1. No category

 Številka: Datum: 0071‐27/2014‐10 26/5/2015 02017 Ministrstvo za javno upravo Direktorat za javno naročanje
Urška Skok Klima urska.skok‐klima@mf‐rs.si ZADEVA: V zvezi: OSNUTEK PREDLOGA NOVEGA ZAKONA O JAVNEM NAROČANJU vaš dopis z dne 21/4/2015 Spoštovani, Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju komisija) je prejela osnutek novega Zakona o javnem naročanju z namenom, da komisija gradivo preuči in pripravi morebitne predloge in pripombe. Uvodoma se vam zahvaljujemo, da ste nam omogočili sestanek z vami dne 22.5.2015, na katerem smo lahko skupaj pregledali gradivo ter pojasnili naše stališče o posameznih rešitvah. Glede na to, da smo veliko vaših pojasnil prejeli že na sestanku, vam podajamo zgolj tiste predloge, za katere smo ocenili, da jih je potrebno posebej izpostaviti. Menimo, da je potrebno pojasniti še, da se komisija v okviru svojih pristojnosti srečuje z različnimi očitki o korupciji v postopkih javnega naročanja, zato tudi naše nadaljnje pripombe, predlogi in opozorila na osnutek novega zakona izhajajo zlasti iz naše percepcije morebitnih tveganj za nastanek korupcije. To pomeni, da je komisija v tem dopisu svoje predloge pripravila tako, da je predhodno ocenila rešitve novega zakona v luči svojih pristojnosti. Komisija se tudi zaveda, da ste kot pripravljavec »omejeni« v rešitvah, ker nove direktive EU zelo omejujejo manevrski prostor. Istočasno pa mislimo, da je primerno, da opozorimo, da so nekatere rešitve novih direktiv vprašljive in da je potrebno biti vsaj pri nekaterih »rešitvah« pozoren na nekatera tveganja. 2. člen (pomen v zakonu uporabljenih pojmov) V 1. odstavku je pod 29. točko opredeljen pojem »dopustna ponudba« kot ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba je skladna s tehničnimi specifikacijami in z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ter ustreza potrebam in zahtevam naročnika, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
tel.: 01 400 5710 / fax: 01 478 84 72
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
1/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega proračuna naročnika, kot je določen in dokumentiran pred začetkom postopka javnega naročanja. Komentar: Trenutno veljavni zakon posebej opredeljuje pojme kot so popolna ponudba, formalno nepopolna ponudba, pravočasna ponudba, nepravilna ponudba, neprimerna in nesprejemljiva ponudba, ravno tako zakon tudi določa, da v primeru, da je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti. Komisija meni, da bi lahko med ponudniki, ki bi bili z odločitvijo naročnika nezadovoljni in bi uveljavljali pravno varstvo, lahko prišlo do zmede glede razlage, kaj je dopustna ponudba oziroma se postavlja vprašanje, ali bi takšna razlaga lahko pomenila težave (uspešnost ponudnika, ki se je pritožil) v primerih revizijskih zahtevkov, če bi npr. neizbrani ponudnik ugovarjal zoper odločitev naročnika, ker bi bila npr. ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Ravno tako ni jasno, ali bo glede na predlog novega zakona še zmeraj možno ugotavljati, da gre v določenem primeru zgolj za takšno formalno pomanjkljivost ponudnika, da bi jo lahko ocenili kot nebistveno. Glede na navedeno predlagamo, da v primeru, če ocenite, da je to smiselno, zgoraj navedene pojme uporabite tudi v novem zakonu. 4. člen (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) v povezavi z 72. členom (razdelitev javnih naročil na sklope) V osnutku zakona je v 4. členu določeno, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Nadalje 1. odstavek 72. člena določa, da se naročnik lahko odloči, da javno naročilo odda po ločenih sklopih ter določi velikost in predmet takšnih sklopov. V kolikor naročnik javnega naročila ne razdeli in odda po ločenih sklopih, mora glavne razloge za svojo odločitev, da javnega naročila ne razdeli na sklope, obrazložiti ter jih vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali posamezno poročilo iz 105. člena tega zakona. Komentar: Komisija meni, da je primerneje, če bi 4. člen osnutka zakona vseboval, tako kot trenutno veljavni zakon, še 2. odstavek, ki določa: Če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, mora