1. No category

Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 169 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Nogle omgåelser af EU-retten
i den positive særbehandling af
kvindelige forskere
Af professor, ph.d. & dr. phil. Hans Bonde og fhv. advokat, dr. phil. Jens Ravnkilde
Artiklen drøfter syv initiativer fra de seneste år, der skulle tjene til at øge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere og faktisk gjorde det. Efter forfatternes opfattelse var de imidlertid alle udtryk for omgåelse af fællesskabsretten og ligebehandlingsloven. Da omgåelsen var åbenbar, burde de opnåede dispensationer fra loven ikke være
givet.
Der har været taget og tages forsat mange initiativer til
fremme af andelen af kvindelige forskere på danske universiteter. I det følgende drøftes Århus og Københavns
Universitets økonomiske belønningspolitik, Statens Humanistiske Forskningsråds øremærkningsprogram fra
2003 samt fire initiativer fra Det Frie Forskningsråd, herunder de såkaldte Freja- og Ydun-projekter. Vi drøfter
spørgsmålet, hvorvidt disse initiativer var i overensstemmelse med ligebehandlingsloven og EU's ligebehandlingsdirektiv. Vi besvarer spørgsmålet benægtende
og gør gældende, at de dispensationer, som initiativtagerne opnåede hos ressortministeren, ikke burde være
givet.[1]
Hvad er problemet med positiv særbehandling?
Positiv særbehandling rejser spørgsmålet, hvorfor det
skulle være berettiget at tilsidesætte en persons krav på
ligebehandling, fordi lovgiver ønsker at ændre på det
forhold, at en gruppe mennesker er blevet diskrimineret
i fortiden. Eller udtrykt helt generelt: Hvordan skal kravet om ligebehandling mellem to individer fra forskellige
grupper (f.eks. mænd og kvinder) afbalanceres over den
ene gruppes (f.eks. kvindernes) krav på ligebehandling
over for den anden?[2]
1.
2.
Sprogbrug. Uden for direkte citat taler vi for nemheds skyld i
det følgende altid om »kvinder« i stedet for »det underrepræsenterede køn«, ligesom vi som regel undlader at omtale den
selvfølgelige rekvisit i de skildrede retsregler, at de forudsætter
underrepræsentation af kvinder. Vi taler nu og da blot om professorer, hvor vi mener fastansatte forskere, altså professorer
og lektorer. Ligeledes af nemhedsgrunde omtaler vi ofte den
dispenserende myndighed som »ministeriet« og »ministeren«,
uden at bruge kræfter på ressortministeriets nøjagtige daværende betegnelse.
Ligebehandling af de to individer betegnes oftest formel retfærdighed, mens ligebehandling af grupperne kaldes materiel
retfærdighed. Bedre betegnelser ville være individuel og kollektiv retfærdighed.
Det centrale argument mod positiv særbehandling er,
at den fordeler byrder og begunstigelser på en uretfærdig måde. Med kampen om en akademisk ansættelse
som eksempel begunstiger særbehandlingen en kvinde,
hvis hun opnår en stilling uden at være den bedste ansøger. Ingen personlig fortjeneste fra hendes side retfærdiggør denne begunstigelse. Dertil kommer, at to grupper af personer lider under den. Dels den bedst kvalificerede ansøger og dels tredjemand i form af studenter, kolleger og mere indirekte det omgivende samfund, der ikke
opnår ydelser af samme kvalitet, som hvis manden var
blevet foretrukket.[3] Begge disse grupper er uden personlig skyld. Ingen af dem kan bebrejdes, hvis kvinder
er blevet forbigået til fordel for dårligere kvalificerede
mænd under henvisning til deres køn. De kan med rette
anføre, at det er vanskeligt at se, hvordan en uretfærdighed kan afhjælpes af en anden, som er ganske tilsvarende om end med omvendt fortegn. To uretfærdigheder
udligner ikke hinanden.
Det bedste forsvar for positiv særbehandling imødegår
argumentet ovenfor ved at henvise til, at særbehandlingen og dens sagesløse ofre er et eksempel på et forhold,
der gør sig gældende andre steder i samfundet, og uden
hvilket et moderne velfærdssamfund ikke kan fungere.
Det centrale eksempel er beskatning. En person med
penge kan rejse spørgsmålet, hvorfor han, der er uden
personlig skyld i andres pengemangel, i strid med hans
ejendomsret skal bidrage over skatterne til at reparere på
den. Svaret er, at dette er en byrde, som kræves af ham
af et velfærdssamfunds dominerende moralske normer. I
en sag om racediskrimination udtrykte et flertal i den
amerikanske forbundshøjesteret denne tanke, som følger:
3.
Samfundets ønske om value for money er særligt relevant, hvis
der er tale om et offentligt universitet, finansieret over skatterne.
Litterær afdeling, Ugeskrift for Retsvæsen, nr. 16, 18. april 2015
169
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 170 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
As part of this nation's dedication to eradicating race discrimination, innocent persons may be called upon to bear some of
the burden of the remedy.[4]
Der kræves således dispensation til at foretage sig noget,
som i medfør af fællesskabsretten er lovligt, jf. nedenfor,
hvilket unægtelig er paradoksalt.
Den foreliggende artikel tager ikke stilling til, om kvindelige danskere forskere bliver eller nogensinde er blevet
diskrimineret. Artiklens sigte er udelukkende at vurdere,
om syv nærmere beskrevne initiativer, der med held forsøgte at forøge antallet af kvindelige professorer og
forskningsledere, har overholdt gældende dansk ret.
Universiteter og forskningsråd har fundet behov for disse initiativer. Om dette er med rette eller ej, interesserer
os ikke. Vi er alene optaget af det juridiske spørgsmål,
om bestræbelserne holdt sig inden for lovens rammer.
Fællesskabsretten
Ligebehandlingsloven
Anvendelse af princippet om ligebehandling betyder, at der i
den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke må finde direkte eller indirekte forskelsbehandling
sted på grund af køn, for så vidt angår: a) vilkårene for adgang
til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset
niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse.
Ligebehandlingsloven[5] (LBL) omhandler reglerne for
ligestilling mellem de to køn på det danske arbejdsmarked vedrørende ansættelse, forfremmelse og arbejdsforhold og omfatter således også universiteternes ansættelsespraksis. Alle lovens bestemmelser af betydning for
den foreliggende artikel bygger på fællesskabsretten.
LBL kapitel 2, § 2, formulerer grundprincippet, at
Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved
ansættelser, forflyttelser og forfremmelser.
Ligebehandlingsdirektivet[6] art. 2, stk. 1, lyder:
Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller
indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.[7]
Art. 3, stk. 1, uddyber dette, som følger:
Art. 2, stk. 4, tilføjer imidlertid følgende:
Andre bestemmelser beskriver to typer af ulige behandling. Lovens kapitel 1, § 1, stk. 2, slår fast, at der
Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme
af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe
de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder på
de i artikel 1, stk. 1 anførte områder.[8]
foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund
af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet
eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.
Tilsvarende udtaler EUF-Traktatens art. 157, stk. 4:
Mens § 1, stk. 3, udtaler, at
Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral,
vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse
eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige.
Kapitel 5, § 13, stk. 2, indfører en dispensationsmulighed:
For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis
på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til
hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke
fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge
eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere.
De »specifikke fordele« er de samme som de »foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder«, som omtales i direktivbestemmelsen. I de dansk6.
Den minister, under hvis forretningsområde en virksomhed hører, kan tillade foranstaltninger, der fraviger §§ 2-6, med henblik på at fremme lige muligheder for kvinder og mænd,
navnlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker adgangen til beskæftigelse, uddannelse m.v.
4.
5.
Fullilove v. Klutznik, 448 U.S. 448 (1980) (flere dissenser).
Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
beskæftigelse m.v., jf. lovbkg. nr. 734 af 28. juni 2006.
170
7.
8.
Rådets direktiv 76/207 EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for
så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse,
forfremmelse samt arbejdsvilkår (Herefter »Direktivet«). Direktivet har været gennem en kompliceret udvikling, som det falder uden for nærværende artikel at drøfte. Se i stedet f.eks. Susanne Burri & Sacha Prechal, EU Gender equality Law, Update
2013«, European Commission Directorate-General for Justice,
s. 5-8. Ændringerne i direktivet har ingen betydning for de her
drøftede anliggender.
Samtlige EU-ressourcer, der omtales i den foreliggende artikel,
kan findes online ved en søgning på dokumentets navn.
Ansættelse og forfremmelse.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 171 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
sprogede EU-retskilder betegnes de »positive foranstaltninger« og siges at udgøre »omvendt diskrimination« eller »positiv særbehandling.«[9]
Hvad er forbudt?
Klippegrunden for den fællesskabsretlige regulering af
positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelse og forfremmelse kan sammenfattes i følgende
tre forbud.
1. National lovgivning må ikke garantere kvinder en
automatisk fortrinsstilling ved udnævnelse eller forfremmelse, dvs. en fortrinsstilling, som bevirker, at en
kvinde altid skal foretrækkes frem for en mand.
Dette udtales i Kalanke-dommen (1995),[10] som fastslår, at fællesskabsretten ikke tillader national lovgivning, der i en situation, hvor ansøgere af forskelligt køn
er lige kvalificerede, giver kvindelige ansøgere en automatisk og dermed ufravigelig fortrinsstilling på områder, hvor kvinder er underrepræsenterede. Begrundelsen
er,[11] at en sådan ordning går videre end at fremme
mulighederne for en lige andel (»ligelig repræsentation«)
af de to køn og i stedet erstatter den med en lige andel.[12] Domstolen udtrykker dette med ordene, at en sådan ordning erstatter
den i artikel 2, stk. 4, omhandlede målsætning om at fremme
lige muligheder med det resultat, som kun virkeliggørelsen af
sådanne lige muligheder kan føre til.[13]
2. National lovgivning må ikke tillade, at en kvindelig
ansøger skal foretrækkes frem for en mandlig, som er
bedre kvalificeret. Dette gælder, selvom (a) kvinden er
kvalificeret til stillingen, (b) ansættelsen er nødvendig
9.
10.
11.
12.
13.
På engelsk tales om »positive action«. Begrebet svarer i hovedtræk til det amerikanske begreb »affirmative action.« Se herom
f.eks. Generaladvokat Giuseppe Tesauros forslag i Kalanke-sagen, omtalt nedenfor, note 8 og 10.
Sag C-450/93. Dom afsagt 17. oktober 1995.
Præmis 21 ff. I præmis 22 omtales en automatisk fortrinsstilling som »absolut og ubetinget«.
Sondringen mellem ligelig repræsentation og mulighed for ligelig repræsentation drøftes nedenfor.
Præmis 23. Kalanke gav anledning til en omfattede debat i
hele Europa, fordi den for første gang tog stilling til det ovenfor omtalte grundproblem vedrørende positiv særbehandling
af kvinder. Kritikken af dommen var omfattende. I sin klassiske artikel »Reversing Discrimination«, The Law Quarterly Review vol. 113, oktober 1997, skriver Sandra Fredman kritisk
om Kalanke: »In holding that gender cannot be used to tip the
balance where merit is genuinely equal, the Court seems to imply that a random selection, such as spinning a coin, would be
preferable to the social policy of achieving balanced representation of the sexes« (s. 587). I en beslægtet sag, Johnson v.
Santa Clara (480 U.S. 616), nåede den amerikanske forbundshøjesteret (6-3) i 1987 til et resultat stik modsat Kalanke, idet
den tillod en foranstaltning, som gav kvinder en automatisk
fortrinsstilling, tilmed når kvinden var marginalt dårligere
kvalificeret end den mandlige konkurrent.
UfR 2015
for at ansætte en kvinde, f.eks. i det øjemed at tilgodese
en lovlig kvoteordning, (c) der er tale om en åremålsansættelse, (d) forskellen i kvalifikationer ikke er så stor, at
ansættelsen af kvinden tilsidesætter kravet om objektivitet i offentlige myndigheders sagsbehandling og (e)
kvinden foretrækkes for at afhjælpe kvinders underrepræsentation.[14]
Dette forbud formuleres i Abrahamsson-dommen
(2000).[15] Reglen følger af Kalanke. Når kvinden, der
er lige så kvalificeret som den mandlige konkurrent, ikke
må forlenes med automatisk fortrinsstilling, gælder dette
selvsagt også, hvis hun er mindre kvalificeret. I overensstemmelse med forbuddet udtaler ministeriet, at der ikke
– heller ikke efter tilladelse fra ressortministeren – kan iværksættes initiativer, hvor det ene køn får fortrinsstilling ved f.eks.
ansættelse, da kvalifikationerne altid skal være afgørende.[16]
Abrahamsson understreger, at forbuddet også gælder
vedrørende
besættelse af et på forhånd bestemt begrænset antal stillinger
eller stillinger, som oprettes som led i en plan, som en enkelt
højerestående uddannelsesinstitution særskilt har besluttet at
gennemføre, og hvorefter der kan ske positiv særbehandling.[17]
Denne præcisering er relevant for flere af de nedenfor
drøftede initiativer.
3. National lovgivning må ikke tillade, at stillinger
øremærkes til kvinder, dvs. at mænd udelukkes fra at søge. Mandlige forskere har en ubetinget og ufravigelig ret
til at søge på lige fod med kvinder. Det kan ikke siges tydeligere end i en dom fra EFTA-Domstolen, EFTA Surveillance Authority mod Kongeriget Norge (2003),[18]
som vedrører en norsk lov, der øremærkede bl.a. 20 professorater til kvinder. Domstolen udtaler:
14. I november 2013 gav det norske Ligestillingsombud i afgørelsen 13/287 LDO en forsker medhold i, at han blev diskrimineret, da et universitet foretrak en kvinde til en fast stilling. Ombudet fandt det ikke sandsynliggjort, at kvinden var tilnærmelsesvist lige så kvalificeret som manden. Bevisbyrden påhvilede universitetet.
15. Sag C-407/98. Dom afsagt 6. juli 2000.
16. Universitets- og Byggestyrelsen, »Kvindelige forskertalenter –
dansk forsknings uudnyttede reserve – Hvad siger ligebehandlingsloven?« (2009)
17. Præmis 57-58.
18. Sag E-1/02 (Herefter omtalt som »EFTA«). Den rapporterende
dommers »Rapport« refererer i afsnit 35-117 den norske regerings særdeles detaljerede forsvar for loven. Det er næppe muligt at forestille sig argumenter til støtte for øremærkning, som
ikke er medtaget her. Pladsen tillader imidlertid ikke en nærmere drøftelse. Under sagen udtalte EU-kommissionen sig indgående imod øremærkning.
171
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 172 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
. . . by maintaining in force a rule which permits the reservation of a number of academic posts exclusively for members of
the underrepresented sex, Norway has failed to fulfil its obligations under . . . Articles 2(1), 2(4) and 3(1). . .
EFTA-Domstolen noterer, at resultatet følger af Abrahamsson:
In the Court's view, the Norwegian rule goes further than the
Swedish legislation in Abrahamsson, where a selection procedure, involving an assessment of all candidates was foreseen at
least in principle. Since that Swedish rule was held by the Court
of Justice of the European Communities to be in violation of
the principle of equal treatment of women and men, the Norwegian rule must fall foul of that principle a fortiori.[19]
Abrahamsson forbyder en ordning, som gør det til en
pligt at vælge en kvindelig over en bedre kvalificeret
mandlig ansøger; det er derfor så meget desto mere forbudt helt at udelukke mandlige forskere fra at søge, da
dette betyder, at en eventuelt bedre kvalificeret forsker
forhindres i overhovedet at komme til bedømmelse.
