckelrekvisit i tillämpningen av regelverken, men fastställandet av någons, och i synnerhet ett barns, hemvist har visat sig vara förenat med viss problematik. I doktrinen har bl.a. Schuz anfört att rättspraxis från de olika konventionsländerna indikerar att domstolarna använder sig av olika tolkningsmetoder för att definiera begreppet. Enligt Schuz anser många domare att barnets hemvist är beroende av dess förälders hemvist, medan andra ser barnets hemvist som en separat, oberoende fråga.73 Byter ett barn automatiskt hemvist när dennes föräldrar gör det? Efter hur lång tid i ett nytt land förvärvar barnet hemvist där? Kan ett barn ha hemvist i flera länder samtidigt eller inte ha hemvist i något land alls? Detta är några av de frågor som ska försöka besvaras i det följande. 5.1 Hemvistbegreppet – en introduktion Hemvist är den svenska översättningen av det i Haagkonventionens originaltext använda begreppet ”habitual residence” eller ”residence habituelle”. Det är också denna term som används i svenska verkställighetslagen. I det följande kommer huvudprinciperna för tolkning av hemvistbegreppet inom ramen för Haagkonventionen, IVL och Bryssel II-förordningen att presenteras. 5.1.1 Haagkonventionens hemvistbegrepp Begreppet ”habitual residence” har alltid legat Haagkonferensen nära och länge varit det främsta anknytningsmomentet i dess konventioner.74 Haagkonferensens införande av begreppet har sedermera haft stor påverkan på de enskilda konventionsländernas interna lagstiftning, främst eftersom det fanns ett behov av att frångå den tidigare rådande ”nationalitetsprincipen”.75 Begreppet förespråkades som ett enkelt, icke-tekniskt begrepp, som kan appliceras på de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall.76 Haagkonventionen innehåller emellertid varken en positiv eller negativ definition av hemvistbegreppet och ger därmed föga ledning om hur begreppet ska tolkas. Anledningen är 73 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 1. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 88. 75 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 2. 76 Clive, Eric, The Juridical Review 1997, s. 137. 74 25 att en fastslagen definition inte har ansetts önskvärd.77 I Pérez Veras rapport uttrycks att ”habitual residence” är ett väletablerat uttryck inom ramen för Haagkonferensen och att bedömningen ska bygga på renodlade fakta, ”pure facts” eller ”pur fait”.78 Vid avgörandet av en person hemvist ska de rådande faktiska förhållandena under vilken personen lever beaktas. Således ska en person som varit bosatt på en plats under en viss tid anses ha hemvist där, trots att denne tillfälligt vistats på en annan ort. Hänsyn kan tas till vilken personlig och professionell anknytning personen i fråga har till orten.79 Subjektiva rekvisit, så som krav på avsikt att stanna i landet, ska däremot ges mer marginellt inflytande. Följaktligen beror bestämmandet av hemvist på en empirisk undersökning av var en person rent faktiskt är etablerad. Målet är att begreppet ska förena den juridiska behörigheten med de verkligt föreliggande förhållandena.80 Avgörandet av var en person har sitt ”habitual residence” ska visserligen huvudsakligen baseras på objektiva omständigheter, men man kan inte helt bortse från att en persons avsikt att etablera sig på en viss ort. Begreppet innehåller nämligen två huvudled. Residence åsyftar platsen där en person lever och har sitt hem. Habitual åsyftar en intention att bosätta sig.81 Båda orden kan anses innefattar vissa aspekter av varaktighet.82 En person kan bara etablera hemvist på en plats där denna fysiskt uppehållit sig en tid. För att åtskilja en tillfällig vistelse, exempelvis en semesterresa, krävs också en avsikt att etablera sig på platsen i fråga. I doktrinen har ”habitual residence” beskrivits som ett tidsrelaterat begrepp avhängigt en viss varaktighet och geografisk stabilitet.83 Beaumont och McEleavy menar att begreppets styrka, när det används inom den internationella familjerätten, ligger i dess flexibilitet. Begreppet är anpassbart till ett modernt rörligt samhälle på ett helt annat sätt än andra anknytningsmoment. De menar att det är för att bevara begreppets mångsidighet som man valt att inte definiera det. I takt med att en riklig praxis på området tagits fram av de nationella domstolarna har begreppet dock till stor del förlorat den anpassbarhet som det hyllats för. Trots att en legaldefinition saknas har många begränsningar uppställt vad gäller tolkningen av begreppet.84 Mer om dessa begränsningar och till vilka faktorer särskild hänsyn bör tas vad gäller avgörandet av ett barns hemvist, redogörs för senare i detta kapitel. 77 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 298. Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 445 pt. 66. 79 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 90. 80 Gallant, Estelle, L’impact et l’application du réglement Bruxelles II bis en France s. 111 f. 81 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s.4. 82 Clive, Eric, The Juridical Review 1997, s. 138. 83 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s.4. 84 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 89. 78 26 5.1.2 Verkställighetslagen - en traktatstyrd lagstiftning Liksom Haagkonventionen saknar svenska verkställighetslagen en definition av begreppet hemvist och förarbetena innehåller endast knapphändiga motiv. I propositionen till IVL ges hemvistbegreppet för Haagkonventionsfall ingen egen specialmotivering, utan det hänvisas till förklaringen om hur begreppet bör tolkas inom ramen för Europakonventionen. Konventionsstaterna har inom ramen för Europakonventionen rätt att själva bestämma hemvistbegreppets innebörd. Det anges därför att de uttalanden som gjordes i samband med tillkomsten av hemvistbegreppet i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (Se 7 kap. 2 § IÄL) ska ha giltighet även för fall av barnbortföranden. Legaldefinitionen lyder som följer: ”Den som är bosatt i viss stat anses vid tillämpning av denna lag ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande”.85 I propositionen förespråkas användningen av ett enhetligt hemvistbegrepp inom IPrätten. Det anges att en person i princip måste ha för avsikt att kvarstanna i landet för att vederbörande ska förvärva hemvist här. Det uppges dock att kravet på avsikt att kvarstanna inte får tolkas allt för strängt. Personen i fråga måste inte ha intentionen att kvarstanna i landet för all framtid. Det torde vara tillräckligt att personen ämnar stanna tills vidare och med andra ord inte har några definitiva planer på att lämna landet. Vid tolkning av hemvistbegreppet inom ramen för IÄL bör stor vikt alltså läggas vid ett subjektivt rekvisit i form av avsikt att kvarstanna i landet. Det ifrågasätts av Svea hovrätt, i egenskap av remissinstans, om ett sådant krav rimligen kan uppställas i alla sammanhang. Remissinstansens uttalande lämnas dock utan avseende.86 Att hemvistbegreppet skulle ges en dylik nationellt självständig definition var inte tanken med Haagkonventionen. En utbredd oenhetlighet gällande begreppets tolkning riskerar tvärtom att urholka konventionstexten. Svenska domstolar har genom åren därför modifierat begreppet något. Det är ett sedan länge uttalat och etablerat faktum i rättspraxis att IVL, i egenskap av så kallad traktatstyrd lagstiftning, ska tolkas mot bakgrund av den föregående internationella överenskommelsen.87 Som nämnts inledningsvis (avsnitt 1.2) är en enhetlig tolkning av konventionstexten en förutsättning för att internationella instrument av dylikt slag ska kunna fylla sin funktion. Det är också nödvändigt för att Sverige ska uppfylla sina folk- 85 Prop.1988/89:8, s. 36 och 40 resp. Prop. 1973:158, s. 78 ff. Prop. 1973:158, s.78 ff. 87 Se bl. a. RÅ 1995 ref. 99. 86 27 rättsliga förpliktelser.88 Domstolen bör därför ta hänsyn till Haagkonventionens terminologi och syfte vid tolkningen av hemvistbegreppet.89 I ett flertal vägledande fall anges att domstolen ska göra en helhetsbedömning av de objektiva förhållandena i det enskilda fallet. Exempelvis kan hänsyn tas till vistelses längd, personens sociala bindningar, och andra förhållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär som kan tyda på att en mer stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Subjektiva moment, så som personens avsikter med vistelsen, kan visserligen beaktas, men bör i regel tillmätas mindre betydelse.90 Lämpligheten i att hänvisa till äldre inhemska förarbeten kan diskuteras. I doktrinen anför Örtenhed att IÄL och dess förarbeten inte kan ges avgörande betydelse vid tolkningen. Vidare ifrågasätter Örtenhed varför ingen hänvisning gjorts till Pérez-Veras rapport i förarbetena till IVL. Rapporten är visserligen inte ett officiellt dokument, men har ändå en stor betydelse för den praktiska tillämpningen av Haagkonventionen.91 Örtenhed torde ha rätt i sin kritik då begreppet i IÄL, i strid med rapportens uttryckliga beskrivning av hemvist som ett begrepp baserat på det faktiskt föreliggande omständigheterna, fokuserar på avsikten att kvarstanna. Det tycks omöjligt, och inte heller eftersträvansvärt, att tillämpa ett enhetligt hemvistbegrepp inom hela den internationella familjerätten. I bland annat engelsk rätt görs åtskillnad mellan å ena sidan begreppet ”domicile”, vilket i likhet med IÄL:s hemvistbegrepp innefattar ett subjektivt rekvisit, å andra sidan det faktabaserade ”habitual residence”. Mot bakgrund av detta kan valet av terminologi i IVL ifrågasättas. I doktrinen har ”bosatt”, ”bosättning” eller ”vanlig vistelseort” ansetts vara bättre översättningar av begreppet.92 Det är enligt min mening något anmärkningsvärt att en djupare analys av hemvistbegreppet inte gjordes vid konventionens införlivande i svensk rätt. Man hänvisar i propositionen direkt till ett hemvistbegrepp för vuxna, utan hänsynstagande till de speciella frågor som kan uppstå vid avgörandet av ett barns hemvist. Ett barn bör till exempel inte anses kunna ha en självständig avsikt att installera sig på en specifik plats i samma utsträckning som en vuxen. Principen om konventionskonform tolkning har dock gett svenska domstolar en möjlighet att skapa ett för barnbortförandeärenden unikt hemvistbegrepp. En mer djuplodande redogörelse för svenska domstolars tolkning av begreppet presenteras i kapitel 6. 88 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 297. Se bl. a. RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52. 90 bl. a. RÅ 1995 ref. 99. 91 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 297. 92 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 299 och Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familje- ocharvsrätt, s. 163. 89 28 5.1.3 Bryssel II-förordningens hemvistbegrepp Någon legaldefinition av hemvistbegreppet finns inte heller i Bryssel II-förordningen. Som diskuterats ovan i avsnitt 3.5 råder det delade meningar om i vilken mån EU-domstolen har mandat att definiera hemvistbegreppet vad gäller överföringsärenden. Hittills har EUdomstolen inte uttalat huruvida hemvistbegreppet, så som det används i fråga om förordningens domsrättsregler, även har allmän giltighet vid definitionen av vad som är ett olovligt bortförande. Svenska domstolar är bundna av förhandsavgöranden från EU-domstolen. Vid EUinterna bortförandefall ska EU-domstolens tolkningsuttalande därför få företräde framför förarbetena och inhemsk praxis på området. Som framgått ovan har EU-domstolen på många punkter klargjort hemvistbegreppet inom ramen för två förhandsavgöranden gällande artikel 8 och 10 i Bryssel II-förordningen. För det fall EU-domstolen anses behörig att definiera hemvist i överförandefall ska, enligt min uppfattning, svenska domstolar lämpligen hänvisa till dessa avgöranden i sina beslut och inte det nationella hemvistbegreppet i IVL. Vad gäller domsrätten i artikel 8 och 10 uttalas i kommissionens handledning att domstolarna måste avgöra hemvistet från fall till fall, på grundval av föreliggande sakförhållanden. I denna handledning slås fast att begreppet måste tolkas autonomt, en princip som sedermera bekräftats i EU-domstolens avgöranden och mot bakgrund av förordningens ändamål och syfte. Enligt kommissionen bör en flytt som leder till att hemvist förvärvas i den nya medlemsstaten i princip innebära en förlust av hemvist i ursprungsmedlemsstaten.93 Detta synes innebära att ett barn aldrig kan sakna hemvist. Jämför dock art. 13 enligt vilken vårdnadsfrågan ska avgöras i det land i vilket barnet befinner sig om dess hemvist inte kan fastställas. Begreppet hemvist antyder en viss varaktighet, men enligt handledningen bör det inte uteslutas att ett barn kan erhålla hemvist i en medlemsstat samma dag som det anländer till en annan medlemsstat. Detta har dock endast bekräftats i praxis från EU-domstolen för fall när det inte varit fråga om ett olovligt bortförande (mål C-497/10, se avsnitt 6.2.2 nedan). 5.2 Barns hemvist Som framgått ovan har begreppet ”habitual residence” använts som anknytningsmoment i flertalet konventioner rörande barn. Användningen av begreppet har ansetts särskilt lämplig i förhållande till barn, då det i praktiken synes väsentligt att myndigheterna i det land där barnet verkligen har sin bosättning tar ansvar för dess välmående på såväl ett fysiskt och psykiskt som ekonomiskt plan. Begreppets faktabaserade natur gav tidigare upphov till problem vad gäller barnkidnappningar då ett sådant agerande kunde löna sig för den bortförande föräldern, 93 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningaren, s. 13. 29 om denne lyckades hålla sig undan tillräckligt länge för att barnets skulle anses ha förvärvat nytt hemvist. Detta problem har delvis lösts i 1980 års Haagkonvention genom att det avgörande datumet för bestämmandet av barnets hemvist är precis innan bortförandet ägde rum, och inte dagen då domstolen fattar beslut i frågan.94 I det följande ska redogöras för särskilda aspekter som aktualiseras vid bestämmandet av ett barns hemvist. 5.2.1 Avsikt att etablera sig – tre tolkningsmodeller Det har uttryckts att det krävs någon sorts avsikt att bosätta sig för att ett ”residence” ska bli ”habitual”, vilket bygger på tanken att en person inte kan byta hemvist mot sin vilja.95 Denna aspekt blir något problematisk vad gäller Haagkonventionsärenden, då barn ofta i praktiken inte kan ha en självständig avsikt att bosätta sig på en viss plats. Därmed väcks frågan om ett barns hemvist ska avgöras självständigt eller om hänsyn ska tas till var dess faktiska vårdnadshavare har hemvist. I doktrinen uppställer Schuz i sin artikel Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention - theory and practice96 tre tolkningsmodeller för bestämmande av ett barns hemvist. Tolkningsmodellerna baseras på utfall från nationella domstolar i olika, framför allt engelskspråkiga, konventionsländer. De tre tolkningsmodellerna söker på olika vis att lösa problemet med att små barn inte kan ha en åsikt om var de ämnar bosätta sig och etablera hemvist. Schuz benämner modellerna ”The dependency model”, ”The parental right model” och ”The child-centred model”. I det följande ska redogöras för var och en av dem. Enligt den första modellen, ”The dependency model”, anses barnets hemvist beroende av dess vårdnadshavares, oberoende av om barnet självt uppfyller kriterierna för etablerandet av hemvist i landet i fråga. Om vårdnadshavarna har olika hemvist anses barnet dela hemvist med den förälder som barnet faktiskt bor hos. Denna modell synes bygga på tanken att barn inte självständigt kan ha för avsikt att installera sig på ett specifikt ställe och att det därför måste vara vårdnadshavarnas avsikt att etablera sig som blir relevant. I praktiken är det få fall där det uttryckligen hävdas att barns hemvist är helt beroende av dess föräldrars. Om barnet alltid har hemvist hos den förälder den är bosatt, kan avgörandet betraktas som faktabaserat. Modellen undervärderar dock svårigheten i att bestämma var ett barn faktiskt bor. Faktiskt 94 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 3. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s.93 f. 96 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 723. 95 30 uppehälle på en plats kan inte vara en tillräcklig omständighet, eftersom barnet då skulle byta hemvist varje gång det åkte på semester med sina föräldrar. Modellen kan inte anses hållbar för fall då barnet har ett faktiskt hem med båda föräldrarna, men dessa, har hemvist på olika ställen.97 Enligt Beaumont och McEleavy finns det på ett teoretiskt plan en överenskommelse om att ett barns ”habitual residence” inte ska vara avhängigt dess vårdnadshavares, men att det i praktiken ofta synes vara svårt att göra en åtskillnad mellan vårdnadshavarens och barnets hemvist, allra helst vad gäller riktigt små barn.98 Den andra modellen, ”The parental right model”, innebär att barnets hemvist ska avgöras av den som har rätten att bestämma var ett barn ska bo, utan hänsyn till var barnet faktiskt lever. Konsekvensen blir att barnet har samma hemvist som den förälder som har ensamrätt att bestämma var det ska bo. Om båda föräldrarna innehar sådan rätt kan ingen av vårdnadshavarna ändra barnets hemvist utan godkännande från den andra.99 Det kan tyckas logiskt att ett bortfört barn, då barnet har två vårdnadshavare som har rätt att bestämma dess hemvist, inte utan vidare kan byta hemvist mot den kvarvarande förälderns vilja. Modellen tycks därmed stämma väl överens med Haagkonventionens syfte. Det bör dock påpekas att avgörandet av ett barns hemvist, det vill säga vilken koppling barnet har till ett visst lands jurisdiktion, är frikopplat från avgörandet om en bortförares gärning var olovlig. Hemvistbegreppet mister sin karaktär av faktabaserat begrepp om det inte kompletteras med ett rekvisit av faktiskt boende i landet. Ett barn kan inte, på grund av dess vårdnadshavares intentioner, ha hemvist i ett land som det aldrig besökt. Ett ytterligare problem vad gäller denna modell är frågan om enligt vilket lands lag föräldrarnas rätt att avgöra var barnet ska bo ska grunda sig på. Schuz menar att Haagkonventionen för detta fall skulle förespråka hemvistlandets lag. Eftersom problematiken rör just definierandet av hemvist, uppstår här ett cirkelresonemang.100 Vid tolkning enligt den tredje modellen, ”The child-centred model”, beaktas barn som enskilda autonoma individer vars hemvist inte är beroende av dess vårdnadshavares. Bestämmandet av barnets hemvist är därför beroende av barnets egen koppling till landet, och inte vårdnadshavarnas integration eller avsikt att kvarstanna.101 Denna modell överensstämmer med konventionens krav på ett faktabaserat hemvistbegrepp. Det torde också vara enklare att beakta objektiva fakta rörande barnets boendesituation än att utreda föräldrarnas subjektiva 97 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 7. