1. No category

WWW.VINGE.SE
SEPTEMBER 2011
NYHETSBREV FRÅN VINGE
Anställning & Förmåner
Vinges nyhetsbrev för september månad innehåller en fördjupningsartikel om konsten att
avtala om bonus, som behandlar vad man som
arbetsgivare bör tänka på vid utformningen av
bonussystem. Som vanligt finns även arbetsrättsliga nyheter, nyheter från EU på arbetsrättens område och sammanfattningar av
aktuella rättsfall från Arbetsdomstolen.
Trevlig läsning!
Nyheter på arbetsmarknaden
Ändring i diskrimineringslagen
Den 1 augusti 2011 infördes en ny bestämmelse i diskrimineringslagen – 5 kap. 3 a §.
Ändringen innebär, på samma sätt som det
gör i LAS, att det direkt av lagen ska framgå
att anställningsförhållandet ska anses upplöst
om arbetsgivaren vägrar rätta sig efter en dom
som innebär att en domstol har ogiltigförkla-
rat en uppsägning eller ett avskedande enligt
diskrimineringslagen. Arbetsgivaren ska
för sin vägran betala ersättning till arbetstagaren med ett belopp som är skäligt med
beaktande av arbetstagarens lön och sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren när
anställningsförhållandet upplöses. Vad som är
skäligt framgår inte av lagen men ersättningen
får aldrig understiga det belopp som anges
i 39 § LAS. För arbetsgivare innebär de nya
reglerna att ersättningen till en arbetstagare
aldrig går att beräkna i förväg, vilket också har
varit regeringens intention. Enligt regeringen
överensstämmer den nya regleringen med
strävan att skapa högre ersättningsnivåer vid
överträdelse av bestämmelserna i diskrimineringslagstiftningen.
EU-nytt inom arbetsrätten
C-259/10 och C261/10
- Hörselskydd inte tillräcklig
åtgärd vid buller
Två arbetstagare vid ett företag i Spanien utsattes dagligen för en genomsnittlig bullernivå
överstigande 85 dB(A). Enligt tillämpligt
kollektivavtal skulle lönetillägg om 20 procent
utgå för arbete som utfördes under ”särskilt
svåra, skadliga eller farliga förhållanden”.
Arbetsgivaren utbetalade dock inte något
lönetillägg utan försåg istället arbetstagarna
med hörselskydd som sänkte bullerexponeringsnivån till under 80 dB(A). Arbetstagarna,
som ansåg att den genomsnittliga bullernivån
överstigande 85 dB(A) innebar att de utförde
arbete under ”svåra förhållanden”, vände sig
till spansk domstol för att begära lönetillägg.
Domstolen ogillade dock arbetstagarnas
talan och slog fast att arbetsgivaren iakttagit
© Advokatfirman Vinge KB 2011
nationell rätt, genom vilket direktiv 2003/10/
EG införlivats med den spanska rättsordningen samt att den dämpande effekten av det
individuella hörselskyddet skulle beaktas vid
bedömningen av om det förelåg svåra arbetsförhållanden. Arbetstagarna överklagade sina
domar till nästa instans, som i sin tur begärde
in förhandsavgörande från EU-domstolen.
I sitt förhandsavgörande konstaterade EUdomstolen att direktiv 2003/10/EG ålägger
en arbetsgivare att i första hand genomföra
ett åtgärdsprogram i syfte att minska arbetstagares dagliga exponering för buller (som,
mätt utan hänsyn till effekten av individuella
hörselskydd, överstiger 85 dB(A)). Först
när bullerexponeringen inte kan minskas
genom åtgärdsprogrammet uppkommer en
kompletterande skyldighet att förse aktuella
arbetstagare med hörselskydd. En arbetsgivare
uppfyller således inte sin skyldighet att minska
bullerexponeringsnivån till en nivå under 85
dB(A) enbart genom att förse arbetstagarna
med hörselskydd som innebär att den dagliga
bullerexponeringsnivån understiger 80 dB(A).
