1. No category

Thomas Schioldan Sørensen
Advokat (L), Partner
E: ts@rodstenen.dk
T: + 45 42 42 26 00
Sekretær
Helle Lundstrøm/TS
E: HL@rodstenen.dk
T: +45 87 31 42 03
J.nr. 10955-1
Påstandsdokument / sammenfattende processkrift
(Indstævnte)
i V.L B-0424-14
Jyske Bank A/S
Vestergade 8-16
8600 Silkeborg
(i det følgende benævnt ”Jyske Bank”)
(advokat Philip Baruch)
mod
A/B Engskoven
Engskovvænget 92
8541 Skødstrup
(i det følgende benævnt ”Engskoven”)
(advokat Thomas Schioldan Sørensen)
1.
Påstand
1.1.
Stadfæstelse.
1.2.
Sideordnet mest subsidiære påstand – Ny
Jyske Bank tilpligtes at tilbagebetale/erstatte den af Andelsboligforeningen til enhver tid betalte rentemarginal på 0,15% på renteswap´en.
2.
Anbringender
2.1.
Derivatets struktur, Jyske Banks rådgivningsforpligtelse og det retlige grundlag
En renteswap adskiller sig fra et traditionelt bankprodukt. Der er eksempelvis ikke tale om et låneforhold. Renteswap’en blev imidlertid solgt som et surrogat til et fastforrentet obligationslån, men der er
nogle væsentlige og uoplyste forskelle mellem et almindeligt fastrente-lån og en fastrente-swap.
Et almindeligt udlån er kendetegnet ved, at bankkunden modtager et låneprovenue mod betaling af
en rente, der enten kan være fast eller variabel.
Renteswap’en er derimod en handel (køb/salg) mellem 2 parter, hvor Jyske Bank sælger en variabel
rente til Engskoven, mod at Engskoven sælger en fast rente til Jyske Bank. Der er med andre ord tale om en byttehandel, hvor der ikke udveksles hovedstole.
Renteswap-aftalen er derfor ikke forskellig fra andre typer aftaler, hvor der handles et produkt, f.eks.
salg af motorkøretøj, fast ejendom, immaterielle aktiver m.v.
Der foreligger således et decideret salg, der dog adskiller sig fra ovennævnte typer handler ved, at
Jyske Bank i medfør af dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder (bekendtgørelse 2006-12-08 nr. 1261) § 5, stk. 3 har en rådgivningsforpligtelse (min understregning):
”Rådgivningen skal tilgodese kundens interesser og give kunden et godt grundlag for at træffe sin beslutning. Rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende. Den finansielle virksomhed skal
orientere om de risici, der er relevante for kunden.”
Derudover fremgår af § 6, stk. 1 (min understregning):
”Før en finansiel rådgivning, skal virksomheden anmode kunden om at oplyse sin økonomiske situation, sin
erfaring med de relevante finansielle ydelser, sit formål med at få ydelsen leveret samt sin risikovillighed.”
Aftalen er kendetegnet ved,
2.2.
at
der er en markant styrkeforskel mellem parternes viden og indsigt omkring
produktet,
at
viden om produktet forudsætter en særlig faglig indsigt og/eller behørig rådgivning fra Jyske Bank.
Jyske Bank introducerede renteswaplån
2
Engskoven blev stiftet den 29. juni 2005 med det formål at erhverve en byggegrund med opførelse af
22 private andelsboliger til brug for medlemmerne.
Jyske Bank bistod med finansiering, idet Jyske Bank hjemtog kreditforeningslånene.
Tilbud på kreditforeningslån blev modtaget den 26. januar 2006. I marts 2006 rettede Jyske Bank
uanmodet henvendelse med opfordring om, at Engskoven skulle indlade sig på en renteswap-aftale
med henblik på at sikre en fast rente og en fast boligafgift.
Den 24. marts 2006 blev der således efter et kortvarigt møde med den daværende bestyrelse indgået den omhandlede renteswap-aftale, hvorefter Engskoven skulle betale en fast rente på 4,48% på
grundlag af en hovedstol på kr. 30.344.000,00.
Serviceaftalen blev ikke udleveret eller gennemgået på mødet. Jyske Bank har som anført i påstandsdokumentet navnlig tillagt det betydning, at Engskovens daværende bestyrelsesformand
Rasmus Søby Nielsen var kyndig indenfor finansielle derivater, herunder renteswaps. Dette bestrides. Rasmus Søby Nielsen er uddannet diplomingeniør. Han var på tidspunktet for aftalens indgåelse ansat i Danske Bank som it-udvikler. Den omstændighed, at han var ansat i Danske Bank, gør
ham i sagens natur ikke til en kyndig kunde indenfor finansielle derivater. Det bestrides således, at
Rasmus Søby Nielsen skulle have oplyst overfor Jyske Bank, at han havde indsigt og forståelse for
finansielle derivater. Der henvises i det hele til Rasmus Søby Nielsens vidneforklaring for byretten.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at det var Jyske Bank, der introducerede renteswapaftalen for Engskoven, og at Engskoven, herunder Rasmus Søby, som forbrugere ikke har haft
kendskab til dette nye produkt.
Videre bestrides, at Engskoven blev opfordret til at søge rådgivning andetsteds.
2.3.
De væsentligste mangler ved rådgivningen og selve produktet
Det gøres gældende, at Jyske Banks rådgivning ikke var relevant, retvisende og fyldestgørende, idet
Jyske Bank undlod at rådgive og vejlede – eller på anden måde oplyse – om nogle helt centrale og
væsentlige ulemper ved produktet til økonomisk skade for Engskoven, såsom:
Mangel nr. 1:
Jyske Bank undlod at oplyse, at markedsværdien på renteswap’en udvikler sig
asymmetrisk, hvormed Engskovens tab i form af negativ markedsværdi ville være
væsentlig højere end muligheden for en gevinst ved en renteændring på eksempelvis +/- 1 pct, hvorimod Jyske Bank ville opnå en betydelig og uforholdsmæssig
gevinst på markedsværdien ved faldende renter, jf. nu bilag H (nyt bilag)(ekstraktens side 646-650).
Mangel nr. 2:
Jyske Bank undlod at oplyse om etableringsomkostningerne, idet Engskoven
tværtimod blev oplyst om, at aftalen var uden omkostninger.
3
Mangel nr. 3:
Jyske Bank undlod at oplyse, at Engskoven skal betale en rentemarginal for hele
den normerede løbetid, selv om renteswap’en måtte blive nedlukket før tid.
Mangel nr. 4:
Jyske Bank undlod at oplyse, at markedsværdien fra dag ét var negativ.
Mangel nr. 5:
Jyske Bank undlod at oplyse, at der er tale om et komplekst finansielt høj-risikoprodukt, der under ingen omstændigheder stemmer overens med Engskovens risikovillighed, der var lavest mulig, idet Engskoven fik den forståelse, at renteswap´en ville skabe økonomisk sikkerhed i form af en fastrente, og dermed budgetsikkerhed.
Mangel nr. 6:
Jyske Banks rådgivning om sikring af fast boligafgift ved brug af en renteswap var
misvisende og forkert
Mangel nr. 7:
Jyske Bank undlod at oplyse, om renteswap´ens manglende afdækning, idet
Engskoven vil betale rente af beløb, som Engskoven ikke er skyldig, såfremt
Engskoven ikke måtte få medhold i de nedlagte påstande.
Mangel nr. 8:
Jyske Bank undlod at oplyse om, at renten på de underliggende lån beregnes
efter kontant-renten, medens renten på renteswap´en beregnes efter cibor-renten,
hvormed der ikke er behørig renteafdækning.
Mangel nr. 9:
Renteswap´en er ikke et egnet derivat for Engskoven, idet Engskoven selv ved en
uændret rente ikke ville have økonomisk evne til at betale den negative markedsværdi, jf. nu bilag H (nyt bilag)(ekstraktens side 646-650).
Det gøres overordnet gældende,
at
Jyske Bank er underlagt et professionsansvar,
at
Jyske Bank ikke har ydet en relevant, retvisende og fyldestgørende rådgivning,
at
Jyske Bank i strid med lov om finansiel virksomhed § 47 samt bekendtgørelse nr. 686 af
20. juni 2007 har tilsidesat sin forpligtelse til at handle redeligt og loyalt overfor Engskoven, jfr. bekendtgørelsens § 3, ligesom Jyske Bank har udeladt væsentlige informationer, jfr. bekendtgørelsens § 4,
at
Jyske Bank har forsømt at oplyse og vejlede om risiciene ved renteswap´en, jfr. bekendtgørelsens § 7,
at
Jyske Bank dermed har handlet i strid med lov om finansiel virksomhed, herunder bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder.
at
Jyske Bank har tilsidesat sine forpligtelser i medfør af ovennævnte bestemmelser, idet
Jyske Bank blandt andet ikke særskilt har rådgivet og vejledt om den såkaldte serviceaftale af 3. juli 2006, hvilket navnlig bestyrkes ved, at serviceaftalen først cirka 3 måneder
efter aftalens indgåelse blev udleveret til Engskoven.