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 91. 99 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 10. 100 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s.12. 101 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s.13. 98 31 avsikter. Enligt denna modell blir föräldrarnas intentioner bara relevanta till den del de påverkar barnets vardagsliv. Om barnet betraktas som en självständig individ bör hänsyn till äldre barns åsikt kunna bli relevant även för hemvistbedömningen och inte enbart för frågan huruvida ett olovligt bortförande ska vägras.102 Vid bedömningen kan hänsyn tas till hur barnet integrerats i samhället i form av skolgång och sociala relationer. Ju mer barnet bryter med det gamla landet, desto snabbare torde det kunna förvärva nytt hemvist.103 Detta synsätt skulle sannolikt fungera bäst för barn som uppnått en viss ålder. Vad gäller mindre barn, vilka saknar möjlighet att skapa yttre kontakter och etablera sig på en viss plats, måste hänsyn förmodligen ändå till viss del tas till var den faktiska boendeföräldern har sitt hemvist. Möjligen skulle man i dessa fall också kunna utgå från att barnets objektiva och faktiska etablerande i vårdnadshavarens hem talar för att det har hemvist där. Ett barn måste vara faktiskt bosatt på en ort för att anses ha hemvist där. En avsikt att etablera sig – från föräldrarnas och eventuellt även barnets sida – gör att barnet fortare integreras i samhället, eventuellt lär sig språket och etablerar relationer. Den mest logiska slutsatsen att dra av denna redogörelse tycks vara att ett barn etablerar hemvist antingen där det har tillbringat tillräckligt lång tid för att platsen ska vara att beakta som dess vanliga vistelse ort, eller, där barnet tillbringat en kortare tid. Andra faktorer, så som att barnet integrerats socialt eller att det har funnits en avsikt från barnets eller föräldrarnas sida att etablera sig permanent på platsen, stärker kopplingen ytterligare till det aktuella landet. 5.2.2 Tidsperspektivet Vistelsens varaktighet tycks vara en av de viktigaste faktorerna för avgörandet om ett hemvist ska anses etablerat eller inte. Hur lång tid som krävs varierar troligtvis från fall till fall. Man kan tänka sig att det krävs tillräckligt med tid för att hinna skapa band och till viss del integreras i det nya landet. Små barn har dock, återigen, ofta ingen annan bindning till landet än dess faktiska uppehälle där. Beaumont och McEleavy menar att alla perioder som överstiger ett år måste vara att anse som tillräckligt för att hemvist ska ha etablerats. Kortare vistelser än så har bedömts olika i olika länder.104 I rättsfall från USA, Australien och Nya Zeeland har en sexmånadersperiod ofta ansetts tillräcklig för etablerandet av hemvist, i vart fall i när det funnits en intention hos familjen att 102 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001, s. 16. 103 Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, , FLQ 2001, s. 17. 104 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 106. 32 bosätta sig i landet. En så kort tid som två månader har i ett fall ansetts nog för etablerandet av en familjs hemvist i Australien, baserat på faderns yrkesmässiga anknytning till landet.105 I handledningen till Bryssel II-förordningen görs uttalanden om att hemvist kan etableras direkt. Det uttrycks att ”även om begreppet hemvist antyder en viss varaktighet, bör det inte uteslutas att ett barn kan erhålla hemvist i en medlemsstat samma dag som det anländer, med hänsyn till de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet”.106 Enligt min mening rimmar detta resonemang illa med syftet bakom Haagkonventionen. Om det ska vara någon mening med att återsända barnet till en stat krävs att barnet har en reell bindning dit. Beaumont och McEleavy uttrycker en liknande ståndpunkt och ställer sig frågande till om några få månader i ett land kan leda till etablerandet av hemvist. Rimligtvis torde viss varaktighet krävas för att en vistelseort ska bli ”habitual”. De menar att detta skiljer det faktiska begreppet habitual residence från domicile, som kan etableras direkt vid en flytt.107 5.2.3 Inget hemvist eller flera hemvist En person eller en familj kan ha övervägt en flytt under längre tid, eller under en kortare vistelse börjat fundera på att verkligen etablera sig i ett nytt land. De mångsidiga situationer som kan behöva tas ställning till gör att generella riktlinjer för bedömningen kan vara svåra att ställa upp. Om ett barn flyttar från ett land och dess föräldrars avsikt är att det ska etablera sig någon annanstans och inte återvända till ursprungslandet, bör man kunna göra bedömningen att barnet förlorar sitt hemvist i detta land så snart det lämnar det.108 Detta resonemang framstår som rimligt när det inte finns anledning att anta att personerna har en avsikt att upprätthålla en juridisk koppling till ett land de varken fysiskt uppehåller sig i eller har för avsikt att återvända till. Emellertid är det därmed inte sagt att barnet direkt förvärvar hemvist i den andra staten (se resonemanget här ovan), varvid det framstår som att barnet kan stå helt utan hemvist under en tid. I många situationen torde det vara praktiskt att låta avsikten med vistelsen vara den avgörande faktorn i hemvistbedömningen. På så vis skulle en person vid avresa till ett annat land omedelbart byta hemvist och på så vis aldrig sakna hemvist. Begreppet skulle dock enligt Beaumont och McEleavy då förlora sin anknytning till verkligheten och barnets faktiska lev- 105 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 106 ff. Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningaren, s. 13. 107 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 208. 108 Clive, Eric, The Juridical Review 1997, s. 144 och Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 97. 106 33 nadssituation.109 Om barnet saknar hemvist förlorar konventionen sin praktiska tillämplighet. Detta behöver dock inte automatiskt ses som något negativt. Det synes finnas få fördelar med att återsända ett barn till ett land till vilket det saknar en faktisk anknytning till.110 I tidig rättspraxis från konventionsländerna fanns en klar ovilja från domstolarnas sida att konstatera att ett barn saknade hemvist, av rädsla för att sådana slutstater skulle göra det legala instrumentet obrukbart.111 Få mål från konventionsländerna tycks beröra denna fråga och jag har inte eller funnit något fall där svenska domstolar ansett att ett barn saknat hemvist. När ett barn ofta flyttar och har en mycket ambulerande tillvaro kan det ibland vara omöjligt att fastställa var barnet har sitt hemvist, varvid Haagkonventionen sätts ur spel och en återförandeprocess omöjliggörs. Det finns föga motiv till att ett specifikt lands domstolar då ska anses behöriga att uppta vårdnadsfrågan.112 Emellertid kan ett konstaterande av att barnets hemvist inte går att fastställa vara mycket problematiskt. Eftersom Haagkonventionen inte uppställer några direkta domsrättsregler uppstår en osäkerhet kring var vårdnadsfrågan ska prövas. Behörighetsreglerna blir en fråga för den nationella IP-rätten med en risk för kompetenskonflikt som följd. Om domstolarna i respektive land anser sig behöriga kan detta potensiellt leda till att motstridiga beslut meddelas i vårdndsfrågan. I Bryssel II-förordningen har man lyckats lösa denna problematik. Om ett barns hemvist inte kan fastställas ska, enligt art. 13 i förordningen, enbart domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga att fatta beslut i vårdnadsfrågan. Ett barn bör rimligtvis också kunna ha en lika stark anknytning till två stater och därmed bedömas ha dubbelt hemvist. Barn till separerade föräldrar med bosättning i olika länder kan tänkas alternera mellan de olika hemmen och tillbringa i stort sett lika mycket tid i respektive land.113 Vi kan exempelvis tänka oss en situation där ett barn bor hos sin pappa utanför Arvika och går i skolan där måndag morgon till fredag lunch. Fredag eftermiddag till måndag morgon bor barnet istället hos sin mamma på norska sidan av gränsen. I doktrinen har i fråga om situationer av detta slag ifrågasatts om det verkligen spelar någon roll var vårdnadsprocessen äger rum.114 Schiratzki menar att ett överförande enligt Haagkonventionen inte kan bli aktuellt om barnet har dubbelt hemvist.115 Örtenhed menar tvärtom att Haagkonventionen är 109 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 89. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 90. 111 Analyse de jurisprudence/ Case Law analysis prepared by Professor Peter McEleavy, HCCH’s database Incadat http://www.incadat.com/index.cfm?act=analysis.show&lng=2&sl=3 , konsulterad 7 november 2012. 112 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 316. 113 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 316. 114 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 210 f. 115 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s. 12. 110 34 tillämplig även för det fall ett barn har två hemvist. Hon hävdar vidare att det, i takt med att barnet blir äldre och når skolåldern, bör vara svårare att flytta mellan två länder. Landet där barnet går i skola ska därför anses vara dess hemvistland.116 Enligt min uppfattning bör Haagkonventionen inte kunna tillämpas om barnet verkligen anses ha hemvist i två länder och barnet bortförs till eller kvarhålles i det ena hemvistlandet. Jag motiverar denna ståndpunkt med att ett återförande inte kan aktualiseras då barnet har hemvist i det land där det kvarhålls eller till vilket det bortförts. Däremot är det givetvis möjligt att ett bortförande till ett tredje land kan vara att betrakta som olovligt i Haagkonventionens mening, även för det fall ett barn har dubbelt hemvist. 5.2.4 Konsekvensen av ett års vistelse i landet Det har i avsnitt 3.2 redogjorts för den uppställda presumtionen för återförande. Ett återförande kan vägras om den kvarvarande vårdnadshavaren inte gjort en ansökan inom ett år från dagen för bortförandet och barnet samtidigt har rotat sig i det nya vistelselandet. Det fastställs inte uttryckligen i konventionstexten vem som har bevisbördan för att barnet rotat sig i sin nya omgivning. Pérez-Vera anger dock att det mest logiska torde vara att bortföraren, eller den som motsätter sig en överflyttning av barnet, åläggs bevisbördan. Ingen ledning om vad som krävs för att detta kriterium ska anses uppfyllt ges i konventionstexten eller i den förklarande rapporten.117 Enligt Beaumont och McEleavy finns det endast begränsad praxis som berör frågan, varför det är svårt att dra några klara slutsatser om rättsläget.118 Någon rättsfallsanalys har inte heller gjorts inom ramen för Haagkonferensens rättsfallsdatabas Indicat.119 Att ett år förflutit torde inte i sig vara tillräckligt för att ett barn ska ha funnit sig tillrätta i tillflyktslandet. Andra omständigheter, utöver tidsperspektivet, måste tala för att så är fallet.120 I doktrinen uppställer Örtenhed två alternativa tolkningsmodeller. Enligt det mer restriktiva synsättet krävs det att barnet ska ha etablerat sig och skapat egna sociala kontakter utanför hemmet, exempelvis genom att barnet går i skolan och skaffar sig lekkamrater. Det skulle således inte vara tillräckligt att barnet är väl etablerat i det nya hushållet och har en väl fungerande relation med boendeföräldern. Enligt den mindre restriktiva tolkningen är sådana förhållandet däremot tillräckliga. Det är inte nödvändigt att barnet har några sociala relationer utanför hemmet. Den restriktiva tolkningen torde förutsätta att barnet har uppnått en viss ål116 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 316. Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 459 pt. 109. 118 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 206. 119 Se http://www.incadat.com. 120 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 206. 117 35 der. Barn i de yngre åldrarna är ofta beroende av sina faktiska vårdnadshavare och kan inte på eget bevåg skapa sociala kontakter utanför hemmet.121 Beaumont och McEleavy menar att kraven inte får ställas allt för högt. Det vore orimligt, om inte ologiskt, om det ställdes högre krav på barnets integration för att vägransgrunden i art. 12 skulle anses tillämplig, än vad som krävs för ett byte av hemvist.122 Däremot tycks absolut enighet råda om att ett barn inte per automatik kan förvärva nytt hemvist i ett land, om det förts dit under sådana omständigheter att det får anses vara frågan om ett olovligt bortförande eller kvarhållande. En motsatt inställning skulle legitimera den bortförande vårdnadshavarens gärning och innebära att konventionen förlorade sin mening. Emellertid måste ettårsregeln, åtminstone indirekt, anses legitimera att ett olovligt bortförande, när tillräckligt med tid förflutit, kan leda till hemvistbyte.123 Detta synes väl förenligt med hemvistbegreppets objektiva karaktär och anpassningsmöjligheter. Det kan å ena sidan argumenteras för att en sådan princip inte är förenlig med Haagkonventionens syfte och att det öppnar upp för att ”kidnappande” föräldrar kan undgå juridiska konsekvenser genom att hålla sig undan tillräckligt länge. Å andra sidan kan det omöjligen ligga i barnets intresse att återigen ryckas upp från en invand miljö som den har stor social och känslomässig koppling till.124 Ettårsregeln i 12§1st IVL har i Sverige, enligt Örtenhed, ofta betraktas som en presumtion eller minimal vistelsetid för att förvärva ett nytt hemvist i tillflyktsstaten.125 En sådan tidsgräns torde endast kunna sättas då hemvistbytet föregåtts av ett bortförande eller kvarhållande. Som redogjorts för i tidigare kapitel (se avsnitt 5.2.2) kan ett barn nämligen etablera hemvist betydligt fortare, exempelvis då boendeföräldern avser att installera sig på en ny ort. 5.3 Artikel 10 i Bryssel II-förordningen - Domsrätt i vårdnadsfrågan Art. 16 i Haagkonventionen stadgar att myndigheterna i en tillflyktsstat inte får besluta i sak i en vårdnadsprocess för det fall de fått vetskap om att det föreligger ett olovligt bortförande. Domstolen måste då avvakta ett beslut om att skäl för återförande inte föreligger innan den kan återuppta processen. Tanken med Haagkonventionen är underförstått att domstolarna i hemvistlandet ska vara behöriga att besluta hur vårdnadsansvaret för ett barn ska fördelas. Detta syfte framgår inte direkt av konventionstexten men blir en konsekvens av att barnet så snabbt som möjligt ska återföras. I Bryssel II-förordningen regleras denna domsrätt dock uttryckligen i författningstexten. 121 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 302 f. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 207. 123 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 96. 124 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 302. 125 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 301. 122 36 Huvudregeln i den europeiska lagstiftningen är att ett mål om föräldraansvar ska avgöras av domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist när talan väcktes (art. 8 Bryssel II-förordningen). Om barnet däremot olovligen bortförs till en annan medlemsstat ska förordningen garantera att domstolarna i ursprungsmedlemsstaten har kvar sin behörighet att fatta beslut i vårdnadsfrågan. Den anmodade medlemsstatens domstolar kan bara under mycket stränga villkor bli behöriga.126 Den indirekta domsrättsregel som följer av att barnen omgående ska återföras har här uttryckligen stadgats i förordningstexten. Syftet är att föräldrar vid vetskapen om att ursprungslandet behåller rätten att besluta om vårdnaden, ska avhållas från att olovligen föra bort sitt barn.127 Den anmodande staten dit barnet förts kan enbart bli behörig i två situationer. För det första kan domsrätten överföras när barnet fått hemvist i denna stat och samtliga vårdnadshavare godtagit bortförandet. För det andra kan domsrätten överföras när barnet har fått hemvist i den nya staten, har varit bosatt i den medlemsstaten i minst ett år efter det att de som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö. I den sistnämnda situationen krävs dessutom att ingen ansökan lämnats in under denna period, att den dragits tillbaka, att parterna underlåtit att yttrat sig i målet eller att ett negativt beslut om återförande fattats av domstolen.128 Av det sagda kan utläsas att barnet inte behöver ha kommit till rätta i den nya staten för att förvärva hemvist där. Detta kan tyckas något märkligt, då en förutsättnings för förvärvande av hemvist normalt är att barnet kommit till rätta i sin nya miljö (jämför med diskussionen i avsnitt 5.2.4). Konsekvensen av art. 10 i Bryssel II-förordningen torde bli att de materiella frågorna gällande vårdnad i princip alltid ska prövas av domstolar i ursprungsmedlemsstaten, trots att barnet på ett tidigare stadium förvärvat hemvist i det nya bostadslandet. En kvarvarande vårdnadshavare kan därmed istället för att ansöka om återförande yrka på en vårdnadsdom till sin fördel i ursprungslandet och därefter ansöka om verkställighet i barnets nya land. Det bör här noteras att regleringen följer vägransgrunden i art. 12 i förordningen. I doktrinen menar Jänterä-Jareborg att denna ordning i grunden är bra, men inte helt oproblematisk. Hon illustrerar problematiken genom att anta att en svensk kvinna från Grekland till Sverige bortfört det 10-åriga barn som hon har tillsammans med sin grekiska före detta man. Om svensk domstol vägrar att återföra barnet med motivet att det vill stanna i Sve126 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 29. Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 29. 128 Se art. 10 Bryssel II-förordningen. 127 37 rige (vägransgrunden i 12 § 3 pt. IVL) kommer grekiska myndigheter ändå att ha fortsatt exklusiv domsrätt vad gäller vårdnadsfrågan. Fadern skulle då potentiellt kunna anhängiggöra en process om vårdnad inför grekisk domstol och få ensam vårdnad om barnet enligt dom som är verkställbar i Sverige.129 Att svenska myndigheter i detta fall inte har behörighet att fatta beslut i vårdnadsfrågan kan ses som ett problem. 5.4 Till vilket land ska barnet återlämnas? I Haagkonventionens ingress anges att bortförda barn snabbt ska återföras till den stat i vilken de har sitt hemvist. Konventionens artiklar stadgar dock överhuvudtaget inte vart eller till vem barnet ska föras. Utgångspunkten torde vara att barnet ska återföras till det land där det hade hemvist omedelbart innan bortförandet. Vid framtagandet av konventionen har man dock räknat med möjligheten att barnet kan överföras till en annan stat.130 Huruvida denna stat måste vara en konventionsstat eller inte råder det delade meningar om i doktrinen.131 I IVL har klart uttryckts att barnet ska återlämnas till den från vilken barnet undanhållits (11§ IVL). I propositionen uttrycks att beslut om överflyttning av ett barn inte nödvändigtvis innebär att barnet måste föras tillbaka till det land där det hade sitt hemvist omedelbart före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Det kan bli aktuellt att föra barnet till den sökandes nya bostadsort om denne flyttat.132 Örtenhed utgår från att byte av bostadsort här även syftar till bosättning i ett annat land, vilket enligt min mening framstår som ett rimligt antagande. Det har vidare ifrågasatts om konventionen införlivats på ett korrekt sätt i den svenska lagstiftningen med anledning av att det ibland kan bli aktuellt att överlämna barnet till sociala myndigheter.133 Inte heller i Bryssel II-förordningen föreskrivs var eller till vem barnet ska föras. I kommissionens handledning anges dock att ”[f]örordningen syftar till att avskräcka från bortförande av barn mellan medlemsstaterna och, om det ändå skulle ske, säkerställa att barnet omedelbart kan återlämnas till sin ursprungsmedlemsstat” (min kursivering).134 Förordningen tycks således utgå från att barnet ska föras tillbaka till staten där det tidigare hade hemvist, men det är oklart om det även finns möjlighet att överföra barnet till en annan medlemsstat, eller rent av en stat utanför Europeiska unionen. 129 Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s. 834 f. Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 459, pt. 110. 131 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 293 f. 132 Prop 1988/89:8, s. 42. 133 Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 293 f. 134 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s. 29. 130 38 Det kan diskuteras om det är lämpligt att överföra ett barn till ett helt okänt land när grundtanken med ovanstående regelverk är att det är förenligt med barnets bästa att återföra det till sin hemvana miljö. Jag menar att omständigheterna i det enskilda fallet kan innebära att det viktigaste ur barnets perspektiv är att det återförs till den sökande vårdnadshavaren. Det är därmed av vikt att domstolen i sin bedömning i varje enskilt ärende utgår från barnets bästa. 39 6 Tolkningen av hemvistbegreppet i rättspraxis I detta kapitel berörs dels de enligt min uppfattning mest betydelsefulla rättsfallen från svenska domstolar angående frågan om hemvist i fall av olovliga bortföranden, dels vägledande praxis från EU-domstolen kring tolkningen av hemvistbegreppet inom ramen för Bryssel II-förordningen. För respektive avgörande kommer att redogöras för omständigheterna och domstolarnas slutliga bedömning, följt av mina egna kommentarer rörande fallet. 6.1 Hemvistbegreppet i svensk rättspraxis Tidigare var allmänna förvaltningsdomstolar behöriga myndigheter att besluta om överförande enligt IVL, men genom en lagändring 2006 blev Stockholms tingsrätt istället exklusivt forum.135 Praxis avkunnad innan 2006 är därför hämtad från Regeringsrättens Årsbok medan senare avgöranden är samlade i Nytt Juridiskt Arkiv. Jag har gjort ett urval av de avgöranden från svenska domstolar som enligt min uppfattning är av störst betydelse för tolkningen av hemvistbegreppet. De tre första avgörandena från RegR, som har blivit relativt omskrivna och omstridda, lade grunden för svensk rättspraxis på området. Nyare praxis från Högsta Domstolen är av intresse såtillvida att den närmare beskriver dagens syn på begreppet. Avgörandet från 2012 är särskilt intressant då det, i egenskap av EU-internt fall, faller inom ramen för Bryssel II-förordningens tillämpning. 6.1.1 RÅ 1995 ref. 99 6.1.1.1 Omständigheterna i fallet En amerikansk man och en svensk kvinna ingick 1989 äktenskap. I augusti 1990 föddes deras gemensamma dotter i USA och förvärvade amerikanskt medborgarskap. I november samma år åkte familjen tillsammans till Sverige. I januari 1991 återvände fadern ensam till USA. Samma månad ansökte modern om äktenskapsskillnad och ensam vårdnad om barnet i svensk domstol, varpå hon i maj samma år tilldömdes interimistisk vårdnad om barnet. Mellan juni 1991 och januari 1992 sammanbodde samtliga familjemedlemmar återigen tillsammans i USA, varefter modern förde med sig barnet till Sverige utan faderns samtycke. Modern fullföljde äktenskapsskillnaden och tilldömdes återigen interimistisk vårdnad om barnet i november 1992. I november 1993 tog fadern, i samband med en resa till Sverige, utan moderns samtycke med sig dottern till USA. Modern kom till USA i januari 1994 och genom en ”ex parte order” fick hon tillfällig rätt att ta hand om dottern. Rätten var dock villkorad med ett förbud 135 Se 13§ IVL. 40 att lämna landet. I februari samma år tog modern ändå dottern med sig till Sverige. Fadern ansökte till följd av detta om överflyttning av dottern till USA i januari 1995. 6.1.1.2 Domstolarnas bedömning Det var ostridigt att dottern hade hemvist i Utah, USA till och med januari 1992. Huvudfrågan i målet blev huruvida moderns bortförande av dottern i februari 1994 var olovligt i IVL:s mening, vilket var avhängigt att dottern inte förlorat sitt hemvist i USA under tiden mellan januari 1992 och november 1993 då hon uppehöll sig i Sverige. Länsrätten gjorde bedömningen att överföring inte skulle ske då modern var vårdnadshavare till dottern enligt svensk lag. Länsrätten tog över huvud taget inte ställning till var barnet hade sitt hemvist vid tiden för bortförandet. Kammarrätten fann att bortförandet i februari 1994 var att anse som olovligt. Domstolen konstaterade att det saknar betydelse vem som har vårdnaden i landet där man prövar om barnet ska återföras och de svenska vårdnadsdomarna skulle därför lämnas utan avseende. Bortförandet av barnet som skedde 1992 ansågs olovligt. Domstolen angav att ett nytt hemvist generellt inte kan etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad om en ändring sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja. Med hänsyn till de samlade omständigheterna i fallet och med beaktande av att fadern aldrig samtyckt till barnets vistelse i Sverige och på det sätt han agerat för att återfå dottern, ansåg domstolen att dottern hade kvar sitt hemvist i USA vid tiden för bortförandet år 1994. Domstolen förordnade därför att överflyttning skulle ske. Två av rättens ledamöter var skiljaktiga och ansåg att barnet befunnit sig under så lång tid i Sverige att hon skulle ha ansett förvärvat hemvist här. Regeringsrätten slog fast att det, mot bakgrund av konventionens syfte att skydda barn från sin hemvana miljö, inte är motiverat att låta ett bortförande som skett mot den ene vårdnadshavarens vilja utan vidare medföra en ändring av barnets hemvist. Detta bör dock inte utgöra ett permanent hinder mot ett etablerande av ett nytt hemvist. Domstolen menade att om barnet har ”vistats i det nya landet under sådan längre tid och under sådana förhållanden att barnet där fått en anknytning av just det slag som de aktuella reglerna åsyftar, bör något hinder inte föreligga mot att anse att ett nytt hemvist har förvärvats”. Domstolen poängterade att ettårskravet i 12 § pt. 1 IVL och art. 12 Haagkonventionen i detta sammanhang bör uppmärksammas. Regeringsrätten fann att bortförandet 1992 var att anse som olovligt. Domstolen ansåg dock, till skillnad från Kammarrätt, att barnet hade förvärvat hemvist i Sverige någon gång före november 1993. Trots att grundregeln säger att ett barn inte automatiskt byter hemvist 41 om en flytt sker i strid med en vårdnadshavares vilja hindrade detta inte att dottern förvärvat hemvist i Sverige då fadern underlåtit att, under en tid som översteg ett år, ansöka om återförande av barnet. Det faktum att modern förvärvat hemvist i Sverige och att mor och dotter anpassat sig väl till förhållandena på den ort de var bosatta talade för ett hemvistbyte skett. Tiden flickan tillbringade i USA från november 1993 ansågs inte ändra hennes hemvist och bortförandet i februari 1994 var således inte olovligt. 6.1.1.3 Kommentar Det kan inledningsvis konstateras att Länsrätten gjorde en rent felaktig bedömning genom att pröva vårdnadsfrågan direkt enligt svensk materiell lagstiftning, utan att ta hänsyn till var barnet hade hemvist innan bortförandet. Vad vidare avser Regeringsrättens bedömning är det framförallt intressant att notera Regeringsrättens uttalande att IVL och hemvistbegreppet, i egenskap av traktatstyrd lagstiftning, ska tolkas mot ursprungskonventionens syfte och terminologi. Regeringsrättens utgångspunkt i bedömningen är viktig för att syftet med konventionen ska kunna uppnås. Bristande enhetlighet i tolkningen av hemvistbegreppet riskerar att leda till minskad förutsebarhet i uppkomna ärenden och att konventionsländernas myndigheter eller domstolar dömer till sina egna medborgares fördel. Regeringsrätten framförde att det inte var förenligt med Haagkonventionens syfte att låta ett olovligt bortförande utan vidare leda till en ändring av barnets hemvist, men att det däremot inte heller kan vara förenligt med konventionens syfte att låta omständigheterna under vilka bortförandet eller kvarhållandet skett vara ett permanent hinder mot hemvistbyte. Detta tycks i grunden vara en sund avvägning, särskilt med beaktande av 12-månadersregeln (jämför med diskussionen i avsnitt 5.2.4). Tanken om att ett nytt hemvist inte kan etableras mot den ena vårdnadshavarens vilja stämmer vidare överens med ”the parental rights model”, för vilken redogjorts i det ovanstående. För att konventionens syfte ska kunna upprätthållas krävs att viss hänsyn tas till subjektiva rekvisit, så som föräldrarnas åsikter om var barnet ska bo. Barnet fördes till Sverige i januari 1992 och kvarstannade i Sverige till november 1993; det vill säga en sammanlagd tidsperiod om 1 år och 10 månader. Kammarrätten och Regeringsrätten tycks vara överens om att barnet funnit sig väl till rätta i den nya miljön. Barnet var bara tre år gammalt vid sin ankomst till Sverige och torde relativt snabbt kunna etablera sig och finna sig i tillvaron, även utan egna externa kontakter. Utan hänsynstagande till de 42 omständigheter under vilka hon kommit till Sverige i det första skedet, skulle dottern, enligt min bedömning, säkerligen anses ha hemvist i Sverige. Kammarrätten och Regeringerätten gjorde olika bedömningar om huruvida en tillräckligt lång tidsperiod förflutit för att barnet skulle kunna byta hemvist mot den ene vårdnadshavarens vilja. Kammarrätt ansåg att fadern gjort ansträngningar för att återfå dottern, trots att han inte ansökt om överförande. Med beaktande av lagstiftningens intentioner ansåg man det därför lämpligast att bedöma att dottern hade hemvist i Utah. Regeringsrätten tog istället större hänsyn till värnandet om barnets skydd från att åter ryckas upp från sitt sammanhang och bedömde att vistelsens längd var tillräcklig för att dottern skulle ha förvärvat hemvist i Sverige. Olika intressen ställs här mot varandra: faderns intresse av att återfå dottern, i kombination med att moderns olovliga bortförande inte ska legitimeras, mot dotterns intresse av att inte åter igen behöva slitas upp från en invand miljö. I doktrinen har fallet ibland kritiserats. Det har ansetts att Regeringsrätten uppställer för lindriga krav för att ett barn som olovligt förts till Sverige ska anses ha förvärvat hemvist här. Pålsson menar att Kammarrätt mer restriktiva hållning i frågan är att föredra.136 Örtenhed är dock av annan uppfattning och finner Regeringsrättens bedömning legitim, med hänsyn till den relativt långa tid flickan befunnit sig i Sverige.137 Om man väljer att analysera fallet utifrån principen om barnets bästa aktualiseras olika aspekter. Barnkollektivets intresse upprätthålls troligen bäst genom att moderns olovliga handling inte legitimeras och att det i förlängningen värnas om syftet med lagstiftningen, det vill säga att motverka att föräldrar för bort sina barn. Vad gäller bedömningen av det enskilda barnets bästa finns två aspekter att beakta. Dels dess intresse av att upprätthålla kontakten med båda sina föräldrar, dels dess intresse av att inte bli uppryckt från det samhälle vari det är rotat. Fallet visar på hur oerhört svårt det kan vara att bedöma var barnet har sitt hemvist och vilken avgörande betydelse ett sådant beslut får. 6.1.2 RÅ 1996 ref. 52 6.1.2.1 Omständigheterna i fallet En svensk kvinna och en amerikansk man fick 1987 en dotter, som förvärvade dubbelt medborgarskap. Dottern var tillsammans med sina föräldrar bosatt i Schweiz under sina första levnadsår. Modern bosatte sig 1990 i New York och fadern i Virginia, varvid barnet bodde växelvis hos sina föräldrar. I samband med parets äktenskapsskillnad 1992 fastställde en dom136 137 Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, s. 161 f. Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s. 316. 43 stol i Virginia en överenskommelse mellan modern och fadern, enligt vilken föräldrarna skulle ha gemensam vårdnad om barnet fram till dess 18-årsdag. Modern flyttade 1993 till Sverige tillsammans med dottern. Dottern skulle enligt föräldrarnas avtal vara i moderns faktiska vård till den 20 augusti 1995. Därefter skulle hon, enligt rullande schema, vart tredje år tillbringa ett år i USA under sin faders faktiska vårdnad. Sammanlagt skulle dottern alltså tillbringa 8 år i Sverige och 4 år i USA. Modern ansökte om ensam vårdnad för dottern inför svenska myndigheter i slutet av vistelseperioden. Fadern inkom i juli 1995 med en ansökan om överföring enligt Haagkonventionen, baserad på att dottern olovligen kvarhållits i Sverige. 6.1.2.2 Domstolarnas bedömning Domstolen hade att ta ställning till huruvida modern olovligen kvarhållit barnet i Sverige, då hon efter den 20 augusti 1995 underlåtit att överlämna barnet till fadern. Den avgörande frågan i fallet var om dottern hade hemvist i USA eller Sverige omedelbart före kvarhållandet. Länsrätten och Kammarrätten ansåg att dottern i augusti 1995 fortfarande hade hemvist i USA, då vistelsen i Sverige avsett en begränsad tid med ett i förväg avsatt slutdatum. Kvarhållandet var därför olovligt. Kammarrätten framförde att föräldrarna visserligen inte genom avtal kan disponera över hemvistfrågan, men att den överenskommelse som föräldrarna ingått i samband med äktenskapsskillnaden ifråga om vårdnad och umgänge om dottern måste tillmätas betydelse när man bestämmer flickans hemvist. Vidare menade Kammarrätten att det saknades anledning att anta annat än att den amerikanska domstolens avvägningar gjorts med hänsyn till barnets bästa. Regeringsrätten kom däremot fram till att skäl för överflyttning inte förelåg i fallet. När domstolen prövade om barnet förvärvat hemvist i Sverige innan den 20 augusti 1995 tog man hänsyn till att hon vistats hos modern i Sverige i drygt två års tid. Modern ansågs, utan vidare motivering, ha hemvist här. Flickan hade enligt domstolen anpassat sig till förhållandena i Sverige och på bostadsorten. Domstolen beaktade vidare att hon, enligt den stadfästa överenskommelsen, fram till sin 18-årsdag skulle vistas sammanlagt åtta år i Sverige och fyra år i USA. Mot denna bakgrund ansågs barnet ha förvärvat hemvist i Sverige. Den i USA stadfästa överenskommelsen föranledde enligt Regeringsrätten ingen annan bedömning. Moderns kvarhållande av dottern var därmed inte att betrakta som olovligt. 