Domstolen tilføjer, at resultatet endvidere er en anvendelse af princippet i Kalanke.[20] Hvis kvinder ikke må
gives en automatisk fortrinsstilling ved besættelsen af
en stilling, kan en foranstaltning ikke tillades, der bevirker, at mænd helt afskæres fra at søge, eftersom dette
betyder, at stillingen automatisk går til en kvinde.[21]
Som det vil fremgå, har forbuddet mod øremærkning
særlig betydning for den foreliggende artikel, da i hvert
fald seks af de syv nedenfor drøftede foranstaltninger er
udtryk for en omgåelse deraf.
Lighed i resultatet ctr. lighed i mulighederne
Så vidt klippegrunden. Tanken bag modifikationen i direktivets art. 2, stk. 4 (og følgelig også bag LBL § 13, stk.
2, eftersom bestemmelsen hjemler dispensationer i et
omfang, der svarer til stk. 4) er at tillade foranstaltninger, der udelukkende begunstiger kvinder, dersom disse
foranstaltninger tager sigte på at tilvejebringe lige muligheder for mænd og kvinder, f.eks. til at forfølge en
akademisk karriere. De ovenfor sammenfattede grundlæggende forbud vedrører spørgsmålet, hvilke foranstaltninger, der ikke kan tillades for at gennemtvinge det
tilstræbte resultat, i den foreliggende artikels sammen19. Præmis 51.
20. Præmis 54, 2. punktum.
21. I EFTA anerkendte den norske regering, at øremærkning kunne bevirke, at nogle stillinger blev givet til kvinder med utilstrækkelige kvalifikationer, nemlig hvis der ikke var tilstrækkeligt mange kvalificerede kvindelige ansøgere (præmis 45).
Imidlertid udtalte regeringen også, at den var enig med Oslo
Universitet om, at den øremærkning af 20 fireårige forskerstillinger, der havde fundet sted i 1998, havde bidraget til at højne
den generelle akademiske standard ved Oslo Universitet (se
Rapporten omtalt i note 17, afsnit 12 og 47).
172
hæng altså tilnærmelsesvis ligelig fordeling på de to køn
af topstillinger i den akademiske verden. Dispensationsmuligheden vedrører foranstaltninger, der er diskriminerende over for mænd ved alene eller overvejende at tilgodese kvinder, men som desuagtet kan tillades, fordi de
ikke griber ind i resultatet men kun i kvindernes muligheder for at tilvejebringe resultatet, dvs. deres muligheder for at konkurrere på grundlag af kvalifikationer på
lige fod med mænd.[22]
Det er almindeligt antaget, at kvinder afholdes fra at
gennemføre karrieren frem til topstillingerne, fordi det
lægger beslag på deres ressourcer at føde og passe børn.
Dette ressourcetræk bevirker, at de ikke konkurrerer på
lige fod med deres mandlige kolleger, som ikke bruger
samme kræfter på familien. Art. 2, stk. 4, går ud på, at
det uden videre er tilladt for læreanstalterne at stille
vuggestuer til rådighed for de akademiske medarbejdere.
Denne foranstaltning er indirekte kønsdiskriminerende,
eftersom det kun eller alt overvejende er kvinder, som
har glæde af den. At den er tilladt skyldes, at foranstaltningen vedrører praktiske forhold, som er til hinder for
kvindelige forskeres karriere, og at den udelukkende går
ud på at forbedre deres muligheder for at forfølge en forskerkarriere på lige fod med mænd. EFTA udtrykker bestemmelsens rækkevidde, som følger:
Measures relating to access to employment, including promotion, that give a specific advantage to women with a view to
improving their ability to compete on the labour market and to
pursue a career on an equal footing with men come within the
scope of Article 2(4) of the Directive.[23]
Hvornår er resultatfokuseret positiv særbehandling af kvindelige forskere tilladt?
Afgørende er imidlertid, at EU-Domstolen har slået fast,
at det under visse betingelser er tilladt at indføre foranstaltninger, der griber direkte ind i resultatet, til forskel
fra den blotte mulighed for at opnå et bestemt resultat.
Dette kan vi kalde resultatfokuseret positiv særbehandling. Således er det f.eks. under visse betingelser tilladt
at indføre foranstaltninger, der tilsigter at gennemtvinge
en større andel af kvinder blandt professorer, til forskel
fra blot at give kvinder bedre muligheder for at konkurrere på kvalifikationerne.
Resultatfokuseret positiv særbehandling skal i første
række respektere de tre ovenfor formulerede ufravigelige
forbud. Dette betyder for det første, at fortrinsstillingen
ikke må være automatisk, dvs. ufravigelig, jf. 1. ovenfor.
Det skal være muligt for en mandlig ansøger, der er lige
så kvalificeret som en kvindelig, at opnå stillingen under
22. Jf. Kommissionen mod Frankrig, præmis 15; Kalanke, præmis
18 f.; Marschall, præmis 26 f.; Badeck, præmis 19; EFTA, præmis 37.
23. EFTA, præmis 37.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 173 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
henvisning til personlige forhold, jf. nærmere nedenfor
om den såkaldte fravigelsesmulighed.
For det andet må den positive særbehandling af kvindelige ansøgere ikke tillade eller muliggøre, at en kvindelig ansøger foretrækkes, der er dårligere kvalificeret
end en mandlig, jf. 2. ovenfor.
For det tredje må stillingen ikke øremærkes til kvinder, jf. 3. ovenfor. Mandlige og kvindelige forskere skal
have samme adgang til at søge stillingen.
For det fjerde skal den positive særbehandling opfylde
kravet om proportionalitet, dvs. at den kun kan iværksættes, hvis det godtgøres, at den ikke går ud over, hvad
der er nødvendigt for at tilvejebringe en ligelig andel af
kvindelige og mandlige professorer mv. Som følge heraf
skal fortrinsstillingen ophøre, så snart kvinder ikke længere er underrepræsenterede. Proportionalitetstesten er
efter EU-kommissionens opfattelse hele omdrejningspunktet i domstolens stillingtagen til, om en ordning
kan henføres under stk. 4.[24]
For det femte må den positive særbehandling kun anvendes inden for områder (fag, løngrupper), hvor kvinder
er underrepræsenterede og skal derfor også af denne grund
ophøre, så snart ligelig repræsentation er tilvejebragt.
Bevisbyrden for de fem betingelsers tilstedeværelse
påhviler arbejdsgiveren.
Spørgsmålet er herefter, hvilke foranstaltninger, som
opfylder disse fem krav. Dette er fællesskabsrettens lakmusprøve for positiv særbehandling af kvinder, der skal
tjene til at forøge kvinders andel af topstillingerne i den
akademiske verden.
EU-Domstolens praksis vedrørende resultatfokuseret positiv særbehandling
Art. 2, stk. 4, udmønter en undtagelse til en subjektiv
rettighed, der beskyttes af et direktiv, nemlig retten til ligelig behandling, og skal derfor fortolkes indskrænkende.[25] Om indholdet og rækkeviden af stk. 4 har EUDomstolen indtil videre afsagt en halv snes domme. De
vedrører alle situationen, hvor en kvindelig og mandlig
ansøger er lige kvalificerede, eftersom det som nævnt i
medfør af art. 2, stk. 1, aldrig tillades at foretrække en
mindre kvalificeret kvindelig ansøger under henvisning
til hendes køn.
Fælleskabsrettens første ligebehandlingsdom var
Kommissionen mod Frankrig (1988), som udtaler:
Den i artikel 2, stk. 4, fastsatte undtagelse har det præcise og
afgrænsede formål at skulle give hjemmel til foranstaltninger,
der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner
eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet.[26]
24. Se Rapport, omtalt i note 20, afsnit 125.
25. Jf. Kalanke, præmis 21 med henvisning til C-222/84 Johnston,
dom afsagt 15. maj 1986, præmis 36.
26. Sag C- 312/86. Dom afsagt 25. oktober 1988, præmis 15.
UfR 2015
Formuleringen skaber det indtryk, at stk. 4 tillader foranstaltninger, der giver kvinder en positiv særbehandling, blot den fjerner eller reducerer en eksisterende ulighed. F.eks. synes formuleringen at tillade en ordning,
hvorefter ingen mandlig professor kan ansættes, før end
andelen af kvindelige professorer er 40 %.
På denne baggrund kom Kalanke som en bombe. Det
er med rette blevet sagt, at denne afgørelse formulerer de
grundprincipper, som fortsat styrer EU's ligebehandlingsret.[27] Dels forbød den som nævnt ordninger, som
giver kvinder en automatisk fortrinsstilling over lige
kvalificerede mænd. Dels betonede dommen den ovenfor omtalte sondring mellem lighed i muligheder (»equality of opportunity«) og lighed i resultatet og understregede, at formålet med stk. 4 er at hjemle en adgang til at
tilvejebringe førstnævnte.
I 1996, året efter Kalanke, gjorde EU-Kommissionen
imidlertid gældende, at dommen ikke forbyder foranstaltninger, der giver kvinder en fortrinsstilling, som
ikke har den ubøjelige og automatiske karakter, som Kalanke fordømmer.[28] Dommen gør efter Kommissionens opfattelse bl.a. plads for en ordning, som bygger på
. . . quotas linked to the qualifications required for the job, as
long as they allow account to be taken of particular circumstances which might, in a given case, justify an exception
to the principle of giving preference to the under-represented
sex.[29]
Det viste sig hurtigt, at EU-Domstolen var enig.
Marschall-dommen (1997)[30] modificerer Kalanke ved
at tillade en national regel, hvorefter der ved forfremmelser i det offentlige inden for et område, der beskæftiger færre kvinder end mænd, indrømmes kvinder en
fortrinsstilling, når ansøgere af forskelligt køn er lige
kvalificerede, dvs. ved at tillade, at hun i den nævnte situation skal foretrækkes under henvisning til hendes
køn. Afgørende er imidlertid, at dette ikke gælder, hvis
der er forhold knyttet til en mandlig ligekvalificeret medansøgers person, der vejer tungere end fortrinsstillingen. Den nationale regel skal garantere mandlige ansøgere, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til alle kriterier vedrørende den enkelte ansøgers
person, og at der ses bort fra de kvindelige ansøgeres
fortrinsstilling, såfremt en mandlig ansøger ud fra et eller flere af disse kriterier bør foretrækkes. Dette betegnes
27. Goran Selanec & Linda Senden, Positive Action measures to
ensure Full Equality in Practice Between Men and Women, including on Company Boards«, European Commission Directorate-General for Justice 2011, s. 9.
28. Meddelelse til Parlamentet og Ministerrådet, Com(96) 88, s. 9.
29. Ibid. Kommissionen opremser s. 9-10 fem andre typer af positiv særbehandling, som Kalanke efter Kommissionens opfattelse ligeledes tillader.
30. Sag C-409/95. Dom afsagt 11. november 1997.
173
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 174 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
som kravet om en fravigelsesmulighed.[31] Dommen giver ingen eksempler på forhold ved den mandlige ansøger, der begrunder, at han skal vælges. Der må imidlertid
tænkes på omstændigheder, som samfundet anser for
anerkendelsesværdige, f.eks. at han har et alvorligt fysisk handicap, at han har omfattende pligter som alenefar, eller at han er blevet forsinket i uddannelse og karriere af obligatorisk værnepligt.[32]
Domstolen begrunder dette resultat med, at selvom en
mandlig og en kvindelig ansøger er jævnbyrdige med
hensyn til kvalifikationer, dvs. »egnethed, kundskaber
og faglig indsats«,[33] synes der at være en tilbøjelighed
til at vælge den mandlige, hvilket bl.a. beror på bestemte
fordomme og stivnede forestillinger om kvindens rolle
og evner på arbejdsmarkedet. Heraf udleder Domstolen,
at det forhold, at to ansøgere af forskelligt køn er lige
kvalificerede, ikke i sig selv indebærer, at de har lige
muligheder.[34] Domstolen drager derfor følgende konklusion:
. . . en national regel, hvorefter kvinder, der er lige så kvalificerede som deres mandlige medansøgere, i forbindelse med en
forfremmelse — med forbehold af fravigelsesmuligheden — gives en fortrinsstilling på områder, hvor de er underrepræsenteret, kan falde inden for anvendelsesområdet for direktivets
artikel 2, stk. 4, idet en sådan regel kan være med til at danne
modvægt mod de negative virkninger, som kvindelige ansøgere er udsat for . . . og således reducere de uligheder, der faktisk
er i samfundet.[35]
Fravigelsesmuligheden går ikke ud på, at hvis et eller
flere af disse personlige forhold ved den mandlige ansøger gør sig gældende, kan han vælges; den går ud på, at
han skal. Dette siges intetsteds men er en selvfølge; for
hvis han kan vælges, kan han også fravælges, hvilket
gør kravet om en fravigelsesmulighed illusorisk.[36]
31. Ordet optræder i præmis 24. På engelsk tales om en »flexibility
clause«, »savings clause« eller »safeguard clause«. Tysk ret taler
om en »Öffnungsklausel«.
32. Disse personlige egenskaber, som kan tippe balancen i mandens favør, tæller ikke som kvalifikationer i EU-rettens terminologi. Kvalifikationer omfatter efter denne sprogbrug udelukkende »egnethed, kundskaber og faglig indsats«. To ligekvalificerede kandidater tæller således forsat som jævnbyrdige
i kvalifikationer, selvom manden har personlige egenskaber,
som gør, at han bør foretrækkes.
33. Præmis 35.
34. Præmis 30.
35. Præmis 31.
36. Domstolen taler om, at han »bør« foretrækkes, jf. præmis 33.
Det kan forekomme paradoksalt, at en regel, der betegnes som
en fravigelsesmulighed, fastslår noget, som skal gøres. Paradokset befinder sig imidlertid på det rent sproglige plan. Domstolens tanke er, at den nationale ordning skal tillade ansætteren at overveje, om der er personlige egenskaber ved den
mandlige kandidat, som tipper balancen i hans favør. Videre
skal den nationale ordning bestemme, at dersom dette viser sig
at være tilfældet, skal han have stillingen.
174
De kriterier, der skal bringes i anvendelse ved den individuelle personlige bedømmelse, må selvsagt ikke diskriminere kvinder.[37] Den nationale lovgivning må
ikke overlade til den enkelte arbejdsgiver at bestemme,
hvilke forhold, der kan eller skal inddrages. Dette er en
selvfølge; for hvis arbejdsgiveren selv kunne vælge kriterierne, kunne han gøre kravet illusorisk ved at fravælge dem, som i den konkrete situation ville tippe balancen
i den mandlige ansøgers favør. Dette kunne være relevant, f.eks. hvis ansætteren er et universitet, som ønsker
at øge antallet af kvindelige professorer. Tilsvarende ville arbejdsgiveren kunne tilvælge kriterier, som favoriserede manden, i det øjemed at undgå at ansætte en kvinde.
Badeck-dommen (2000)[38] kommer til samme resultat som Marschall, mens Abrahamsson supplerer det forbud, som blev omtalt ovenfor, ved at godkende en ordning, hvorefter en kvinde kan foretrækkes frem for en
mand, når de med hensyn til kvalifikationer kan anses
for jævnbyrdige eller tilnærmelsesvis jævnbyrdige. Det
er dog en betingelse, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til ansøgernes særlige personlige
forhold, og at dette ikke begrunder, at manden må foretrækkes. Godkendelsen føjer intet til Marschall.[39][40]
Dispensationsreglen i ligebehandlingslovens § 13, stk.