4
2.3.1. Nærmere om mangel nr. 1 – Asymmetrien/skævheden
Det gøres gældende, at Jyske Bank i forbindelse med rådgivningen undlod at vise og beregne markedsværdiens betydning og udvikling ved renteændringer.
I relation til bilag B (ekstraktens side 326-344) bemærkes, at Engskoven ikke kan genkende at have
modtaget eller fået gennemgået rentefølsomhedsanalysen, som anført i bilagets side 14 og 15. Det
har Engskoven også tidligere meddelt Jyske Bank.
Side 14 og 15 var således ikke en del af præsentationsmaterialet på mødet den 14. marts 2006. Det
understøttes ved,
at
hele bilag B (ekstraktens side 326-344) er i farve, når bortses fra side 14 og 15 (rentefølsomhedsanalysen benævnt ”oplæg på jyske rentebytte”),
at
den grå streg under ”Jyske Bank logoet” går på tværs af papiret på de øvrige sider, og
hen over midten, medens den grå streg på side 14 og 15 kun er placeret lige under ”Jyske Bank logoet”,
at
der i bilagets sider er ”vandmærker” i form af cirkler på de øvrige sider, medens det ikke
er tilfældet på side 14 og 15,
at
Engskoven alene fik udleveret de plancher, der indgår i bilag 25 (ekstraktens side 345361), idet bilag 25 (ekstraktens side 345-361) er den version af bilag B (ekstraktens side
326-344), som Engskoven fik udleveret til brug for mødet den 14. marts 2006, idet opmærksomheden henledes på, at ”oplæg på jyske rentebytte” ikke er inkluderet i bilag 25
(ekstraktens side 345-361),
at
det understøtter, at rentefølsomhedsanalysen (oplæg på ”jysk rentebytte”) ikke var indeholdt Bilag B (ekstraktens side 326-344) på tidspunktet for mødet den 14. marts 2006.
Det gøres under alle omstændigheder gældende, at grundlaget for Engskovens beslutning om at
indgå renteswap-aftalen var åbenbart fejlagtigt og vildledende, idet blandt andet beregningerne i bilag B (ekstraktens side 326-344), side 14 og 15 ikke viser markedsværdiens rette udvikling ved renteændringer.
Det fremgår således af bilag B (ekstraktens side 326-344), side 14 og 15, at markedsværdiens udvikling er symmetrisk, hvorved forstås, at det eksempelvis fremgår af side 14, at markedsværdien vil
stige med kr. 2.564.068,00, såfremt renten måtte stige med 1%, medens markedsværdien vil falde
med kr. 2.564.068,00 (samme beløb med modsatte fortegn) i tilfælde af rentefald på 1%.
Denne symmetriske beskrivelse/illustration beror på en åbenbar fejl, idet der ikke er taget højde for
den såkaldte konveksitet.
5
Konveksitet er udtryk for rentefølsomhedens betydning ved renteændringer. Det er væsentligt, at der
ved swap-aftaler tages hensyn til konveksiteten, idet markedsværdien ikke udvikler sig ens ved renteændringer – dvs., at der ikke er symmetri i renteudviklingen.
Engskoven har med andre ord tiltrådt renteswap-aftalen på et forkert og ufuldstændigt oplyst grundlag.
Det gøres gældende, at det er helt afgørende og udtryk for en væsentlig mangel ved beregningen, at
Jyske Bank undlod at beskrive eller illustrere markedsværdiens udvikling i tilfælde af rentefald, henholdsvis rentestigning.
Videre gøres gældende, at de på side 14 og 15 anførte beregninger har foranlediget Engskoven til at
tro, at Engskoven ville opnå samme gevinst/tab ved en renteændring på +/-1%.
Ovenstående oplysning var blandt andet af væsentlig betydning for Engskovens investeringsbeslutning, idet den negative markedsværdi har en så væsentlig bebyrdende og indgribende økonomisk
betydning på Engskovens låneengagement og formueforhold, navnlig andelsbevisernes værdi, idet
Jyske Bank blandt andet til enhver tid kunne tvangslukke renteswap’en med stort økonomisk tab til
følge for Engskoven.
Engskoven har under byretssagen opfordret Jyske Bank til at fremkomme med en retvisende rentefølsomhedsanalyse. Jyske Bank undlod imidlertid at efterleve provokationen, idet Jyske Bank under
byretssagen har fastholdt, at bilag B (side 326-344) (side 14 og 15) var korrekt.
Først under ankesagen har Jyske Bank efterlevet opfordringen om, at fremlægge en rentefølsomhedsanalyse, der viser markedsværdiens udvikling ved renteændringer ved +/- ½ pct.-intervaller på
op til en samlet renteændring på +/- 3, jf. bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650).
Det fastholdes, at den i bilag B (side 326-344), side 14 og 15 anførte beregning af markedsværdien
er baseret på et direkte forkert og vildledende grundlag, idet Jyske Bank – mod bedrevidende – har
undladt at indregne betydningen af konveksitet.
Jyske Bank har i processkrift C, side 3 anført:
”Indtil oktober 2010 var Jyske Bank ´s beregninger af varighed (ændring i markedsværdien ved en (ændring af rentekurven på 100 basispunkter) ikke justeret for konveksitet.
Baggrunden for, at der indtil oktober 2010 ikke var justeret for konveksitet, var blandt andet følgende, idet det vil føre
for vidt at i nærværende sammenhæng at anføre alle Jyske Bank´s overvejelser:
-
Renteniveauet indtil 2010 var højere og konveksitet spillede en mindre rolle ved et højere renteniveau
Det var markedskonformt, det vil sige det var sædvanlig praksis hos Pengeinstitutter at rådgive ud fra en beregning af varighed (en lineær betragtning – ej konveksitet)
Formålet med ”Oplæg til rentebytte” var at vise, at der ville være udsving i markedsværdien i tilfælde af rentefald og rentestigning.”
Det er ganske enkelt ikke korrekt, hvilket bestyrkes af, at andre pengeinstitutter nøje har beskrevet
asymmetrien/skævheden, jf. bilag 43 – 52 (ekstraktens side 722-841).
6
Det fremgår af præsentationsmaterialet fra Nordea Bank A/S, bilag 43 (ekstraktens side 722-733) , at
der er en betydningsfuld asymmetri/skævhed, idet det fremgår, at bankkundens økonomiske tab ved
et rentefald på eksempelvis 2 % ville være kr. 2.879.114,00, medens bankkundens gevinst ved en
rentestigning på 2 % alene ville være kr. 2.012.610,00 – det vil sige en markant asymmetri til økonomisk ulempe for bankkunden.
Videre fremgår af præsentationsmaterialet fra FIH Erhvervsbank A/S (bilag 44) (ekstraktens side
734-739), at der er en asymmetri/skævhed, idet det fremgår, bankkundens økonomiske tab ved et
rentefald på eksempelvis 2 % ville være kr. 54.246,00, medens bankkundens gevinst ved en rentestigning på 2 % alene ville være kr. 44.941,00 – det vil sige en markant asymmetri til økonomisk
ulempe for bankkunden.
Præsentationsmaterialerne (bilag 43 (ekstraktens side 722-733) og 44 (ekstraktens side 734-739))
understreger først og fremmest, at andre pengeinstitutter (også) i 2006 i medfør af dagældende bekendtgørelse 2004-10-27 nr. 1046 om god skik for finansielle virksomheder (nu Bekendtgørelse nr.
769 af 27.06.2011) fremkom med en retvisende beskrivelse af en renteswaps økonomiske betydning
og risici ved at rådgive og vejlede om asymmetrien/skævheden.
Der må altså nu under ankesagen være enighed om, at beregningerne i bilag B (side 326-344), side
14 og 15 ikke viser markedsværdiens reelle udvikling ved renteændringer, idet der blandt andet ikke
var taget højde for konveksitet.
Det understreges med tydelighed ved Jyske Banks fremlæggelse af bilag H (nyt bilag) (ekstraktens
side 646-650), der i sit retslige indhold må anses som et partsindlæg med deraf begrænset bevismæssige værdi for så vidt angår Jyske Banks bemærkninger til den økonomiske beskrivelse, som
Jyske Bank nu er fremkommet med i bilagets side 4.