Beträffande frågan om lönetillägg uttalade
EU-domstolen att en arbetsgivare som
underlåter att vidta förebyggande åtgärder
inte har någon skyldighet enligt direktivet att
betala lönetillägg till arbetstagare vars dagliga
bullerexponeringsnivå, mätt utan hänsyn till
effekten av individuella hörselskydd, överstiger 85 dB(A). Den nationella rätten ska dock
säkerställa att sådana arbetstagare kan ställa
krav på att arbetsgivaren vidtar förebyggande
åtgärder i enlighet med direktivet.
Anställning & Förmåner
Aktuella rättsfall
T 2270-10 – Bilder på
facebook uppsägningsgrundande?
Under sommaren 2009 framkom uppgifter om att en rektor vid en friskola i Luleå
förekom på facebook i sammanhang som hade
sexuell anknytning. Det påstods bland annat
att rektorn hade publicerat bilder med sexuellt
innehåll och att han var medlem i s.k. ”grupper” som anspelade på sex. Som en följd av
detta kom arbetsgivaren att säga upp rektorn
med hänvisning till att han skadat arbetsgivaren och skolans goda rykte. Frågan i målet var
om uppsägningen var sakligt grundad.
I domen konstaterade tingsrätten, att rektorn
inte har brutit mot några specifika instruktioner från arbetsgivaren, och att han inte heller
haft särskild anledning att förstå att hans
agerande på facebook inte varit förenligt med
bolagets värderingar. Vidare anförde tingsrätten att rektorns handlande skett utanför
anställningen samt att det inte varit direkt
riktat mot bolaget. Rektorn hade dessutom
tagit bort de aktuella bilderna från Internet
efter anmaningar från skolan. Med hänsyn till
detta fann tingsrätten att uppsägningen av
rektorn inte var sakligt grundad. Av betydelse
i målet var också att det inom facebook-grupperna inte förekommit någon verksamhet med
sexuellt innehåll, utan att de endast hade namn
som kunde kopplas till sex. Varken bilderna eller
grupperna var heller särskilt framträdande
på rektorns facebook-sida utan kunde endast
uppmärksammas efter en noggrann och mer
djupgående genomgång av besökaren.
Vinges kommentar: Domstolen fäster stort avseende
vid att arbetsgivaren inte riktat några anmärkningar mot
hur rektorn skötte sitt arbete samt att det inte i tillräcklig
utsträckning påtalats för honom att bilderna inte var
förenliga med arbetsgivarens värderingar. Domen visar att
arbetsgivare måste vara tydliga med vilka beteenden och
handlingar från de anställdas sida som inte anses acceptabla
och helst reagera på sådana oönskade beteenden omedelbart. En arbetsgivare måste vidare dokumentera och kunna
redogöra för vilka åtgärder som vidtagits gentemot den
anställde, samt göra en grundlig utredning om
händelseförloppet på vilket man stöder sin uppsägning.
Domen har överklagats av Almega som företrädde skolan.
AD 2011 nr 54 – Vem är
arbetsgivare vid en verksamhetsövergång?
I december 2008 förvärvade ett bolag (Bolag
A) en restaurangverksamhet i centrala Stockholm. Några dagar senare tecknade Bolag A
ett arrendeavtal med ett annat bolag, Bolag
B. Bolag B övertog därefter driften av restaurangen. I april 2009 förekom ett samtal mellan
en företrädare för Bolag A och en anställd vid
restaurangen. Den anställde påstod sig därefter
ha blivit avskedad av Bolag A under samtalet.
I målet uppkom frågan om restaurangverksamheten, genom förvärvet, övergått till Bolag
A på så sätt som anges i 6 b § LAS och om
Bolag A därmed har ansetts som arbetsgivare
till den anställde och således också haft rätt att
avskeda denne.
Arbetsdomstolen fastslog att det väsentliga
vid prövningen om en verksamhetsövergång
föreligger är om verksamheten vid övergången
bevarat sin identitet; det vill säga utgör en
bestående ekonomisk enhet. Enligt domstolen
fanns det ingenting i utredningen som talade
för att Bolag A drivit verksamheten vidare. I
stället var det Bolag B som hade sökt och blivit
beviljat serveringstillstånd och, i enlighet med
arrendeavtalet, haft tillgång till nyttjanderätt
till lokalerna och inventarierna samt restaurangnamnet. Arbetsdomstolen fann det visat,
att Bolag A övertagit rörelsen, men däremot inte styrkt, att förvärvaren också drivit
rörelsen vidare. Utredningen talade istället
för att det varit Bolag B som, med hänsyn till
arrendeavtalet och serveringstillståndet, drivit
verksamheten vidare efter övergången. Vilken
kunskap arbetstagaren hade om detta förhållande påverkade inte bedömningen.