2, skal fortolkes i overensstemmelse med denne retspraksis, eftersom medlemsstaterne ikke kan tillade noget
som fællesskabsretten, som fastlagt af Domstolen, forbyder.
Hvad er tilladt?
Sammenfattende kan man opstille følgende betingelser
for, at resultatfokuseret positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelser i det offentlige, hvad
enten stillingerne er tidsbegrænsede eller endelige, er tilladt i medfør af art. 2, stk. 4:[41]
(1) Kvinden skal være lige så kvalificeret eller tilnærmelsesvis lige så kvalificeret som den mandlige ansøger;
(2) Mænd og kvinder skal have haft samme adgang til
at søge;
(3) Fortrinsstillingen må ikke fungere automatisk men
skal indeholde en mulighed for, at en mand skal
foretrækkes;
37. jf. Badeck, præmis 23 og Marschall, præmis 35.
38. Sag C-158/97. Dom afsagt 28. marts 2000.
39. Marschall bestemmer, at national lovgivning er tilladt, hvorefter ligekvalificerede kvinder skal foretrækkes, medmindre
fravigelsesmuligheden fører til at andet resultat. Abrahamsson
udtaler, at de kan foretrækkes.
40. Pladsen tillader ikke en gennemgang af de øvrige mere perifere domme C-476/99 Lommers, C-79/99 Schnorbus og C186/01 Dory.
41. Arbejdsgiveren har bevisbyrden vedrørende betingelsernes tilstedeværelse.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 175 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
(4) Ansøgningerne skal vurderes objektivt under hensyntagen til hver enkelt ansøgers særlige personlige
forhold;
(5) Ingen tungtvejende retlige hensyn må tale imod fortrinsstillingen;
(6) Foranstaltningen, som forlener kvinder med fortrinsstillingen, skal ophøre, når ligelig repræsentation er opnået. Ophøret skal være fag for fag og
hierarkiniveau for hierarkiniveau (adjunkt, lektor,
professor).[42]
Som det vil fremgå af det følgende, er det betingelse
(1) og (2), som har betydning for en vurdering af de syv
initiativer, som drøftes i den foreliggende artikel. Betingelse (1) tilsidesættes af det, som vil blive kaldt den lukkede metode til omgåelse af EU-retten, mens betingelse
(2) omgås af den metode, som vi vil benævne den åbne.
Den åbne og den lukkede omgåelse af EU-retten
Ordninger, der tage sigte på at forøge antallet af kvindelige professorer, kan ikke være sikre på succes, så længe
man respekterer princippet om, at kvalifikationerne altid
skal være afgørende ved valget af ansøger, og at andre
forhold derfor kun kan komme i spil i forbindelse med
jævnbyrdighed. Hvis de bedst kvalificerede ansøgere
skal begunstiges, kan man ikke have vished for, hvordan
det spænder af, eftersom ingen på forhånd kan vide,
hvem der søger, eller hvilke kvalifikationer de besidder.
Statens Humanistiske Forskningsråd (SHF) formulerer
denne bekymring med ordene, at det af SHF
. . . måtte opfattes som et højst utilfredsstillende forløb, hvis
foranstaltninger, der iværksættes for at øge antallet af kvindelige professorer, skulle resultere i ansættelse af endnu flere
mandlige professorer.[43]
Vished for, at stillingerne eller forskningsmidlerne går til
kvinder, kan man ifølge sagens natur kun tilvejebringe
ved enten i forbindelse med valget blandt ansøgningerne at vægte kønnet over kvalifikationerne, eller ved at
drage omsorg for, at mænd ikke søger, således at valget
kun står blandt kvinder. Den førstnævnte metode udspiller sig bag lukkede døre. Hvad der sker er, at mænd
og kvinder har søgt på lige fod med hinanden, men at de
ansættende myndigheder, på en måde der i praksis ikke
lader sig kontrollere, er blevet tilskyndet til at vælge en
kvinde og derfor gør det. Metoden griber ind over for
valget blandt ansøgerne. Den sidstnævnte metode, som
i sin klareste form består i øremærkning, foregår for
42. Ingen af de her drøftede programmer bygger på dokumentation fag for fag og niveau for niveau af underrepræsentation for
kvinder.
43. SHF, »Ansøgning vedr. opslag af forskningsrådsprofessorater
med henblik på ansættelse af et antal kvindelige professorer«,
26. november 2002, s. 2.
UfR 2015
åbent tæppe og gør det muligt at vælge den bedst kvalificerede ansøger, eftersom fortrinsstillingen af kvinder
allerede er tilvejebragt, idet metoden griber ind over for
ansøgningerne, ikke over for valget blandt dem. SHF opfatter den åbne metode som den ærligste:
Hvis realiteten er, at professoraterne skal besættes med kvinder
. . . burde dette kunne siges åbent – frem for man skal bruge
formuleringer, der tilsyneladende giver mandlige ansøgere muligheder, men reelt kun sætter dem i ulejlighed med at lave udsigtsløse ansøgninger.[44]
I det følgende drøfter vi eksempler på begge metoder.
Eksemplerne på den lukkede metode illustrerer dens anvendelse i forbindelse med ansættelser, idet de går ud på
at skabe et økonomisk incitament for den ansættende
myndighed til at ansætte kvinder. Eksemplerne på den
åbne metode illustrerer, hvordan den bruges i forbindelse med tildeling af forskningsmidler. Metoden går ud på
at markedsføre initiativet på en sådan måde, at mænd
opgiver at søge. De to metoder kan kombineres, jf. nedenfor.
Først de to universiteters brug af den økonomiske gulerod.
Den lukkede metode. En pose penge taler sit eget
sprog
I 2008 indførte KU en såkaldt trepunktsplan, der var i
kraft fra 1. juli 2008 til 30. juni 2013. Rektoratet beskriver tanken som følger:
Omdrejningspunktet i trepunktsplanen er . . . ikke, at kvinder
skal favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger på bekostning af mere kvalificerede mænd. Omdrejningspunktet for indsatsen er derimod at øge antallet af kvalificerede
kvindelige ansøgere mærkbart . . . Det øgede antal kvindelige
ansøgere skal tilvejebringes ved at . . . styrke ledelsernes motivation til at identificere og udvikle kvindelige talenter . . . Frem
for direkte at øremærke stillinger til kvinder vil KU belønne de
fakulteter, der formår at identificere og ansætte kvalificerede
kvinder i professorstillinger.[45]
Belønningen havde to led. For det første »et generelt belønningsprincip, hvor fakulteternes ansættelse af kvindelige professorer belønnes med ekstra professorstilling
(M/K).«[46] For det andet en central bonuspulje, hvor fakulteter, der øgede procenten af nyansatte kvindelige
44. Ibid.
45. KU »Mangfoldighed på KU – Flere kvinder i forskning og ledelse«, 25. februar 2008, s. 6-7.
46. Ibid. Angivelsen »(M/K)« er uklar. Der kan ikke sigtes til, at bonusprofessoratet kan søges af både mænd og kvinder, eftersom dette er et lovkrav og derfor en selvfølge. Der må menes,
at kønnene vil være ligestillede i forbindelse med besættelsen
af bonusprofessoratet, dvs. at en eventuel ansættelse af en
kvinde ikke vil udløse et yderligere bonusprofessorat.
175
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 176 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
professorer med 5 procentpoint i forhold til perioden 1.
januar 2006–31. december 2007 modtog en bonus, der
afhængigt af fakultetets størrelse gik fra 1 til 3 mio.
kr.[47] 16 mio. kr. blev uddelt i bonus; alle fakulteterne
var blandt modtagerne.
Belønningsordningen medførte en markant forøgelse
af nyansættelsen af kvindelige professorer i forhold til
tidligere år. I 2006-2007 udgjorde kvindeandelen af nyansættelser 15,7 %, mens den i 2008-2009 androg
28,5 %, i 2010-2011 24,4 %, i 2012 23,1 % og første
halvår af 2013 (frem til ordningens udløb) 50 %.[48] I
perioden 1. januar 2008–30. juni 2013 blev i alt 119
kvindelige professorer nyansat på KU.[49] Dette antal
var omfattet af belønningsprogrammet, idet programmet virkede retroaktivt fra ikrafttrædelsen 1. juli 2008
tilbage til 1. januar 2008. I fraværet af holdepunkter for
andet må man lægge til grund, at procenten uden belønningsprogrammet var forblevet den samme som i 20062007, altså 15,7 %. Det er naturligvis kun den senere
forhøjelse i forhold hertil, som kan tilskrives programmet; altså eksempelvis for så vidt angår 2008-2009
12,8 %.
AU fik med virkning fra 1. februar 2011 dispensation
til at oprette ti lektorater og ti femårige professorater.[50] I ansøgningen oplyses, at stillingerne skulle kunne søges af såvel mænd som kvinder og ville blive besat
med den bedst kvalificerede ansøger uanset køn og alder.[51] Helt i tråd med de ovenfor citerede udtalelser fra
KU udtales endvidere i ansøgningen:
Tanken med ovennævnte stillinger er . . . ikke, at kvinder skal
favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger
på bekostning af mere kvalificerede mænd. Tanken er i stedet
at øge antallet af kvindelige ansøgere.[52]
Troen på en forøgelse begrunder AU som følger:
Universitetet har en forventning om, at allerede signalet i, at
stillingerne opslås med et mangfoldighedsmål vil opmuntre
endnu flere kvinder til at søge og dermed forøge muligheden
for, at en kvinde er den bedste ansøger.[53]
47. Se f.eks. Evalueringsrapport udarbejdet til brug for KU bestyrelsesmøde 21. januar 2014, s. 5-7.
48. Se Bilag 3.1. til Evalueringsrapporten omtalt i forrige note.
49. Jf. Evalueringsrapporten omtalt i note 46, bilag 3.1, s. 1-2.
50. »Tilladelse efter Ligestillingsloven«. Brev fra Universitets- og
Bygningsstyrelsen til AU 15. juli 2010.
51. Ibid.
52. Ibid.
53. Ibid. Teresa Rees, »Mainstreaming Gender Equality in Science
in the European Union: The ETAN Report«, Gender and Education, vol. 13, no. 3 (2001) bemærker, at »Earmarking budgets
for women for research grants has been identified as a helpful
mechanism to encourage applications from women« (s. 256).
Enhver føler sig vel opmuntret af, at størsteparten af konkurrenterne er sat ud af spillet.
176
Ordningen gik ud på at udbetale en økonomisk bonus til
hovedområder, hver gang det ansatte en kvinde som lektor eller professor. I dispensationsansøgningen hed det,
at hvis kvindelige postdocs blev ansat som lektorer »vil
universitetet fra en central pulje betale det faglige hovedområde lønnen under postdoc-forløbet og et beløb
på kr. 100.000 i forskningsmidler ved overgang til lektorstillingen.«[54] Ydermere ville universitetet »fra en
central pulje betale forskellen mellem lektorlønnen og
lønnen til en professor med særlige opgaver i de første
2½ år, hvis en sådan professorstilling besættes med en
kvinde.«[55] I dispensationen blev det gjort til en betingelse, at det af opslagene fremgik, at stillingerne kunne
søges af alle og ville gå til de bedst kvalificerede uanset
køn og alder.[56]
Ved udløbet af 2013, da ordningen ophørte, var 18 ud
af de 20 stillinger blevet besat med kvinder, mens to professorater var ubesat.[57] Der var en del mandlige ansøgere, idet man ikke i stillingsopslagene oplyste, at stillingerne indgik i en ordning, der gav arbejdsgiveren et
økonomisk incitament til at foretrække en kvinde. En
stilling som seniorforsker inden for Science and Technology havde én kvindelig og seks mandlige ansøgere. Stillingen blev tildelt kvinden.[58] Det samlede resultat svarer til, at ingen mænd havde søgt, fordi stillingerne var
blevet øremærket til kvinder.
Vurdering af den lukkede metode. På overfladen
er alting i orden
KU's og AU's belønningsprogrammer var ulovlige, fordi
der i begge tilfælde var tale om omgåelse af forbuddet
imod at vælge en ansøger, som ikke er den bedst kvalificerede, under henvisning til hendes køn.
Marschall godkender en ordning, hvorefter en kvinde
skal vælges. Godkendelsen forudsætter imidlertid, at
den kvindelige og den mandlige ansøger er jævnbyrdige
i kvalifikationer, og at der består en fravigelsesmulighed.
Man kunne mene, at KU's belønningsprogram blot består i, at den nævnte pligt erstattes af en ret og en tilskyndelse, hvilket som det mindre i det mere stemmer
med Marschall. Dette er ikke korrekt. At KU uddeler et
bonusprofessorat til de fakulteter, der ansætter en kvindelig professor, betyder, at ansættelsesudvalgene får en
tilskyndelse til at vælge en kvinde, selvom hun ikke er
mindst jævnbyrdig i kvalifikationer, dvs. selvom en af
betingelserne i Marschall ikke er opfyldt. I hvilken udstrækning dette faktisk er sket lader sig ikke kontrollere,
da sagsbehandlingen på det afgørende punkt foregår
bag lukkede døre.
54.
55.
56.
57.
58.
Dispensationsansøgning fra AU dateret 12. juli 2010.
Svar fra AU til Hans Bonde, 6. juli 2011.
Skrivelse fra ministeriet til AU, 15, juli 2010.
Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. april 2014.
Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. december 2012.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 177 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
Indvendingen kan tænkes, at fakultetet ikke kan have
nogen interesse i at ansætte den næstbedste ansøger. Herved overses, at belønningen består i, at fakultetet tildeles
et yderligere professorat. Når en kvinde vælges i stedet for
den bedste ansøger, bliver det samlede resultat således, at
fakultetet får to professorer i stedet for én.[59] Tilskyndelsen til at ansætte kvinden, selvom hun ikke er ligekvalificeret med manden, forøges, fordi ansættelsen af hende
tæller med i forbindelse med udbetaling af den økonomiske bonus (belønningsordningens andet ben). Dette er
ikke tilfældet i forbindelse med ansættelse af manden.
Her er et eksempel på ordningens konsekvenser:
Jeg er lektor på en afdeling på Københavns Universitet. Instituttet slår så et professorat op lige netop inden for mit felt. Jeg
er gruppens ledende forsker, med ubestrideligt flest publikationer, studerende, samarbejdsaftaler og større internationale bevillinger. Jeg kontakter så ledelsen lidt undrende over, at jeg
ikke havde hørt noget, om hvad det opslag handlede om, og
yderst trykkede fortalte de, at stillingen var øremærket en kvinde, så instituttet kunne få udløst en ‘professorbonus’ fra dekanatet.[60]
AU udtalte i dispensationsansøgningen, at alle ville kunne
søge, og at den bedst kvalificerede kandidat ville blive
valgt. Som nævnt blev imidlertid 18 ud af 20 professorater
tildelt kvinder, mens de resterede forblev ubesat. Det turde
være selvindlysende, at der ikke i samtlige 18 tilfælde faktisk har været en bedst kvalificeret kvinde; dette gælder
især, da der var temmelig mange mandlige ansøgere. Hvis
kvinder virkelig stod så stærkt inden for så mange fag, ville det være uforståeligt, hvorfor der er så få kvindelige
professorer i Danmark som helhed; for det er uden mening
at tale om, at alle 18 stillinger ved en art magisk tilfældighed blev opslået inden for fag, som kvinder har en særlig
flair eller interesse for. Der var med andre ord i nogle af
de 18 tilfælde tale om, at en kvinde fik stillingen, ikke fordi hun var den bedst kvalificerede, men fordi det udløste
en økonomisk belønning til ansætteren (det faglige hovedområde). Der er ingen anden forklaring.[61]
Begge universiteters belønningsordning er således for
det første blevet administreret i strid med dispensationsansøgningens tilsagn om, at stillingen altid ville gå til
den bedst kvalificerede ansøger.[62] For det andet er
59. Mere præcist fik de mindste fakulteter et bonusprofessorat for
hver nyansættelse, mens de største fik et bonusprofessorat for
hver tre.