Det fremgår nu af bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650), at Engskovens gevinst ved en rentestigning på 2 % udgør kr. 7.291.104, medens Engskovens tab ved et rentefald på 2 % udgør hele
kr. 14.442.416 – det vil sige en markant asymmetri i markedsværdiens udvikling til økonomiske skade for Engskoven, men til betydelig økonomisk fordel for Jyske Bank samt en eventuelt køb af Jyske
Banks rettigheder i henhold til renteswap-aftalen.
Med andre ord har Nykredit undladt at oplyse, at det økonomiske tab i tilfælde af et rentefald på 2 %
er dobbelt så stort som ved en rentestigning på 2 %.
Den mangelfulde beskrivelse af markedsværdiens udvikling og betydning i det oprindelige bilag B
(ekstraktens side 326-344) kan bedst beskrives ved at sammenholde med det nu fremlagte H som
nedenfor anført:
T ab o g gevinst ved renteændringer
Renteændring
Niveauskifte
Fald
-3,00%
-2,50%
-2,00%
-1,50%
-1,00%
-0,50%
0%
1,00%
1,50%
2,00%
2,50%
3,00%
-3.846.102,00 kr. -2.564.068,00 kr. -1.282.034,00 kr.
Værdi af rentebytte (Bilag H) kr. -24.598.127,00 kr. -19.169.686,00 kr. -14.442.416,00 kr.
-10.319.107,00 kr. -6.716.779,00 kr. -3.564.521,00 kr. -801.665,00 kr. 1.623.803,00 kr. 3.756.444,00 kr. 5.634.566,00 kr. 7.291.104,00 kr. 8.754.419,00 kr. 10.048.964,00
Difference i kr./øre
-6.473.005,00 kr. -4.152.711,00 kr. -2.282.487,00 kr. -801.665,00 kr. 341.769,00 kr. 1.192.376,00 kr. 1.788.464,00 kr. 2.162.968,00 kr. 2.344.249,00 kr. 2.356.760,00
kr. -16.905.923,00 kr. -12.759.516,00 kr. -9.314.280,00 kr.
-
0,50%
Værdi af rentebytte (Bilag B) kr. -7.692.204,00 kr. -6.410.170,00 kr. -5.128.136,00 kr.
kr. 1.282.034,00 kr. 2.564.068,00 kr. 3.846.102,00 kr. 5.128.136,00 kr. 6.410.170,00 kr. 7.692.204,00
7
Ovenstående sammenligning mellem Jyske Banks reelle rådgivning i medfør af bilag B (ekstraktens
side 326-344), og de oplysninger som Engskoven nu har modtaget i medfør af bilag H er tillige fremlagt som bilag 54 (ekstraktens side 843).
Ved at sammenholde bilag B (ekstraktens side 326-344) med bilag H (ekstraktens side 646-650)
fremkommer en markant forskel i markedsværdien reelle udvikling, når sammenholdes med de oplysninger som Engskoven – ifølge Erik Frandsens oplysninger – blev forelagt i medfør af bilag B (ekstraktens side 326-344).
Det fastholdes,
at
det var en væsentlig mangel ved rådgivningen, idet Jyske Bank blandt andet undlod at rådgive
og vejlede om asymmetrien/skævheden,
at
asymmetrien/skævheden er så markant til økonomisk skade for Engskoven, at det understreger, at der er tale om en væsentlig mangel/fejl ved rådgivningen,
at
der dermed foreligger en væsentlig mangel ved rådgivningen, hvilket bestyrkes af, at Jyske
Banks finansielle rådgivninger for Byretten forklarede, at han var bekendt med ovennævnte
asymmetri/skævhed,
at
Jyske Banks manglende oplysning, vejledning og rådgivning omkring asymmetrien var bestemmende for Engskovens beslutning om at indlade sig på aftalen, hvilket understøttes af, at
den markante asymmetri/skævhed medfør en direkte økonomisk insolvens for Engskoven, og
at
Engskoven dermed skal have medhold i den nedlagte påstand.
Dermed har Jyske Bank negligeret den læring og instruks, som tilføres studerende på kurser ved
certificering i forbindelse med rådgivning i såkaldte røde produkter. Som bilag 31 (ekstraktens side
844-885) fremlægges kompendium om renteswap vedrørende finanssektorens uddannelsescenter,
hvor skævheden/asymmetrien nøje er beskrevet.
Det beror derfor på en åbenbar økonomisk og retlig vildfarelse, når Jyske Bank ubestridt har undladt
at informere Engskoven om de økonomiske risici ved renteswap´en i form af betydningen af markedsværdiens asymmetri/skævhed.
Det gøres gældende, at Jyske Bank i sin egenskab af rådgivende pengeinstitut skal oplyse om den
negative markedsværdi, der viser beregningen af Engskovens variable rentebetalingspligt, idet rentebetalingspligten er udtryk for en alvorlig interessekonflikt, der medførte en konkret risiko for, at Jyske Bank ikke alene i Engskovens interesse fremkom med sine investeringsanbefalinger.
Lovgivningen, der regulerer pengeinstitutters virksomhed og adfærd er overvejende baseret på EUret. Den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof) har den 22. marts 2011 afsagt en dom, hvor en kunde
fik medhold i en ansvarssag vedrørende en såkaldt ”CMS spread ladder swap”. Dommen understøtter, at det er forbundet med en væsentlig mangelfuld rådgivning, såfremt asymmetrien/skævheden
ikke er blevet oplyst, idet den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof) udtalte: (min understregning):
8
Til det formål kræves der ikke kun omfattende forklaringer af alle elementer i formlen til beregning af den variable
rentesats (multiplikationsfaktor, ”strike”, tilknytning til rentesatsen i den forudgående periode, kundens minimumsrentesats på 0 %) og af dens konkrete konsekvenser (f.eks. løftestangseffekt, ”memory-effekt”) ved alle tænkelige former
for udvikling i ”spread”, men især også en entydig orientering til kunden om, at chance-risiko-profilen mellem deltagerne i rentevæddemålet ikke er i balance.
Dommen medtages i Engskovens materialesamling for Landsretten.
Det må bero på en retlig og økonomisk lapsus, når Jyske Bank hævder:
”Der er intet krav om, at en præsentation om indgåelse af en renteswap skal indeholde tekniske oplysninger om konveksiteten.”
Jyske Bank overser, at Jyske Bank havde en rådgivnings- og vejledningsforpligtelse, der indbefatter,
at Jyske Bank kan ifalde et rådgivningsansvar, såfremt Jyske Bank måtte vildlede og fejlinformere
om blandt andet markedsværdiens betydning og udvikling. Det fastholdes derfor, at Jyske Bank skulle have rådgivet om asymmetrien/skævheden, jf. blandt andet af bekendtgørelse 2004-10-27 nr.
1046 om god skik for finansielle virksomheder (nu bekendtgørelse nr. 769 af 27.06.2011), hvorefter
rådgivningen skal være relevant, retvisende og fyldestgørende.
Endelig fremlægges for fuldstændighedens skyld Engskovens årsrapporter for 2012 – 2014, jf. bilag
58 – 60 (ekstraktens side 26-645) (ekstraktens side 657-676). Det fremgår, at markedsværdien har
undergået en eksplosiv negativ udvikling til økonomiske skade for Engskoven, men til økonomisk
fordel for Jyske Bank, idet markedsværdien eksempelvis pr. 31. december 2014 udgjorde 15.912.882, jf. bilag 60 (ekstraktens side 657-676)
2.3.1.1. Uddybende bemærkninger til bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650)
Engskoven har forelagt bilag H (ekstraktens side 646-650) for Kenneth Kjeldgaard. Bilaget indeholder tilsyneladende i det væsentligste en række bagudrettede betragtninger omkring Jyske Banks
økonomiske og retlige stilling til markedet, hvilket må være Engskoven uvedkommende. Det drejer
sig bl.a. om bemærkningerne i 2. sidste afsnit på side 3.
Bilaget indeholder desuden nogle teoretiske ræsonnementer, der giver den forståelse, at det er forbundet med vanskeligheder at oplyse, om markedsværdiens reelle økonomiske betydning og struktur. Det kan ikke anerkendes.
Det er på side 2, 1. afsnit anført:
Den konveksitetsjusterede beregning er lavet i vores eget beregnings- og positionsstyringssystem Front Arena. Systemet kan håndtere den konveksitetsjusterede beregning på nye swaps, men på en gammel swap er vi nødsaget til
at lave manuelle korrektioner, hvor rentekurven ”skubbes”.
På side 2, 2. sidste afsnit under ”historiske tal” er anført:
Forwardstart skyldtes et krav fra kunden – Engskoven – som ønskede at sikre sin rente ved projekt start.