6.1.2.3 Kommentarer 1995 och 1996 års fall kommenteras i doktrinen ingående av Schiratzki med anledning av kritik som riktats mot Sverige, från framför allt amerikansk sida, i samband med dessa avgöranden. Department of State, det amerikanska utrikesdepartementet, framförde officiella kla44 gomål i samband med offentliggörandet av Regeringsrättens beslut i 1996 års fall. Man hävdade att beslutet var oförenligt med Haagkonventionens uttryckliga text och att Sverige inte levt upp till sina skyldigheter enligt traktatet. Regeringsrätten kritiserades vidare för att inte grunda sin tolkning på Haagkonventionens definition av ”habitual residence”, utan på det svenska autonoma hemvistbegreppet. Regeringsrätten baserade sin hemvistbedömning på omständigheterna att flickan vistats två år i landet, etablerat sig väl på bostadsorten samt att hon, enligt överenskommelsens som ingåtts i USA, skulle tillbringa mer tid med modern. Ett sådant resonemang ansågs av den amerikanska myndigheten belöna det agerande som konventionen syftar till att avskräcka ifrån.138 Schiratzki menar att det, trots den kritik som framförts, saknas anledning att anta att amerikanska domstolar skulle ha fattat ett annat beslut i 1996 års fall. Efter en genomgång av amerikanska rättsfall på området konstaterar författaren att det inte går att finna stöd i praxis för en hemvistbedömning enbart baserad på en legal överenskommelse om vistelsens längd.139 Det är ett problem i sig att länderna har så olika uppfattning om hemvistfrågan. Konventionstexten ska tolkas enhetligt och utrymmet för nationellt präglade tolkningar bör vara mycket litet. Det har dock framförts i doktrinen att Regeringsrätten här verkligen gör en konventionskonform tolkning av begreppet och frångår den rent inhemska termen hemvist som i mångt och mycket är att jämföra med ”domicile”.140 Jag är till viss del beredd att hålla med. Pålsson menar att skälen för domstolens bedömning i 1996 års fall var betydligt starkare än i 1995 års fall.141 Bedömningen i 1996 års fall har också ansetts hållbar i utländsk doktrin.142 Den mest väsentliga skillnaden mellan 1995 och 1996 års fall är att hemvistet i det senare fallet avgörs utan att det föregåtts av ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Båda föräldrarna var överens om att dottern skulle åka till Sverige tillsammans med modern och kvarstanna där under en tid om två år. Enligt resonemanget i föregående kapitel kan hemvist förvärvas efter relativt kort tid på ny ort, om flytten inte skett mot den ena vårdnadshavarens vilja. Till och med så korta tidsperioder som två månader har godkänts i utländsk doktrin och det har uttryckts att ett hemvist måste anses etablerat efter ett års tid på orten.143 138 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s. 8. Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s. 12. 140 Se bl.a. Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s. 9. 141 Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, s. 162 f. 142 Jänterä-Jareborg, SvJT 2000 s. 880 och Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 100. 143 Se avsnitt 5.2.2. 139 45 Barnet hade varit bosatt hos sin moder i Sverige under en tid som översteg två år och var väl integrerat. Modern hade definitivt hemvist i Sverige. Övervägande skäl talade därför för att flickan hade förvärvat hemvist här. Länsrätten och Kammarrätten fokuserar emellertid på det faktum att vårdnadshavarna i USA ingått ett avtal som reglerar barnets vistelsetid hos respektive förälder. Med tanke på att vistelsen var tidsbegränsad ansågs flickan fortfarande ha hemvist i USA. Regeringsrätten menade dock att avtalet inte kunde utesluta förvärvande av hemvist i Sverige. I Tingsrättens och Kammarrättens bedömning tas mer hänsyn till legala, subjektiva rekvisit i form av föräldrarnas tidigare gemensamma avsikt med vistelsen, än det faktiska omständigheterna kring barnets uppehälle i Sverige. En sådan bedömning verkar strida mot det autonoma faktabundna ”habitual residence” så som det ska tolkas inom ramen för Haagkonventionen. Regeringsrätten tar i sitt avgörande däremot hänsyn till barnets faktiska situation och det faktum att hon tillbringat över två år i Sverige tillsammans med sin mor. Avgörandet tycks ta hänsyn till konventionens syfte att barn ska hindras från att ryckas upp från sin invanda miljö. Det kan med fog anses orimligt att basera hemvistavgörandet på ett i Sverige icke erkänt avtal om föräldrarnas avsikter, när det egentligen är barnet som ska stå i fokus för bedömningen. Utöver tidsaspekten och barnets integration har Regeringsrätten även tagit hänsyn till att barnet enligt överenskommelsen som fattats i USA, skulle tillbringa mer tid med modern än fadern fram till sin 18 årsdag. Att domstolen valt att ta hänsyn till denna omständighet kan kritiseras. Avtalsinnehållet reglerar framtida förhållanden och föräldrarnas avsikter, vilka är subjektiva rekvisit som, i enlighet med vad som anförts ovan, bör ha begränsad betydelse för hemvistbedömningen. 6.1.3 RÅ 2001 ref. 53 6.1.3.1 Omständigheterna i fallet En brittisk kvinna och en svensk man hade tillsammans en son som innehade brittiskt medborgarskap. Föräldrarna hade enligt svensk rätt gemensam vårdnad om barnet. Barnet föddes i Sverige 1995 och var bosatt här i landet till april 1999. Under sitt första levnadsår bodde sonen enbart med sin mor och därefter, mellan september 1996 och oktober 1998, tillsammans med båda föräldrarna. Fadern lämnade det gemensamma hemmet i oktober 1998, men uppehöll en god kontakt med sitt barn. I april 1999 tog modern med sig sonen till England där hennes mor och bröder var bosatta. Under sin vistelse bestämde modern sig för att inte återvända med sonen till Sverige. Fadern hade inte lämnat sitt samtycke till att sonen flyttade till England. Barnet vistades, enligt överenskommelse mellan föräldrarna, hos sin far från juli till 46 november 1999 för att sedan återvända till England. I maj 2000 följde han åter med sin far till Sverige med överenskommen återresa i augusti samma år. Sonen kvarhölls dock av sin far i Sverige i samband med detta besök. 6.1.3.2 Domstolarnas bedömning Modern ansökte i september om överflyttning av barnet till England. Frågan i målet var om kvarhållandet i Sverige var att anse som olovligt. Det får anses följa av bestämmelserna i IVL att ett kvarhållande av ett barn i Sverige inte är olovligt, om barnet hade hemvist i Sverige omedelbart före kvarhållandet. Avgörande för målet var därför om barnet skulle anses ha förvärvat hemvist i England någon gång mellan april 1999 och tiden för kvarhållandet. Länsrätten konstaterade att modern hade centrum för sina levnadsintressen i England och därför fick anses ha hemvist där. Vid bedömningen av barnets hemvist valde domstolen att beakta att fadern inte ansökt om överflyttning av barnet enligt Haagkonventionen när modern, utan hans samtycke, kvarstannade i England tillsammans med sonen. Faderns invändning om att sonen inte kunde anses ha etablerat hemvist i England från maj 1999 lämnades därför utan avseende. Länsrätten fann efter en samlad bedömning av omständigheterna i målet att sonen hade en mer stadigvarande anknytning till England vid tiden för kvarhållandet och därför skulle anses ha sitt hemvist där. Vårdnadsfrågan skulle således bedömas enligt engelsk rätt. Kvarhållandet skulle anses olovligt och barnet överföras till modern. Kammarrätten kom fram till att barnet inte förvärvat hemvist i England mellan april 1999 och juli samma år. Bedömningen grundades på att barnet vistas en väldigt begränsad tid i England och på att fadern inte samtyckt till utflyttningen. Domstolen ansåg vidare att barnet inte heller fick nytt hemvist i England under den vistelse där som varade mellan november 1999 och maj 2000. Hänsyn togs till vistelsens korta varaktighet, samt till barnets familjemässiga och övriga sociala förhållanden. Regeringsrätten kom inte heller fram till att barnet förvärvat hemvist i England. Domstolen uttryckte, med hänvisning till RÅ 1995 ref. 99, att ett beslut om i vilket land ett barn ska ha sitt hemvist ska fattas gemensamt av vårdnadshavarna, särskilt då ett dylikt beslut kan medföra att den gemensamma vårdnaden i praktiken upphör. Det ansågs inte förenligt med IVL:s syfte att ett barnbortförande som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja utan vidare skulle leda till ett hemvistbyte. Inte heller skulle ett olovligt bortförande vara ett absolut hinder mot byte av hemvist. Det var ostridigt att fadern motsatte sig att barnet skulle bosätta sig i England och därför kunde han inte ha ansetts förvärva hemvist där redan i maj 1999. Frågan var då om barnet hade förvärvat hemvist under tiden därefter. Regeringsrätten konstaterade att 47 sonen, som var född i Sverige, hade vistats i England i två perioder under en sammanlagt tid om nio månader. Övrig tid hade pojken befunnit sig i Sverige. Regeringsrätten fann mot denna bakgrund att pojken inte kunde anses ha fått en sådan anknytning till England att han skulle ha förvärvat ny hemvist där. Domstolen ansåg att omständigheten att fadern inte lämnat in en Haagansökan för att få sonen överförd till sig inte skulle inverka på bedömningen. Kvarhållandet av sonen i Sverige ansågs därmed inte olovligt. Ett regeringsråd var skiljaktigt och ansåg att domstolen i större grad skulle beakta moderns hemvist vid avgörandet av var barnet hade sitt hemvist. Regeringsrådet baserade sin argumentation på att modern var den faktiska vårdnadshavaren. Barnet hade fram till maj 2000 hela tiden varit bosatt med sin mor. Fadern hade enbart utövat sin umgängesrätt då föräldrarna inte sammanbott. Det beaktades också att fadern inte ansökt om överflyttning samt frivilligt överför barnet till modern i november 1999. Efter en samlad bedömning ansåg regeringsrådet att barnet hade förvärvat hemvist i England. 6.1.3.3 Kommentar Regeringsrätten tar fasta på det som uttrycktes i 1995 års fall om att ett olovligt bortförande inte direkt kan ge upphov till hemvistbyte. Därför kan det tyckas självklart att barnet inte förvärvade hemvist i England redan i maj 1999, eftersom fadern motsatte sig bosättningen. Pojken hade vistats i England under en sammanlagd tid av nio månader. Regeringsrättens majoritet tycks främst ha tagit fasta på tidsperspektivet, med hänsyn till förhållandet att flytten till England skett i strid med faderns vilja. Regeringsrätten utreder inte vidare hur pojken integrerats i det brittiska samhället. Detta kan ifrågasättas, då utgångspunkten borde vara att domstolen ska se till barnets boendesituation i det enskilda fallet. Generella tidslinjer kan vara till hjälp vid bedömningen, men bör inte vara absoluta. Som nämnts i avsnitt 5.2.4 har svenska domstolar ofta beaktat ettårsregeln i 12§ IVL som en presumtion för hur lång tid barnet måste ha befunnit sig i ett land för att kunna förvärva hemvist mot den ena förälderns vilja. Om den kvarvarande vårdnadshavaren varit passiv under så lång tid anses hemvist kunna förvärvas. I de ovan analyserade rättsfallen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52 hade barnen vistats i Sverige i cirka två år vid tiden för hemvistbedömningen. Dessa tidsperioder ansågs tillräckliga för att förvärva hemvist i Sverige. De nio månader som pojken i förevarande fall hade uppehållit sig i England ansågs däremot inte som tillräckligt för hemvistförvärv där. Pålsson konkluderar efter att ha studerat ovanstående fall att Regeringsrätten tycks ställa allt för stränga krav för barns hemvistförvärv i utlandet, medan barn relativt enkelt har ansetts kunna förvärva hemvist i Sverige, även då 48 barnets hemvist kommit till stånd efter ett olovligt bortförande. Särskild kritik riktar han mot 1995 och 2001 års fall.144 Jag ställer mig något skeptisk till denna slutsats och anser att det inte direkt kan konstateras att Regeringsrätten favoriserat svenskt hemvistförvärv. I mina ögon synes det godtagbart att anta att ett barn, så som var aktuellt i förevarande fall, inte har förvärvat hemvist i ett annat land om det vistats där i två perioder om tre respektive sex månader. Nio månader är visserligen en relativt lång tid i en i en fyraårings liv och barnet hinner säkerligen under så lång tid rota sig i det nya landet. Med hänsyn till att konventionens syfte inte ska riskera att urholkas, borde dock så korta perioder inte anses tillräckligt för etablerande av hemvist, då flytt skett mot den ena vårdnadshavarens vilja. Möjligen kunde Regeringsrätten, med hänsyn till pojkens ambulerande levnadssituation, i stället ha kommit fram till att hans hemvist inte gick att fastställa. Resultatet av ett sådant avgörande hade dock blivit det samma som vid bedömningen att pojken hade hemvist i Sverige. Det skiljaktiga regeringsrådet menade att stor vikt skulle läggas vid vårdnadshavarens hemvist med hänsyn till barnets låga ålder och att små barn i regel får anses ha hemvist hos sin faktiska bosättningsförälder. Att anta att en sådan presumtion skulle föreligga är, enligt vad jag kommit fram till i tidigare kapitel felaktigt (se bl.a. avsnitt 5.2.1). Vad gäller små barn kan det visserligen ofta vara svårt att särskilja barnets hemvist från bostadsförälderns. Detta innebär enligt min mening emellertid inte att ”speciella omständigheter” krävs för antagandet om något annat. Jag anser det inte adekvat att ta så stor hänsyn till moderns hemvist. Det förefaller mig tveksamt om modern verkligen kunde anses vara ensam boendeförälder framför allt med hänsyn till att pojken dels hade haft ett gemensamt hem med båda sina föräldrar under en tid om två år, dels under vissa perioder varit bosatt enbart med fadern. Den svenska domstolen hade inte att ta ställning till huruvida moderns agerande i maj 1999 var att betrakta som ett olovligt kvarhållande i England. Det kan antas att fadern skulle kunna ha haft framgång med en sådan prövning. Fadern valde istället att kvarhålla barnet efter en vistelseperiod hos honom och nådde framgång med sitt agerande, då överföring av barnet inte ansågs befogad enligt IVL. Bogdan beklagar att det för den, vars vårdnadsrätt kränkts, ofta är mer effektivt att återta den faktiska ”besittningen” av barnet än att sätta sin tillit till IVL och den bakomliggande konventionen.145 144 145 Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, s. 162 f. Bogdan, Michael, SvJT 2006 s. 616. 49 6.1.4 NJA 2008 s. 963 6.1.4.1 Omständigheterna i fallet Ett gift par fick 1998 en son tillsammans. När sonen föddes var hela familjen bosatt i Sverige. I augusti 2004 flyttade modern, efter äktenskapsskillnad, till Kroatien tillsammans med barnet. Kroatiska myndigheter avslog 2006 en av fadern gjord ansökan om återförande av sonen med motivet att ett återförande skulle vara förenat med allvarlig risk för barnets hälsa. Svensk domstol hade tillerkänt fadern ensam vårdnad om barnet år 2005. Kroatisk domstol tillerkände modern ensam vårdnad i september 2006. Sonen var folkbokförd både i Kroatien och i Sverige. Under julen 2007 besökte pojken sin far i Sverige, varifrån han aldrig återvände tillbaka till Kroatien. Modern ansåg att sonen olovligen bortförts och ansökte om överflyttning av denne. 6.1.4.2 Domstolarnas bedömning Domstolen hade bland annat att ta ställning till om barnet hade hemvist i Kroatien vid tidpunkten för bortförandet julen 2007. Tingsrätten uttryckte, med hänvisning till RÅ 2001 ref. 53, att hemvistbedömningen ska ske efter en helhetsbedömning av objektivt konstaterbara omständigheter. Sådana omständigheter kan enligt Tingsrätten vara vistelsens längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av mer personlig karaktär, som kan peka på en stadigvarande anknytning i det ena eller andra landet. Vidare menar Tingsrätten att även vårdnadshavarens hemvist kan få betydelse. Med beaktande av vistelsens långa varaktighet (2004 till 2007) samt att barnet gick i skolan och hade sin mor i Kroatien, kom Tingsrätten fram till att sonen hade hemvist i Kroatien vid tiden för bortförandet. Hovrätten instämde i Tingsrättens bedömning. Högsta Domstolen fann också att barnet hade hemvist i Kroatien. Beslutet motiverades med att barnet varit bosatt i Kroatien under en tid av tre och ett halvt år, att barnets moder hade hemvist där och att barnet gått i skola i landet. Domstolen beaktade även att kroatiska myndigheter avslagit faderns begäran om överföring samt tillerkänt modern ensam vårdnad om barnet. Under dessa förhållanden måste ett barn anses ha förvärvat hemvist i det nya landet, trots att det förts dit i strid med en vårdnadshavares vilja. Domstolen menade att ett återförande efter en lång vistelse i det nya landet visserligen kan leda till att barnets trygghet för en tid rubbas, men att detta måste ha beaktas vid Haagkonventionens tillkomst. Högsta Domstolen ansåg inte att någon vägransgrund var tillämplig. Inte heller barnets egen vilja tillmättes betydelse (se ovan kap. 3.3) och det skulle därför återföras till sin moder i Kroatien. 