60. E-mail til Hans Bonde dateret 28. august 2011. Afsenderen ønsker at være anonym.
61. Der forlyder intet om, hvorfor fravigelsesmuligheden, som
klart nok forelå, ikke én gang ud af de 18 har begrundet, at en
mand fik stillingen, eller om, hvorfor to stillinger forblev ubesat, herunder, om der var kvalificerende mandlige ansøgere.
62. »I udvælgelsesprocessen vil alene relevante kriterier så som
ansøgernes kvalifikationer blive vægtet – ikke ansøgernes
køn, alder, mv.«. (Ansøgning 12. juli 2010, s. 3.)
UfR 2015
ordningerne i strid med LBL kap. 2, § 2, hvorefter mænd
og kvinder skal behandles lige ved ansættelser og forfremmelser. De behandles ikke lige, når ansætteren ved,
at der følger en pose penge med ansættelsen af en kvinde. For det tredje er ordningerne i strid med fællesskabsretten, eftersom de resultatfokuserede positive foranstaltninger, som EU-retten tillader, forudsætter, at den
kvindelige og den mandlige ansøger er ligekvalificerede.
Dette har som nævnt uden tvivl ikke gjort sig gældende
i alle tilfælde.
Både KU og AU gjorde det ved initiativernes start
klart, at bestræbelsen var at få flere kvindelige ansøgere.
Ingen af dem har imidlertid så vidt ses offentliggjort dokumentation, der indikerer, at den utvivlsomme succes
med at få ansat et forøget antal kvindelige professorer
faktisk skyldes et forøget antal ansøgninger fra kvinder.
Det kan det dårligt have gjort, eftersom opslagene ikke
omtalte, at ansætterne vil blive belønnet ved ansættelse
af en kvinde, hvorfor kvindelige forskere ikke har været
på det rene med, at deres chancer pludselig var forbedret. Forøgelsen må derfor have andre forklaringer.
KU oplyser, at spørgsmålet har været rejst, om ikke
belønningsplanen »vil påvirke selve ansættelsesprocedurerne, således at KU ville være tilbøjelig til at ansætte
professorer ud fra et økonomisk og ikke et forskningsmæssigt perspektiv«.[63] KU tilføjer:
Kritikken er hver gang blevet tilbagevist, da det er en forudsætning, at alle ansættelser sker efter den normale ansættelsesprocedure med bedømmelsesudvalg, der sikrer at forskere der
ansættes som professorer er professoregnede. Det er samtidig
hævet over enhver tvivl, at KU alene kan have interesse i at ansætte de bedst kvalificerede, og ikke gå på kompromis i forhold
til at sikre, at de bedste og ikke de næstbedste kandidater bliver
ansat i professorstillinger.[64]
Hertil er at sige, at det at være professoregnet ikke er det
samme som at være den bedst egnede blandt ansøgerne
til et professorat. Dertil kommer, at KU (rektoratet) ikke
udvælger professoren og ej heller modtager men betaler
belønningen fra en »central pulje«. Det er fakulteterne og
institutterne, der modtager belønningen, og dekan og
institutleder, som foretager valget og derfor har en tilskyndelse til at vælge en kvinde i lyset af fakultetets
henh. instituttets økonomiske interesser. Hverken KU eller AU har søgt at videreføre belønningsprogrammerne,
efter at dispensationerne for nylig udløb. Da ordningerne på deres egne betingelser må anses for at have været
en klar succes, må opgivelsen opfattes som udtryk for
betænkeligheder ved deres juridiske grundlag.
63. Se Evalueringsrapporten omtalt i note 46, s.11.
64. Ibid.
177
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 178 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
Den åbne metode. Ulovlig markedsføring gør alting lettere
I 1998 besluttede Det Frie Forskningsråd (DFF), at der
skulle en særlig indsats til for at få kvinder videre i deres forskerkarriere og gøre »kvindelige forskere mere
synlige i forskningsverdenen«. I 1998-2001 blev programmet Freja iværksat med dispensation fra Ligestillingsrådet. Navnet Freja er et akronym for Female Researchers in Joint Action, og tanken var den, at bevillingsmodtagerne skulle være kvinder, og at Freja-projekterne skulle have »til opgave at samle nye større eller
mindre forskergrupper af yngre forskere, gerne kvinder
. . .«.[65] 20 mænd og 327 eller godt 16 gange så mange kvinder søgte. De samlede midler, 78 mio. kroner,
blev fordelt på 16 kvinder. Resultatet ville have været
det samme, hvis midlerne havde været øremærket til
kvindelige forskere.
I 2003 oprettede Statens Humanistiske Forskningsråd
(SHF) fem professorater, der ifølge stillingsopslagene »så
vidt muligt ønskes besat med kvinder«.[66] Ministeriet
gav dispensation til, at SHF tilkendegav at forskningsrådsprofessorater under visse nærmere betingelser vil
blive besat med kvindelige ansøgere men indskærpede
samtidig, at Marschall-reglen skal iagttages, og at kvinder kun måtte gives den fortrinsstilling, som reglen udmønter, hvis der var tale om et fag med »markant underrepræsentation« af kvinder.[67] Der var i alt 57 ansøgere,
hvoraf 11 var mænd.[68] Alle fem professorater gik til
kvinder. Resultatet svarer til, at professoraterne var øremærket til kvinder.
I de følgende år lancerede regeringen to programmer
til fremme af kvinder inden for topforskning og bad
DFF om at udmønte midlerne. I 2006-2008 afsattes 45
mio. kr. til yngre kvinder inden for hovedsagelig tekniske og naturvidenskabelige fag.[69] I den standardtekst, som indgik i opslaget udformet af hvert af de fem
forskningsråd under DFF, hed det, at det fordrer dispensation
. . . hvis det på forhånd er sikkert, at der i situationer som de
omtalte [lige kvalifikationer]altid vil blive foretrukket yngre,
kvindelige kandidater. Forskningsrådet for XX ønsker netop at
give yngre, kvindelige kandidater en sådan positiv særbehandling, at de altid vil blive foretrukket i situationer med flere li65. Således A.C. Andersen m.fl., Det betaler sig at støtte kvinders
forskning! En præsentation af FREJA-projekterne. Netværk
for Kvinder i Fysik, Aarhus 2005.
66. Se ministeriets pressemeddelelse af 2. juli 2003 og Spm. nr. S
3858 til ministeren 4. juli 2003.
67. Dispensation af 20. december 2002. »Markant underrepræsentation« er en skærpelse i forhold til dommen, der blot taler om,
at der skal være ansat flere mænd end kvinder.
68. Svar fra ministeriet til Hans Bonde, 9. marts 2015.
69. Forårsopslag 2008, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 1. januar 2008 til 30. juni 2008, DFF.
178
gekvalificerede af begge køn og af forskellig alder. Det Frie
Forskningsråd har derfor . . . opnået dispensation . . . Dispensationen er givet på det vilkår, at der foretages en konkret vurdering af alle ansøgninger, således at det sikres, at der ses bort
fra kvindelige ansøgere, hvis der er mandlige ansøgere, som er
bedre kvalificerede efter en konkret vurdering af alle relevante
kriterier bortset fra køn.[70]
Samtlige midler blev fordelt på kvindelige forskere.[71]
I 2009 blev programmet »Kvindelige forskningsledere«
etableret, der med 70 millioner kr. skulle støtte kvindelige forskeres muligheder for at fortsætte og udbygge deres forskerkarriere.[72] Opslagene svarede til dem, der
blev anvendt ved den tidligere lejlighed. Alle midlerne
blev fordel på 15 kvindelige forskere.[73]
Disse to programmer uddelte i alt 115 mio. kr., som
alle blev tildelt kvindelige forskere.[74] Resultatet havde
været det samme, hvis midlerne var blevet øremærket til
kvinder.
I november 2013 vedtog Folketinget Ydun-programmet. Ydun er et akronym for Younger Women Devoted
to a University Career. Dispensationsansøgningen angav, at dispensationen »skal sikre mulighed for en
eventuel prioritering af kvindelige ansøgere over
mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere.« Der blev imidlertid ikke lagt skjul på, at målet
var at sikre bevillinger til »en række af de dygtigste,
yngre kvindelige forskere«.[75] Ministeriet meddelte
den ansøgte dispensation på vilkår, at udmøntning af
midler sker i overensstemmelse med ansøgningen.[76]
Fem måneder før ansøgningsfristen udløb udtalte formanden og næstformanden for DFF til en landsdækkende avis:
70. DFF, »Indkaldelse af ansøgninger til Det frie Forskningsråd«,
Bilag A, »Det frie Forskningsråds tildeling af UMTS-midler til
yngre kvindelige forskere inden for natur og teknik og generelt«.
71. Hvor mange, der var tale om, vil det være forbundet med store vanskeligheder at konstatere i dag, hvilket også gælder
antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn, jf.
svar fra ministeriet til Hans Bonde, 15. januar 2015. Nærværende. forf. har afstået fra at forfølge spørgsmålene. Hvis bevillingen per modtager svarer til gennemsnittet for de tre andre programmer, har der været 7 kvinder, der modtog en bevilling.
72. Forårsopslag 2009, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 12. januar 2009 til 30. juni 2009, DFF.
73. Antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn lader
sig kun vanskeligt konstatere i dag, jf. svar fra ministeriet til
Hans Bonde, 15. januar 2015. Nærværende. forf. har afstået
fra at forfølge spørgsmålene.
74. Svar fra ministeriet til Hans Bonde 18. januar 2015.
75. Dispensationsansøgning vedr. Ydun-programmet, 25. november 2013.
76. Brev fra ministeren til DFF, 12. december 2013.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 179 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
Ydun-programmet giver alene kvinder mulighed for at søge en
bevilling, som i en periode vil gøre det muligt for dem at etablere sig som ledere af forskningsprojekter . . . Ydun giver et antal kvinder et midlertidigt skub i en kort, men vigtig del af
karrieren.[77]
Udtalelserne var i tråd med DFF's opslag på ministeriets
hjemmeside, hvor det i overskriften udtales, at »som følge af den politiske aftale om fordeling af forskningsreserven i 2014 opslås Ydun-programmet målrettet kvindelige forskere«. 527 kvinder og 27 mænd søgte, og alle
midlerne, i alt 110 mio. kr., gik til 17 kvindelige forskere.
Atter svarer resultatet til, at programmet var øremærket
til kvinder.
Vurdering af den åbne metode. Målretning som
surrogat for øremærkning
SHF's initiativ med fem professorater fortrinsvis til kvinder, samt de fire DFF-programmer er i strid med EU-forbuddet mod øremærkning og annonceringsforbuddet i
LBL § 6, fordi disse initiativer blev ledsaget af tilkendegivelser om, at stillingerne henholdsvis midlerne fortrinsvis var tiltænkt eller målrettet kvinder.
Sådanne udmeldinger er en omgåelse af forbuddet
mod øremærkning, fordi de bevirker, at forbuddet formelt respekteres, samtidig med at realiteten kendeligt
for initiativtagerne er, at initiativerne tilvejebringer
den situation, som forbuddet tilstræber at forhindre.
Omgåelsen består nærmere i, at mænd ikke udelukkes
fra at søge, hvorved forbuddet formelt respekteres, samtidig med, at tilkendegivelserne bevirker, at mænd ikke
søger eller kun søger i yderst begrænset omfang. Resultatet er, at udvælgelsen stort set kun sker blandt kvinder.
Når forskningsmidler eller stillinger oplyses at være
målrettet eller fortrinsvis tiltænkt kvinder, opgiver et
uvist men stort antal mænd at komme i betragtning. Intet andet kan forklare den kendsgerning, at der (med
Ydun-projektet som eksempel) var 20 gange så mange
kvindelige som mandlige ansøgere. På forhånd måtte
man jo forvente en fordeling tilnærmelsesvis svarende
til fordelingen af kvindelige og mandlige forskere, der
besad de kvalifikationer, der var påkrævet for at kunne
komme i betragtning. Blandt videnskabsfolk, der besad
sådanne kvalifikationer, var der flere mænd end kvinder.
Der er endvidere ingen anden forklaring på, at mænd på
forhånd skulle opgive at søge end det faktum, at DFF i
klare vendinger meddelte, at målet var at begunstige
kvinder.
Selv om der var en lille gruppe mænd, der faktisk
søgte, har DFF ingen problemer haft med at konkludere, at der kun var penge til ansøgere blandt de tyve
gange så mange kvinder. DFF kunne jo med betydelig
77. Jyllands-posten, 12. januar 2014.
UfR 2015
plausibilitet henvise til, at der blandt de 527 kvinder
var 17, der var bedre kvalificeret end samtlige 27
mænd, samtidig med, at man vidste, at det var umuligt
at kontrollere, hvorvidt det faktisk var tilfældet. I praksis har DFF haft let ved at se bort fra lilliputgruppen af
ufortrødne mænd, således at den reelle situation svarede til, at de slet ikke havde søgt. Markedsføringen reducerede med andre ord en gruppe af ansøgere til ikkeansøgere.[78]
LBL § 6 har følgende ordlyd:
Det må ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse eller
erhvervsuddannelse m.v. søges eller foretrækkes personer af et
bestemt køn.
En sådan markedsføring er naturligvis forbudt, fordi det
andet køn får en negativ tilskyndelse til at søge. Lovbestemmelsen er uden tvivl overtrådt, når 16 eller 20 gange så mange kvinder som mænd søger. Bestemmelsen
gælder imidlertid klart nok også annoncering efter ansøgere til forskningsmidler, hvilket tilstrækkeligt forklarer, hvorfor DFF ansøgte om dispensation for alle fire
initiativers vedkommende. Opslaget på DFF's hjemmeside og formandens og næstformandens ovenfor citerede
udtalelse til en landsdækkende avis må sidestilles med
annoncering.
Det bør nævnes, at forbuddet mod øremærkning kan
omgås uden brug af ulovlig annoncering. Niels Bohr
Instituttet har gennem ti år praktiseret og praktiserer
stadig en ordning, hvorefter Instituttet undertiden ansætter to ansøgere til en stilling, idet den næstbedste
ansøger også ansættes, hvis vedkommende er en kvinde. Ordningen er ulovlig, eftersom den er i strid med
grundprincippet, at mænd og kvinder skal behandles
ens i forbindelse med ansættelse, forfremmelse og forflyttelse, jf. LBL Kap 2, § 2, citeret ovenfor. Ordningen
giver jo kvinder dobbelt så gode chancer for at opnå
ansættelse som mænd, eftersom en kvinde ansættes,
hvis hun er blandt de to bedste, hvorimod en mand kun
ansættes, hvis han er den bedste. Niels Bohr Instituttet
har så vidt vides ikke ansøgt om dispensation til ordningen.
Ulovligheden kan i stedet beskrives på den måde, at
der i forbindelse med opslag af en stilling i virkeligheden opslås to, hvoraf den ene er øremærket til kvinder.