9
Det bestrides. Det fremgår klart og utvetydigt af Jyske Banks præsentationsmateriale (bilag B) (ekstraktens side 326-344), side 16 (min understregning):
Forslag til omlægning af lån og brug af swap
Afvent låneoptagelse til februar 2007
Det var således helt åbenbart Jyske Bank, der foreslog denne fremgangsmåde – og altså ikke et krav
fra Engskovens side. Engskoven har som tidligere anført i det hele henholdt sig til Jyske Banks rådgivning og vejledning, og det i bilag H (ekstraktens side 646-650) anførte fremstår som udtryk for en
efterrationalisering.
På side 3, sidste afsnit er anført (min understregning):
For at gøre tallene sammenlignelige, så bør nutidsværdien af marginalen derfor trækkes ud i sammenligningen med
den oprindelige beregning baseret på den lineære varighed. Vores beregning viser en negativ værdi fra starten på
801.685 kr., hvilket primært skyldes den teoretiske nutidsværdi af marginalen.
Jyske Bank har i ankereplikkens pkt. 9.2, side 22 anført:
Jyske Bank har ingen egen interesse i, om renten falder eller stiger. Jyske Bank har ingen interesse i, at en kunde, i
dette tilfælde Engskoven, enten bevarer eller udtræder af sin renteswap. Rådgivning om indgåelse af en swap vil altid
tage udgangspunkt i kundens situation, herunder dennes forventninger til fremtidig renteudvikling, gældssammensætning m.m.
Det bestrides. Først og fremmest har begge parter en kreditrisiko, hvormed Jyske Bank eksempelvis
påføres en kreditrisiko, såfremt renten måtte falde, og Engskoven – som det er aktuelt – ikke kan indfri den negative markedsværdi i tilfælde af nedlukning.
Derudover har Jyske Bank en væsentlig interesse i en førtidig nedlukning, idet den uoplyste rentemarginal på kr. 801.665,00, dermed forfalder til betaling, svarende til, at der betales rente af hele den
normerede løbetid, selv om der sker førtidig nedlukning. Det indebærer, at Jyske Bank oppebærer
den fulde rentemarginal uden en samtidig kreditrisiko. Jyske Bank er opfordret til at bekræfte dette, jf.
opfordring G, hvilket Jyske Bank har undladt.
Det bemærkes, at Jyske Bank fortsat undlader at oplyse om måske centrale elementer ved renteswap´ens økonomiske betydning og struktur. Nedenstående opfordringer er fremsat på baggrund af
bilag H (ekstraktens side 646-650), men Jyske Bank har undladt at besvare disse:
Jyske Bank opfordres (B) til at oplyse, om ”Front Arena” forud for aftalens indgåelse kunne have beregnet markedsværdiens skævhed/asymmetri.
Videre opfordres (C) Jyske Bank til at oplyse, om den påståede usikkerhed ved den i bilag H (ekstraktens side 646650) anførte beskrivelse kan henføres til Jyske Banks eget beregningsprogram ”Front Arena” og i bekræftende fald,
om usikkerheden kunne være elimineret ved brug af et andet beregningsprogram, f.eks. Scanrates’ RIO-system.
Jyske Bank opfordres (D) til at oplyse, om disse sammenligninger er relevante for Engskoven, og i bekræftende fald
redegøre nærmere for relevansen.
På side 5, 1. afsnit er anført:
10
Varighed (modificeret varighed) er et udtryk for, hvor meget markedsværdien af en renteswap ændrer sig ved
en renteændring på 1%-point. (Parallelforskydning). Her har vi oprindeligt regnet med en varighed på 16,9,
svarende til at markedsværdien ændrer sig med 16,9% af hovedstolen på 30.344.000 kr. = 5.128.136 kr.
Når nu Jyske Bank har vist, at markedsværdiens udvikling er asymmetrisk/skæv til økonomisk skade for Engskoven,
opfordres (E) Jyske Bank til at redegøre for, hvordan det anførte beløb på kr. 5.128.136,00 måtte fremkomme ved en
ændring af markedsværdien på +/- 16,9% af hovedstolen på kr. 30.344.000,00.
I relation til beskrivelse af markedsværdiens økonomiske betydning og struktur, opfordres (F) Jyske Bank til at oplyse,
hvilket af bilag B (ekstraktens side 326-344) og bilag H (ekstraktens side 646-650), der efter Jyske Banks opfattelse
bedst beskriver markedsværdiens reelle udvikling ved renteændringer.
Det gøres gældende, at det skal komme Jyske Bank bevismæssigt og processuelt til skade, at
Jyske Bank fortsat udelader væsentlige oplysninger omkring renteswap´ens økonomiske struktur
og betydning.
2.3.1.2
Jyske Bank har mod bedrevidende på rådgivningstidspunktet og efterfølgende tilbageholdt oplysninger om asymmetrien/skævheden
Under byretssagen har Jyske Banks finansielle rådgiver Erik Frandsen forklaret (dommens side
16, tredjesidste afsnit):
”han selv var godt bekendt med, hvad konveksitet var, og hvilken betydning den havde”
Videre har han forklaret:
”hvis der var blevet medregnet konveksitet, ville udviklingen ikke være ens ved henholdsvis +/- 1%”
Dermed kan fastslås, at Erik Frandsen mod bedrevidende forsømte at oplyse omkring denne
asymmetri/skævhed.
Jyske Bank har i processkrift C, side 3 anført:
”Indtil oktober 2010 var Jyske Bank ´s beregninger af varighed (ændring i markedsværdien ved en (ændring af rentekurven på 100 basispunkter) ikke justeret for konveksitet.”
Alligevel har Jyske Bank først ved Erik Frandsens forklaring under byretssagen erkendt, at der var
tale om et asymmetrisk/skævt finansielt derivat til økonomisk skade for Engskoven, men til økonomisk fordel for Jyske Bank, der ikke har været oplyst over for Engskoven.
Dertil bemærkes med henvisning til Vestre Landsrets retsbog af 30, januar 2015 (ekstraktens side
70-72), at Jyske Bank er enig i, at det ikke vil være sædvanligt for et pengeinstitut at undlade at
oplyse, at markedsværdien på renteswappen ville udvikle sig negativt for kunden, hvis rådgiveren
i pengeinstituttet var bekendt hermed på rådgivningstidspunktet. På baggrund af Erik Frandsens
forklaring kan lægges til grund, at han på rådgivningstidspunktet var bekendt med asymmetrien/skævheden.
2.3.1.3. Finansrådets responsum
11
Det bemærkes, at Finansrådet er interesseorganisationen for bankerne i Danmark. Finansrådets
medlemmer er banker, sparekasser, andelskasser og danske filialer af udenlandske banker.
Det fremgår af Finansrådets hjemmeside:
”Vi følger de politiske processer tæt og spiller aktivt og målrettet med i de politiske beslutninger, som har betydning for
bankernes forretningsvilkår. Vi retter derfor vores indsatser og kommunikation mod fx Folketinget, regeringen og EU.
Finansrådets arbejde og værdier
Som interesseorganisation skal Finansrådet varetage medlemmernes samlede interesser. Derfor arbejder vi primært
med at koordinere og formidle sektorens holdninger og synspunkter og skabe resultater og indflydelse til gavn for
medlemmerne. Vi arbejder særligt med sager inden for disse forretningsområder:



Regulering - Jura
Regulering - Økonomi
Infrastruktur”
Det gøres gældende, at responsummet skal læses og fortolkes i det lys, at Finansrådet aktivt
arbejder for at varetage bankernes økonomiske og juridiske interesser. Derudover beror responsummet ikke på de konkrete omstændigheder i den enkelte sag.
Det er dermed åbenbart, at Finansrådet ikke har en interesse i at fremkomme med et anvendeligt
svar på bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt Jyske Bank skal vise asymmetrien/skævheden.
Finansrådets vage besvarelse er i direkte strid med, hvad pengeinstitutter sædvanligvis forklarer
en kunde forud for indgåelse af en aftale om en renteswap.
Der henvises således til rådgivningen fra Sydbank, Nordea og Nykredit, hvor disse 3 store og
førende pengeinstitutter klart og utvetydigt viser asymmetrien/skævheden, således at kunden kan
konstatere den økonomiske ulempe ved produktet – og den økonomiske fordel for pengeinstituttet, jf. bilag 43 – 52 (ekstraktens side 722-841). Det bestyrkes endvidere af finanssektorens eget
kompendium (bilag 31) (ekstraktens side 844-885).
2.3.2
Nærmere om mangel nr. 2 – 4 – Etableringsomkostninger, jf. nu bilag H (nyt bilag) (ekstraktens
side 646-650)
Engskoven blev stillet i udsigt, at renteswap-aftalen var uden omkostninger. Engskoven har i
overensstemmelse med Vestre Landsrets tilsagn om dækning af omkostninger under den frie
proces til rekvirering af sagkyndig bistand forelagt bilag H (ekstraktens side 646-650) for cand.
merc. i finansiering, Kenneth Kjeldgaard, der har hæftet sig ved, at det af rentefølsomhedsanalysen fremgår, at Jyske Bank tilsyneladende har beregnet en rentemarginal på 0,15% point af hovedstolen.