naročnik oblikovati razpisno dokumentacijo tako, da je mogoče ponudbo oddati po sklopih. Pri tem mora zagotovi nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom. Komisija namreč na podlagi lastnih prijav ugotavlja, da se prijavitelji med drugim pritožujejo tudi v primerih, ko naročniki oblikujejo razpisno dokumentacijo na način, ki predstavlja očitno izkrivljanje konkurence, saj ne pripravijo dokumentacije tako, da bi bilo možno oddati ponudbo po sklopih. Nadalje tudi praksa Dkom kaže na to, da je takšno ravnanje naročnika nedopustno, kadar ne gre za opravičene razloge z njegove strani, ravno tako pa so ponudniki, ki vložijo revizijske zahtevke, v takšnih primerih tudi uspešni. Komisija se zaveda, da je naročnik v skladu s trenutno veljavnim zakonom sicer avtonomen pri pripravi javnega naročila (poslovne odločitve), vendar zgolj v okviru dopustnega in dokler naročnikova odločitev o načinu oddaje naročila ne pomeni oblastnega omejevanja konkurence, ker s tem posega tudi v ostala temeljna načela javnega naročanja. Kot je možno brati predlagani osnutek zakona, pa zakon namesto brezpogojne obveznosti naročniku sedaj v 72. členu dopušča, da se sam odloči, ali bo oddal javno naročilo KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
2/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
po sklopih, ob tem pa bo moral pojasniti razloge za takšno odločitev. Ali gre zgolj za drugačen stilski zapis in pri tem teleološka razlaga ostaja enaka ali pa pomeni dejansko bolj »ohlapno« ureditev za naročnike komisija ne ve, zato predlaga, da se v izogib nejasnosti raje uporablja besedna zveza »naročnik mora.« Nadalje komisija meni, da bi lahko bil problematičen tudi 2. odstavek 72. člena, ki govori o tem, da naročnik v obvestilu o javnem naročilu navede, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, več sklopov ali za vse sklope. Komisija opozarja, da bi to lahko predstavljalo določeno tveganje, ker bi lahko naročniki na ta način izrazito omejevali konkurenco med ponudniki, poleg tega pa se postavlja vprašanje, ali bi na tak način v nasprotju z Ustavo RS omejevali svobodno gospodarsko pobudo. 9. člen (naročniki) v povezavi z 28. členom (javna naročila med osebami v javnem sektorju) 5. odstavek 9. člena določa: Javno podjetje po tem zakonu pomeni vsako podjetje, na katero imajo lahko naročniki iz prvega odstavka tega člena neposredno ali posredno prevladujoč vpliv zaradi lastništva, finančne udeležbe ali pravil, ki urejajo njegovo poslovanje. Domneva se, da obstaja prevladujoč vpliv, če naročniki iz prvega odstavka tega člena: a) imajo neposredno ali posredno v lasti večino vpisanega kapitala podjetja ali b) neposredno ali posredno nadzirajo večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih izda podjetje ali c) lahko neposredno ali posredno imenujejo več kot polovico članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa podjetja. 1. odstavek 28. člena določa: Ta zakon se ne uporablja za javno naročilo, ki ga naročnik iz prvega odstavka 9. člena tega zakona odda pravni osebi zasebnega ali javnega prava, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji: a) naročnik iz prvega odstavka 9. člena tega zakona obvladuje določeno pravno osebo podobno kot svoje službe; b) odvisna pravna oseba izvaja več kot 80 % svojih dejavnosti za izpolnitev nalog, ki ji jih je dal naročnik iz prvega odstavka 9. člena tega zakona, ki jo obvladuje, ali ki so ji jih dale druge pravne osebe, ki jih obvladuje ta naročnik, in c) v odvisni pravni osebi neposreden zasebni kapital ni udeležen, razen v obliki neobvladujočega in nekontrolnega deleža zasebnega kapitala, ki se zahteva z določbami nacionalne zakonodaje in ki ne vpliva odločilno na odvisno pravno osebo. 4. odstavek 28. člena določa: Naročnik iz prvega odstavka 9. člena tega zakona, ki ne obvladuje pravne osebe zasebnega ali javnega prava kot je določeno v prvem odstavku tega člena, lahko tej pravni osebi vseeno odda javno naročilo, ne da bi za to pravno osebo uporabljal ta zakon, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji: a) naročnik iz prvega odstavka 9. člena tega zakona skupaj z drugimi naročniki iz prvega odstavka 9. člena tega zakona obvladuje pravno osebo podobno kot svoje službe; b) pravna oseba izvaja več kot 80 % svojih dejavnosti za izpolnitev nalog, ki so ji jih dali naročniki iz prvega odstavka 9. člena tega zakona, ki jo obvladujejo, ali ki so ji jih dale druge pravne osebe, ki jih obvladujejo ti naročniki, in KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