50 6.1.4.3 Kommentar Detta är ett av få vägledande avgöranden där domstolen kommit fram till att barnet hade hemvist utomlands. I det aktuella fallet hade barnet innan faderns kvarhållande i Sverige vistats under tre och ett halvt års tid i Kroatien. Med hänsyn till denna tidsrymd är det knappast överraskande att Högsta Domstolen kom fram till att barnet, trots att det förts olovligen till Kroatien, förvärvat hemvist där. Det kan tilläggas att samtliga tre instanser var överens i frågan. Högsta Domstolen hänvisar inte bara till den förlupna tiden som motiv för sitt beslut, utan tar även hänsyn till pojkens integration i form av exempelvis skolgång. Jag eftersöker dock en större beredvillighet från domstolarnas sida att beakta barnets faktiska situation i det enskilda fallet. Det säger sig själv att ett barn som besökt ett land ofta, är medborgare i landet samt besitter kunskap om kulturen och språket, snabbare rotar sig på en plats än ett barn som saknar sådan kunskap och erfarenhet. Att centrera bedömningen till fasta tidsperspektiv riskerar att urholka begreppet och minska dess flexibilitet. Det kan poängteras att pojken i det aktuella fallet hade nått en relativt hög ålder. Högsta Domstolen kunde med fördel även ha tagit ställning till pojkens åsikter och avsikter med vistelsen i Kroatien respektive Sverige. Trots att subjektiva rekvisit normalt inte ska ta särskilt stor plats i hemvistbedömningen kan ett äldre barns avsikter ha viss relevans. Det kan tyckas anmärkningsvärt att Högsta Domstolen i hemvistbedömningen tog hänsyn till de kroatiska myndigheternas beslut att ge modern ensam vårdnad om barnet. Bogdan menar dock att detta inte ska ses som ett svenskt erkännande av en kroatisk vårdnadsdom ”utan snarare som ett beaktande av denna doms faktiska verkningar avseende den stadigvarande karaktären av barnets vistelse i landet”.146 6.1.5 NJA 2012 s. 269 6.1.5.1 Omständigheterna i fallet En moder och en fader hade två gemensamma barn födda 2002 och 2004. Barnen var medborgare i Tjeckien. Familjen bodde tillsammans i Tyskland och därefter i Tjeckien mellan åren 2006 och 2010. När föräldrarnas äktenskap upplöstes fastställdes, av tjeckisk domstol, en överenskommelse dem emellan om att barnen skulle lämnas i moderns vård. En månad senare, i april 2010, flyttade modern till Sverige. Barnen var bosatta i Sverige tillsammans med sin moder åtminstone från början av augusti 2010. Barnen folkbokfördes i Sverige i juni 2010 och började vid höstterminens start i svensk skola. I maj 2011 klargjorde modern att hon hade 146 Bogdan, Michael, SvJT 2010 s. 48 f. 51 för avsikt att stanna i Sverige tillsammans med barnen. Fadern anförde att barnen enligt en muntlig överenskommelse föräldrarna emellan skulle vistas i Sverige under ett års tid. Fadern ansökte om återförande av barnen på grund av att barnen olovligen kvarhölls i Sverige. Barnen hade enligt honom hemvist i Tjeckien den 11 juni 2011, då kvarhållandet tog sin början. Modern bestred detta och ansåg att barnen vid denna tid hade förvärvat hemvist i Sverige. 6.1.5.2 Domstolarna bedömning Frågan i målet var i vilket land de två barnen hade hemvist omedelbart före kvarhållandet. Tingsrätten anförde att det inte rådde någon tvekan om att barnen hade sitt stadigvarande boende i Sverige. Till stöd för detta talade att barnen gick i svensk skola, talade språket och att deras moder var fast anställd i Sverige och inte avsåg att lämna landet. Domstolen menade att allt talade för att barnen funnit sig väl till rätta i Sverige. Vid en samlad bedömning utifrån de faktiskt rådande omständigheterna ansåg domstolen att barnen hade förvärvat hemvist i Sverige vid tiden för kvarhållandet. Tingsrätten menade att det ålåg fadern att styrka innehållet i en överenskommelse om att barnen bara skulle vistas tillfälligt i Sverige. Då fadern inte hade förevisat tillräcklig bevisning rörande överenskommelsens innehåll, bortsåg domstolen från detta i hemvistprövningen. Kvarhållandet var således inte olovligt. Hovrätten lägger både svensk praxis (se ovan) och europeisk dito (mål C-523/07 som redogörs för nedan) till grund för sin bedömning. Hovrätten redogjorde, liksom Tingsrätten, för vilka omständigheter som talade för att barnen faktiskt etablerat sig i Sverige. Domstolen angav också vilka fakta som visade på att barnen hade en anknytning till Tjeckien. Barnen var tjeckiska medborgare, folkbokförda i Tjeckien och inskrivna i tjeckisk skola. Barnen växte upp i Tjeckien och hade släkt och vänner där. Barnen träffade relativt ofta sin fader och tillbringade cirka två månader i Tjeckien mellan augusti 2010 och juni 2011. Till skillnad från Tingsrätten ansåg Hovrätten att det var visat att barnen enligt den muntliga överenskommelsen skulle tillbringa ett år i Sverige. Domstolen konstaterade sammanfattningsvis att barnen vid tidpunkten för det olovliga bortförandet vistas relativt länge (cirka tio månader) i Sverige, men att föräldrarnas överenskommelse om vistelsens avsedda varaktighet skulle ges stor betydelse vid bedömningen av barnets hemvist. Barnen ansågs ha hemvist i Tjeckien vid tiden för kvarhållandet. Högsta Domstolen delade Hovrättens bedömning vad gäller barnens hemvist. Faderns ansökan om överförande av barnen avslogs alltjämt då ett interimistiskt beslut fattats i tjeckisk domstol enligt vilket barnen hade rätt att uppehålla sig i Sverige. Detta beslut var enligt 52 Högsta Domstolen att jämställa med ett godtagande i efterhand enligt 13 (a) i Haagkonventionen. 6.1.5.3 Kommentar Det huvudsakliga prejudikatvärdet i detta fall ligger i att ett interimistiskt beslut om att ett barn har rätt att uppehålla sig i ett land är att jämställa med ett godtagande i efterhand. Vad gäller hemvistfrågan hänvisar Högsta Domstolen enbart till Hovrättens resonemang och bedömning, vilka man tycks dela. Jag anser ändå att fallet är relevant för detta arbete ur flera aspekter. Ärendet är EU-internt vilket innebär att Bryssel II-förordningen blir tillämplig parallellt med Haagkonventionen och IVL. I hemvistbedömningen hänvisar Hovrätten dels till inhemska avgöranden i vilka begreppet tolkats konventionskonformt, dels till praxis från EUdomstolen (A-fallet, se nedan). Att domstolen inte hänvisar till propositionen som föregick IVL visar på en insikt om att förarbetena till största del får betraktas som obsoleta. Domstolen utredde hemvistbegreppet inom ramen för 11§ IVL. Ett alternativ hade varit att i stället referera direkt till Bryssel II-förordningens definition av olovligt bortförda barn, eftersom Bryssel II-förordningen ska ges företräde framför inhemsk lagstiftning (se diskussion i avsnitt 3.5). En förutsättning för att kvarhållandet skulle anses olovligt var att barnen hade hemvist i Tjeckien omedelbart före den 11 juni 2011. Barnens flytt till Sverige föregicks, liksom i 1996 års fall, inte av ett bortförande utan skedde efter överenskommelse vårdnadshavarna emellan. Vid tiden för kvarhållandet hade det gått tio månader sedan barnens flytt till Sverige, varav två månader hade tillbringats i Tjeckien. Med hänvisning till internationell rättspraxis torde tidsperspektivet, åtminstone i kombination med avsikt att etablera sig, vara tillräckligt för förvärv av hemvist (se avsnitt 5.2.2). Domstolen hade dock att ta hänsyn till de faktiskt rådande omständigheterna i det enskilda fallet och avgöra till vilket land barnen har en mer stadigvarande anknytning. Med hänvisning till europeisk praxis gjorde domstolen en djuplodande undersökning av de faktiska omständigheterna i ärendet. Utöver tidsperspektivet refererade domstolen till barnens nationalitet, skolgång, sociala och familjerelationer. Det är intressant att Hovrätten lade överenskommelsen och föräldrarnas avsikt med flytten till grund för bedömningen. Sådana subjektiva rekvisit kan i regel inte få avgörande betydelse för bedömningen men kan likväl vara relevant för att ett ”residence” ska bli ”habitual”. Om avsikten inte var att barnen skulle installera sig permanent kan det förlänga den tid som krävs för att barnen ska förvärva hem53 vist i det nya landet (se 5.2.1). I det aktuella fallet ansågs föräldrarna ha kommit överens om att vistelsen skulle vara i ett år. Barnen upprätthöll hela tiden ett starkt band till Tjeckien och besökte landet under sammanlagt två månaders tid under skolårets gång. Jag anser att barnen fortfarande hade så starka relationer till ursprungslandet att de inte kunde anses ha förlorat sin hemvist där. Jag anser hemvistbedömningen vara väl avvägd och motiverad. För denna typ av ”temporära” vistelser finns inget stort behov av att vårdnadstvisten löses i Sverige. Domstolens bedömning synes också sammanfalla med Bryssel II-förordningens hemvistbegrepp, liksom med Haagkonventionens bakomliggande syfte. Slutligen beslutade Högsta Domstolen ändå inte om överföring, på grund av att tjeckisk domstol beslutat att barnen interimistiskt fick uppehålla sig i Sverige. Det följer ordningen och tanken bakom Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen att det tillkom tjeckiska, och inte svenska domstolar att fatta ett dylikt beslut. 6.2 Hemvistbegreppet i europeisk rättspraxis EU-domstolen har endast meddelat ett fåtal avgöranden om hur Bryssel II-förordningen ska tolkas. I doktrinen gör Schultz antagandet att bristen på rättsfall är en följd av domstolens långa handläggningstider. Hon menar att de nationella domarna är föga benägna att, i väntan på ett avgörande från Luxemburg, under lång tid vilandelägga ärenden som rör barn.147 EU-domstolen har inte i något fall tagit ställning till om ett bortförande varit olovligt enligt Art. 2.11 i Bryssel II-förordningen. Därmed råder viss osäkerhet kring vilken räckvidd EU-domstolens tolkningsföreskrifter rörande hemvistbegreppet bör få i praktiken. Hemvistbegreppet, inom ramen för artikel 8 och 10 i förordningen, har däremot tolkats i två avgöranden. I det följande ska redogöras för respektive fall. 6.2.1 Mål C-523/07 – A-fallet Det första avgörandet från EU-domstolen vad gäller tolkningen av hemvistbegreppet inom ramen för Bryssel II-förordningen meddelades i november 2007. 6.2.1.1 Den nationella tvisten Barnen C, D och E, tidigare bosatta i Finland, flyttade i december 2001 till Sverige, i sällskap med sin mor A och sin styvfar F. 2005 åkte familjen på sommarsemester till Finland. De återvände dock inte till Sverige utan blev kvar i Finland. Familjen hade ingen fast bostad utan bodde i husvagnar på olika campingplatser. Barnen gick inte i skola. Den 16 november 2005 omhändertogs C, D och E av finländska sociala myndigheter och placerades på ungdomshem. 147 Schulz, Andrea, Guidance from Luxembourg, p. 221. 54 Modern A överklagade förvaltningsbeslutet som gick ända upp till landets högsta förvaltningsdomstol. A gjorde gällande att finländska myndigheter saknade behörighet i ärendet. De tre barnen var sedan 2007 svenska medborgare och sedan länge bosatta i Sverige och därmed skulle i stället svenska myndigheter ha domsrätt gällande avgörande av föräldraansvaret.148 6.2.1.2 Hemvist – ett autonomt begrepp Den högsta förvaltningsdomstolen i Finland ansåg att målet väckte flertalet rätts- och tolkningsfrågor och valde därför att, genom begärande av förhandsavgörande, hänskjuta målet till EU-domstolen. Relevant för denna framställning är fråga nummer två i målet som rörde tolkningen av art. 8 (vari stadgas att domsrätten i mål om föräldraansvar tillfaller barnets hemviststat) liksom art. 13 (som stadgar att domstolen i det landet barnet befinner sig är behörig om hemvistet inte kan fastställas). Den hänskjutande domstolens fråga rörde hur begreppet hemvist, som anges i Art. 8.1 och 13.1 i Bryssel II-förordningen ska tolkas, särskilt för fall då barnet har fast bostad i en medlemsstat men uppehåller sig i en annan medlemsstat och lever där utan bostad.149 EU-domstolen anförde att hemvistbegreppet i 8(1) i förordningen ska tolkas autonomt, d.v.s. oberoende av hur motsvarande begrepp tolkas i de nationella rättssystemen. Då förordningen inte uttryckligen upplåtit till medlemsstaterna att, inom ramen för de nationella rättsordningarna, bestämma betydelsen och räckvidden av hemvistbegreppet, ska det bedömas med bakgrund av bestämmelsernas sammanhang och de mål som förordningen eftersträvar.150 Bland dessa mål nämns främst förordningens domsrättsregler som är utformade utifrån barnets bästa och särskilt kriteriet om närhet. Av vikt i detta sammanhang är att EU-domstolen konstaterar att den rättspraxis som redan finns avseende tolkningen av hemvistbegreppet inom andra delar av EU-rätten, exempelvis det straff- eller socialrättsliga området, inte är direkt tillämpbar på förordningen.151 Hemvistbegreppet måste enligt EU-domstolen fastställas mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. Med detta avses att de nationella domstolarna, utöver barnets fysiska närvaro i landet, även ska ta hänsyn till omständigheter som kan visa på att denna närvaro inte är tillfällig eller sporadisk. Hemvistet ska motsvara den ort där barnet till viss del är integrerat i ett socialt hänseende och familjehänseende. Domstolen har härvid att beakta vistelsens varaktighet och regelbundenhet, förhållandena och skälen till vistelsen, för148 Mål C-523/07 Pt. 14-19. Mål C-523/07 Pt. 20. 150 Mål C-523/07 Pt. 35. 151 Mål C-523/07 Pt. 36. 149 55 hållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för barnets skolgång, barnets språkkunskaper och dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. Sådana konkreta åtgärder som att föräldrarna hyr eller förvärvar en bostad kan vara en indikation på att hemvistet flyttats. 152 6.2.1.3 Kommentar Det aktuella fallet rör inte bortförande av barn utan domsrätt i föräldraansvarsfrågor i en vid bemärkelse. Trots att ärendet således rör domstolens behörighet finns enligt min mening skäl att dra paralleller även till hemvistbedömningen i bortförandefall. Domsrättsreglerna och reglerna om bortförda barn samspelar nämligen och bygger på samma princip: att myndigheterna i hemvistlandet är mest lämpade att ta ställning till juridiska spörsmål som rör barnet. Ett enhetligt hemvistbegrepp torde därför vara motiverat. Bedömningen av barns hemvist är, som framgått ovan, något annorlunda än den gällande vuxnas. Man kan därför argumentera för att domsrättsreglerna och barnbortföradereglerna ska omfatta samma hemvistbegrepp då båda regelverken rör barn. I ovanstående fall, NJA 2012 s.269, framgår också att svenska domstolar valt att lägga EU-domstolens avgörande till grund för sin bedömning av om modern olovligt kvarhållit barnen. En sådan tolkning är inte självklar, men bör enligt min mening ändå förespråkas. Örtenhed har i sin breda studie av hemvistbegreppets tillämpning helt bortsett från EUrätten. Hon anför att det, vid tiden för avhandlingens framtagande, inte var motiverat att spekulera i begreppets innebörd i Bryssel II-förordningen då det kunde antas att hemvistbegreppet skulle tolkas på samma sätt som inom andra rättsområden.153 I förevarande fall kom EUdomstolen fram till motsatsen. Tolkningen av hemvistbegreppet inom andra för EU relevanta områden kan inte direkt tillämpas på Bryssel II-förordningen. Det viktigaste konstaterandet som domstolen gör är att hemvist är ett självständigt begrepp som ska tolkas autonomt. Utrymmet för egna nationella lösningar begränsas därmed. Det klargörs också att Bryssel II-förordningens hemvistbegrepp på samma sätt som Haagkonventionens ska avgöras utifrån de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. I och med att varken Haagkonventionen eller Bryssel II-förordningen ställer upp någon definition av begreppet, är EU-domstolens uttalanden principiellt viktiga. Det uppställs konkreta omständigheter att ta hänsyn till i bedömningen, vilket torde underlätta för de nationella domstolarna. Det uttrycks klart och tydligt att hänsyn ska tas till vistelsens varaktighet och 152 153 Mål C-523/07 Pt. 37-39. Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden,s. 27. 56 regelbundenhet, förhållandena och skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för barnets skolgång, barnets språkkunskaper och dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. Det kan tyckas anmärkningsvärt att domstolen nämner nationalitetsbegreppet som relevant för hemvistbedömningen. En sådan åsikt kan dock motiveras med att barn av viss nationalitet ofta har ett naturligt samband med landet i fråga, vilket kan tyda på stadigvarande anknytning och hemvist. Min erfarenhet säger mig dock att en person inte nödvändigtvis behöver känna samröre med medborgarskapsstaten. Det förekommer att barn förvärvar dubbelt medborgarskap och kanske aldrig har varit bosatta, inte känner till kulturen och inte heller pratar språket i medborgarskapslandet. Det ska tilläggas att båda föräldrarna i det aktuella fallet var överens om var de ansåg att barnen hade hemvist. Bedömningen blir mer komplex när föräldrarna är på olika ställen och har olika avsikter vad gäller barnets bosättning, vilket ofta är fallet i barnbortförandeärenden. 