Dermed har Jyske Bank tilbageholdt oplysninger om omkostningerne ved aftalen, navnlig ved
aftalens indgåelse, idet denne bl.a. ikke blev oplyst i præsentationsmaterialet, jf. bilag B (ekstrak-
12
tens side 326-344). Tværtimod tillagde Erik Frandsen det betydning, at renteswap’en var uden
omkostninger, hvilket bestyrkes af, at det af præsentationsmaterialets side 16 fremgik:
Der spares omkostninger til garantiprovision.
Videre bestyrkes dette af side 17, hvor det fremgik:
Minus omkostninger til tinglysning m.m.
Det gøres gældende, at Jyske Bank har forsømt at oplyse Engskoven omkring de reelle omkostninger forbundet med aftalens indgåelse, idet Jyske Bank har tilbageholdt oplysninger om rentemarginalen.
Det gøres endvidere gældende, at Jyske Bank har vildledt Engskoven ved i handelsbekræftelsen
(bilag 4) (ekstraktens side 364-368) at have oplyst:
”Rente-tillæg/- fradrag
Ingen”
Det gøres gældende, at der er tale om en grov uberettiget økonomisk vinding for Jyske Bank, når
Jyske Bank tilsyneladende har beregnet et rentetillæg, der i medfør af bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650) nu kan opgøres til kr. 801.665.
Jyske Bank har undladt at efterleve opfordring A, hvor Jyske Bank blev anmodet om at oplyse om
der i forbindelse med en førtidig nedlukning af renteswap’en måtte beregnes en rentemarginal, ligesom Jyske Bank i bekræftende fald har undladt at oplyse, om rentemarginalen vil blive beregnet på grundlag af renteswap´ens normerede løbetid.
Det gøres endvidere gældende, at omkostningerne fremstår uoplyste og uigennemsigtige, hvormed Jyske Bank ikke er berettiget til at opkræve disse omkostninger i medfør af almindelige aftaleretlige principper om aftalers ugyldighed, jf. ligeledes nedenfor under afsnit 2.4.
Vildledningen har blandt andet afstedkommet, at Engskoven blev frataget muligheden for at
sammenligne omkostninger med for eksempel et fastforrentet obligationslån, idet et fastforrentet
lån på 5% hos LR Realkredit oprindeligt var besluttet, hvilket utvivlsomt ville være blevet valgt, såfremt Jyske Bank loyalt havde oplyst om de egentlige omkostninger ved at indlade sig på renteswap-aftalen, hvilket bestyrker, at der er tale om en relevant retlig mangel.
2.3.3.
Nærmere om mandel nr. 5 – renteswap´ens kompleksitet og risici ikke forenelig med Engskovens
risikoprofil
Det gøres gældende, at renteswap’en er et høj-risiko-produkt.
Det fremgår blandt andet af vejledningen til nugældende bekendtgørelse om investorbeskyttelse
ved værdipapirer, at en swap er et komplekst produkt.
”Eksempler på komplekse produkter er strukturerede obligationer, andele i hedgeforeninger, differencekontrakter
(CFDere), >>convertible bonds<<, dvs. obligationer, der kan veksles til fx aktier. Eksempler på andre komplekse kontrakter. Disse instrumenter kan derfor ikke handles som execution only.”
13
Derudover er den høje risiko senest fastslået i bekendtgørelse om risiko senest fastslået i bekendtgørelse om risikomærkning af investeringsprodukter (bekendtgørelse nr. 345 af 15. april
2011), bilag 1 (ekstraktens side 308-323), hvorefter en renteswap er et investeringsprodukt:
”Hvor der er risiko for at tabe mere end det investerede beløb eller produkttyper, som er vanskelige at gennemskue”.
Derudover understreger aftalegrundlaget, at der er tale om investeringer med høj økonomisk risiko.
Det fremgår således af vilkår for aftale om handel med afledte finansielle instrumenter (bilag 5,
(ekstraktens side 371-376) side 2, sidste afsnit):
”Hvis det urealiserede nettotab for kunden på noget tidspunkt overstiger rød risikogrænse, som er aftalt til 75%, at et
samlede risikobeløb svarende til DKK kr. 6.825.000,00 er banken berettiget, men ikke forpligte til uden varsel at afvikle
forretninger i det omfang banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle forretninger, uanset dette måtte
medføre tab for kunden”.
Videre fremgår i samme aftale, side 3:
”Da der fra bankens side ikke er tale om en ubetinget eller uigenkaldelig aftale, men udelukkende en aftale indgået
med baggrund i de retningslinier, som er aftalt under afgrænsning af risikoprofilen og øvrige vilkår, kan både risikorammerne og det samlede risikobeløb uden varsel reduceres af banken.”
Hvis værdien af stillede sikkerheder, der har dannet grundlag for bankens fastsættelse af størrelsen af risikorammerne
og det samlede risikobeløb, efter bankens opfattelse ændres væsentligt, er banken berettiget, men ikke forpligtet til
uden varsel at afvikle forretninger i det omfang, banken skønner det nødvendigt, herunder afvikling af alle
forretninger, uanset dette måtte medføre tab for kunden.”
Eftersom markedsværdiens negative udvikling dermed kunne – og fortsat kan – medføre tvangslukning med et væsentligt økonomisk tab og insolvens til følge understreges, at der er tale om et
finansielt høj-risiko-produkt, idet Engskoven blandt andet er uden indflydelse på udviklingen, ligesom Engskoven for nuværende reelt ikke selv kan beslutte at begrænse sit tab.
Jyske Bank har ikke forud for investeringen forespurgt eller på anden måde anmodet Engskoven
om at oplyse, hvilken risikovillighed Engskoven ønskede at påtage sig.
Det gøres desuden gældende, at Engskovens risikovillighed (risikoprofil) ikke stemmer overens
med risici forbundet med investeringen i renteswap´en.
Engskoven ville alene investere med lav risiko.
Engskoven har hverken forud, under eller efter investeringen ønsket at investere med høj risiko.
Derimod fremgår klart og utvetydigt af e-mail af 12. januar 2007 fra Charlotte Donald Hvid (ansat
hos Jyske Bank), jfr. bilag 23 (ekstraktens side 389-391), at (min understregning):
”På tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100,00 kr. ift. Prospektet. Vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.)
14
Den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis Engskoven ville sikre sig mod yderligere stigninger var at lave en renteswap. Vi talte om forskellige kombinationsmuligheder mht. beløb og løbetid. En rentesikring ville dog koste ca. kr.
600,00 mere (udover de kr. 1.100,00) om måneden pr. andelshaver.
Der er således en klar og kendelig præmis, at Engskoven alene ville påtage sig lavest mulige
risiko.
Det gøres gældende, at Jyske Bank i forbindelse med investeringsrådgivningen – og inden Jyske
Bank kom med en anbefaling – har undladt at afklare og vurdere Engskovens risikovillighed.
2.3.4.
Nærmere om mangel nr. 6 – Ikke fast boligafgift i strid med rådgivningen
Det gøres gældende, at Engskovens klare ønske var at sikre sig imod stigning i boligafgiften.
Videre gøres gældende, at Jyske Bank på det grundlag foreslog Engskoven at etablere en renteswapaftale med Jyske Bank. Det bestyrkes ligeledes ved e-mail af 12. januar 2007 fra Charlotte
Donald Hvid (ansat hos Jyske Bank), jfr. bilag 23 (ekstraktens side 389-391), at (min understregning):
”På tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100,00 kr. ift. Prospektet. Vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.) Den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis
Engskoven ville sikre sig mod yderligere stigninger var at lave en renteswap. Vi talte om forskellige kombinationsmuligheder mht. beløb og løbetid. En rentesikring ville dog koste ca. kr. 600,00 mere (udover de kr. 1.100,00) om måneden pr. andelshaver.
Det er ubestridt, at renteswap´en imidlertid ikke sikrede en fast boligafgift, hvormed det gøres
gældende, at der foreligger en mangel ved rådgivningen og selve produktet.
2.3.5.
Nærmere om mangel nr. 7 - Renteswap´ens manglende afdækning – Manglende rentesikring –
Manglende gældspleje
Der er enighed om, at renteswap’en havde til formål at sikre en fast rente. Videre er der enighed
om, at renteswap´en blev solgt som et gældsplejeprodukt med henblik på afdækning af den underliggende gæld.
Jyske Bank tilegner sig imidlertid et modstridende synspunkt ved samtidig at hævde, at renteswap’ens hovedstol blev besluttet med det formål at spekulere i renteudviklingen. Det har ganske
enkelt ikke sin rigtighed og er udtryk for efterrationalisering med henblik på at bortforklare den tydelige mangel i form af manglende afdækning af den underliggende gæld, jf. nedenfor.