3/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
c) v odvisni pravni osebi neposreden zasebni kapital ni udeležen, razen v obliki neobvladujočega in nekontrolnega deleža zasebnega kapitala, ki se zahteva z določbami nacionalne zakonodaje in ki ne vpliva odločilno na odvisno pravno osebo. Komentar: Trenutno veljavni zakon v 8. točki 1. odstavka 17. člena (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) določa, da se zakon ne uporablja za pogodbe, sklenjene med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih imajo ti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. Po trenutno veljavnem zakonu, lahko po razumevanju komisije govorimo o izjemi (neuporaba postopkov javnega naročanja) takrat, ko ima naročnik nad gospodarskim subjektom, ki je pravzaprav ponudnik blaga/storitve/gradenj, primerljiv nadzor kot nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. V kolikor je temu tako, potem v danem trenutku ni dopustno, da bi pri gospodarskem subjektu zaostajal tudi zasebni kapital. V osnutku pa je določeno, da se lahko odda naročilo brez postopka takrat, ko naročnik sicer obvladuje določeno pravno osebo podobno kot svoje službe, v odvisni pravni osebi pa neposreden zasebni kapital ni udeležen, razen v obliki neobvladujočega in nekontrolnega deleža zasebnega kapitala. Komisija opozarja, da ni najbolj jasno, kako bo naročnik v takem primeru zagotovil, da gre še zmeraj za obvladovanje določene pravne osebe kot svoje službe, ker je z vidika nasprotja interesov vedno mogoče govoriti, da bo obstajal najmanj videz, da zasebni interes osebe (zasebne pravne ali fizične) vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje njenih nalog. 21. člen (mejne vrednosti za uporabo zakona) 2. odstavek 21. člena določa, da je za javna naročila blaga, storitev in gradenj, katerih ocenjena vrednost je nižja od mejnih vrednosti iz prvega odstavka tega člena, naročnik dolžan voditi evidenco o njihovi oddaji, ki zajema navedbo predmeta in vrednosti javnega naročila brez DDV ter upoštevati določbe 106. člena tega zakona. Naročnik vsako leto do zadnjega dne v mesecu februarju na svoji spletni strani objavi seznam oddanih javnih naročil blaga, storitev in gradenj, katerih ocenjena vrednost je nižja od mejnih vrednosti iz prvega odstavka tega člena ter višja od 5.000 eurov brez DDV za preteklo leto, z opisom predmeta in vrednostjo oddanega naročila brez DDV ter naziv gospodarskega subjekta, kateremu je bilo naročilo oddano. Komentar: Komisija pozdravlja prizadevanje pripravljavca zakona za večjo transparentnost, ker bodo morali naročniki tudi v primeru evidenčnih naročil vsako leto objaviti seznam oddanih naročil nad 5.000 eurov brez DDV. Istočasno pa komisija opozarja na nekatere nejasnosti oziroma neenotna stališča nekaterih organov glede tega, ali so naročniki v primeru, ko gre za evidenčna naročila, dolžni spoštovati temeljna načela javnega naročanja. Zakon o javnih financah sicer predvideva, da morajo neposredni in posredni proračunski uporabniki spoštovati temeljna načela zakonitosti, preglednosti, učinkovitosti, uspešnosti in gospodarnosti, vendar menimo, da bi moralo biti to izrecno zapisano tudi v tem členu za evidenčna naročila. Ravno tako predlagamo v razmislek, ali bi tako, kot je že bilo določeno v nekdaj veljavnem Zakonu o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004), ponovno smiselno zapisali, da naročniki za oddajo evidenčnih naročil s svojim notranjim aktom določijo način oddaje javnega naročila upoštevajoč temeljna načela tega zakona. Komisija namreč opaža, da nekateri organi (zlasti javni zavodi) pri svojem finančnem poslovanju nemalokrat z notranjimi akti sploh nimajo urejenih postopkov oddaje naročil do mejnih vrednosti, za katere veljajo KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