Stilling nr. 2 forbliver ubesat, hvis ansøgerfeltets nr. 2
er en mand. At stilling nr. 2 er øremærket kvinder om78. I Darach Watson & Jens Hjorth, »Women's grants lost in inequality ocean« oplyses, at Ydun-midlerne svarer til det årlige beløb,
som DFF fordeler mere til mandlige end til kvindelige forskere, og
at DFF gennem en tiårig periode således har meruddelt ca. 1 mia.
kr. til de mandlige. Iagttagelsen er tænkt som et forsvar for Ydunprojeket men ændrer jo ikke ved, at det var ulovligt. Se
http://dg.dk/wp-content/uploads/2015/03/Watson_et_al-2015Nature.pdf
179
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 180 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Hans Bonde og Jens Ravnkilde: Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af ...
tales ikke i opslagene, der således ikke strider mod annonceringsforbuddet i LBL. En kvindelig forsker søger
med andre ord om stillingen uden at vide, at der er en
yderligere stilling i spil, som er øremærket til kvinder.
Hvis hun ansættes, vil hun vil i fraværet af holdepunkter for andet lægge til grund, at hun opnåede stillingen
i lige konkurrence med alle andre ansøgere uanset køn,
og at Instituttet besluttede at oprette en yderligere stilling grundet hendes kvalifikationer og ikke fordi hun er
kvinde.
Dengang mørket sænkede sig
Opslaget i forbindelse med DFF's to navnløse projekter
led under en afgørende uklarhed.[79] Formuleringen
kan betyde, at DFF har søgt om dispensation til at foretrække en ligekvalificeret kvinde. Dette kræver imidlertid ingen dispensation, forudsat der er foretaget en
Marschall-vurdering. Følgelig må ansøgningen i stedet
opfattes som en anmodning om tilladelse til, at DFF
som generelt princip, dvs. per automatik, tildeler midlerne til kvinden. En sådan ordning kan imidlertid ikke
hjemles ved en dispensation, eftersom Kalanke forbyder den. Den opnåede dispensation er således enten
unødvendig eller ugyldig.
Det er vanskeligt at forstå, hvad ministeriet har haft i
tankerne, da dispensationen blev givet. DFF ønskede
som nævnt at favorisere yngre kvindelige kandidater
ufravigeligt. Men dispensationen blev givet på betingelse af, at midlerne kun tildeles kvinder, hvis det er begrundet efter en Marschall-bedømmelse. Det er uden
mening at tillade adfærd på betingelse af, at den handlende gør noget, der er uforeneligt dermed. Ingen mænd
kom i betragtning, dvs. Kalanke vandt i praksis over
Marschall.
Samme uklarhed genfindes i dispensationsansøgningen for Ydun-projektet, hvor det hedder, at »dispensationen skal sikre mulighed for en eventuel prioritering
af kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige
kvalifikationer mellem to ansøgere.« Ministeriet meddelte som nævnt dispensation på vilkår, at udmøntning
af midler sker i overensstemmelse med ansøgningen.
Ministeriet hæftede sig åbenbart ikke ved, at »prioritering af kvindelige ansøgere« kan betyde enten, at kvinder indrømmes en automatisk fortrinsstilling, eller at
de skal kunne opnå stillingen, medmindre en
Marschall- bedømmelse fører til, at en ligekvalificeret
mand bør foretrækkes. Eftersom sidstnævnte alternativ
ikke fordrer en dispensation, må det være det førstnævnte som menes, men en sådan foranstaltning bliver
ikke lovlig i kraft af en dispensation, da dispensationen
vil være ugyldig.
At Folketinget undertiden ignorerer uønskede regler
fra EU er almindeligt kendt. De syv initiativer, som
drøftes i den foreliggende artikel, og som alle bygger på
en dispensation, efterlader det samlede indtryk, at embedsværket har disponeret ud fra antagelsen, at regering og Folketing hellere vil se flere kvinder på topposter i den akademiske verden end respektere fælleskabsrettens regler, som stiller hindringer i vejen derfor.
I hvert fald er det slående, at dispensationerne ikke
tilkendegiver nogen bevidsthed om de ganske åbenlyse
muligheder for omgåelse af reglerne, herunder de i dispensationerne formulerede betingelser. Samtlige syv
ansøgninger udtaler, at den bedst kvalificerede ansøger
vil opnå stillingen eller forskningsmidlerne. Ministeriet
rejser aldrig spørgsmålet, hvordan dette tilsagn i praksis lade sig forene med det erklærede mål at forøge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere,
mv. F.eks. kræver ministeriet af AU, at det af stillingsopslaget fremgår, at alle kan søge, og at den bedst kvalificerede vil opnå stillingen. Ministeriet gør derimod
ikke ophævelse over, at det ikke af opslaget fremgår, at
der vil være en pose penge som belønning til de fakulteter og institutter, som ansætter en kvinde. Ministeriet
synes således ikke at have gjort sig klart, at et stort antal mænd vil søge uvidende om, at AU's fakulteter og
institutter må forventes at gå efter pengene, når de bag
lukkede døre gennemgår ansøgningerne – med det forudsigelige resultat, at alle 18 besatte stillinger gik til
kvinder.
79. Jf. citatet ved note 61.
180
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 181 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Brugskunstbeskyttelsen mod
»meget nærgående efterligninger«.
Er Højesterets praksis på kant med
EU-retten?
Af professor ph.d. Morten Rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. Jens Schovsbo, begge Center for Informations- og Innovationsret (CIIR), Københavns Universitet
Ifølge en række højesteretsdomme indebærer den ophavsretlige brugskunstbeskyttelse, at ophavsmanden kun er beskyttet mod »meget nærgående efterligninger«. Forfatterne drøfter, i hvilket omfang dette kan opretholdes efter EUDomstolens afgørelse i sag C-145/10 (Panier).
1. Indledning. Det grundlæggende problem
Brugskunst – også kaldet »anvendt kunst« eller »design«
– har alle dage repræsenteret en særlig udfordring for
ophavsretten. I begyndelsen af 1900-tallet ansås det bl.a.
for tvivlsomt, om industrielt massefremstillede genstande virkelig kunne kaldes »kunst«. I moderne tid anses udfordringen derimod for at bestå i den kendsgerning, at
ophavsret ikke alene giver ophavsmanden mulighed for
at skride ind over for efterligninger, der resulterer i værker, der er identiske med hans. Han kan også skride ind
i tilfælde, hvor et værk retsstridigt minder om hans uden
at være identisk med det, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 2.
Når det drejer sig om brugskunst, er ophavsmandens
valgfrihed imidlertid tit indskrænket, dels fordi værket
skal opfylde et praktisk formål, dels fordi brugskunstværker ofte er ganske særligt modeprægede og styret af
tidens stil. Det skaber igen en tendens til, at brugskunstværker tit minder langt mere om hinanden end værker
inden for den mere rene kunst. Hvis man beder 100 malere male hver deres abstrakte maleri, vil der komme 100
forskellige malerier ud af det, men hvis man beder 100
designere designe en ny kasserolle, vil mange af de kasseroller, der kommer ud af det, ligne hinanden. Hvis man
samtidig tillader ophavsmændene at skride ind over for
værker, der minder om deres uden at være identiske med
dem, skabes der et behov for særlige juridiske løsninger,
som skal hindre beskyttelsen i at gå for vidt. Det er f.eks.
vigtigt, at ophavsmænd ikke udstyres med en juridisk
eneret til at lave ganske almindelige kasseroller og vinglas. Beskyttelsen må, som man også udtrykker det, ikke
udvikle sig til et monopol på det almene formforråd.
Man har derfor igennem tiden forsøgt at løse problemerne på forskellige måder.
I nogle lande har brugskunst haft en langt kortere ophavsretlig beskyttelsestid end andre værker.[1] Det har
også været en udbredt tendens, at det grundlæggende
krav om originalitet (»værkshøjde«), som værker skal opfylde for at få beskyttelse, er blevet fortolket særligt
strengt i forbindelse med brugskunst, så brugskunstværker kun kunne få beskyttelse, hvis de besad en ganske
særligt høj grad af originalitet.[2]
2. Indsnævring af brugskunsts beskyttelsessfære
Endelig antages det i de nordiske lande, at brugskunst
har en snævrere beskyttelsessfære end andre værker. Det
vil sige, at der skal ganske særligt stor lighed til, før et
brugskunstværk krænkes af et andet værk, der ikke magen til det. Brugskunsten beskyttes med andre ord traditionelt kun mod nærgående efterligninger.
I Sverige og Norge udledes resultatet af et almindeligt
immaterialretligt princip om, at jo mere et immaterialretsbeskyttet fænomen opfylder beskyttelsesbetingelserne, jo bredere er beskyttelsen, og jo mindre behøver sagsøgtes fænomen ligne for at krænke det (»stort værk,
stor beskyttelse, lille værk, lille beskyttelse«). I henhold
til denne regel antages det i svensk og norsk ret, at mindre originale brugskunstværker med stærkt funktionelt
præg kun kan beskyttes mod nærgående efterligning,
1.
2.
UfR 2015
I Sverige var brugskunsts beskyttelsestid kun 10 år indtil 1970,
jf. nærmere Rosenmeier, Værkslæren i ophavsretten, Kbh.
2001 s. 235 ff. I England nød, indtil 1968, brugskunst normalt
kun beskyttelse efter designloven, fra 1968 kunne den beskyttes ophavsretligt i op til 15 år fra markedsføringen, og efter
ophavsretsloven af 1988 fik den beskyttelse i 25 år. Ordningen
er nu under ændring pga. EU-Domstolens afgørelse i den såkaldte »Flos«-sag, omtalt nedenfor 3. I
Jf. nærmere Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret, Kbh. 2013 s. 98 ff.
181
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 182 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger« ...
hvorimod mere brugskunstværker derimod har en bredere beskyttelse.[3]
I Danmark har Højesteret siden 2001 afsagt en række
domme, der klart slår fast, at brugskunst kun beskyttes mod
»meget nærgående efterligninger«. Det drejer sig om UfR
2001.747 H (Tripp Trapp-barnestol I), UfR 2002.1715 H
(Myren), UfR 2003.1219 H (Albertslund-lampe), UfR
2011.2736 H (Tripp Trapp-barnestol II), UfR 2011.3451 H
(Globalknive), UfR 2012.1185 H (Hermès-tasker), UfR
2014.954 H (Vola-armaturer), UfR 2014.3539 H (Montanareolsystem) UfR 2015.979 H TRIPP TRAPP-barnestol III) og
UfR 2015.992 H (TRIPP TRAPP-barnestol IV).
Nogle af disse domme afspejler vel samme princip,
som er anvendt i Sverige og Norge, altså at beskyttelsens
bredde afhænger af, hvor originale værkerne er.[4]
Hovedparten af Højesterets domme går imidlertid
endnu videre: Disse domme må tilsyneladende forstås
sådan, at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod
nærgående efterligning, uanset hvor originale de er.[5]
Reglen om det afspejler en dansk antagelse, der ikke bruges i de andre nordiske lande.
3. Brugskunsten og EU-retten
Den EU-retlige regulering af ophavsretten betyder imidlertid, at de nævnte løsninger nu i vid udstrækning ikke
længere kan opretholdes.
3.
4.
5.
Jf. fra svensk ret f.eks. Högsta domstolen, NIR 1966 s. 74 om et
spejl, hvis få, velkendte elementer og gængse samlingsmetoder
mv. medførte, at »Självständigheten i upphovsmannens konstnärligt skapande verksamhet kan icke anses större än att skyddsområdet är snävt begränsat«. Fra norsk ret se Høyesteretts dom
af 27.06.2012, HR-2012-01325-A, (sak nr. 2011/2020) om en
Tripp Trapp-barnestol, og hvor retten udtalte i præmis 86, at
»graden av nyskapning har betydning for hvor vidtgående vernet er mot etterligninger«. Se også Oslo byrett 22.05.67, NIR
1968 s. 323 ff., jf. s. 326. Yderligere henvisninger i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 203. – Princippet
om, at jo mere beskyttelsesbetingelserne er opfyldt, jo bredere er
beskyttelsen, er som sagt en almen informationsretlig grundsætning, der også gælder uden for ophavsretten, herunder i patent, design- og kendetegnsretten. Læs mere i Udsen, De informationsretlige grundsætninger, Kbh,. 2009 s. 486 ff., og Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 193.
Jf. især UfR 2001.747 H, hvor en Tripp Trapp-barnestol havde
et »banebrydende formmæssigt design«, og hvor sagsøgtes stol
derfor var »en så nærgående efterligning«, at der var tale om
krænkelse. Se måske også UfR 2003.1219 H, hvor det indgik i
rettens argumentation for kun at beskytte mod nærgående efterligning, at brugen af visse af de elementer, parternes værker
havde til fælles, var »velkendt« og »ikke [...] usædvanlig«.
Jf. klarest UfR 2002.1715 H. Retten gav her Arne Jacobsens verdensberømte stol »Myren« et overordentligt snævert beskyttelsesområde, selvom dens originalitet var helt exceptionelt stor.
Se også UfR 2012.1185 H. Retten frifandt her for krænkelse af
nogle eksklusive »Hermès«-tasker, som ifølge skønsmændene
var meget originale, med den begrundelse, at der ikke var tale
om så nærgående efterligninger, at der kunne være tale om ophavsretskrænkelser. Retten beskæftigede sig i den forbindelse
slet ikke med, om taskernes originalitet var høj eller lav. Beskyttelsen blev gjort snæver uden hensyn til originaliteten.
182
Det er ikke længere muligt i EU at give brugskunstværker en kortere beskyttelsestid end andre værker. Den
ophavsretlige beskyttelsestid er harmoniseret med EU's
beskyttelsestidsdirektiv, der bestemmer, at ophavsretten
varer i 70 år efter ophavsmandens dødsår. EU-Domstolen har bestemt, at det også gælder for brugskunst, jf. C168/09 2011 (Flos).
Også originalitetskravet er EU-harmoniseret. Ifølge en
række domme fra EU-Domstolen kan det nemlig udledes
af infosoc-direktivet, at værker for at få beskyttelse skal
være ophavsmandens »egen intellektuelle frembringelse«,
hvilket ifølge domstolen igen vil sige, at de er udtryk for
kreative valg, intet andet.[6] Efter vores opfattelse er der
grund til at antage, at dette også omfatter brugskunst[7].
Dette spørgsmål er dog ikke helt afklaret endnu.[8]
EU-Domstolen er også godt i gang med at harmonisere krænkelseslæren. Bl.a. har domstolen fastslået, at man
i sager, hvor spørgsmålet er, om et værk krænker et andet, skal hense til, i hvilket omfang det, som værk 2 har
til fælles med værk 1, isoleret set opfylder det ophavsretlige originalitetskrav. Krænkelsesvurderingen skal
dermed udelukkende fokusere på, i hvilket omfang ligheden mellem værkerne skyldes, at det ene har overtaget
6.
7.
8.
Udgangspunktet blev givet med C-5/08 2009 (Infopaq I) præmis 36-37, jf. præmis 33 ff. (udtalt, at reproduktionsretten efter infosoc-direktivets art. 2, litra 1, kun finder »anvendelse i
relation til en genstand, der er original i den forstand, at den
er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«). De senere domme, som har bekræftet og genanvendt dette kriterium
inden for en lang række områder, er omtalt hos Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 76 ff.
Jf. Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 77 ff.