For det tilfælde at Engskoven måtte have haft til hensigt at spekulere i renteudviklingen, så vil det
i særdeleshed være relevant at få oplyst markedsværdiens udvikling ved renteændringer på +/÷
3% samt markedsværdien på handelsdatoen. Dette spørgsmål har Jyske Bank imidlertid først besvaret under ankesagen ved fremlæggelse af bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650).
Det fremgår af årsrapporten for 2007 (bilag 14 (ekstraktens side 423-447), side 13), at Engskoven
havde 2 LR Realkreditforeningslån:
15
 LR Realkredit, nom. 15.281.300 kr., F1 rente, annuitetslån, jf. bilag 33 (ekstraktens side 705706)
 LR Realkredit nom. 15.281.300 kr., F1 rente, stående lån, jf. bilag 34 (ekstraktens side 707708)
Ved annuitetslån betales der et fast beløb på hver terminsdato, der skal dække både renter og
afdrag på gælden. I starten vil størstedelen af beløbet være renteomkostninger, men en stadigt
større del af beløbet vil med tiden blive afdrag på gælden. Efterhånden som hovedstolen afdrages, vil den underliggende gæld til stadighed blive mindre end renteswap´ens hovedstolen.
Det gøres gældende, at renteswap´en overhovedet ikke var et egnet finansielt derivat for Engskoven, idet renteswap´ens hovedstol ikke afdækker hovedstolen på de underliggende lån.
Den økonomiske betydning er således, at Engskoven mod enhver hensigt og viden reelt har indgået et regulært væddemål omkring renten, idet der ikke vil foreligge afdækning af de underliggende annuitetslån.
Det kan bedst beskrives som nedenfor anført:
År
Hovedstol rentesw ap
Hovedstol lån i alt Lån 1 (Ekstrakt s 182)
Lån 2 (Ekstrakt s 183)
2006
kr.
kr.
30.541.009,93
kr.
15.281.300,00
kr.
15.259.709,93
kr.
2007
kr.
30.344.000,00
kr.
30.253.455,44
kr.
15.281.300,00
kr.
14.972.155,44
kr.
-90.544,56
2008
kr.
30.344.000,00
kr.
29.954.443,85
kr.
15.281.300,00
kr.
14.673.143,85
kr.
-389.556,15
2009
kr.
30.344.000,00
kr.
29.643.516,59
kr.
15.281.300,00
kr.
14.362.216,59
kr.
-700.483,41
2010
kr.
30.344.000,00
kr.
29.320.196,35
kr.
15.281.300,00
kr.
14.038.896,35
kr.
-1.023.803,65
2011
kr.
30.344.000,00
kr.
28.983.986,47
kr.
15.281.300,00
kr.
13.702.686,47
kr.
-1.360.013,53
2012
kr.
30.344.000,00
kr.
28.634.369,82
kr.
15.281.300,00
kr.
13.353.069,82
kr.
-1.709.630,18
2013
kr.
30.344.000,00
kr.
28.270.808,07
kr.
15.281.300,00
kr.
12.989.508,07
kr.
-2.073.191,93
2014
kr.
30.344.000,00
kr.
27.892.740,68
kr.
15.281.300,00
kr.
12.611.440,68
kr.
-2.451.259,32
2015
kr.
30.344.000,00
kr.
27.499.583,85
kr.
15.281.300,00
kr.
12.218.283,85
kr.
-2.844.416,15
2016
kr.
30.344.000,00
kr.
26.579.378,97
kr.
14.769.949,47
kr.
11.809.429,50
kr.
-3.764.621,03
2017
kr.
30.344.000,00
kr.
25.622.417,67
kr.
14.238.173,70
kr.
11.384.243,97
kr.
-4.721.582,33
2018
kr.
30.344.000,00
kr.
24.657.213,61
kr.
13.685.146,72
kr.
10.972.066,89
kr.
-5.686.786,39
2019
kr.
30.344.000,00
kr.
23.952.216,99
kr.
13.110.007,31
kr.
10.842.209,68
kr.
-6.391.783,01
2020
kr.
30.344.000,00
kr.
22.515.811,19
kr.
12.511.857,18
kr.
10.003.954,01
kr.
-7.828.188,81
2021
kr.
30.344.000,00
kr.
21.396.308,88
kr.
11.889.758,64
kr.
9.506.550,24
kr.
-8.947.691,12
2022
kr.
30.344.000,00
kr.
20.231.947,81
kr.
11.242.732,46
kr.
8.989.215,35
kr. -10.112.052,19
2023
kr.
30.344.000,00
kr.
19.020.885,74
kr.
10.569.754,90
kr.
8.451.130,84
kr. -11.323.114,26
2024
kr.
30.344.000,00
kr.
17.761.194,61
kr.
9.869.754,55
kr.
7.891.440,06
kr. -12.582.805,39
2025
kr.
30.344.000,00
kr.
16.450.853,49
kr.
9.141.608,41
kr.
7.309.245,08
kr. -13.893.146,51
2026
kr.
30.344.000,00
kr.
15.087.739,71
kr.
8.384.136,92
kr.
6.703.602,79
kr. -15.256.260,29
2027
kr.
30.344.000,00
kr.
13.669.617,33
kr.
7.596.097,59
kr.
6.073.519,74
kr. -16.674.382,67
2028
kr.
30.344.000,00
kr.
12.194.121,37
kr.
6.776.176,22
kr.
5.417.945,15
kr. -18.149.878,63
2029
kr.
30.344.000,00
kr.
10.658.734,63
kr.
5.922.974,04
kr.
4.735.760,59
kr. -19.685.265,37
2030
kr.
30.344.000,00
kr.
9.060.751,54
kr.
5.034.987,55
kr.
4.025.763,99
kr. -21.283.248,46
2031
kr.
30.344.000,00
kr.
7.397.215,27
kr.
4.110.573,68
kr.
3.286.641,59
kr. -22.946.784,73
2032
kr.
30.344.000,00
kr.
5.664.794,68
kr.
3.147.881,33
kr.
2.516.913,35
kr. -24.679.205,32
2033
kr.
30.344.000,00
kr.
3.859.493,65
kr.
2.144.689,91
kr.
1.714.803,74
kr. -26.484.506,35
2034
kr.
30.344.000,00
kr.
1.975.718,28
kr.
1.097.890,91
kr.
877.827,37
kr. -28.368.281,72
2035
kr.
30.344.000,00
kr.
-
2036
kr.
30.344.000,00
kr.
-
-
kr.
-
Afdækning
30.541.009,93
kr.
-
kr. -30.344.000,00
kr.
-
kr. -30.344.000,00
Det fremgår eksempelvis, at Engskoven i år 2019 ville betale 4,48 % i rente p.a. af kr.
6.391.781,01, som Engskoven imidlertid ikke var skyldig, idet hovedstolen på de daværende lån
på dette tidspunkt kun ville være kr. 23.952.216,99. Beregning er fremlagt i excel-ark som bilag 53
(ekstraktens side 843).
16
Det gøres gældende, at Jyske Bank manglende rådgivning og vejledning omkring renteswap´ens
manglende afdækning udgør en væsentlig mangel ved Jyske Banks rådgivning, vejledning og anbefaling. Det understreges i særdeles ved, at renteswap´en har en løbetid på 30 år, hvormed
Engskoven i 30 år ville være bundet af en renteswap uden reel afdækning, såfremt Engskoven ikke måtte få medhold i den nedlagte påstand. I den forbindelse bemærkes, at renteswap´en i sin
natur er inkonvertibel, hvormed forstås, at renteswap´en alene kan nedlukkes mod betaling af den
negative markedsværdi, hvilket Engskovens økonomiske formåen på nuværende tidspunkt naturligvis ikke rækker til.
Dermed vil Engskoven blive påført væsentlige økonomiske tab. Det gøres gældende, at de markante økonomiske tab understøtter, at det var en væsentlig mangel, at renteswap´en ikke afdækker de underliggende lån.
Videre gøres gældende, at Engskoven under ingen omstændigheder ville have indgået aftale om
en renteswap, såfremt Jyske Bank på behørig vis havde forklaret, at renteswap´en – i hvert fald
på sigt – ikke vil afdække det underligende annuitetslån.
2.3.6.
Nærmere om mangel nr. 8 – Manglende symmetri mellem rentetypen på renteswap´en og de
underliggende lån.
Jyske Bank undlod at oplyse, at renten på de underliggende lån beregnes efter kontant-renten,
medens renten på renteswap´en beregnes efter cibor-renten, hvormed der ikke er behørig renteafdækning.