4/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
določbe trenutno veljavnega zakona. Poudarjamo, da notranji revizorji na takšne stvari vedno opozorijo, vendar se v praksi to pokaže kot neučinkovito, ker revizorji to lahko na odgovorne osebe naslovijo zgolj kot priporočilo, povsem pa je nato odločitev o tem, ali se sprejme notranji akt, v rokah naročnika. To se v praksi pokaže kot ovira tudi pri delovanju komisije, ker je lahko izredno težavno dokazovanje elementov korupcije v primerih, ko se očita, da je posel dobil točno določen ponudnik brez razpisa, naročniki pa poslujejo pod pragom (kar sicer ni problematično), vendar pa nimajo sprejetih notranjih aktov, ki bi bolj jasno določali način oddaje takšnih naročil. Zadrega je toliko večja, ko v nekaterih primerih ugotovimo, da nekateri organi sicer imajo pravilnike, vendar jih od uveljavitve novega zakona naprej, niso posodobili, niti niso k temu zavezani. 35. člen (zaupnost) 5. odstavek 35. člena določa, da v primeru, če naročnik izvede popoln pregled vseh ponudb, po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ponudniku, ki je oddal dopustno ponudbo, dovoli vpogled v ponudbo ponudnika, kateremu je naročnik oddal javno naročilo, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo zaupne podatke ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Če naročnik ne izvede popolnega pregleda ponudb, mora dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika vsakemu ponudniku, ki je oddal ponudbo. Vpogled je brezplačen. Za posredovanje prepisa, fotokopije ali elektronskega zapisa zahtevane informacije lahko naročnik ponudniku zaračuna materialne stroške. Komentar: Komisija meni, da ni potrebe po razlikovanju glede vpogleda na to, ali naročnik izvede popoln pregled vseh ponudb ali ne in tako dopusti vpogled le tistim, ki so oddali dopustno ponudbo ali pa vsem. V razmislek predlagamo, da pripravljavec razmisli, ali bi lahko zaradi racionalnosti in hitrejšega postopka naročnik skupaj z obvestilom o svoji odločitvi o oddaji javnega naročila ponudnikom, ki so sodelovali na javnem naročilu, od uveljavitve tehničnih možnosti za objavo odločitev na portalu javnih naročil v skladu z 90. členom osnutka zakona, objavil tudi dokument, iz katerega bi bili razvidni tisti podatki, ki so kot javni opredeljeni v 2. odstavku 35. člena. S tem bi naročniki bistveno prihranili čas, ki ga morajo nameniti različnim vpogledom, ravno tako pa bi s tem zagotovili, da se lahko neizbrani ponudniki pravočasno seznanijo z vsemi dokumenti, relevantnimi za revizijske zahtevke. Tako bi se izognili tudi očitkom, da nekateri naročniki zavedno zavlačujejo z vpogledi z namenom, da ponudniki prekoračijo rok za uveljavljanje pravnega varstva. 47. člen (enostavni postopek) Komentar: Komisija razume pripravljavca, da je želel preimenovati naročilo male vrednosti v enostavni postopek zaradi morebitnega nerazumevanja s strani bralcev tega zakona oziroma ponesrečenega naziva, glede na to, da se ta postopek uporablja : ‐ pri naročanju blaga ali storitev na splošnem področju enaka ali višja od 20.000 eurov in nižja od 134.000 eurov ter na infrastrukturnem področju enaka ali višja od 50.000 eurov in nižja od 414.000 eurov; ‐ pri naročanju gradenj na splošnem področju enaka ali višja od 40.000 eurov in nižja od 500.000 eurov ter na infrastrukturnem področju enaka ali višja od 100.000 eurov in nižja od 1.000.000 eurov; Kljub temu menimo, da je iz dveh razlogov še zmeraj primerneje uporabljati naziv naročilo male vrednosti. Komisija kot tudi drugi organi, do zdaj občasno uporablja izraz »enostavni postopek« v pogovornem jeziku KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
5/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