6.2.2 Mål C-497/10 – PPU (Mercredi vs. Chaffe) 6.2.2.1 Den nationella tvisten Den franska medborgaren B bodde stadigvarande i England tillsammans med den brittiska medborgaren R. I augusti 2009 föddes parets gemensamma barn C. Barnet hade franskt medborgarskap. Paret separerade en vecka efter C:s födelse. Modern B tog med sig barnet till Frankrike (Réunion) i den 7 oktober 2009 utan fadern R:s vetskap. Det var ostridigt att modern var ensam vårdnadshavare till barnet och bortförandet därmed var lovligt. När fadern den 9 oktober upptäckte att B:s bostad var tom anhängiggjorde han en talan inför brittisk domare via telefon. Den 12 oktober inkom han med skriftliga yrkanden om föräldraansvar, växelvis boende och umgänge. Flera parallella mål pågick angående vårdnaden om barnet. Fadern R inledde ett Haagkonventionsärende som avslogs då han saknade vårdnad om dottern. Modern B framställde talan inför fransk domstol och tillerkändes ensam föräldraansvaret för dottern C, vars hemvist fastställdes till moderns adress i juni 2010. De frågor som EU-domstolen tagit ställning till rör dock målet om föräldraansvar inför brittisk domstol. Fadern R hävdade att engelsk domstol var behörig att fatta beslut angående föräldraansvaret då barnet C hade hemvist i England den 9 oktober när målet anhängiggjordes. Vidare hävdade han att de franska domstolarna borde ha vilandeförklarat målet som anhängiggjorts där i avvaktan på att den engelska domstolens behörighet fastställdes (Art. 19 i Bryssel II57 förordningen). Modern B ansåg att engelsk domstol inte hade domsrätt i målet då C från den dag hon fördes till Réunion inte längre hade hemvist i Storbritannien utan i Frankrike.154 6.2.2.2 Barnets ålders och vistelsens längds betydelse för hemvistbedömningen Appellationsdomstolen i England valde att ställa ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen rörande målet. Dels efterfrågades vilka kriterier som ska användas vid fastställandet av ett barns hemvist enligt Art. 8 respektive Art. 10 i Bryssel II-förordningen. Dels undrade man om artikel 10 kunde vara fortsatt tillämplig efter det att den anmodande medlemsstaten avslagit en Haagansökan med grunden att villkoren i artikel 3 och 5 inte var uppfyllda.155 EU-domstolen inledde med att påpeka att talan inte kunde anses väckt, i förordningens mening, förrän stämningsansökan inlämnats till domstolen (art. 16) och att talan i det aktuella fallet därför skulle anses väckt den 12 oktober. Vid tidpunkten för väckande av talan hade barnet C befunnit sig på franskt territorium i 4 dagar. EU-domstolen hänvisade i stor utsträckning till A-fallet, som redogjorts för ovan, och anförde att hemvistbegreppet även fortsättningsvis ska tolkas autonomt, med barnets bästa och närhetsprincipen som grund, och att barnets hemvist ska motsvara den plats som avspeglar dess integration i socialt hänseende och familjehänseende.156 Domstolen utvecklade sitt resonemang genom att kommentera aspekter kring vistelsens längt och barnets ålder som kan påverka hemvistbedömningen. Domstolen uttryckte att en vistelse normalt måste vara en viss tid, för att den ska anses så stadigvarande att det kan vara fråga om hemvist och inte enbart en tillfällig närvaro. Vistelsens varaktighet bör dock endast vara en indikation på huruvida det är fråga om ett stabilt hemvist. Någon minimitid som vistelsen måste ha varat föreskrivs inte i förordningen utan bedömningen bör ske mot bakgrund av samtliga faktiska omständigheter i det enskilda fallet. Centralt för bedömningen kan då vara vederbörande önskar, permanent eller stadigvarande, etablera centrum för sina levnadsintressen.157 Vilka faktorer som är relevanta vad gäller barnets sociala förhållanden och familjeförhållanden i samband med hemvistbedömningen varierar med barnets ålder. För ett litet barn spelar familjeförhållandet en stor roll. Enligt domstolen är riktigt små barn så beroende av den eller de som de bor tillsammans med, och som rent faktiskt tar hand om barnen, att de nödvändigtvis delar samma sociala och familjära förhållanden. Därmed kan det snarare bli rele154 Omständigheterna i Mål C-497/10 framkommer i pt 20-31. Mål C-497/10 pt. 36. 156 Mål C-497/10 pt. 45-50. 157 Mål C-497/10 pt. 51. 155 58 vant att bedöma dessa närstående personers integration i medlemsstaten. I det aktuella fallet kunde det därför, enligt domstolens mening, vara relevant att beakta moderns skäl till att flytta, hennes språkkunskaper och geografiska ursprung samt moderns och barnets familjerelationer och sociala relationer i medlemsstaten.158 Angående den sistnämnda frågan uttalade domstolen att ett avslagsbeslut enligt Haagkonventionen inte har någon påverkan på det nationella målet om föräldraansvar som anhängiggjorts i ursprungsmedlemsstaten.159 6.2.2.3 Kommentar I det förevarande fallet hade en Haagansökan visserligen gjorts men EU-domstolen hade, i likhet med det tidigare A-fallet, att ta ställning till behörighetsfrågor gällande föräldraansvar. I fallet uttrycks att ”[b]egreppet hemvist i den meningen som avses i artiklarna 8 och 10 ska tolkas så, att det motsvarar den plats som avspeglar det förhållande att barnet i viss utsträckning är integrerat i ett socialt hänseende och familjehänseende”. Detta synes klargöra att hemvistbegreppet ska tolkas likadant i artikel 8 respektive artikel 10.160 Detta är ett viktigt konstaterande då domsrätten i artikel 10 är nära förbunden med Haagkonventionsärenden. Domstolen tar inte ställning i sakfrågan, men antyder att en så kort vistelse som fyra dagar på en plats potentiellt kan vara tillräckligt för förvärv av hemvist för ett spädbarn. Domstolen menar att ett så litet barn alltid lever under samma sociala förhållanden som den personkrets barnet står i beroendeförhållande till och att hemvistbegreppet därför bör kunna tolkas mot bakgrund av den faktiska boendeföräldern. Tidsperspektivet behöver med andra ord inte vara en avgörande faktor, vilket, som framgått ovan, också har framförts av kommissionen i handledningen till Bryssel II-förordningen. Föräldrarnas hemvist bör kunna vara av viss betydelse för bedömningen av barns hemvist i Haagärenden. I det aktuella fallet var parterna överens om att modern var ensam vårdnadshavare. Därmed torde det vara lättare att acceptera att barnets hemvist kopplades till moderns dito. Generellt riskerar här dock att uppstå ett cirkelresonemang, i enlighet med vad som framförts med anledning av ”the parental model” i avsnitt 5.2.1. Det väcker frågeställningen om enligt vilket lands lag vårdnadsförhållandena ska avgöras. Situationen är inte helt jämförbar med Haagärenden, där båda föräldrarna normalt har vårdnad om barnet. Till skillnad från EU-domstolens ståndpunkt i det aktuella fallet är jag av uppfattningen att en viss varaktighet krävas för etablerande av hemvist. Jag ställer mig därför något frågande 158 Mål C-497/10 pt. 52-56. Mål C-497/10 pt. 62-66. 160 Mål C-497/10 pt. 56. 159 59 till om en tidsperiod om fyra dagar är tillräckligt. Enligt min mening skulle en mer lämplig slutsats i Mercredi-fallet vara att barnet ansågs ha förlorat sitt hemvist i England direkt i samband med flytten, men att detta inte nödvändigtvis skulle innebära att barnet därmed förvärvade hemvist i Frankrike. För detta fall skulle domsrättsreglerna i art. 13 aktualiseras och vårdnadstvisten avgöras i det land där barnet befinner sig. 60 7 Analys 7.1 Från inhemskt begrepp till konventionskonform tolkning Sammanfattningsvis kan sägas att det i många fall kan vara mycket svårt att avgöra var ett barn har sitt hemvist. Hemvistbegreppet har tolkats olika i konventionsländerna på grund av avsaknaden av en specificerad definition i Haagkonventionen. Som framgått ovan ville man undvika att definiera begreppet i konventionen för att behålla dess flexibilitet. Jag anser att denna grundtanke är god. Det finns en mening med att inte uppställa specifika krav direkt i konventionstexten. ”Habitual residence” ska vara ett anpassningsbart begrepp, som inte är beroende av rekvisit baserade på gällande värderingar vid dess tillkomst. Beklagligt nog har man inom ramen för Haagkonferensen inte tillgång till en domstol som kan ge klara direktiv om tillämpningen av dess legala instrument, samt utveckla och anpassa hemvistbegreppet i takt med att tiderna och förutsättningarna förändras. Bryssel II-förordningen bygger på principen om ömsesidigt förtroende länderna emellan. För att använda Jänterä-Jareborgs uttryckssätt ska medborgare och myndigheter ”kunna lita på myndigheters förmåga i alla medlemsländer att objektivt bedöma konfliktfyllda situationer, såsom vad gäller barnets bästa i en vårdnadstvist mellan föräldrarna”.161 Ett sådant ömsesidigt förtroende är också en förutsättning för att Haagkonventionen ska fungera effektivt. Sverige, i egenskap av konventionsland, bör tillämpa lika fall lika, inte ställa upp lägre krav för förvärv av hemvist i Sverige än för hemvist utomlands och utgå från ett konventionskonformt begrepp. Utan ett homogent hemvistbegrepp och en likartad tillämpning av termen riskerar instrumentet att urholkas. Om det i en konventionsstat är lättare att förvärva hemvist än i en annan, finns risk för att detta öppnar upp möjlighet till så kallad ”forum shopping”. Det är också angeläget att ha en enhetlig bedömning för att öka förutsebarheten, och därmed rättssäkerhet, i avgöranden om återföring. IVL innehåller ingen definition av hemvistbegreppet och hänvisning sker i stället till de tolkningsramar, som uppställts gällande begreppet så som det används i IÄL. Jag är av uppfattningen att IÄL:s hemvistbegrepp inte är direkt tillämpligt på barnkonventionsärenden. Det rör sig om ett hemvistbegrepp för vuxna, där stor vikt läggs vid subjektiva rekvisit så som avsikten att bosätta sig på en viss ort. Jag anser det beklagligt att distinktionen mellan ”domicile” och ”habitual residence” inte beaktats i den svenska implementeringen av Haagkonventionen och att det inte klargjorts i vilken mån hemvistbedömningen för barn skiljer sig från den 161 Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s.813. 61 gällande vuxna. Hänvisningarna till äldre förarbeten har lett till att svenska domstolar har fått tillämpa en nationell lagstiftning, som inte till fullo stått i linje med ursprungskonventionen. Regeringsrättens uttalande i RÅ 1995 ref. 99, med innebörden att hemvistbegreppet ska tolkas konventionskonformt, är av stor principiell vikt och merparten av senare avgöranden på detta område i svensk rättspraxis hänvisar till 1995 års fall, trots att beslutet varit föremål för stor debatt. Viss kritik kan visserligen riktas mot Regeringsrättens bedömning (se 6 avsnitt 1.1.1.3 ovan), men det går inte att förneka att det i beslutet fördes ett resonemang som varit betydelsefullt för den fortsatta utvecklingen av praxis gällande definitionen av hemvist. Regeringsrätten uttryckte att ”det i första hand är fråga om en helhetsbedömning av sådana objektiva konstaterbara förhållanden /.../ som kan peka på en mer stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Även den enskildes avsikt att stanna eller inte stanna i vistelselandet kan beaktas, men den gängse uppfattningen synes vara att subjektiva moment i regel bör tillmätas mindre betydelse.”. Detta uttalande var utgångspunkten för att göra ett för bortförandeärenden specifikt hemvistbegrepp, skilt från det i IÄL. Jag är av uppfattningen att de äldre förarbetena har spelat ut sin roll och att begreppet istället ska tolkas konventionskonformt. En sådan tolkning har dock inte vunnit genomslagskraft i rättspraxis, vilket framgår av vissa underrättsavgöranden. I nyare domar från Stockholms tingsrätt tycks domstolen fortsatt hänvisa till de, i min mening, närmast obsoleta förarbetena.162 Jag skulle gärna se en utveckling, där domstolarna helt frångår hänvisningar till prop. 1988/89:8 respektive prop. 1973:15, och istället avgör hemvistbegreppet utifrån de principer som lyfts i svenska prejudikat och EU-domstolens vägledande fall. 7.2 Svenska domstolars tolkning av hemvistbegreppet Det framgår av RÅ 1995 ref. 99 att de objektiva förhållanden som kan få betydelse för hemvistbedömningen är vistelsens längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär. Hemvistet beskrivs också som den plats där barnet har sitt effektiva levnadscentrum. Dessa uttalanden har varit vägledande för utvecklingen av svensk praxis. 7.2.1 Tidsperspektivet Hur lång tid ett barn har tillbringat på en plats tycks vara avgörande vid svenska domstolars bedömning av hemvist. Det framstår som om det ställs högre krav på vistelsen längd när hemvistbytet föregåtts av ett olovligt bortförande eller kvarhållande jämfört med när så inte är 162 Se bl.a. Stockholms tingsrätt Mål nr Ä 12364-12 från den 16 oktober 2012 och Mål nr Ä 6157-12 från den 15 juni 2012. 62 fallet. Det kan tyckas anmärkningsvärt att en bedömning, som ska bygga på de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet, styrs av subjektiva argument så som en förälders medgivande. För att syftet med regelverket ska uppnås är det dock försvarbart och eftersträvansvärt att hemvistförvärvet sker vid en senare tidpunkt, om det föregåtts av ett olovligt bortförande. Jag har tidigare antytt att jag anser att detta är en väl avvägd bedömning, eftersom jag inte anser att det är förenligt med Haagkonventionens syfte att låta ett olovligt bortförande utan vidare leda till en ändring av barnets hemvist. Emellertid kan det inte heller anses vara förenligt med konventionens syfte att låta omständigheterna, under vilka bortförandet eller kvarhållandet skett, utgöra ett permanent hinder mot hemvistbyte. Haagkonventionen syftar till att utgöra ett preventivt verkande instrument som avhåller från olovliga bortföranden eller kvarhållanden. Det är därför angeläget att denna effekt upprätthålls. Hur lång tid måste då ha förflutit innan ett hemvist kan förvärvas? I tre av de ovan behandlade fallen föregicks hemvistbedömningen av ett olovligt bortförande. I RÅ 1995 ref. 99 bedömdes barnet ha förvärvat hemvist i Sverige efter ett år och tio månader, trots att vistelsen i Sverige föregåtts av att modern olovligen tagit med sig dottern hit. En vistelse om nio månader i England ansågs däremot i RÅ 2001 ref. 53 inte tillräckligt för att barnet skulle förvärva hemvist, då det hade kvarhållits där mot den ena vårdnadshavarens vilja. I NJA 2008 s. 963 hade barnet vistats så lång tid som tre och ett halvt år i Kroatien med sin moder utan faderns medgivande. Det är svårt att studera tidsperiodernas betydelse för hemvistbedömningen isolerat, då flera faktorer samspelar vid domstolens avgörande. Tidsperspektiven, som uppställt i praxis, kan ge en indikation om hur lång tid som krävs för etablerande av hemvist. Det finns föga anledning att diskutera det sistnämnda fallet. Det synes tämligen självklart att hemvist kan etableras efter så lång tid som tre och ett halvt år i ett land. De övriga två fallen har utsatts för mer kritik. Enligt min mening bör ettårsregeln tjäna som vägledning i dessa fall. Om en förälder inte reagerat inom en tidsram av tolv månader är det, enligt min mening, rimligt att barnet kan bedömas ha förvärva hemvist i det nya landet. Därmed inte sagt att det alltid förvärvar hemvist på den 366:e dagen efter bortförandet. Andra aspekter än tidsramen kan givetvis spela en avgörande roll. Tanken är dock att det ska göras en avvägning mellan intresset av att den ”kidnappande” föräldrar inte kan undgå juridiska konsekvenser genom att hålla sig undan tillräckligt länge och barnets intresse av att inte återigen ryckas upp från en invand miljö. Jag anser i stort att de svenska domstolarna gjort sunda avvägningar i denna fråga och att deras bedömning stämmer överens med Haagkonventionens intentioner. 63 Vad gäller situationer där vårdnadshavarna varit överens om att barnet ska vistas på en viss plats bör tidskraven, enligt internationell praxis, vara lägre för att barnet ska anses kunna förvärva hemvist. Som nämnts i avsnitt 5.2.2 har så korta tidsperioder som två månader stundtals accepteras. I RÅ 1996 ref. 52 hade barnet tillbringat två år i Sverige vid tiden för kvarhållandet. Detta ansågs vara tillräckligt lång tid för att denne skulle ha förvärvat hemvist i landet. Beslutet kan jämföras med Hovrättens bedömning i NJA 2012 s. 269, enligt vilken tio månader i Sverige inte ansågs leda till att barnen förlorade sitt hemvist i Tjeckien. I svensk rättspraxis tycks med andra ord gränsen för förvärv av hemvist, även när vårdnadshavarna överenskommit om barnets vistelse, gå någonstans mellan 10 månader och två år. Det ska dock poängteras att barnen i 2012 års fall hela tiden hade stark koppling till Tjeckien, där deras far fortfarande bodde. Troligtvis skulle man i svenska domstolar göra bedömningen att hemvist kan förvärvas betydligt snabbare om barnet helt bryter med ursprungslandet, exempelvis då det flyttar någonstans tillsammans med båda sina föräldrar. Exempel på detta finns i icke vägledande fall. I Stockholms tingsrätts dom Ä 6157 12 från den 16 juni 2012, bedömdes exempelvis ett barn ha förvärvat hemvist i England efter endast tre månaders vistelse i landet. Allt för milda krav för förvärv av hemvist skulle kunna leda till att vårdnadshavare inte vågar gå med på frivilliga uppgörelser, där den andra föräldern bosätter sig med barnet utomlands en begränsad tid. Det riskerar också att öka antalet kvarhållanden som bedöms som lovliga, trots att den ene föräldern motsätter sig att barnet kvarstannar på den nya orten. 