Det gøres gældende, at Jyske Banks manglende rådgivning og vejledning omkring renteswap´ens
manglende afdækning/symmetri mellem rentetypen på renteswap´en og de underliggende lån
udgør en væsentlig mangel ved Jyske Banks rådgivning, vejledning og anbefaling.
Endvidere gøres gældende, at denne rentedifference ligeledes har påført og vil påføre Engskoven
et økonomisk tab.
2.4.
Det gøres gældende, at mangel nr. 1 – 8 individuelt – og i hvert fald samlet – udgør væsentlige
mangler ved rådgivningen og selve produktet.
Manglernes væsentlighed understøttes af, at Jyske Bank i sin egenskab af rådgivende bank på
en forståelig måde – som ikke er bagatelliserende – klart og utvetydigt har undladt at informere
Engskoven om, at tabsrisikoen ikke kun var en ”teoretisk” risiko, men afhængig af udviklingen i
”spread”, hvormed tabet har været reelt og ruinerende.
Det understøttes blandt andet af, at Jyske Bank ikke klart og utvetydigt og på en forståelig måde
har vejledt og rådgivet om betydningen af blandt andet den negative markedsværdi. Det har medført, at alle boligforeningsmedlemmer har måttet konstatere, at deres andele er uomsættelige.
Videre har 3 boligforeningsmedlemmer måtte sælge sine andele med markante økonomiske tab
til følge, og salgspriserne har i det væsentligste været forbedret på grund af denne verserende
sag og kendelsen fra Pengeinstitutankenævnet.
17
Manglernes væsentlighed understøttes desuden af, at renteswap’en er et nyt komplekst finansielt
produkt, der dermed stiller skærpede krav til Jyske Banks rådgivning og vejledning.
Manglernes væsentlighed bestyrkes videre af, at den negative markedsværdi ubestridt har en
direkte negativ indflydelse på Engskovens egenkapital/formue, hvilket Jyske Bank undlod at oplyse, rådgive og vejlede om, hvormed Jyske Bank blandt andet har tilsidesat sin forpligtelse til på en
klar og utvetydig og på en forståelig måde at vejlede og rådgive om betydningen af renteswap´en,
herunder i særdeleshed betydningen af den negative markedsværdi.
Renteswap´en har således ubestridt påført andelshaverne løbende huslejestigninger, hvilket renteswap´en i medfør af Jyske Banks anbefalinger og vejledning netop skulle hindre. Der henvises
igen til e-mail af 12. januar 2007 fra Charlotte Donald Hvid (ansat hos Jyske Bank), jfr. bilag 23
(ekstraktens side389-391), at (min understregning):
”På tidspunktet for mødet var huslejen steget med ca. 1.100,00 kr. ift. Prospektet. Vi diskuterede de forskellige muligheder der var (hjemtagelse af forhåndslån, swap, kurssikring osv.) Den ”billigste” og mest fleksible løsning, hvis
Engskoven ville sikre sig mod yderligere stigninger var at lave en renteswap. Vi talte om forskellige kombinationsmuligheder mht. beløb og løbetid. En rentesikring ville dog koste ca. kr. 600,00 mere (udover de kr. 1.100,00) om måneden pr. andelshaver.
De økonomiske konsekvenser ved renteswap’en er blandt andet kommet til udtryk ved, at andelshavere, der måtte have solgt deres andele efter investeringen har mistet deres respektive indskud, idet andelene grundet renteswap’en har mistet værdi.
Manglernes væsentlighed understøttes (1) desuden af, at Jyske Bank er underlagt en professionsansvarsnorm, hvormed Jyske Bank er underlagt en skærpet culpabedømmelse.
Manglernes væsentlighed understøttes (2) desuden af, at mangel 1 - 8 individuelt – og i hvert fald
samlet - dokumenterer, at Jyske Bank har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til gældende lovgivning og almindelige god-skik-regler for pengeinstitutter og finansielle rådgivere.
Endelig understøttes (3) manglernes væsentlighed af, at mangel 1 – 8 individuelt – og i hvert fald
samlet - må karakteriseres som grov tilsidesættelse af Jyske Banks forpligtelser i henhold til lov
og almindelige god-skik-regler for pengeinstitutter og finansielle rådgivere, hvormed der må stilles
lempelige krav til Engskovens bevisbyrde.
2.5.
Det gøres gældende, at Jyske Bank har handlet i strid med god markedsføringsskik
Det bestyrkes ved, at Jyske Banks markedsføring har været uanmodet og anmassende og i strid
med god skik for pengeinstitutter.
Videre gøres gældende, at Jyske Bank har anvendt vildledende og urigtige angivelser samt udeladt væsentlige informationer, der var egnet til at forvride Engskovens opfattelse, indtryk og adfærd i forbindelse med investeringen, hvilket understøtter, at Jyske Bank i sin egenskab af finansiel rådgiver ikke har ydet relevant, retvisende og fyldestgørende rådgivning.
2.6.
Det gøres gældende, at Jyske Bank i strid med dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder § 8 har undladt at give tilstrækkelige informationer om egne produkter og
18
ydelser, herunder om forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kunne dække
Engskovens behov.
Jyske Bank har således undladt at informere Jyske Bank om alternative produkttyper på markedet.
Ovennævnte er i åbenbar strid med den dagældende bekendtgørelse om god skik for finansielle
virksomheder § 8, der har følgende ordlyd:
”§ 8. En finansiel virksomhed skal give tilstrækkelig information om egne produkter og ydelser, herunder om
forskelle i priser og vilkår for alternative produkter, der kan dække kundens behov.
Stk. 2. Såfremt der mellem kunderne for en given ydelse er generelle forskelle i fastsættelsen af renter, bidrag
eller andet vederlag til den finansielle virksomhed, skal den finansielle virksomhed oplyse en kunde herom, forinden
der indgås aftale om levering af ydelsen. På forespørgsel fra kunden skal der oplyses om hvilke forhold hos kun den,
der kan være bestemmende for dennes indplacering inden for den givne prisdifferentiering.
Stk. 3. En finansiel virksomhed skal på grundlag af sit generelle markedskendskab informere kunden om relevante
produkttyper på markedet. Informationen skal dog ikke indeholde oplysninger om konkurrerende produkter eller konkrete priser.”
2.7.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at mangel 1 - 8 individuelt – og i hvert fald
samlet – dokumenterer, at Jyske Banks rådgivning og vejledning har været mangelfuld og ansvarspådragende.
2.8.
Med henvisning til den subsidiære påstand gøres særligt gældende, at mangel nr. 1 – 8 individuelt
– og i hvert fald samlet – medfører, at aftalen er ugyldig og uforbindende for Engskoven
2.8.1.
Aftalelovens § 30
Aftalelovens § 30 har følgende ordlyd:
”En viljeserklæring er ikke bindende for afgiveren, hvis den, til hvem erklæringen er afgivet, har fremkaldt den ved svig
eller har indset eller burdet indse, at den var fremkaldt ved svig fra tredjemands side.
Stk. 2. Har den, til hvem erklæringen er afgivet, svigagtigt givet urigtige oplysninger om omstændigheder, som kan
antages at være af betydning for erklæringen, eller gjort sig skyldig i svigagtig fortielse af sådanne omstændigheder,
anses erklæringen for at være fremkaldt ved den således udviste svig, medmindre det gøres antageligt, at denne ikke
har indvirket på erklæringen.”
Ved svig forstås et retsstridigt forhold, hvor en person mod bedrevidende fremsætter urigtige angivelser eller fortier oplysninger for dermed at fremkalde en viljeserklæring.
Aftalelovens regler tilsigter ikke at være udtømmende. Det fremgår således af Aftaler og mellemmænd af Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, 5. udgave, (i det følgende A&M), side
161:
”I retspraksis har man i nogle tilfælde – med overvejende tilslutning i den juridiske teori og støttet på det forhold, at
aftalelovens regler ikke tilsigter at være udtømmende – tilsidesat løfter som ikke er bindende, hvis løftemodtageren (eller hans fuldmægtig, f.eks. hans advokat) har fremkaldt løftet ved en urigtig oplysning under omstændigheder, hvor
løftemodtageren ikke er på det rene med urigtigheden, men hvor han dog er klar over, at oplysningen kan virke motiverende, og fremsætter den med det formål at fremkalde en viljeserklæring. Sagt på en anden måde er betingelsen
”mod bedre vidende” opgivet i disse tilfælde – man taler ganske enkelt om fremkaldt vildfarelse. Jo tættere man dog er
på, at betingelsen ”mod bedre vidende” er opfyldt, desto mindre betænkeligt er det selvsagt således at ”udvide” ugyl-
19
dighedsområdet. Løsningen er derfor mest sikker, hvis løftemodtageren eller hans fuldmægtig har udvist en adfærd,
der kan karakteriseres som uagtsom/culpøs – men samme resultat kan altså nås, når løftemodtageren (eller fuldmægtigen) blot indså eller burde indse, at hans oplysning var bestemmende for løftegiveren.”