kot tudi v svojih pojasnilih, ko se enostavni postopek enači s t.i. evidenčnimi naročili (trenutni zakon ne pozna nobenega izraza). Glede na to, da je izraz »naročilo male vrednosti« že dalj časa uveljavljen, ne nazadnje ta izraz pozna tudi ZIntPK, ki od tega postopka dalje v vseh nadaljnjih postopkih zavezuje osebe odgovorne za javna naročila, da poročajo o svojem premoženjskem stanju in ker bi to povzročilo zmedo, predlagamo, da se obstoječi izraz »naročilo male vrednosti« obdrži. Nadalje tudi menimo, da bi izraz »enostavni postopek« za npr. gradnjo do 1.000.000 EUR imel še bistveno bolj negativen prizvok, kot ga morebiti že zdaj razumemo pod izrazom »naročilo male vrednosti.« Komisija ravno tako predlaga, da pripravljavec preuči, ali bi bilo smiselno tudi v primeru naročila male vrednosti razmisliti o nekem minimalnem roku za prejem ponudb. Komisija na podlagi lastnih zaznav ugotavlja, da naročniki v nekaterih primerih objavljajo naročila tako, da obstaja verjetnost, da se z njimi seznani relativno majhno število ponudnikov. Komisija sicer ne trdi, da gre za sum korupcije v takšnih primerih, gre pa za vsaj neobičajno situacijo, ko npr. naročnik objavi naročilo v petek z rokom oddaje ponudbe do ponedeljka naslednji teden. 63. člen (predhodno preverjanje trga) Navedeni člen v 2. odstavku določa, da lahko naročnik zaprosi za ali sprejme nasvete neodvisnih strokovnjakov ali organov oziroma udeležencev na trgu. Ta nasvet se lahko uporabi pri načrtovanju in izvajanju postopka javnega naročanja, pod pogojem, da ne izkrivlja konkurence ter ne pomeni kršenja načel nediskriminacije in transparentnosti. Komentar: Komisiji ni jasno, kaj pripravljavec zakona razume pod pojmom »neodvisnih strokovnjakov ali organov oziroma udeležencev na trgu.« Dejstvo je, da imajo vsi udeleženci na trgu ali pa zgolj strokovnjaki, ki delajo za udeležence na trgu, svoj lasten interes. Komisija sicer ne trdi, da kategorično vsi zasledujejo v primeru javnih naročil predvsem svoj interes, vendar pa je potrebno poudariti, da je izredno veliko očitkov naročnikom naslovljenih ravno iz razloga, ker naj bi naročniki sodelovali s točno določenimi ponudniki pri pripravi razpisne dokumentacije, ki je v prid zgolj točno določenemu ponudniku. Vprašanje je tudi, kako bi v primeru revizijskih zahtevkov Dkom presojal, če so strokovnjaki tudi dejansko neodvisni. Zato predlagamo, da se iz besedne zveze »neodvisnih strokovnjakov« črta beseda »neodvisnih.« Ravno tako bi bilo mogoče smiselno, da se tako, kot je že v obstoječem zakonu, namesto 2. odstavka navedenega člena raje doda nov člen, ki že govori o strokovnem dialogu, ki je po vsebini zelo podoben navedenemu odstavku. 67. člen (tehnične specifikacije) 2. odstavek 67. člena določa, da lahko naročnik v tehničnih specifikacijah določi tudi ali se bo zahteval prenos pravic intelektualne lastnine. Komentar: Komisija meni, da bi moral biti prenos pravic intelektualne lastnine obvezen v vseh tistih primerih, ko iz same narave naročila izhaja, da gre za takšno potrebo naročnika po neki točno določeni rešitvi, ki na trgu ni dostopna. Tako bi moral naročnik v okviru konkurenčnega dialoga preučiti, kdaj je to smiselno, v primeru partnerstva za inovacije pa bi bil tak pogoj obvezen. Dejstvo namreč je, da so naročniki v preteklosti premalo svoje pozornosti posvetili prenosu pravic intelektualne lastnine, zlasti na področju računalniških aplikacij. Na tak način se je v preteklosti ustvaril monopol določenih ponudnikov, ki so z dejanji naročnika postali »hišni« ponudniki oziroma je naročnik »prisiljen« vsako novo potrebo po KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
6/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
storitvah/blagu/gradnjah, ki temelji na rešitvi ponudnika in je vezano na intelektualno lastnino, vedno znova naročati pri istem ponudniku, brez da bi se pri tem zagotavljala poštena konkurenca med ponudniki. Glede na to, da je bila takšna nepremišljenost naročnikov nedopustna in so bila takšna ravnanja naročnikov v preteklosti deležna tudi medijske pozornosti, ravno tako pa je bilo tudi vzpostavljeno pričakovanje, da se takšne anomalije in z njimi povezana tveganja odpravijo, je toliko bolj pomembno, da pripravljavec tako z vidika preventivnega delovanja kot tudi zaradi omogočanja odpiranja konkurence med ponudniki in spoštovanja načela učinkovitosti in gospodarnosti razmisli, kako zagotoviti, da bodo naročniki vselej, kadar je to možno, zagotovili, da se intelektualna lastnina prenese na njih. Tveganje komisija vidi tudi v tem, da je nedopustno, da naročnik plača izvedbo neke povsem nove, izključno za naročnika prilagojene rešitve, ki na trgu sploh še ne obstaja, ker pa ni zahteval prenosa pravic intelektualne lastnine, ponudnik nato dejansko ta produkt trži kot lastnega, naročnik pa nato takšen produkt, ki ga je sam naročil, z vsakim novim naročilom ponovno (neupravičeno) plača vedno istemu ponudniku. 