Se hertil navnlig dommen fra den tyske højesteret (Bundesgerichtshof) af 13.11.2013 – I ZR 143/12 (Geburtstagszuges) BeckRS 2013, 22507 (engelsk referat i IIC 2014/831). Domstolen mener her ikke, at EU-harmoniseringen af originalitetskravet omfatter brugskunst, men anbefaler alligevel at man ved fastlæggelsen af, om kravet er opfyldt, benytter EU-Domstolens
kriterier også for brugskunst. Dommen indebærer altså en slags
»indirekte« harmonisering af originalitetskriteriet efter de anvisninger, som er givet i Infopaq I m.fl. Dommen er omtalt flere steder, bl.a. hos Leistner, GRUR 2014/1145-1155. Den norske Høyesterett afviste i HR-2012-01325-A af 27.5.2012, at EU-retten
skulle have betydning for fastlæggelsen af originalitetskravet
efter norsk ret vedr. brugskunst under henvisning til, at der ikke
er noget EU-direktiv, som dækker brugskunst. Dertil er at sige,
at den omstændighed næppe i sig selv kan anses for afgørende,
da EU-Domstolen i flere af de øvrige domme har benyttet det
harmoniserede originalitetskrav uden for områder, som er omfattet af udtrykkelig harmonisering (se bl.a. C-393/09 2010
(BSA) præmis 44 ff. (udtalt, at skærmbilleder og andre »grafiske
brugergrænseflader« kan være omfattet af den almindelige ophavsretlige beskyttelse i henhold til infosoc-direktivet, hvis de er
ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse), og de forenede sager C-403/08 og C-429/08 2011 (Premier League), præmis 96 ff. (sportsbegivenheder). Når man kan drøfte, om brugskunst udgør en særlig kategori skyldes det mønsterretsdirektivets art. 17 (»Hver medlemsstat fastsætter, i hvilket omfang og
under hvilke betingelser der opnås en [ophavsretlig] beskyttelse,
herunder kravet til originalitet«), jf. nærmere hos Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 77 ff.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 183 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger« ...
originale aspekter fra det andet. Derimod er ligheder
mht. ikke-originale aspekter irrelevant for krænkelsesbedømmelsen. Princippet er et gammelt ophavsretligt
grundprincip, der bl.a. er knæsat i fremmed højesteretspraksis.[9] EU-Domstolen har ophøjet princippet til EU-ret
i C-5/08 2008 (Infopaq I) og gentaget det i de forenede sager C-403/08 og C-429/08 2011 (Premier League). Princippet gælder for alle typer af værker, herunder både litteratur, musik, brugskunst, bygningskunst, film m.m.[10]
Endelig er det muligt, at beskyttelsens bredde nu også
er EU-harmoniseret, og at man derfor ikke længere kan
antage, at brugskunst pr. definition kun skal have en
snæver beskyttelse. Det skyldes den såkaldte Panierdom, som drøftes nedenfor.
4. Panier-dommen
Den særdeles vigtige EU-dom af 1. december 2011,
C-145/10 (Panier) (urigtigt stavet som »Painer« forskellige steder i dommen) vedrørte et »fantombillede« af den
bortførte Natascha Kampusch, som var lavet på baggrund af et portrætfotografi af hende som lille og som
skulle vise, hvordan hun måtte formodes at se ud som
voksen. Fotografen, der havde taget det oprindelige portrætbillede, anlagde sag for ophavsretskrænkelse, men
den østrigske Oberster Gerichtshof frifandt. Retten henviste i den forbindelse til, at der ved portrætbilleder som
det, sagen handlede om, kun var få kunstneriske valgmuligheder, og at beskyttelsen derfor var snæver.
Sagen blev forelagt EU-Domstolen. Den blev spurgt,
om »fotografiske værker og/eller fotografier, herunder
navnlig portrætfotografier, nyder en »svagere« eller slet
ingen ophavsretlig beskyttelse før bearbejdning, da de i
betragtning af den »realistiske optagelse« har for få udformningsmuligheder?«.
EU-Domstolen udtalte i præmis 90 ff., at man også ved
portrætfotografier har mulighed for at træffe frie og kreative valg, bl.a. med hensyn til belysning, den portrætteredes holdning, billedudsnit, kameravinkel, stemning mm.
9.
Se f.eks. fra tysk ret BGH GRUR 1988 533/534 – Vorentwurf II
(»Nach ständiger Rechtsprechung des Senats können auch Werkteile Urheberrechtsschutz genießen, sofern sie als solche den
urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen«), fra
svensk ret Högsta domstolen, NIR 1995 s. 341 ff., s. 350 (»Delar
av ett skyddat verk utgör exemplar av verket under förutsättning att delen i sig har tillräcklig verkshöjd för att utgöra ett upphovsrättsligt verk«) og fra amerikansk ret U.S. Supreme Courts
afgørelse i Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service
Co., Inc. 499 U.S. 340, 111 S.Ct. 1282 (1991) pkt. II.A. (»The mere
fact that a work is copyrighted does not mean that every element of the work may be protected […] copyright protection
may extend only to those component parts of a work that are
original to the author«). Fra engelsk ret se bl.a. lord Pearces votum i House of Lords-afgørelsen Ladbroke (Football) Ltd. v. William Hill (Football) Ltd. [1964] 1 W.L.R. (H.L.) s. 273, jf. s. 293.
10. Jf. nærmere Rosenmeier, UfR 2014 B s. 220 ff. Afvigende til
dels Schønning, UfR 2013 B s. 341 ff.
UfR 2015
Derefter udtalte retten:
»93: Når det drejer sig om et portrætfotografi, er ophavsmandens råderum med hensyn til at udtrykke sine kreative evner
derfor ikke nødvendigvis begrænsede eller ikke-eksisterende.
94: På denne baggrund skal et portrætfotografi anses for at
være ophavsretligt beskyttet [...], forudsat at ophavsmandens
intellektuelle frembringelse afspejler hans personlighed og er
udtryk for hans frie og kreative valg i forbindelse med fremstillingen, hvilket det tilkommer den nationale domstol at efterprøve i hvert enkelt tilfælde.
95: Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt en sådan beskyttelse er ringere end beskyttelsen af andre, navnlig fotografiske værker, bemærkes indledningsvis, at ophavsmanden
til et beskyttet værk [...] i henhold til artikel 2, litra a), i [infosocdirektivet] har eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent restproduktion på en hvilken
som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis.
96: I denne henseende har Domstolen fastslået, at beskyttelsen efter denne bestemmelse skal have en vid udstrækning (jf.
Infopaq-dommen, præmis 43).
97: Det bemærkes endvidere, at intet hverken i [infosoc-direktivet] eller i andre relevante direktiver tyder på, at omfanget af en sådan beskyttelse er afhængig af eventuelle forskelle
i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen
af de forskellige værker.
98: Når det drejer sig om et portrætfotografi, kan beskyttelsen [...] ikke være ringere end for andre værker, herunder fotografiske værker.
99: På denne baggrund skal [spørgsmålet] besvares med, at
[...] et portrætfotografi [...] kan være ophavsretligt beskyttet, forudsat at ophavsmandens intellektuelle frembringelse afspejler
hans personlighed og er udtryk for hans frie og kreative valg i
forbindelse med fremstillingen af fotografiet, hvilket det tilkommer den nationale domstol at efterprøve i hvert enkelt tilfælde.
Såfremt det konstateres, at det omhandlede portrætfotografi
fremstår som et værk, er dets beskyttelse ikke ringere end den
beskyttelse, som andre, herunder fotografiske værker, nyder.«
Dommen forklarer, hvilke kriterier de nationale domstole
skal lægge vægt på, når de fastlægger omfanget af den
eneret, som ifølge infosoc.-direktivets art. 2, litra a, skal
gives til »ophavsmænd for så vidt angår deres værker«.
Man kan, som det fremgår overfor, være i tvivl, om originalitetsvurderingen skal anses for at være harmoniseret
for så vidt angår brugskunst, men så snart en national
domstol har konstateret, at man står over for et beskyttet
»værk«, må principperne i Panier skulle følges. Dommen
indebærer tilsyneladende en harmonisering af krænkelsesbedømmelsen, som skal følge de hensyn og principper,
som kan udledes af præmis 96, 97 og 99. EU-Domstolen
har slået til igen.
Panier-dommen synes at betyde, at spillerummet for
de nationale domstole er blevet indsnævret. Man kommer derfor til at genoverveje og evt. revidere de kriterier,
som man traditionelt har benyttet. Kriteriet om, at originalitetsgraden har betydning for beskyttelsens bredde
183
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 184 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger« ...
(»stort værk stor beskyttelse«, »lille værk lille beskyttelse«), er f.eks. svært at forene med kravet i præmis 96 om,
at beskyttelse skal være »vid« og bemærkningerne i præmis 97 om, at beskyttelsen ikke er afhængig af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne.
Desuden virker det tvivlsomt, om den danske regel om,
at brugskunst pr. definition kun beskyttes mod nærgående
efterligning, er forenelig med Panier-dommen. Det udtales
jo i præmis 96, at den ophavsretlige beskyttelse skal have
en vid udstrækning. Højesterets praksis går imidlertid ud
på det stik modsatte, nemlig at brugskunst kun beskyttes
mod meget nærgående efterligninger. Den tankegang,
som ligger til grund for rettens kriterium, dvs. at nogle
værker på grund af deres type skal beskyttes anderledes
end andre, er også svær at forene med indholdet af præmis 98 og 99, som hviler på en slags lighedsprincip baseret
på en opfattelse af, at alle værker skal behandles på samme måde; et værk er et værk er et værk.
Panier-dommen skal som alle domme fortolkes, og det
er selvfølgelig ikke evident, at den må forstås som anført
her. Det er måske bl.a. principielt ikke umuligt at tolke
dommen sådan, at retten bare ønskede at udtrykke, at
portrætbilleder ikke nødvendigvis besidder lav originalitet og derfor altid har snæver beskyttelse. Som det
fremhæves i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret s. 195 må det vel desuden kræve mere end et
par ultrakorte præmisser at udvise et af immaterialrettens mest centrale principper fra ophavsretten.
På den anden side er det imidlertid sandsynligt, at
domstolen mente, hvad den sagde, i Panier-dommen.
Det er med andre ord nærliggende at tolke dommen som
udtryk for, at beskyttede værker generelt har samme beskyttelsessfære, og at principper om, at nogle værker
kun beskyttes mod nærgående efterligning, ikke længere
kan opretholdes. Dommen siger jo, at beskyttelsen skal
have »en vid udstrækning«, og at »intet . . . i . . . relevante direktiver tyder på, at omfanget af en sådan beskyttelse er afhængig af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen af de forskellige værker«. Det er svært at tolke sig ud af. Dommen er
videre formuleret helt generelt, og dens udtalelser om
beskyttelsens bredde vedrører efter ordlyden alle typer af
værker, ikke kun fotos.
5. Er Højesterets praksis i overensstemmelse
med Panier-dommen?
Det er derfor spørgsmålet, om den danske højesteretspraksis, der går ud på, at brugskunst kun beskyttes mod
meget nærgående efterligninger, kan opretholdes efter
Panier-dommen.
Panier-dommen blev afsagt den 12. april 2011. Siden
da har Højesteret afsagt 7 domme om brugskunst: UfR
2011.2736 H (Tripp Trapp-barnestol II), UfR 2011.3451
184
H (Globalknive), UfR 2012.1185 H (Hermès-tasker), UfR
2014.954 H (Vola-armaturer), UfR 2014.3539 H (Montana-reolsystem), UfR 2015.979 H TRIPP TRAPP-barnestol
III) og UfR 2015.992 H (TRIPP TRAPP-barnestol IV).
I de første 3 af disse domme, dvs. UfR 2011.2736 H
(Tripp Trapp-barnestol II), UfR 2011.3451 H (Globalknive) og UfR 2012.1185 H (Hermès-tasker), fastholder Højesteret sin traditionelle kurs uden tilsyneladende at
overveje forholdet til Panier-dommen.
I UfR 2014.954 H (Vola-armaturer) og UfR 2014.3539
H (Montana-reolsystem) er det derimod sandsynligt, at
retten har overvejet Panier-dommen. I hvert fald er der
i de »litteraturnoter«, der afslutter dommenes domshoveder i UfR, henvist til afsnittet om krænkelse af brugskunst i Schovsbo/Rosenmeier/Salung Petersen, Immaterialret, 3. udg. 2013, hvor Panier-dommen og dens mulige konsekvenser for dansk ret er udførlig gennemgået.[11] Endelig er der i UfR 2015.979 H TRIPP TRAPPbarnestol III) og UfR 2015.992 H (TRIPP TRAPP-barnestol IV) henvist direkte til Panier-dommen i UfR-litteraturnoterne. Her synes der dermed ikke at være tvivl om,
at Panier-dommen har indgået i rettens overvejelser. Litteraturnoterne til disse to domme henviser også til C5/08 2009 (Infopaq I), hvor EU-Domstolen fastslog, at
krænkelse forudsætter, at det, et værk har overtaget fra
et andet, i sig selv er originalt, jf. ovenfor 3.
I begge domme udtaler Højesteret følgende:
»Ved Højesterets dom af 5. januar 2001 (UfR 2001.747 TRIPP
TRAPP - 2-Step stolen) er det fastslået, at den ophavsretlige beskyttelse kun kan angå de formelementer, der ikke er en nødvendig følge af den konstruktive idé. Ved samme dom er det
endvidere fastslået, at TRIPP TRAPP stolen er en funktionsbestemt genstand skabt i et funktionalistisk formsprog, og at den
ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger.
Om der foreligger en krænkelse af ophavsretten må herefter,
som fastslået ved Højesterets dom af 28. juni 2011 (UfR
2011.2736 TRIPP TRAPP - Lulu stolen), bero på, om den eventuelt krænkende stols formmæssige design indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved TRIPP TRAPP stolens
udformning, hvorved der som anført ikke indgår formelementer, der følger af den konstruktive idé, og heller ikke formelementer, der følger af stolens funktion. Sammenligningen beror
som anført i Højesterets dom af 3. januar 2014 (UfR 2014.954
Vola armaturet) på en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer, der er særegne for TRIPP TRAPP stolen, og som
har betinget den ophavsretlige beskyttelse.«
11. Litteraturnoter til højesteretsdomme i UfR er udarbejdet af to
højesteretsdommere, der enten selv har deltaget i sagsbehandlingen eller indhentet litteraturforslag fra den førstevoterende
dommer, og litteraturnoterne gengiver de retskilder, som dommerne har tillagt væsentlig betydning under sagen. Se Pagter
Kristensen i Magid/Melchior/Stokholm/Tamm, Højesteret 350
år, Kbh. 2011 s. 174 f.
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 185 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Morten Rosenmeier og Jens Schovsbo: Brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger« ...
Efter nogle bemærkninger om lighederne mellem TRIPP
TRAPP-stolen og de påstået krænkende stole udtaler retten:
»Højesteret finder på denne baggrund, at [den påstået krænkende stol] ikke kan anses som efterligning af TRIPP TRAPP
stolen ved en helhedsbedømmelse baseret på de formelementer,
der er særegne for TRIPP TRAPP stolen. Der foreligger derfor
ikke en krænkelse af ophavsretsloven.«
Man kan drøfte, om Højesteret dermed har taget tilstrækkeligt hensyn til Panier-dommen. Efter vores mening er det meget tvivlsomt, om det er tilfældet.
Begge domme indledes jo med udtalelser om, at TRIPP
TRAPP-stolen er en »funktionsbestemt genstand skabt i et
funktionalistisk formsprog, og at den ophavsretlige beskyttelse derfor er begrænset til meget nærgående efterligninger«. Det er svært at se, hvordan det kan være i overensstemmelse med Panier-dommens præmis 96 ff., jf. ovenfor.