7.2.2 Föräldrarnas hemvist och andra omständigheter av betydelse Som framförts i avsnitt 5.2.1 råder det delade meningar om hur stort inflytande barnets föräldrars avsikter och hemvist ska ha vid avgörande av barnets hemvist. I 1995 års fall anges att den enskildes avsikt att stanna eller inte stanna i vistelselandet kan beaktas, men i regel inte bör tillmätas så stor betydelse vid hemvistbedömningen. Att barn i många fall inte kan anses ha en självständig avsikt att etablera sig har ansetts innebära att domstolen måste ta hänsyn till andra omständigheter, så som föräldrarnas hemvist och det familjemässiga och sociala förhållandena i övrigt. Föräldrarnas hemvist kan med andra ord ha betydelse, om än inte en självständigt avgörande sådan, vid hemvistbestämmandet. Detta framgår också av RÅ 1996 ref. 52, där föräldrarnas avsikter med vistelsen inte verkar ha tillmätts avgörande betydelse för hemvistbedömningen eftersom domstolen bortsåg från det avtal som upprättats mellan föräldrarna angående vistelsens längd. Utgångspunkten i svensk rätt är att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, även efter en separation (se 6 kap 3§ FB). De två vårdnadshavarna kan givetvis vara bosatta i olika 64 länder, vilket visar att det kan vara svårt att låta barnets hemvist vara bundet vid deras hemvist. Att barnet har två vårdnadshavare behöver dock inte nödvändigtvis betyda att det bor hos dem båda. En förälder kan ha rättslig, men inte faktisk, vårdnad om barnet. Det kan då tyckas naturligt att lägga större vikt vid var den faktiska vårdnadshavaren har sitt hemvist. I enlighet med vad som anförts ovan sammanhänger detta dock med att det inte är förenligt med konventionens syfte att låta ett bortförande, som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja, utan vidare medföra ett hemvistbyte för barnet. Alltför långtgående resonemang av detta slag risker att leda till en urholkning av vårdnadsrätten och i förlängningen konventionen. I RÅ 2001 ref. 53 bedömdes modern ha hemvist i England medan fadern hade hemvist i Sverige. Regeringsrätten framförde att det framstod som uppenbart att ”beslut om i vilket land barnet skall ha sitt hemvist är ett sådant beslut som måste fattas av vårdnadshavarna tillsammans, särskilt om ett sådant beslut kan medföra att den gemensamma vårdnaden i praktiken upphör”. Majoriteten ansåg därför att barnet inte hade förvärvat hemvist i England. Minoriteten ansåg däremot att stor vikt skulle läggas vid var modern hade sin hemvist, då hon var att betrakta som den faktiska vårdnadshavaren. Jag menar att föräldrarna inte kan besluta om hemvist per se, men att deras åsikter om var barnet ska bo kan få viss relevans. Det faktum att boendeföräldern byter hemvist kan inte allmänt anses medföra hemvistbyte för barnets del, särskilt inte om den andre vårdnadshavaren motsätter sig detta. Jag ser en risk i att fästa allt för stor vikt vid den faktiska boendeförälderns hemvist. Den gemensamma vårdnaden, som fenomen, liksom barnets rätt till god kontakt med båda föräldrarna, riskerar då att undermineras. Samtidigt kan ifrågasättas i vilken utsträckning en legal vårdnadshavare, som reellt har mycket lite att göra med barnet ifråga, ska kunna hindra den faktiska vårdnadshavaren från att flytta utomlands. En möjlig lösning skulle vara att en vårdnadshavare ges rätt att få en flytt till ett annat land prövad och godkänd av domstol. Min slutsats är att föräldrarnas avsikt inte ensamt kan vara ett avgörande moment i hemvistbedömningen. En avsikt att etablera sig gör dock att barnet lättare integreras i samhället, stärker kopplingen till det nya landet och klipper banden till ursprungsstaten snabbare än om sådan avsikt inte funnits. Det är naturligt att mycket små barn inte kan knyta egna relationer och band till en plats, utan enbart är beroende av föräldrarnas vård och ageranden. Vad gäller äldre barn bör man däremot kunna lägga större vikt vid deras egna avsikter, i kombination med deras faktiska integration. Att föräldrarnas hemvist inte är ensamt avgörande vid hemvistbedömningen tycks inte helt ha fått genomslag i underrätterna. I ett nyligen meddelat beslut från Stockholms tingsrätt uttalas att barnen i ärendet (vilka var 9 respektive 6 år gamla) ”inte nått sådan ålder att tings65 rätten kan ta hänsyn till deras egna avsikter, utan deras hemvist följer föräldrarnas”.163 Jag ifrågasätter inte TR:s slutsats som sådan. Jag anser dock att TR resonerar felaktigt när den dels ger uttryck för att avsikten är en ensamt avgörande faktor vid hemvistbedömningen, dels hävdar att ett snart 10-årigt barns hemvist automatiskt följer dess föräldrars. Jag anser det också anmärkningsvärt att det i rättspraxis ofta uttalas att hänsyn ska tas till yrkesmässiga förhållanden vid avgöranden av barns hemvist. Detta tyder på att den rådande uppfattningen fortfarande är att vårdnadshavarnas hemvist är en avgörande faktor vid bedömning av barnets dito. Min uppfattning är att EU-domstolens ståndpunkt att man ska ta hänsyn till var barnet är ”integrerat i ett socialt hänseende och familjehänseende”164, framstår som mer genomtänkt. 7.2.3 Brister i domstolarnas resonemang Sammanfattningsvis tycks svenska domstolars hemvistbedömning i stort överensstämma med Haagkonventionens intentioner. I de prejudicerade fallen från svenska domstolar görs dock mycket sällan en djuplodande analys av omständigheter utöver tiden tillbringad på platsen, och huruvida vistelsen föregåtts av ett olovligt bortförande. Enligt min mening tar svenska domstolar i allt för stor utsträckning hänsyn till tidsperspektivet, varför barnets reella situation och integrering i samhället ofta kommer i skymundan. I få rättsfall redogörs för andra faktorer, så som sociala band, språkkunskaper etc. som torde kunna vara mycket relevanta. Jag tycker mig dock se en generell förbättring efter 2006 års reform, då Stockholms tingsrätt blev exklusivt forum i första instans, samt genom EU-domstolens utveckling av praxis. I NJA 2008 s. 963 motiverar Regeringsrätten sin hemvistbedömning med omständigheter så som att barnet gått i skola i flera år, att det har släkt i Kroatien och tycks ha anpassa sig väl till förhållandena i där. Jag anser att Hovrättens argumentation i NJA 2012 s. 269 är föredömlig. Beslutet bygger på svenska och europeiska vägledande fall och domstolen har överhuvudtaget inte refererat till de äldre propositionerna. Hovrätten beaktar utöver tidsperspektivet sådana omständigheter som språkkunskaper, skolgång och familjära och sociala relationer. I doktrinen har Bogdan anfört att EU-domstolens resonemang kring tolkning av hemvist i de ovan redovisade fallen inte är särskilt lätt att tillämpa i praktiken.165 Jag hävdar dock att svensk praxis är betydligt mer ogreppbar. Några generella slutsatser går inte att dra av de ovan nämnda tingsrättsfallen, men den inkonsekventa bedömningen kan tyda på en avsaknad 163 Se Stockholms Tingsrätt Mål nr Ä 6157-12 från den 16 juni 2012. Se bl. a. Mål C-497/10. 165 Bogdan, Michael, SvJT 2011 s. 878. 164 66 av klara direktiv. Hemvistbegreppets karaktär av flexibelt anknytningsmoment gör att en avvägning mellan relevanta aspekter måste göras i varje enskilt fall. Detta innebär att bedömningarna ofta blir svåra. Det är då en fördel om domstolen har klart för sig exakt vilka aspekter som är av relevans. Jag vill också påpeka att diskussionen rörande huruvida ett barn kan ha två hemvist, eller inget hemvist alls, inte har behandlats i svensk rättspraxis. Förmodligen är det något kontroversiellt att föra dylika resonemang, i och med att det riskerar att sätta hela lagstiftningen om bortförda barn ur spel. Jag anser dock att en sådan bedömning hade kunnat anses motiverad i exempelvis RÅ 2001 ref. 53. Pojken fördes fram och tillbaka mellan England och Sverige och tycktes inte ha en stabil tillvaro någonstans. 7.3 Bryssel II-förordningen 7.3.1 EU-intern lagstiftning Frågan om nödvändigheten i att ha specifika EU-interna regler, vad gäller olovliga bortföranden av barn, var omstridd redan vid instrumentets framtagande. Målet var att skapa mer effektiva rättsregler för barns återförande. Resultatet blev att specifika regler uppställdes, men att Haagkonventionen fortsatte att tillämpas mellan medlemsstaterna. I doktrinen har ifrågasatts varför EU överhuvudtaget valt att lagstifta på området. Det har framförts att lagstiftningen, med tanke på den begränsade mängden ärenden varje år, är relativt ointressant ur ett integrationsperspektiv.166 Uppställandet av specifika EU-regler har delvis komplicerat rättstillämpningen vid olovliga bortföranden. Bedömningen om ett barn ska återföras baseras på olika regelverk beroende på från vilket land barnet bortförts eller kvarhållits. Som framgått ovan har JänteräJareborg anfört att ärenden där barn bortförts från en annan EU-stat till Sverige kan komma att behöva prioriteras framför andra Haagärenden. Dylika prioriteringar kan få olyckliga konsekvenser för barnen från andra länder.167 EU-reglerna har motiverats med att de stärker barnets rättigheter samt effektiviserar hanteringen av ärendena. Bryssel II-förordningen tycks värna om principen om barnets bästa på ett mer ändamålsenligt sätt än Haagkonventionen, exempelvis genom krav på en snabbare handläggning och större fokus på barnets rätt att komma till tals. Ett globalt instrument som ytterligare stärkte barnets rättigheter skulle givetvis vara att föredra. Enligt min mening är det dock bättre att reglerna kom till stånd, inom ett begränsat tillämpningsområde, än att ingen förändring alls skedde. Jag anser samtidigt att det 166 167 Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s. 831 och McEleavy, Peter, J. Priv. Int. L vol. 5 (2005) , s. 15. Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s. 830. 67 var klokt att tillerkänna Haagkonventionen fortsatt giltighet. På så vis minskar risken för att konventionen överskuggas av EU-reglerna. Det synes mycket viktigt att Haagkonventionen behåller sin status av primärt instrument med tanke på dess geografiska spridning och breda tillämpningsområde. Enligt den svenska dualistiska synen på folkrätten är Haagkonventionen inte en direkt tillämplig rättsakt. Bryssel II-förordningen ska däremot få företräde framför svensk lag. Jag är av uppfattningen att dess hänvisningar till regleringen i Haagkonventionen innebär att konventionens artiklar, i EU-interna fall, blir direkt gällande rätt i Sverige. Jag är till och med beredd att argumentera för att IVL inte borde tillämpas vid EU-interna fall, utan att bedömningen då istället ska ske utifrån Haagkonventionens originaltext. Detta har inte lyfts i svensk praxis utan domstolarna fortsätter att i stort tillämpa IVL även när barn bortförts till Sverige från ett annat EU-land. 7.3.2 En europeisk tolkning av hemvistbegreppet Som redogjorts för i avsnitt 3.5 råder delade meningar om huruvida Bryssel II-förordningens eller Haagkonventionens definition av olovliga bortföranden och kvarhållanden ska tillämpas av domstolarna i EU-interna ärenden. EU-domstolen har ännu inte uttalat sig om i vilken utsträckning förordningens definition ska användas och om man anser sig behörig att tolka hemvistbegreppet, som en del i definitionen av olovliga bortföranden. NJA 2012 s. 269 visar att åtminstone svenska domstolar gör bedömningen att hänsyn ska tas till EU-domstolens praxis när man avgör om ett barnbortförande är olovligt. Jag anser att detta är en klok slutsats. Det framstår som rimligt att ett och samma hemvistbegrepp tillämpas för fall av bortföranden, likväl som vid avgörande av domsrätten i vårdnadsärenden, då regleringarna är nära sammanhängande. Min mening är därför att domstolarna i EU-interna fall bör grunda sin bedömning på, samt hänvisa tillovanstående förhandsavgöranden. En stor fördel med en intraeuropeisk lagstiftning är att EU-domstolen kan bidra till en enhetlig tolkning av förordningen i hela unionen. Med klara direktiv om en uniform terminologi minskar problematiken kring hemvistbegreppet. Förhoppningsvis leder EU-domstolen praxis till en mer likartad tillämpning av konventionstexten i EU-länderna och en förstärkning av principen om ömsesidigt förtroende. Jag anser att EU-domstolens riktlinjer för bedömandet av hemvist är väl genomtänkta. Domstolen ska beakta vistelsens varaktighet och regelbundenhet, förhållandena och skälen till vistelsen, förhållandena och skälen till att familjen flyttat till den andra medlemsstaten, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för barnets skolgång, barnets språkkunskaper 68 och dess familjeförhållanden och sociala band i denna medlemsstat. Om dessa klart uttryckta omständigheter används som utgångspunkt i bedömningen kan möjligen leda till att hemvistbegreppets karaktär av faktiskt begrepp stärks. Jag ställer mig dock något frågande till det uttalande som görs i handledningen från kommissionen, enligt vilket barn rimligen förlorar hemvist i ursprungslandet då det förvärvar hemvist i det nya landet. Jag anser inte att detta är en självklarhet. I enlighet med resonemanget i avsnitt 5.2.3 kan ett barn både sakna hemvist och ha hemvist på två platser samtidigt. I PPU Mercredi-fallet antyddes att ett spädbarn kan förvärva efter endast fyra dagar av fysiskt uppehälle på plats. Det synes naturligt att en förälder som är ensam vårdnadshavare lättare kan medverka till barnets hemvistbyte. Detta blir dock inte aktuellt i Haagärenden, då en förutsättning för återförande som framgått är att någons vårdnadsrätt kränkts. Som nämnts i rättsfallsanalysen hade det enligt min mening varit lämpligt att göra bedömningen att barnet hade förlorat sitt hemvist i England, men ännu inte förvärvat nytt hemvist i Frankrike. Frågan är då om hemvistbegreppet tolkas olika beroende på om det är ett EU-internt bortförande eller ett äkta Haagkonventionsärende. EU-domstolens tolkning av ”habitual residence” tycks ligga helt i linje med vad som uttrycks i den förklarande rapporten. Vad som sägs i övrigt i detta arbete kring hemvistbegreppet grundas framför allt på doktrin och vad som utlästs från konventionsländernas praxis gällande tolkningen av begreppet. Några absolut enhetliga bedömningsgrunder av hemvistbegreppet, internationellt sett, kan tyvärr inte uppställas. Vad gäller EU-interna ärenden torde, enligt diskussionen ovan, medlemsländerna vara bundna vid EU-domstolen definition av begreppet. Gentemot övriga Haagkonventionsstater borde domstolarna sannolikt vara mer fria i sin bedömning och i stället grunda sitt avgörande på inhemsk praxis. Detta kan dock inte sägas med säkerhet, då Bryssel II-förordningens tilllämpningsområde inte är helt definierat. NJA 2011 s. 499 rörde visserligen inte ett barnbortförande ärende, men utgör ändå ett fullgott exempel på hur man från svensk domstols sida varit benägen att tillämpa Bryssel II-förordningen även i icke EU-interna fall. Frågan i målet var huruvida svensk domsrätt förelåg vid en vårdnadstvist mellan två föräldrar, varav den ena befann sig med barnet i Indonesien och den andra i Sverige. Högsta Domstolen slog i målet fast att svensk domsrätt i vårdnadsmål i första hand ska prövas utifrån Bryssel IIförordningen. Var barnet hade hemvist prövades därför enligt de riktlinjer som ställts upp i europeisk rättspraxis. Domstolen menade att Bryssel II-förordningen går längre än vad som är nödvändigt för att undvika kompetenskonflikter EU-stater emellan och att förordningen därmed är tillämplig vid avgörande av om domsrätt föreligger, även för de fall målet saknar anknytning till en annan medlemsstat. 69 Högsta Domstolen visade på en välvilja att applicera förordningen även för fall där den inte är direkt tillämplig. Enligt detta synsätt skulle den europeiska definitionen av hemvist vara allmänt gällande för alla Haagkonventionsfall och tillämpas i varje bortförandeärende när barnet förts till, eller kvarhållits i, ett EU-land. Svenska domstolars hemvistbedömning i bortförandefall skulle säkerligen därigenom underlättas. Domstolarna skulle då ha att förhålla sig till samma klara direktiv i samtliga fall istället för att tillämpa tvetydig inhemsk praxis. Det kan dock uppfattas som olämpligt att hemvistbegreppet definieras av en institution som står helt skild från Haagkonferensen och som majoriteten av konventionsländerna inte har något inflytande över. Dessutom kan ifrågasättas om en sådan tolkning kan motiveras med syftet bakom Bryssel II-förordningen, nämligen att underlätta för den fria rörligheten över gränserna och den inre marknadens funktionalitet, när det är fråga om länder som inte ingår i EUsamarbetet. Som framgått ovan anser jag att EU-domstolens definition av olovligt bortförda barn ska tillämpas, åtminstone vid bortföranden mellan EU-länder. Definitionen tycks dock, trots Hovrättens resonemang i NJA 2012 s. 269, inte helt ha hörsammats i underrätternas rättstilllämpning. Det ovan nämnda tingsrättsfallet Ä 6157-12 rörde ett överförande från Sverige till England. I fallet definierades hemvist utifrån de svenska förarbetena och inhemsk praxis medan Bryssel II-förordningen inte ens nämndes. Hänsyn till EU-lagstiftningen togs inte heller i Stockholm tingsrätts beslut Ä 9137-12, från den 2 augusti 2012, som behandlade ett överförandeärende till Spanien. Enligt min mening bör det vara rent felaktigt att inte grunda hemvistbedömningen på EU-domstolens förhandsavgöranden vid rena EU-fall. Det vore bra om Högsta Domstolen, eller med fördel EU-domstolen, kunde meddela en vägledande dom, som uttryckte rättsläget på området. 7.4 Hemvistbegreppet och principen om barnets bästa Som framgått i det ovanstående är regelverken kring olovliga bortföranden av barn tänkta att verka dels preventivt, dels reparatrivt i det enskilda fallet. Det synes självklart att det ligger i barnkollektivets intresse att reducera antalet barnbortföranden. Haagkonventionen söker att minska incitamenten för föräldrar att föra barnet utomlands utan tillåtelse varför en presumtion om återförande uppställs. Det markeras ytterligare genom den förstärka presumtionen i Bryssel II-förordningen (se avsnitt 3.4) och stadgandet om bevarad domsrätt i ursprungslandet i artikel 10 att ett bortförande inte ska löna sig. En förutsättning för att regelverken ska avhålla föräldrar från att bortföra sina barn är givetvis viss medvetenhet om lagstiftningen och dess 70 konsekvenser. Jag tror att informationsspridning är en viktig faktor för att få avhjälpa problemet med barnbortföranden. Det ligger i linje med Haagkonventionen och Bryssel II-förordningens preventiva syfte, och därmed barnkollektivets bästa, att ett bortförande som skett i strid med den ene vårdnadshavarens vilja, inte utan vidare medför en ändring av barnets hemvist. I annat fall skulle olovliga bortföranden legitimeras och regleringen i förlängningen urholkas. Ovanstående resonemang har förts av överrätterna i bland annat RÅ 1995 ref. 99 och NJA 2008 s. 963. Att regelverket avskräcker från olovliga bortföranden kan således anses gynnsamt för barn i allmänhet. Frågan är emellertid om principen om barnet bästa tillgodoses även efter att ett olovligt bortförande ägt rum. Genom regelverken vill man snabbt och effektivt lösa den krissituation som uppstår när ett barn, mot den ena vårdnadshavarens vilja, förs till ett annat land. Det har ansetts ligga i barnets intresse att inom kort återföras till sin invanda miljö. Vidare har det ansetts eftersträvansvärt att domstolarna i det land som barnet har starkast anknytning till avgör frågor om barnets framtid, såsom föräldraansvaret. Detta kan också ses som generella antaganden om barnkollektivets bästa. Lowe menar att Haagkonventionen möjligen skulle ha formulerats annorlunda om den hade föregåtts av FN:s barnkonvention. Då Haagkonventionen bygger på tanken om vad som generellt är bäst för barnet blir det enskilda barnets bästa är inte alltid av avgörande betydelse vid en specifik ansökan.168 Olika intressen står normalt mot varandra vid avgörandet om ett barns hemvist och eventuella återförande. Vårdnadshavarnas intressen är normalt kontradiktoriska vid olovliga bortföranden av barn. Det centrala bör därför i stället vara vad som är att anse som bäst för barnet. Barnet självt har ett intresse av att ha god kontakt med båda sina föräldrar. Umgänge mellan barnet och dess båda föräldrar skulle underlättas om barnet återvände till hemvistlandet i sällskap med den bortförande föräldern. Men om den bortförande föräldern i stället kvarstannar i tillflyktslandet, försämras givetvis barnets förutsättningar till kontakt med denne. Barnet bör också skyddas från att åter ryckas upp från en invand miljö när det väl förts till en ny plats och istället rotat sig där. Det är viktigt att det i det enskilda fallet finns möjlighet att vägra återförande med hänvisning till det enskilda barnets bästa varvid Haagkonventionens vägransgrunder är av stor relevans. Det har framförts att barn idag, till skillnad från vid konventionens instiftande, i de flesta fall bortförs av den förälder, oftast en mor, som under hela barnets liv varit dess primära vårdnadshavare. Vidare sker bortförandena oftast till den primära vårdnadshavarens ursprung- 168 Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights, s.1. 