74. člen (razlogi za izključitev) (7) Vsak gospodarski subjekt, ki je v eni od situacij iz prvega ali četrtega odstavka tega člena, lahko predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Če naročnik oceni, da takšni dokazi zadoščajo, se tak gospodarski subjekt ne izključi iz postopka javnega naročanja. (8) Gospodarski subjekt dokaže sprejetje zadostnih ukrepov iz prejšnjega odstavka tako, da je plačal ali da se je zavezal plačati nadomestilo za vso škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem ali kršitvijo, v dejavnem sodelovanju s preiskovalnimi organi v celoti razjasnil dejstva in okoliščine ter sprejel konkretne tehnične, organizacijske in kadrovske ukrepe, ustrezne za preprečitev nadaljnjih kaznivih dejanj ali kršitev. Pri ocenjevanju ukrepov, ki jih sprejmejo gospodarski subjekti, naročnik upošteva resnost in posebne okoliščine kaznivega dejanja ali kršitve. Če naročnik oceni, da ukrepi ne zadoščajo, mora gospodarskemu subjektu posredovati utemeljitev razlogov za takšno odločitev. Komentar: Komisija meni, da navedena odstavka gospodarskim subjektom »pretirano odpuščata« razloge za izključitev, kot so določeni v 1. in 4. odstavku 74. člena, še zlasti, če se to primerja z obveznimi razlogi za izključitev, kot so določeni v 2. odstavku navedenega člena. V kolikor bi dopustili takšne »odpustke,« torej da lahko naročnik npr. nekemu gospodarskemu subjektu dovoli, da sodeluje v postopku javnega naročanja, čeprav bi bil pravnomočno obsojen zaradi storitve kaznivega dejanja iz 1. odstavka 74. člena (npr. poslovna goljufija) ali bi bil v stečaju, na drugi strani pa nekemu gospodarskemu subjektu ne bi dovolili sodelovati v postopku javnega naročanja zato, ker bi ta imel na dan oddaje ponudbe neplačane zapadle obveznosti (npr. 55 EUR), bi to pomenilo, da bi bil v drugem primeru ukrep nesorazmeren glede na težo neke nepravilnosti. Povedano drugače, postavlja se vprašanje, ali je absolutna prepoved sodelovanja gospodarskega subjekta iz razlogov v 2. odstavku 74. člena sorazmerna glede na »odpustke,« ki jih omogočata 7. in 8. odstavek 74. člena. Komisija zato predlaga, da pripravljavec razmisli, da se ali navedena odstavka črtata ali pa se premisli o omilitvi absolutne prepovedi iz 2. odstavka. Komisija sicer razume namen, ki ga zasledujeta 7. in 8. odstavek, torej da ne trpi poslovanje gospodarskega subjekta zaradi škode, povzročene s kaznivim dejanjem ali kršitvijo njenih zaposlenih, ki so ustrezno sankcionirani, vendar je potrebno zato tudi oceniti, ali je upravičeno, da (nujno) trpi poslovanje gospodarskega subjekta tudi zaradi razlogov iz 2. odstavka 74. člena. KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
7/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
76. člen (pogoji za sodelovanje) (6) Če naročnik zahteva najnižji letni promet, ki ga morajo imeti gospodarski subjekti, ta ne sme presegati dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila, razen v ustrezno utemeljenih primerih, ki se na primer nanašajo na posebna tveganja, povezana z naravo gradenj, storitev ali blaga. Naročnik mora glavne razloge za takšno zahtevo navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali posameznem poročilu iz 105. člena tega zakona. Komentar: Komisija meni, da je v primeru, če naročnik od gospodarskega subjekta zahteva letni promet v dvakratni ocenjeni vrednosti javnega naročila, takšen pogoj nesorazmeren. Povsem jasno je, da lahko naročnik zaradi ugotavljanja ekonomske in finančne sposobnosti od gospodarskega subjekta zahteva podatke o višini letnih prihodkov. Vendar pa komisija ocenjuje, da bi bilo nesorazmerno, če bi naročnik glede na ocenjeno vrednost javnega naročila od ponudnika zahteval, da mora sam dosegati dvakratnik ocenjene vrednosti (če ob tem ne upoštevamo še morebitnih podizvajalcev). Menimo, da lahko naročnik tak pogoj določi le v primeru, če je povezan s predmetom naročila in v obsegu, ki je sorazmeren glede na predmet, torej le v višini ocenjene vrednosti naročila. Ravno tako v takem primeru tudi ni jasno, na kakšen način bi se sploh razlikovala npr. ponudnik, ki bi imel letni promet v dvakratni ocenjeni vrednosti naročila od ponudnika, ki bi imel izkazan letni promet v višini ocenjene vrednosti naročila. 