Højesteret synes dog muligvis at mene, at der skabes forenelighed med EU-retten pga. udtalelserne om, at TRIPP
TRAPP-stolen kun beskyttes mod meget nærgående efterligninger, og at krænkelsesvurderingen »herefter« må bero
på, »om den eventuelt krænkende stols formmæssige design indebærer en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne
ved TRIPP TRAPP stolens udformning«. Det er i hvert fald
muligt at opfatte det som et signal om, at det hidtidige kriterium, hvorefter brugskunst kun beskyttes mod meget
nærgående efterligning, simpelthen betyder, at krænkelsesvurderingen skal fokusere på, om det, værk 2 har overtaget
fra værk 1, er originalt, sådan som EU-Domstolen har bestemt i bl.a. Infopaq I-dommen. Højesterets udtalelse om, at
brugskunst beskyttes mod nærgående efterligning, og at
det »herefter« er afgørende, om værk 2 har overtaget noget
originalt fra værk 1, er dermed måske et forsøg på at redde
rettens hidtidige praksis på målstregen. Måske er tanken, at
rettens praksis er forenelig med Panier-dommen, fordi den
bare udtrykker reglen fra Infopaq I-dommen.
Om redningsaktionen lykkes kan imidlertid drøftes. At
krænkelsesvurderingen angår, om værk 2 har overtaget
noget originalt fra værk 1, er jo et helt alment princip,
som gælder for alle typer af værker, ikke bare brugskunst. Infopaq I-dommen og Premier League-dommene,
som ophøjede princippet til at gælde i EU-retten, vedrørte f.eks. henholdsvis avisartikler og tv-udsendelser. Princippet er derimod ikke en følgevirkning af, at brugskunst
kun beskyttes mod nærgående efterligning. Rettens udtalelser om, at det afgørende er, om der er overtaget noget originalt fra TRIPP TRAPP-stolen, formår dermed
ikke effektivt at slukke den EU-retlige advarselslampe.
Den blinker stadig rødt pga. rettens udtalelser om, at
brugskunst kun beskyttes mod nærgående efterligning.
Så vidt ses er det derfor vigtigt, at Højesteret i en kommende sag tager tyren mere ved hornene. Det kan ske
ved, at retten forelægger for EU-Domstolen, om dens
UfR 2015
hidtidige praksis er forenelig med Panier-dommen. En
anden mulighed er, at retten skifter kurs og skrinlægger
princippet om, at brugskunst kun beskyttes mod meget
nærgående efterligninger.
Vælger Højesteret den sidstnævnte udvej, vil fremtidige sager om udstrækningen af beskyttelsen for brugskunst skulle baseres på andre kriterier end dem, der
fremgår af de tidligere nævnte danske højesteretsdomme. Det afgørende vil først og fremmest være princippet
om, at det, der overtages, i sig selv skal være originalt,
jf. Infopaq I-dommen og Premier League-dommene. Det
umiddelbare resultat heraf vil måske være en forøget
retsusikkerhed. Det er ganske svært at forudsige resultatet af afgørelser på dette område, men det hidtil anvendte kriterium har dog haft en betydelig vejledende karakter. Hvis kriteriet droppes, vil domstolen derimod skulle
foretage en mere konkret vurdering, hvor det ikke kan
antages at være givet på forhånd, at beskyttelsen skal
være »snæver«. Det er svært at vurdere, om dette vil føre
til konkret anderledes afgørelser. Rettighedshaverne vil
nok med henvisning til Panier-dommens præmis 96 og
synspunktet om »vid udstrækning« plædere for en generelt bredere beskyttelse. Det trækker nok også i den retning, at det af præmis 97 fremgår, at beskyttelsen ikke
afhænger af eventuelle forskelle i udformningsmulighederne i forbindelse med fremstillingen af de forskellige
værker. Heroverfor står, at alle de nævnte kriterier er
meget vage og upræcise, bl.a. i henseende til, hvad det
egentlig vil sige, at en beskyttelse er »vid«.[12]
Selv om det således kan være vanskeligt at pege på,
hvordan en reorientering af dansk praksis efter de kriterier,
som EU-Domstolen har opstillet, konkret vil påvirke retstilstanden, er det efter vores opfattelse vigtigt, at Højesteret
genovervejer problemet. Det er ikke optimalt, at den højeste domstol lægger vægt på kriterier, hvis retmæssighed er
åbenbart usikre, og det gælder helt generelt, at den fremtidige retsudvikling i Danmark skal bevæge sig ad de spor,
som udlægges i EU-retten, for ikke at komme på afveje.
Spørgsmålet om, hvorvidt Panier-dommen indebærer
en harmonisering af den ophavsretlige beskyttelses
bredde, er ikke kun relevant i forhold til Danmark, men
også i forhold til de andre EU-lande, herunder de nordiske, jf. ovenfor ved fodnote 3. Vi er ikke bekendt med, at
domstolene i andre lande endnu skulle have ændret
praksis i lyset af Panier-dommen. I den tyske højesteretsdom, der er omtalt ovenfor i fodnote 8, udtaler den
tyske højesteret, at beskyttelsens omfang afhænger af,
hvor originalt værket er, uden at beskæftige sig med,
hvilken betydning Panier-dommen måtte have for det.
Der er i skrivende stund heller ingen andre landes domstole, som har forelagt EU-Domstolen uddybende
spørgsmål om Panier-dommens generelle betydning.
12. Jf. Rosenmeier, NIR 2005 s. 503 ff.
185
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 186 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Konkurskarantæne
– en gennemgang af praksis
Af advokat Bo Vadt Christensen, Delacour Advokatpartnerselskab
De nye regler om konkurskarantæne har nu været i kraft i lidt over et år, og der begynder at tegne sig en praksis på
området. Denne artikel gennemgår offentliggjorte afgørelser, idet der vil blive gjort et forsøg på at udlede retningslinjer og gennemgående træk. Der synes at være lagt en relativ hård linje, der kan ramme mange, og en undergrænse
lader sig næppe fastlægge endnu.
1. Indledning
Den 1. januar 2014 trådte lov nr. 429/2013 om ændring
af konkursloven, retsplejeloven og retsafgiftsloven (konkurskarantæne) i kraft. I skrivende stund (medio marts
2015) er der afsagt 32 kendelser i skifteretsregi, hvoraf
en enkelt efter kære er afgjort i Østre Landsret. Der kan
derfor være et behov for et forsøg på udledning af retningslinjer i den foreliggende retspraksis.
Konkurskarantæne er et nyt retsinstitut, der forhindrer fysiske personer i at fungere som ansvarlig ledelse i
virksomheder uden personlig hæftelse for en periode af
3 år efter pålæg af karantæne. Karantænen registreres
hos Erhvervsstyrelsen men er ikke offentlig tilgængelig.
Karantænen pålægges, når der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse. Som eksempel på dette begreb
er i motiverne[1] anført følgende tilfælde:
- Tilsidesættelse af forpligtelser til angivelse af moms
eller A-skat, og/eller gennem længere tid manglende afregning heraf, samt manglende bogføring (idet
det dog ikke i sig selv vil kunne begrunde en konkurskarantæne, at virksomheden alene har tilsidesat
pligter til bogføring og angivelse af moms eller Askat i den sidste korte periode, før virksomhedens
drift ophørte).
- Manglende udøvelse af ledelsesbeføjelser, f.eks. hvis
et bestyrelsesmedlem groft tilsidesætter sine forpligtelser til at påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på tilfredsstillende måde, at der er
etableret de fornødne procedurer for risikostyring
og interne kontroller, og at bestyrelsen løbende
modtager rapportering om selskabets finansielle
forhold, jf. herved selskabslovens § 115.
- Fortsættelse af virksomhedens drift selvom den pågældende måtte indse, at en videreførelse af driften
ville medføre betydelige tab.
- Salg af virksomhedens aktiver til underpris eller
uden, at der sker en reel betaling af købesummen på
1.
Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 96ff.
186
et tidspunkt, hvor den pågældende måtte indse, at
virksomheden var eller ved salget blev insolvent.
- Stråmandskonstruktioner, hvor den registrerede direktør reelt ikke udøver ledelsesbeføjelser, idet den
daglige ledelse reelt udøves af en anden person i den
registrerede direktørs navn.
Kurator i et konkursbo skal afgive indstilling om konkurskarantæne til skifteretten og fører sagen mod den
eller de sagsøgte efter den civile retsplejes regler.
På baggrund af de første 32 kendelser kan der dels udledes nogle generelle træk i forhold til, hvad der kan karakteriseres som værende groft uforsvarlig forretningsførelse, dels hvad mindstegrænsen er. Det skal bemærkes, at der alene i 5 sager har været advokatrepræsentation af sagsøgte, og at der i en af disse sager er taget
bekræftende til genmæle.[2] To sager er hovedforhandlet i Sø- og Handelsretten med deltagelse af 5 dommere.
Begge er indbragt for Østre Landsret. 27 sager er således
afgjort alene på baggrund kurators oplysninger efter
udeblivelse fra sagsøgtes side.
2. Generelle træk
2.1. Skat og moms
I 23 af de afsagte kendelser forelå overtrædelser af skatte- og afgiftslovgivningen ofte med store offentlige tab
til følge.
Sagerne spænder over sort arbejde for millionbeløb til
manglende momsregistreringer og ned til offentlige krav
på ca. kr. 100.000,[3] hvor der samtidig var manglende
bogføring og mistanke om personlige hævninger fra ejerens side. Kendetegnende er, at det indtil videre har udløst karantæne hver gang, der har foreligget overtrædelser af moms- og skattelovgivningen, herunder pligten til
indberetning. Dette er da også ganske i tråd med et af
hovedmotiverne.[4]
2.
3.
4.
Sø- og Handelsrettens kendelse af 12. december 2014 i B-6-14
Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i B-19-14
Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 96
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 187 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne – en gennemgang af praksis
2.2. Manglende bogføring
I 22 af de afsagte kendelser indgår manglende eller mangelfuld bogføring som en del af begrundelsen for at pålægge karantæne.
Sagerne varierer fra, at den ansvarlige ledelse ikke har
reageret på kurators henvendelser, og bogføring derfor
ikke kunne fremskaffes[5] til de klassiske forklaringer,
hvor bogføringen er bortkommet som følge af uheldige
omstændigheder. F.eks. i den anden afsagte kendelse[6],
hvor direktøren og ejeren havde forklaret, at bogføringen befandt sig i en taske, han stillede fra sig ved checkin i Riga lufthavn, hvor den så blev stjålet. I vurderingen
indgik dog også et betydeligt ulovligt anpartshaverlån
samt det forhold, at den pågældende var registreret med
24 tidligere konkurser/tvangsopløsninger.
Kendetegnende er, at de forskellige forklaringer på
manglende bogføring ikke er tillagt vægt. I Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014[7] blev det forklaret, at bogføringsmateriale var afleveret til revisor,
der benægtede besiddelse heraf. Sø- og Handelsretten
udtaler:
»Skifteretten finder, at den manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag, uanset om dette skyldes manglende bogføring eller forsvarlig opbevaring heraf . . .«.
Overtrædelse af bogføringsloven, herunder pligten til at
sikre opbevaring i overensstemmelse med bogføringslovens § 10, er således klart en faktor, der medvirker til at
udløse karantæne. Begrundelsen herfor ses angivet som,
»at opbevaring af bogføringsmateriale er af afgørende betydning for udarbejdelse af retvisende regnskaber og kontrol heraf,«.[8]
Det anføres af Konkursrådet,[9] at det kan indgå i den
samlede vurdering, hvis der gennem længere tid slet ikke
er bogført. Dog er det ikke hensigten at pålægge karantæne, hvis virksomheden blot i den seneste, korte periode før ophør af drift har undladt at bogføre. I Sø- og
Handelsrettens kendelse af 23. januar 2015[10] blev der
ikendt karantæne i tre år i et tilfælde, hvor der ikke forelå bogføring, og hvor eneste bevægelser på bankkontoen
var indsættelse af selskabskapital og udbetaling af denne til direktøren/ejeren. Karantænen begrundes med, at
der forelå et ulovligt anpartshaverlån, og at der ikke var
5.
Se f.eks. Sø-og Handelsrettens kendelse af 23. januar 2015 i B43-14
6. Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i B-8-14
7. Jf. Sø- og Handelsrettens kendelse af 8. oktober 2014 i B-1914, s. 5
8. Jf. Sø- og Handelsrettens kendelse af 19. december 2014 i B13-14, s. 10
9. Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 96.
10. B-43-14.
UfR 2015
svaret skat heraf, ligesom det lægges til grund efter kurators oplysninger, at der ikke forelå bogføringsmateriale.
Som oftest ses den manglende bogføring at have været kombineret med ulovlige selskabsejerlån eller overtrædelser af moms- og skattelovgivning, men i enkelte
sager synes den manglende bogføring i sig selv at kunne konstituere karantæne, jf. nedenfor om undergrænser.
2.3. Kreditortab
Når man fraser sager, hvor der er tale om direkte momsog skatteunddragelser, er der enkelte sager, hvor almindelige kreditortab har haft betydning. Den 6. oktober
2014 afsagde Århus skifteret kendelse[11] om 3 års karantæne for modtagelse af forudbetalinger fra køreskoleelever på kr. 83.000. Betalingerne var opkrævet senere
end 3 mdr. før fristdagen, og i samme periode var der
stiftet yderligere gæld for ca. kr. 350.000. Begge forhold
anføres i præmisserne som begrundelse for karantænen,
idet den pågældende burde have vidst, at virksomheden
ikke havde den fornødne likviditet.
Sø- og Handelsretten har i sag B-21-14[12] tillige lagt
vægt på, at der var købt på kredit for ca. kr. 100.000
samtidig med, at indskudskapital aldrig var blevet indbetalt.
Tilsvarende var der i Sø- og Handelsrettens kendelse
af 28. november 2014[13] tale om, at en tandlægeklinik
var solgt uden, at der skete afregning til virksomhedspanthaver, som led et tab på ca. kr. 1,5 mio.
2.4. Tidligere konkurser og tvangsopløsningssager
Ifølge motiverne[14] kan det indgå som et parameter,
om den sagsøgte har deltaget i ledelsen i tidligere opløste
eller konkursramte selskaber. Kun i 6 sager ses at foreligge oplysninger om forhistorien, og kun i en enkelt sag
indgår det i begrundelsen for karantænen.[15] I denne
sag var der tale om 24 tidligere konkursramte eller
tvangsopløste selskaber. I de øvrige sager var der tale om
1-4 tidligere selskaber. Kurator havde i den pågældende
sag fremlagt oplysninger om, at der også havde manglet
bogføringsmateriale og været ulovlige selskabsejerlån i
11.
12.
13.
14.
SKSo 901/2014.
Kendelse afsagt den 6. oktober 2014.
B-14-14.
Jf. særligt bemærkningerne til lovforslag nr. L 313 i Folketingstidende A, fremsat skriftligt den 30. januar 2013 af daværende justitsminister Morten Bødskov, hvoraf det fremgår, at
lovforslaget fremsættes som opfølgning på aftalen om finansloven for 2013 indgået mellem regeringen og Enhedslisten,
som lægger op til bl.a. en skærpet indsats over for systematisk
konkursrytteri.
15. Sø- og Handelsrettens kendelse af 18. juli 2014 i B-8-14.
187
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 188 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne – en gennemgang af praksis
nogle af de tidligere konkursramte selskaber, hvilket givet vis har haft en betydning.
På det foreliggende grundlag kan der næppe konkluderes andet end, at tidligere konkurser og tvangsopløsninger kan have en betydning, men i de fleste tilfælde
har der tillige foreligget andre omstændigheder, der i sig
selv har kunnet udløse karantæne.