Domstolens sammanfattande bedömning
blev således att det inte kunde anses visat att
restaurangverksamheten övergått till Bolag A
i enlighet med 6 b § LAS, trots att det varit
fråga om en ”laglig överlåtelse”. Bolag A kunde
därför inte ses som arbetsgivare i förhållande
till den anställde och bolaget hade därför inte
heller någon möjlighet att avskeda honom.
Vinges kommentar: Om man vid ett övertagande av en
verksamhet inte avser att driva denna vidare såsom arbetsgivare, är det viktigt att ange vem som istället träder in i
denna position. I det aktuella fallet hade sådana detaljer
reglerats i arrendeavtalet och arrendatorn var den som
också hade skött den dagliga driften av restaurangen.
Fördjupning: Konsten att avtala om bonus
Det är vanligt att företag har bonussystem för
sina anställda. En av finesserna med ett bonussystem är att det är ett win-win-system, det vill
säga att både företagets resultat förbättras samtidigt som de anställda - genom att uppnå olika
på förhand fastställda mål - kan höja sina löner.
Bonussystemen kan se ut på många olika sätt.
Bonusen är till sin natur en rörlig ersättning
och utformas ofta genom att olika mål ställs
upp. Det kan handla om mål för bolaget som
helhet, för en grupp eller en avdelning eller vara
individuellt utformad. Ett avtal om en bonus
träffat med det lokala facket eller en individ, är i
princip bindande för arbetsgivaren och medför
en skyldighet att betala ut bonus om förutsätt© Advokatfirman Vinge KB 2011
ningarna som angivits i det på förhand träffade
bonusavtalet är uppfyllda. Hur stor ersättningen ska vara kan antingen vara förutbestämd
i avtalet eller så kan det finnas ett utrymme för
arbetsgivarens bedömning. Man brukar i det
senare fallet tala om att bonusen är diskretionär.
Generellt kan sägas att det är vanligare med
diskretionära bonusar ju högre upp i en organisation man kommer.
Från begreppet ”bonus” bör man skilja begreppet ”gratifikation”. Medan bonusavtalet är ett
avtal, som träffas inför en viss mätperiod, är en
gratifikation en ersättning som en arbetsgivare
måhända utbetalar till anställda i efterhand för
att visa uppskattning för ett uppnått resultat,
utan att någon utfästelse om detta har gjorts i
förväg.
Frågor rörande bonusavtal har inte varit uppe
till prövning i Arbetsdomstolen (AD) särskilt
många gånger. I två mål som AD tog upp
förra året gällde dock tvisterna bonusfrågor. I
rättsfallen (AD 2010 nr 63 och AD 2010 nr 74
- det var samma arbetsgivare i båda målen) var
parterna oeniga om hur ett visst resultatmått
(A) skulle beräknas. Enligt bonusavtalen skulle
således uppnåendet av A avgöra om någon
bonus skulle utgå eller inte, och i så fall med
vilket belopp. Det var emellertid inte angivet
i bonusavtalet hur A skulle beräknas och det
fanns inte heller något allmänt vedertaget sätt
Anställning & Förmåner
att beräkna detta på. Det blev istället AD som
fick ta ställning till vilka poster som skulle och
inte skulle ingå i A. Arbetsdomstolens bedömning ledde till att de anställda var berättigade till
bonus.
De båda rättsfallen visar att det är viktigt att
man som arbetsgivare noga tänker igenom hur
bonusregleringen utformas, eftersom det annars
kan finnas en osäkerhet kring vilken ekonomisk
ersättning de anställda är berättigade till. Enkelhet, tydlighet och transparens är nyckelord i
detta sammanhang.