78. člen (dokazila) (4) Kadar država članica ali druga država takšnih dokumentov ali potrdil ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka 74. člena ter b) točke četrtega odstavka 74. člena tega zakona, jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo ali, v državah članicah ali drugih državah, kjer ta ni predvidena, svečano izjavo določene osebe pred sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim poklicnim ali trgovinskim organom v matični državi članici ali drugi matični državi ali v državi članici ali drugi državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt. Komentar: Kakšna naj bi bila svečana izjava, kdo oziroma katera oseba je vredna zaupanja in kako zagotoviti, da organ, pred katerim je dana svečana izjava, ne dela zgolj v interesu gospodarskega subjekta, ki potrebuje svečano izjavo in da je izjava resnična? 84. člen (merila za oddajo javnega naročila) (4) V primeru javnih naročil arhitekturnih in inženirskih storitev naročnik ne sme uporabiti zgolj cene kot edinega merila pri oddaji javnega naročila. Komentar: Komisija meni, da je takšen pogoj lahko nesorazmeren. Določba po mnenju komisije ne razlikuje med enostavnimi arhitekturnimi in inženirskimi storitvami ter storitvami, za katere bi bilo zaradi specifičnih potreb naročnika upravičeno poleg cene določiti še druga merila. 86. člen (neobičajno nizke ponudbe) (1) Naročnik mora od gospodarskih subjektov zahtevati, da pojasnijo ceno ali stroške v ponudbi, če so ponudbe glede na gradnje, blago ali storitve neobičajno nizke. KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
8/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
Komentar: Komisija meni, da gre v tem primeru za korak nazaj v tem, da se jasno določi, v katerih primerih naročnik lahko sam prosto oceni, ali bo zaradi suma neobičajno nizke ponudbe zahteval dodatna pojasnila od ponudnika in v katerih primerih je obvezno, da naročnik zahteva dodatna pojasnila. S tem se ponovno vzpostavlja sistem, ko je naročnik zavezan pridobiti dodatna pojasnila šele v primeru, če sam meni, da je ponudba neobičajno nizka. S tem ne mislimo, da so mediana ali razne druge formule najprimernejše sredstvo za avtomatično določitev, da je cena neobičajno nizka, vendar pa iz lastnih zaznav komisija opozarja, da so neizbrani ponudniki nemalokrat nemočni pri dokazovanju, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka, ne nazadnje že praksa Dkom kaže na to, da se naročnikom, ki dejansko izberejo takšne ponudnike v primeru vloženih revizijskih zahtevkov, ni potrebno bati, da bi Dkom njihovo odločitev o izbiri razveljavila niti se Dkom v takšnih primerih ne opredeljuje, ali je neka ponudba neobičajno nizka. Pri tem se večkrat pojavi tudi vprašanje izkrivljanja konkurence, pri čemer pa je to vprašanje še vedno neodgovorjeno. Trenutno zapisan člen je pravzaprav v danem trenutku dejansko le v pomoč tistim naročnikom (večini), ki ravnajo v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, vendar pa na drugi strani istočasno z ničemer ne omejuje slabih praks v postopkih javnih naročil (sklepanje pogodb na osnovi neobičajno nizkih ponudb, aneksov, kot posledica neprimernih ponudb…) 91. člen (preprečevanje nasprotja interesov) v povezavi s 63. členom (1) Naročnik mora zagotoviti učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov pri izvajanju postopkov javnega naročila, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enaka obravnava vseh gospodarskih subjektov. Oseba, ki vodi postopek javnega naročila, mora vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali v kateri koli fazi odločale v postopku javnega naročila, pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku se javno naročilo oddaja. Komentar: Komisija