Dette stemmer da også overens med, at betydningen
af dette forhold er et parameter, der kan indgå i bedømmelsen, men næppe i sig selv er nok til at udløse karantæne, hvis der ikke foreligger andre kritisable forhold.
2.5. Selskabsejerlån
I 18 sager ses ulovlige selskabsejerlån/private hævninger
at indgå som en væsentlig begrundelse.
Det spænder fra millionbeløb til små lån mellem kr.
50-60.000. Typisk er disse sager knyttet sammen med
overtrædelser af bogføringsloven og skatte- og afgiftslovgivningen, jf. nærmere nedenfor om undergrænser.
En enkelt afgørelse[16] giver karantæne i tre år for at
have hævet anpartskapitalen kr. 80.000. Der havde aldrig været drift i selskabet og var ingen kreditorer. Karantænen begrundes med det ulovlige anpartshaverlån,
og at der ikke var afregnet skat af det.
Selskabsejerlån ses ikke specifikt nævnt i motiverne,
udover at det anføres, at vurderingen af groft uforsvarligforretningsførelse bør foretages i forhold til virksomhedens økonomiske forhold (i bred forstand), og at det
navnlig drejer sig om dispositioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag m.v.[17] På baggrund af den
foreliggende praksis må det konstateres, at ulovlige selskabsejerlån/lån til ledelse er anført som argument for
karantæne i mange sager, og at synspunktet er fulgt af
domstolene.
2.6. Unddragelse af aktiver
Unddragelse af aktiver optræder i 5 af de afsagte kendelser. Det ses sammen med andre overtrædelser, typisk af
bogføringsloven og moms- og skattelovgivning. Der kan
henvises til Århus skifterets kendelse af 8. juli 2014[18]
og Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar
2015.[19]
16. Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015 i B-43-14.
17. Jf. Folketingstidende A 2012-13 til lovforslag nr. L 131, bemærkningerne s. 10 og Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 94.
18. SKSo 1120/2014.
19. B-52-14.
188
2.7. Stråmænd
Det fremgår af lovmotiverne, at også stråmænd skal
kunne rammes af konkurskarantæne.[20] I to kendelser
fra Sø- og Handelsretten af 5. februar 2015[21] blev et
kærestepar begge pålagt karantæne. Den ene havde reelt
drevet virksomheden i det konkursramte selskab, medens den anden blot var registreret som direktør. Der ses
ikke særskilte præmisser til stråmandsforholdet, der blot
konstateres, men ikke indgår i begrundelsen.
2.8. Iværksætterhensyn
Ifølge motiverne skal der tages hensyn til iværksættere,
således, at de ikke hindres af konkurskarantæne blot fordi, et nyt selskab går ned.[22] Der skal også tages hensyn
til seriøse genstartere, der tidligere er gået ned.
Iværksætterhensynet ses kun at have været påberåbt i
to sager.[23] I ingen af sagerne har Sø- og Handelsretten
tillagt hensynet vægt, men det skal bemærkes, at i begge
tilfælde havde de pågældende direktører flere opløste
selskaber bag sig.
2.9. Menneskerettigheder/Criminal charge
I Sø- og Handelsrettens kendelse af 15. december
2014[24] var der fra sagsøgtes side procederet kraftigt på
det forhold, at en sag om rettighedsfrakendelse er en
»criminal charge«. Sagsøgte gjorde gældende, at sager
om rettighedsfrakendelse ikke kan behandles efter den
civile retsplejes regler, da sagsøgtes retssikkerhed i så
fald tilsidesættes bl.a. derved, at muligheden for at lade
processuel skadevirkning slå igennem ved manglende
forklaring er i strid med selvinkrimineringsforbuddet i
de europæiske menneskerettigheder art. 6.
Med henvisning til Justitsministeriets bemærkninger
til lovforslaget[25] anføres det af Sø- og Handelsretten,
at:
»at sager om konkurskarantæne er et supplement til reglerne
om straf og rettighedsfrakendelse m.v., og at sager herom skal
behandles i den civile retsplejes former. Dette indebærer bl. a.,
at der ikke stilles krav om bevis for subjektiv tilregnelse i strafferetlig forstand, at reglen i retsplejelovens § 96, stk. 2 ikke finder anvendelse samt at reglerne om »criminal charge« er uden
betydning ved vurderingen af, om den, der begæres pålagt
konkurskarantæne, opfylder betingelserne herfor.«
20. Jf. Betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne s. 98.
21. B-51-14 og B-67-14.
22. Jf. Folketingstidende A 2012-13 til lovforslag nr. L 131, bemærkningerne s. 28.
23. Sø- og Handelsrettens kendelse i B-1-14 af 15. december 2014
og Sø- og Handelsrettens kendelse i B-13-14 af 19. december
2014 – det kan i øvrigt bemærkes, at sagerne indtil videre er
de eneste, der har været mundtligt forhandlet, og at begge er
kæret til Østre Landsret.
24. B-1-14.
25. Lovforslag nr. L131/2013
UfR 2015
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 189 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne – en gennemgang af praksis
Hermed har Sø- og Handelsretten ganske afvist sådanne
synspunkter. Kendelsen er kæret til Østre Landsret.
Det kan til støtte herfor anføres, at også den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har tiltrådt dette i to
sager[26] vedr. de norske konkurskarantæneregler, der
er meget tilsvarende de danske.
Domstolen anfører således i sine præmisser, at der er
væsentlig forskel på en civilretlig pålagt karantæne, og
en sanktion efter de strafferetlige regler, da der efter de
civilretlige regler ikke er krav om tilregnelse. Ligeledes
anfører domstolen, at de to retsinstitutter tjener to forskellige formål, idet karantænen har karakter af en fremtidig beskyttelse, medens den strafferetlige sanktion skal
tjene et pønalt formål.
På denne baggrund er det svært at forestille sig, at
konkurskarantænereglerne i den nuværende danske
form skal kunne opfattes som stridende mod menneskerettighederne.
2.11 Personlig drevet virksomhed
2.10. Dispositioner mere end 1 år før fristdagen
3. Undergrænse
Ved Sø-og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015
(B-16-14) blev der afsagt kendelse om konkurskarantæne i 3 år for en række handlinger foretaget mere end et
år forud for fristdagen.
I sagen var et selskab besluttet tvangsopløst af Erhvervsstyrelsen den 1. november 2013 (fristdagen). Det
lagdes i kendelsen til grund, at der siden 1. august
20111, altså mere end 2 år forud for fristdagen, var sket
overtrædelser af skatte- og afgiftslovgivningen. Overtrædelser var sket i et langt forløb i perioden forud for 1.
november 2011.
Sø- og Handelsretten begrundede sin afgørelse således:
I flertallet af de afsagte kendelser har indgået betydelige
unddragelser af moms og skat, og det er ikke overraskende, at der i disse tilfælde ganske uden videre pålægges karantæne. Mere interessant er det at se på, hvor
man kan begynde at finde en undergrænse. Dette vanskeliggøres naturligvis af, at der endnu ikke foreligger
endelige, frifindende afgørelser, men i to sager har der
dels været tale om frifindelse i 1. instans, dels dissens for
frifindelse.
I Østre Landsrets kendelse af 19. november 2014 (B2980-14) blev direktøren for et selskab pålagt 3 års karantæne efter at være frifundet i skifteretten. Sagens
omstændigheder var følgende: Selskabet blev erklæret
konkurs efter forudgående tvangsopløsning p.g.a.
manglende indgivelse af den første årsrapport. Selskabets direktør havde på et møde i skifteretten i forbindelse
med tvangsopløsning af selskabet udtalt, at selskabet var
i drift, og at man ønskede selskabet genoptaget. Genoptagelsen blev dog ikke realiseret, og direktøren bidrog
ved den efterfølgende konkursbehandling ikke med oplysninger om selskabets forhold. Selskabet havde ikke
haft en bankkonto, og direktøren havde overfor kurator
telefonisk oplyst, at selskabets anpartskapital derfor var
blevet udbetalt til ham. Der forelå ikke yderligere væsentlige oplysninger.
Sø- og Handelsretten udtalte i sin afgørelse, (i) at direktøren ved at undlade at kontrollere, at der blev oprettet bankkonto for selskabet, og selskabskapitalen indsat
herpå, (ii) undlade at sikre bogføring og opbevaring på
forsvarlig vis og (iii) at undlade udarbejdelse af årsrapport havde gjort sig skyldig i uforsvarlig forretningsfø-
»Efter ordlyden i § 157, stk. 1, sammenholdt med dennes forarbejder, finder skifteretten, at bestemmelsen alene indeholde et
krav om, at den der begæres pålagt konkurskarantæne skal
have deltaget i skyldnerens virksomhed, hvorimod bestemmelsen ikke stiller krav om, at den udviste adfærd skal ligge inden
for samme frist.«
Østre Landsret har ved kendelse af 5. marts 2015 (B-365-15)
frifundet for karantæne, idet landsretten med henvisning til bemærkningerne til lovforslag nr. 131 om konkurskarantæne vedrørende § 157 fastslår, at det er en
forudsætning, at den groft uforsvarlige adfærd skal have
fundet sted senere end 1 år før fristdagen.
Der er således af Landsretten lagt en helt klar begrænsning af i hvilken periode forud for konkursen, at
handlingerne skal have fundet sted.
26. Sagerne 11143/04 – Per Harald Mjelde mod Norge og
12277/04 – Yngvar Storbråten mod Norge
UfR 2015
Det fremgår af konkurslovens § 157, stk. 1, at konkurskarantæne kan pålægges den, der har deltaget i ledelsen af skyldners erhvervsvirksomhed. Det er således
ikke en betingelse, at den, der pålægges karantæne, har
deltaget i ledelsen af et selskab. Der kan således også i
tilfælde af groft uforsvarlige forhold ved drift af personlig virksomhed pålægges karantæne. Dette er sket i
et enkelt tilfælde ved Sø- og Handelsrettens kendelse af
12. marts 2015,[27] hvor der pålægges den personlige
virksomhedsejer karantæne i 3 år på grund af sammenblanding af virksomhedens økonomi med hans private
samt det forhold, at bogføring ikke var blevet udleveret
til kurator. I sagen var der kreditorgæld for ca. kr.
500.000 heraf tilgodehavende for SKAT på ca. kr.
362.000. Det kan bemærkes, at den pågældende havde
3 konkurser bag sig, uden at dette dog er nævnt i skifterettens præmisser.
27. B-25-14.
189
Litteratur Nr 16 169-190.fm Page 190 Tuesday, March 31, 2015 7:09 AM
Bo Vadt Christensen: Konkurskarantæne – en gennemgang af praksis
relse. Da der ikke forelå krav fra SKAT eller oplysninger
om unddragelse sammenholdt med de usikre oplysninger om selskabskapitalen, fandtes forholdet dog ikke
groft, hvorfor direktøren frifandtes.
For landsretten var tilvejebragt yderligere oplysninger
omkring manglende indberetning af moms og et mindre
skattekrav på kr. 79.603,88, opgjort på baggrund af
foreløbige momsfastsættelser, hvorefter landsretten efter
en samlet vurdering ikendte karantæne med tiltrædelse
af skifterettens præmis om definitionen af uforsvarlig
forretningsførelse.
I Sø- og Handelsrettens kendelse af 19. december
2014[28] var selskabet blevet erklæret konkurs efter forudgående tvangsopløsning. Der forelå saldobalance og
indgivet årsrapport pr. 31. december 2012, men ingen
bogføring overhovedet. Direktøren havde oplyst, at det
var blevet væk i forbindelse med flytninger. Det fremgik
af bankkontoudtog, at der efter den 31. december 2012
kun var ganske få og meget små posteringer. De anmeldte krav beløb sig til ca. kr. 83.000 heraf ca. kr. 16.000 fra
SKAT. Sø- og Handelsretten fandt, at perioden efter den
31. december 2012 indeholdt så begrænset aktivitet, at
bogføring ikke var nødvendig. For perioden forud herfor
anfører de to sagkyndige dommere,
»at bogføring er af afgørende betydning for udarbejdelsen af
retvisende regnskaber og kontrol heraf«,
hvilket tiltrædes af de tre juridiske dommere.
Fire dommere finder, at tilsidesættelse af pligten til at
opbevare regnskabsmateriale på betryggende vis, jf.
bogføringslovens § 10, må betegnes som groft uforsvarlig forretningsførelse. Forholdet findes dog så lidet graverende, at der alene ikendes karantæne for en periode
af 1 år.
En dommer finder det bl.a. begrundet i de meget små
kreditortab, at forholdet udgør en sløset og uforsvarlig
forretningsførelse, men ikke tilstrækkelig til at betegnes
som groft, og stemmer derfor for frifindelse.
Kendelsen er kæret til Østre Landsret.
Ved Sø- og Handelsrettens kendelse af 12. december
2014[29] blev en direktør pålagt karantæne i 3 år for tilsidesættelse af pligten til opbevaring af bogføring m.v.,
i det han forklarede, at han ikke vidste, at bogføringen
var væk. Det fremgår ikke, om der var pådraget selskabet
28. B-13-14.
29. B-26-14.
190
væsentlig gæld, men derimod at en hel del private udgifter var betalt af selskabet.
I Sø- og Handelsrettens kendelse af 23. januar
2015[30] blev en direktør pålagt karantæne i 3 år. Forholdet var, at anpartskapitalen blev hævet af direktøren
i to omgange, dels umiddelbart efter stiftelsen, og dels et
halvt år senere. Direktøren havde ikke regeret på kurators henvendelser om bogføringsmateriale. Der var ingen anmeldte krav og havde ikke været drift. Skifteretten begrunder karantænen med, at der foreligger ulovligt anpartshaverlån, der ikke er svaret skat af, og at
bogføringsmaterialet er væk.
Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. januar 2015[31]
pålægger en direktør karantæne i 3 år for manglende
bogføring, idet bankkonto udviste posteringer. Samtidig
forelå ulovligt anpartshaverlån på ca. kr. 53.000.
Man kan på baggrund af disse kendelser konkludere,
at manglende eller mangelfuld bogføring i forbindelse
med selv beløbsmæssige små, ulovlige selskabsejerlån
udløser karantæne. Ligeledes hvis det kombineres med
kreditorkrav, selv om de er beskedne.
Det er mere tvivlsomt om manglende bogføring i sig
selv kan udløse karantæne, jf. den påkærede afgørelse
fra Sø- og Handelsretten af 19. december 2014[32] med
dissens for frifindelse.
4. Sammenfatning
Selv om materialet ikke er så stort, og indtil videre kraftigt præget af Sø- og Handelsretten, kan man udlede, at
der er lagt en forholdsvis hård linje fra domstolenes side
indtil videre. Det gælder for alle de tilfældegrupper, der
er nævnt i motiverne, jf. ovenfor. Herudover er ulovlige
selskabslån også blevet betragtet som groft uforsvarlig
forretningsførelse, selv om der i de fleste tilfælde også
indgår anden dadelværdig adfærd. Der er indtil videre
kun sket frifindelse i et tilfælde, der dog ændredes til karantæne i landsretten på baggrund af yderligere indhentede oplysninger. Det er således vanskeligt på nuværende tidspunkt at konkludere, hvor en undergrænse kan siges at være.
Iværksætterhensyn ses ikke at have været en væsentlig faktor i sagerne. Yderligere kan der næppe forventes
frifindelser på baggrund af en indsigelse om konflikt
med menneskerettighederne.
30. B-43-14.
31. B-41-14.
32. B-13-14.
UfR 2015