Det viktigaste vid upprättande av bonusavtal
är alltså att tydligt ange under vilka förutsättningar bonus ska utgå och hur bonusen ska
beräknas. Målen som ställs upp kan – som
nämnts - hänföra sig till företagets totala
resultat eller arbetstagarens personliga insats för
företaget, eller en kombination av de två. Även
om det är lätt att använda sig av olika ekonomiska termer i bonusavtal, bör detta inte göras
slentrianmässigt. För att undvika osäkerhet kan
det vara klokt att definiera vad som menas med
de termer man använder, om det inte är alldeles
klart vad som menas med dem. Ibland kan det
till och med vara bra att använda ett eller flera
exempel för att åskådliggöra vad bonusupplägget innebär.
En bonusplan kan gälla oförändrad under flera
år, men den bör dock ses över varje år, för att
säkerställa att alla parametrar är relevanta även
för det kommande verksamhetsåret. Det är också
viktigt att arbetsgivaren skapar sig utrymme för
att omförhandla en bonusplan – om den inte är
diskretionär – om förutsättningarna för planen
förändras på ett sätt som inte kunde förutses.
Ett annat sätt att som arbetsgivare skydda sig
mot att ersättningarna inte ”skenar iväg”, är att
ha ett tak för den bonusersättning som kan
utgå. Arbetsgivaren bör också ha möjlighet att
kunna avveckla en bonusplan, om förhållandena
på marknaden plötsligt ändras dramatiskt. Om
och hur detta kan ske får bedömas från fall till
fall beroende på omständigheterna, t.ex. om
bonusen måste avlösas på något sätt.
Vidare bör regleras om bonus ska utgå om
anställningen avslutas under pågående räkenskapsår och om bonusen ska ligga till grund för
pension och andra förmåner. En arbetsgivare
kan dock inte underlåta att betala ut intjänade
förmåner enligt ett bonusavtal. Vid bonusavtal
med diskretionära inslag och/eller med en regel
om att utbetalning av bonus förutsätter att anställningen bestått under hela verksamhetsåret,
kan det ibland vara svårt att avgöra om en viss
ersättning är intjänad eller inte. Även här är det
alltså viktigt med tydlighet.
Har företaget kollektivavtal är bonusen alltid
pensionsgrundande på visst sätt enligt t.ex.
ITP-avtal. Vidare är bonus alltid semesterlönegrundande enligt semesterlagen. För att syftet
med ett bonussystem ska kunna uppnås är
det naturligtvis också viktigt att arbetsgivaren
tydligt informerar sina anställda om hur bonussystemet fungerar och vad målsättningen med
systemet är.
Avslutningsvis kan nämnas att det finns
särskilda regler som begränsar hur bonussystem
får utformas i publika bolag och för den finansiella sektorn. Det är viktigt att ha detaljerad
kunskap om dessa regler och att följa dem.
Vinge är en av Nordens största advokatbyråer med omkring 500 anställda, varav ca 350
jurister. Verksamheten är inriktad på affärsjuridik och uppdragen är till stor del internationella.
Vinge ingår i Lex Mundi, ett globalt nätverk för oberoende advokatbyråer
WWW.VINGE.SE
Kontaktpersoner:
STOCKHOLM
GÖTEBORG
fredrik.dahl@vinge.se
olle.linden@vinge.se
björn.lindskog@vinge.secharlotte.forssander@vinge.se
MALMÖ/HELSINGBORG
ingela.malmborg@vinge.se
Kontor:
STOCKHOLM
GÖTEBORG
46 (0)8 614 30 00
46 (0) 31 722 35 00 46 (0) 40 664 55 00 46 (0) 42 24 80 80
MALMÖ
HELSINGBORG
BRYSSEL
HONG KONG
SHANGHAI
32 (2) 501 07 00
852 25 23 61 49
86 21 5382 0196
Innehållet i detta nyhetsbrev är endast av allmän karaktär. Innehållet gör inte anspråk på att vara fullständigt och ska inte betraktas såsom juridisk rådgivning i
enskilt ärende. Vid specifika juridiska frågor går det bra att kontakta någon av ovannämnda kontaktpersoner.
© Advokatfirman Vinge KB 2011
Anställning & Förmåner