meni, da bi moral navedeni člen zajemati tudi tiste, ki pri izvedbi naročila zgolj sodelujejo. Komisija sicer pozdravlja odločitev pripravljavca, da je izrecno zapisal, da lahko naročnik za izvedbo oziroma odločanje v postopkih javnega naročanja pooblasti drugega naročnika in je s tem odpravil nejasnosti, vendar pa je potrebno istočasno opozoriti, da se je spregledala možnost za nastanek nasprotja interesov tudi v tistih primerih, ko naročnik zgolj najame zunanje svetovalce (tudi notranji) za svetovanje v postopkih oddaje javnih naročil. Opozarjamo, da ni jasno, na kakšen način bo naročnik lahko zagotovil učinkovito preprečevanje nasprotij interesov, ker sploh ni jasno, ali naročnik (že v trenutno veljavnem zakonu) lahko od zasebne pravne ali fizične osebe, ki svetuje v postopkih javnih naročil, zahteva, da razkrije, ali je neposredno ali posredno povezana z izbranim ponudnikom na način, da lahko ta povezava oziroma njen zasebni interes vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o njeni objektivnosti in nepristranskosti. Predlagamo tudi, da bi v prekrškovnih določbah moral biti še zmeraj opredeljen prekršek, če naročnik pooblasti za izvedbo ali odločanje v postopku javnega naročanja osebo zasebnega prava. KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
9/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA
94. člen (oddaja javnih naročil podizvajalcem) (3) Naročnik mora podizvajalcu, če podizvajalec to zahteva, neposredno nakazati plačilo za storitve, blago ali gradnje, opravljene oziroma izvedene za gospodarski subjekt, ki mu je bilo oddano javno naročilo. Komentar: Komisija nasprotuje takšni določbi. Ravno iz razlogov plačilne nediscipline v preteklosti, je vlada z namenom zagotovitve finančne discipline s predpisom natančneje določila pravila v primerih, ko ponudniki nastopajo s podizvajalci tako, da v pogodbi glavni izvajalec pooblasti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem. Glavni izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev. Komisija je poleg tega v preteklosti na podlagi lastnih zaznav ugotovila številne kršitve plačilne discipline, zlasti na področju gradbeništva. Ureditev, ki jo je pripravljavec zakona predvidel v trenutno veljavnem zakonu, je po mnenju komisije korak v pravo smer, zato se ne strinja z možnostjo, da se, kot je predvideno v osnutku zakona, sedaj plačila neposredno podizvajalcem izvedejo le v primeru, če to podizvajalci izrecno zahtevajo. Ne glede na namen, ki ga zasleduje pripravljavec zakona, je potrebno poudariti, da se bo (verjetno) ponovno razvila plačilna nedisciplina. Obstaja namreč resno tveganje, da bo zaznati upad zahtev podizvajalcev za neposredno plačilo, ker obstaja zelo verjetna možnost, tako kot v preteklosti, da bodo glavni izvajalci pritiskali na podizvajalce, da takšnih zahtev ne podajo. Pri tem menimo, da naročnika, ki mora zasledovati izključno javni interes, ne sme zanimati, kako imata glavni izvajalec in podizvajalec urejeno njuno poslovno razmerje. Ocenjujemo, da bi moralo biti, če je le možno, še strožje urejeno, da naročnik plačuje tudi podizvajalce in nadaljnje podizvajalce v podizvajalski verigi. Posebej tudi opozarjamo, da navedeni 3. odstavek 94. člena posega v pristojnosti komisije s področja nadzora omejitev poslovanja. Komisija namreč opaža, da poskušajo subjekti, za katere veljajo omejitve poslovanja, že sedaj narediti obvode, na podlagi katerih bi lahko še naprej sodelovali s tistimi organi ali organizacijami javnega sektorja, s katerimi trenutno ne smejo poslovati. V primeru, da bi takšna določba, kot je trenutno zapisana v osnutku novega zakona tudi dejansko zaživela, bi se s tem zaobšlo določbe glede omejitev poslovanja, saj bi se prekinil denarni tok med podjetjem, za katerega veljajo omejitve poslovanja in naročnikom, ki je dolžan paziti, da ne posluje s subjekti, za katere veljajo omejitve poslovanja. Lep pozdrav, Boris Štefanec PREDSEDNIK Poslano: - naslovniku (po e‐pošti), - zbirka dok. gradiva. KPK, Dunajska cesta 56, 1000 Ljubljana
01 400 5710 / fax:. 01 478 84 72
tel.:
anti.korupcija@kpk-rs.si / www.kpk-rs.si
10/10
INTEGRITETA, ODGOVORNOST,
VLADAVINA PRAVA