71 liga hemland, till vilket också barnet i många fall har en anknytning genom sociala relationer, medborgarskap, tidigare besök etc. Jänterä-Jareborg ställer sig i och med denna utveckling frågan om det inte borde finnas ett större utrymme att vägra överflyttning när barnet bortförs av den primära vårdnadshavaren.169 Utifrån barnets bästa kan ett sådant resonemang anses motiverat. Dock bör detta vägas mot risken att den gemensamma vårdnadsrätten undermineras (se diskussionen ovan i avsnitt 7.2.1) Det finns, enligt min mening, en viss möjlighet att tillgodose intresset av att barnet fortsatt får vara bosatt med sin främsta vårdnadshavare, inom ramen för hemvistbedömningen. Ett barn som flyttar tillsammans med sin primära vårdnadshavare till ett land som denne är väl bekant med, torde snabbare förvärva ny hemvist än ett barn som förs bort av en förälder som barnet inte bor tillsammans med. När barnet är väl installerat i det nya landet ska det istället skyddas från att bortföras därifrån. Jag anser att ett flexibelt hemvistbegrepp gör det möjligt att ta hänsyn till barnens bästa. Genom att se till var barnet är rotat kan man avgöra om det anses eftersträvansvärt att barnet återförs. Det allra bästa torde vara att vårdnadstvisten löses på laglig väg, före avresa. Som föreslagits ovan, skulle en lösning vara att göra det möjligt att få en flytt till ett annat land, tillsammans med barnet, prövad och godkänd i domstol. Principen om barnets bästa kan också aktualiseras i samband med att man avgör vart barnet ska återföras. Som redogjorts för i avsnitt 5.4 är det inte självklart att barnet ska återföras till hemvistlandet, trots att Haagkonventionen grundar sig på tanken att ett överförande till sin invanda miljö generellt är det som är bäst för barnet. Det framstår dock som föga motiverat, och i strid med barnets bästa, att återföra ett barn till ursprungslandet om det helt saknar familjär anknytning dit. 7.5 Framtidsutsikter Det är en trolig framtida utveckling att den individuella rörligheten över landsgränserna och antal internationella familjebildningar successivt kommer att öka. Som konsekvens av detta kommer sannolikt även antalet bortförandeärenden bli fler. För Sveriges del bör det därför vara relevant att ingå samarbeten med länder, med vilka man i dag saknar överenskommelser. I takt med att Haagkonventionens geografiska tillämpningsområde breddas ställs större krav på principen om ömsesidigt förtroende, både vad gäller vårdnadsavgöranden och beslut om återföranden. Ett sådant förtroende stärks med alls säkerhet om länderna tillämpar ett enhetligt hemvistbegrepp. 169 Jänterä-Jareborg, SvJT 2000 s.876 f. 72 I doktrinen har Jänterä-Jareborg framfört att de omständigheterna att utländska avgöranden om vårdnad som regel inte gäller i Sverige, samt att svensk domstol anses kunna ta upp vårdnadsyrkanden även när barnet har sitt hemvist i utlandet, har gjort att utländska föräldrar många gånger har känt sig ”överkörda ”av det svenska rättsväsendet. Dessa problem har delvis lösts genom antagandet av Bryssel II-förordningen. En ytterligare förbättring kan tänkas ske i och med Sveriges ingående av den i Haag den 19 oktober 1996 dagtecknade konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (1996 års Haagkonvention). 1996 års Haagkonvention trädde i kraft i januari 2002.170 Sverige ratificerade konventionen den 26 september 2012 och den blir giltig rätt här i landet den 1 januari 2013 i form av Lag (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. Lagen inkorporerar konventionen i sin helhet samt innefattar även vissa kompletterande bestämmelser. 1996 års konvention påverkar inte tillämpningen av 1980 års konvention för fall när stater ingått båda överenskommelserna. Inget hinder föreligger dock mot att bestämmelser i 1996 års konvention åberopas vid återförande av ett barn som olovligt bortförts eller kvarhållits. Konventionerna kan således verka parallellt.171 1996 års Haagkonvention syftar till att fastställa vilken stats myndigheter som har behörighet att vidta åtgärder till skydd för ett barns person eller egendom. Konventionen uppställer också lagvalsregler vad gäller föräldraansvar och erkännande- och verkställighetsregleringar.171 Huvudregeln i konventionen är att myndigheterna, i den fördragsslutande stat där barnet har hemvist, är behöriga att vidta åtgärder som syftar till att skydda barnets person eller egendom. Om ett hemvistbyte föregåtts av ett olovligt bortförande anses ursprungsstaten emellertid ha fortsatt exklusiv kompetens att besluta om föräldraansvar. De underförstådda behörighetsreglerna i 1980 års konvention uttrycks med andra ord klart och tydligt i 1996 års konventions författningstext, i likhet med i Bryssel II-förordningen. Det lyftes som ett problem i avsnitt 5.3 att svenska domstolar, vid bortförandeärenden, till följd av art. 10 i Bryssel II-förordningen saknar behörighet att besluta i vårdnadsfrågan även efter det att ett återförande nekats av domstolen. Enligt regleringen i 1996 års Haagkonvention förvärvar tillflyktslandet normalt behörighet att besluta om vårdnaden när barnet tillbringat ett år i det nya landet och inget beslut om eventuellt återförande väntar på att avkunnas. Således är kraven för domsrättsbyte lägre i 1996 års Haagkonvention än i Bryssel II170 Schulz, Andrea, The state of development of uniform law in the field of European and international family and child law, s. 283. 171 Prop. 2011/12:85, s. 21. 73 förordningen (jämför avsnitt 5.3). Enligt min mening är regleringen i 1996 års konvention att föredra framför den i Bryssel II-förordningen, mot bakgrund av problemet som lyfts här ovan. Konventionens synsätt stämmer bättre överens med det syfte att domstolarna som är geografiskt nära barnet och har goda förutsättningar att fatta väl underbyggda beslut gällande vårdnaden, ska inneha domsrätten. Märk väl att både 1996 års Haagkonvention och Bryssel II-förordningen, genom ovanstående regler, uttryckligen stadgar att ett barn kan förvärva hemvist i ett land till vilket det förts olovligen. I 1980-års Haagkonvention framgår detta bara indirekt genom artikel 12. Det bör också poängteras att det i de nyare instrumenten föreskrivs att ettårsperioden börjar löpa från det att vårdnadshavaren fick, eller borde ha fått kännedom, om vart barnet befinner sig, och inte, så som i 1980 års Haagkonvention, från tiden för det olovliga bortförandet eller kvarhål-landet. Förhoppningsvis kan 1996 års Haagkonvention ytterligare förbättra hanteringen av olovliga bortföranden och stärka principen om barnets bästa. Troligtvis kommer konventionen emellertid inte ha någon större påverkan på hemvistbegreppen i barnbortförandefall. Det faktum att tillflykts-landets domstolar kan bli behöriga att besluta i vårdnadsfrågan först ett år efter det att vårdnads-havaren fick, eller borde ha fått, kännedom om barnets vistelseland skulle möjligen kunna leda till att tidskravet för förvärv av hemvist förlängdes något. Vidare hoppas jag att EU-domstolen inom en snar framtid klargör, inom ramen för förhandsavgöranden, i vilken mån deras tolkning av hemvistbegreppet är direkt applicerbara på tolkningen av ett olovligt bortförande av barn. 7.6 Slutord Sammanfattningsvis kan sägas att det i vissa fall kan vara mycket komplicerat, men likväl avgörande, att bedöma var ett barn har sitt hemvist. Det kan diskuteras huruvida avsaknaden av en legaldefinition av begreppet är en brist eller en fördel. Domstolarna tycks ha haft svårt att förhålla sig till det i konventionen odefinierade begreppet. Enligt min personliga åsikt borde ett klargörande av vilka precisa aspekter som är av relevans för bedömningen vara att föredra. En frånvaro av riktlinjer ger upphov till en större risk för oenhetlig rättstillämpning. Samtidigt menar jag att det är viktigt att man värnar om begreppets flexibilitet och att bedömningen görs utifrån de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall. Schiratzki uttrycker att ”The Swedish Enforcement Act is quite simply not a very good piece of legislation”. Jag tenderar att hålla med. Troligen hade man genom att implementera Haagkonventionens originaltext i sin helhet i svensk lag kunnat undvika viss tolkningspro74 blematik. Att se över lagstiftningen kan anses befogat, särskilt med anledning av Bryssel IIförordningen och dess direkthänvisningar. Därmed skulle även nya förarbeten, med bättre vägledning, kunna tas fram. Förståelsen för regelverken, och förhoppningsvis även dess preventiva effekt, skulle säkerligen stärkas av en inkorporering av Haagkonventionen i svensk lag. Domstolarna borde vidare, enligt min uppfattning, frångå hänvisningar till IVL:s förarbeten i sina beslut och i stället grunda sin bedömning på EU-rätten respektive den konventionskonforma tolkningen av hemvistbegreppet i tidigare praxis. Sammantaget skulle en sådan tillämpning säkerligen leda till en mer enhetlig bedömning i domstolarna och ett mer effektivt och förutsebart system för föräldrar och barn. 75 8 Käll- och litteraturförteckning 8.1 Svenskt offentligt tryck Prop. 1973:158 med förslag till lag om ändring i lagen (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap, m.m. Prop. 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden Prop. 1997/98:182 Strategi för att förverkliga FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige Prop. 2011/12:85 Stärkt skydd för barn i internationella situationer Rapport från Riksdagen 2008/09 RFR 8, Bortförda och kvarhållna barn i internationella rättsförhållanden – En uppföljning, Riksdagstryckeriet, Stockholm, 2009 8.2 Internationellt och europeiskt offentligt tryck Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen (rådets förordning [EG] nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning [EG] nr 1347/2000) Uppdaterad version 1 juni 2005, utarbetad av kommissionen i samråd med det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område [Cit. Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen] General Comment No. 12, The rights of the child to be heard, Committee on the rights of the child, CRC/C/GC 12, 20 June 2009 8.3 Litteratur och artiklar Beaumont, Paul, McEleavy, Peter E., The Hague Convention on international Child Abduction, Oxford University Press, Oxford, 1999 [Cit. Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction] Boele-Woelki, Katharina, Ferrand, Frédérique, González Beilfuss, Christina, JänteräJareborg, Maarit, Lowe, Nigel, Martiny, Dieter, Pintens, Walter, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibility, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2007 [Cit. Boele-Woelki, Katharina, Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibility] Bogdan, Michael, Svensk rättspraxis: internationell privat- och processrätt 2001-2005, SvJT 2006 s. 601-645 [Cit. Bogdan, Michael, SvJT 2006] Bogdan, Michael, EG-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2006-2008, SvJT 2010 s. 33-78 [Cit. Bogdan, Michael, SvJT 2010] Bogdan, Michael, EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009-2010, SvJT 2011 s. 873-930 [Cit. Bogdan, Michael, SvJT 2011] 76 Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, uppl. 7:2, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2008 [Cit. Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt] Clive, Eric, The concept of habitual residence, The Juridical Review 1997, s. 137-147 [Cit. Clive, Eric, The Juridical Review 1997] Gallant, Estelle, L’impact et l’application du réglement Bruxelles II bis en France, BoeleWoelki, Katharina, González Beilfuss, Cristina (red.), Brussels II bis - It’s impact and application in the member states, Intersentia, Antwerpen, Oxford, 2007 [Cit. Gallant, Estelle, L’impact et l’application du réglement Bruxelles II bis en France] Göransson, Karin, 1980 års Haagkonvention om olovliga bortföranden av barn - En allmän betraktelse över tillämpningen av vissa av artiklarna samt en jämförelse med den svenska införlivandelagen, SvJT 2002 s. 458-471 [Cit. Göransson, Karin, SvJT 2002 s. 458] Jänterä-Jareborg, Maarit, Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen? - En analys av vår senaste praxis i civila mål, SvJT 2000 s. 873-896 [Cit. JänteräJareborg, SvJT 2000] Jänterä-Jareborg, Maarit, En harmoniserad familjerätt för Europa? Internationellt privaträttsliga och rättsjämförande perspektiv, Tidskrift för Rettsvetenskap, 2009, s. 323-325, [Cit. Jänterä-Jareborg, Maarit, En harmoniserad familjerätt för Europa?] Jänterä-Jareborg, Maarit, Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom den Euopeiska Unionen - utvecklingen inom familjerätt, Europeiska unionen och familjerätt: de första tio åren av svenskt medlemska, SvJT 2005 s. 804-844, [Cit. Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005] Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU- En analys av Bryssel IIförordningens regler mot bakgrund av EU:s rättighetsstadga och barnkonventionen, JänteräJareborg, Marit (utg), Tre aspekter av EU-IP, Iustus Förlag, Uppsala, 2011 [Cit. Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU] Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights: A better alternative to the Hague Conference or the Council of Europe?, The Children and the Eu ropean Union: Legal, Political and Research Prospectives Conference, University of Liverpool, 2009 [Cit. Lowe, Nigel, EU Family Law and Children’s Rights] McEleavy, Peter, The Child Abduction Regime in the European Union: Symbiotic Relationship or Forced Partnership?, Journal of Private International Law, vol. 5, 2005, s. 5-34 [Cit. McEleavy, Peter, J. Priv. Int. L vol. 5 (2005)] Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report of the Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Actes et Documents de la XIVeme session au 25 octobre 1980. Tome III, s. 426-473[Cit Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report] Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, uppl. 2, Nordstedts Juridik, Stockholm, 2006 [Cit. Pålsson, Lennart, Svensk rättspraxis i internationell familjeoch arvsrätt] 77 Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, Uppl. 4, Studentlitteratur, Lund, 2010 [Cit. Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder] Schiratzki, Johanna, Friends at odds - Construing Habitual Residence for Children in Sweden and the United States, International Journal of Law Policy and the Family, (2001) 15 (3): 297 [Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3)] Schulz, Andrea, Guidance from Luxembourg: First ECJ Judgment Clarifying the Relationship between the 1980 Hague Convention and Brussels II Revised, International Family Law, December 2008, [Cit. Schulz, Andrea, Guidance from Luxembourg] Schulz, Andrea, The state of development of uniform law in the field of European and international family and child law, The European legal Forum, IPR Verlag, München, 2007 [Cit. Schulz, Andrea, The state of development of uniform law in the field of European and international family and child law] Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention – theory and practice, Child and Family Law Quarterly, Vol 13, No 1, 2001, [Cit. Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001] Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden en internationellt privat- och processrättslig studie, Iustus Förlag, Uppsala, 2006 [Cit. Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden] 8.4 Internetbaserade källor Pressmeddelande, Socialdepartementet, 26 oktober 2012, ”Regeringen avser utreda Barnkonventionen” http://www.regeringen.se/sb/d/15512/a/202475 konsulterad 30 oktober 2012 Haagkonferensens rättsdatabas Incadat http://www.incadat.com United Nations treaty collection http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV11&chapter=4&lang=en Lista over anslutna stater till Haagkonventionen http://www.hcch.net/upload/abductoverview_e.pdf Analyse de jurisprudence/ Case Law analysis, prepared by Professor Peter McEleavy, HCCH:s database Incadat http://www.incadat.com/index.cfm?act=analysis.show&lng=2&sl=3 8.5 Rättsfallsregister Stockholms Tingsrätt Mål Ä 6157-12 från den 15 juni 2012 Mål Ä 9137-12 från den 2 augusti 2012 78 Mål nr Ä 12364-12 från den 16 oktober 2012 Regeringsrättens årsbok RÅ 1995 ref. 99 RÅ 1996 ref. 52 RÅ 2001 ref. 53 RÅ 2002 ref. 1. Nytt juridiskt arkiv NJA 2008 s. 963 NJA 2011 s.499 NJA 2012 s. 269 EU-domstolen Mål C-523/07 – A-fallet Mål C-497/10 – PPU (Marcredi) 79
© Copyright 2024