Ovenstående understøttes af en række domme, såsom U1953.621Ø, U1953.932Ø, U1969.882H,
U1970.666V, U1992.43SH, og U1993.126H.
Det fastholdes, at der foreligger en fortielse af ovenstående negative sider ved renteswap’en, som
rådgiver mod bedrevidende undlod at oplyse med det formål at tilskynde en aftale med Engskoven.
Det fastholdes derfor, at der foreligger en svigagtig adfærd omfattet af aftalelovens § 30, hvormed
aftalen er uforbindende for Engskoven, idet den finansielle rådgiver ved sin undladelse af at oplyse ovenstående ulemper har fremkaldt en vildfarelse for Engskoven om produktets økonomiske
struktur og betydning. Det bestyrkes af A&M, side 164:
”Den svigagtige fortielses sikre område er dels de tilfælde, hvor A giver alle tilgrænsende – for ham selv uskadelige –
oplysninger, men går uden om just det prekære emne, dels de situationer, hvor A snor sig uden om at svare (reelt) på
fremsatte spørgsmål vedrørende det forhold, han helst ikke vil berøre. Et eventuelt ”spring” mellem parternes almindelige forretningskyndighed – eller dog konkrete sagkundskab – er et relevant forhold, og i øvrigt gælder det, at graden af
A’s fortrolighed med ”det ømme punkt” er en vigtig faktor ved bedømmelsen af, om A har handlet svigagtigt. Faktiske
kendsgerninger, om hvilke A ved sikker besked – f.eks. at en forretning, han har til salg, har haft en væsentlig faldende
omsætning – må han oplyse om, medmindre oplysningen er tilgængelig i et materiale, der kan betragtes som fremlagt,
og som A kan gå ud fra, at hans kontraktspart forstår.”
Det fastholdes, at der dermed i medfør af aftalelovens § 30, stk. 2 gælder en lempet bevisbyrde
for Engskoven i form af en formodning om, at Engskoven ikke ville have indladt sig på aftalen, såfremt Andelsboligforening var blevet oplyst om ulemperne/ubalancen (manglerne). Denne formodningsregel er desuden i overensstemmelse med formodningsprincippet i U.2000.2176H, jf. ligeledes Per Schaumburg-Müller og Erik Werlauffs kommentarer i U.2002.B.437, jf. ankeduplikkens pkt. 8.1.
Betydningen af Jyske Banks fortielse af ovenstående ulemper/ubalance (manglerne) bestyrkes
tillige af dommen af 22. marts 2011 fra den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof), jf. bilag 57 (side
199-248 i materialesamling vedr. ansvar), hvor den tyske højesteret bl.a. fastslog (min understregning):
Til det formål kræves der ikke kun omfattende forklaringer af alle elementer i formlen til beregning af den variable
rentesats (multiplikationsfaktor, ”strike”, tilknytning til rentesatsen i den forudgående periode, kundens minimumsrentesats på 0 %) og af dens konkrete konsekvenser (f.eks. løftestangseffekt, ”memory-effekt”) ved alle tænkelige former
for udvikling i ”spread”, men især også en entydig orientering til kunden om, at chance-risiko-profilen mellem deltagerne i rentevæddemålet ikke er i balance.
2.8.2.
Aftalelovens § 31
Det fremgår af aftalelovens § 31 (min understregning):
Har nogen udnyttet en andens betydelige økonomiske eller personlige vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller
et bestående afhængighedsforhold til at opnå eller betinge en ydelse, der står i væsentligt misforhold til modydelsen,
eller som der ikke skal ydes vederlag for, er den, der således er udnyttet, ikke bundet ved den af ham afgivne viljeserklæring
20
Der foreligger en åbenbar styrkeforskel mellem parterne omkring indsigten og forståelsen af det
omhandlede produkt. Engskoven, herunder dens bestyrelse, havde – og har principielt fortsat ikke
– indsigt i produktets struktur og økonomiske betydning. Engskoven manglede således den fornødne indsigt, hvilket måtte stå Jyske Bank klart i sin egenskab af rådgivende finansiel virksomhed.
Dertil kommer, at parternes betalinger samt rettigheder og forpligtelser var uoplyste og står i væsentligt misforhold til hinanden.
Det bestyrkes af manglerne, der individuelt – og i hvert fald samlet – har haft en bestemmende
indflydelse på Engskoven s beslutning om at indlade sig på aftalen, idet Engskoven under ingen
omstændigheder ville have tiltrådt aftalen, såfremt Jyske Bank havde rådgivet og vejledt om disse
betydelige negative ulemper.
Det fastholdes dermed, at aftalen i medfør af aftalelovens § 31 er ugyldig og uforbindende for
Engskoven.
2.8.3.
Aftalelovens § 36
Aftalelovens § 36 har følgende ordlyd (min understregning):
En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde
at gøre den gældende. Det samme gælder andre retshandler. Stk.2. Ved afgørelsen efter stk. 1 tages hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder.
2.8.3.1. Urimelighedskriteriet
Jyske Bank har tilbageholdt en række væsentlige oplysninger omkring produktet.
Det fastholdes, at produktet indeholder en markant ubalance til økonomisk skade for Engskoven.
Ubalancen består blandt andet i asymmetrien/skævheden samt den omstændighed, at Engskoven skal betale en rentemarginal til Jyske Bank samtidig med, at Jyske Bank ovenikøbet kan opnå en gevinst ved rentefald. Vedrørende rentemarginalen bemærkes, at renteswap’en dermed tildeler Jyske Bank en spekulationsmulighed og gevinst i tilfælde af rentefald.
Der er ikke tale om et lån med en deraf afledt kreditrisiko. Jyske Bank har således beregnet en
rentemarginal til dækning af kreditrisikoen. Engskoven har imidlertid tillige en kreditrisiko i forhold
til Jyske Bank. Det gøres derfor gældende, at rentemarginalen isoleret set fremstår urimelig og
ubalanceret til økonomisk skade for Engskoven. Det understøttes ved, at Engskoven vil betale en
rentemarginal for hele løbetiden, selvom renteswap´en måtte blive nedlukket før tid.
Dertil kommer det selvfølgelige, at Jyske Bank ikke oplyste om ovenstående væsentlige ulemper.
2.8.3.2.
I strid med redelig handlemåde kriteriet
Det fremgår af forarbejderne til § 36,
21
”Motiveringen for at gennemføre en ny generalklausul, der i videre omfang end efter gældende ret giver mulighed for
at tilsidesætte urimelige aftalevilkår, først og fremmest skal findes i … hensynet til i almindelighed at beskytte forbrugere og andre mod, at den anden part i kontraktsforholdet misbruger sin overlegne stilling til at skaffe sig fordele ved
at anvende vilkår, der ensidigt tjener hans interesser”.”
Det fastholdes, at der ikke foreligger en rimelig balance mellem de rettigheder og pligter, der påhviler parterne. Der henvises til ovennævnte ubalance, idet der er en betydelig uligevægt i aftalen.
Det fastholdes, at aftalen i medfør af aftalelovens § 36 helt skal tilsidesættes på grund af, at Jyske
Bank på tidspunktet for aftalens indgåelse har forsømt at rådgive, vejlede og oplyse om ovenstående ulemper, idet hver enkelt ulempe isoleret – og i hvert tilfælde samlet set – udgør en så væsentlig mangel ved rådgivningen, at det er i strid med redelig handlemåde at opretholde aftalen.
Det fastholdes, at de senere indtrufne omstændigheder på markedet med markant faldende renter og en deraf afledt markant negativ markedsværdi gør, at aftalen efter omstændighederne helt
eller delvist skal tilsidesættes, jf. ligeledes princippet om bristede forudsætninger.
Det fastholdes, at det vil være urimeligt og krænkende, såfremt Jyske Bank kan opretholde en
aftale, hvor Engskoven blandt betaler rente af et beløb, som man ikke er skyldig, hvormed aftalen
er ugyldig.
2.9.
Til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende, at Engskoven principalt er berettiget til at
ophæve aftale om renteswap med tilhørende aftaler samt kræve erstatning, subsidiært at renteswap-aftalen med tilhørende aftaler i medfør af almindelige aftaleretlige principper, herunder aftalelovens § 36, er uforbindende for Engskoven, således at Engskoven retligt og økonomisk skal
stilles som om, at aftalerne ikke var indgået.
Det indebærer i relation til både den principale, subsidiære og mere subsidiære påstand,
2.10.
at
Jyske Bank er forpligtet til at frafalde krav på betaling af negativ markedsværdi samt
tilbagebetale de beløb, som Jyske Bank har modtaget, hvilket beløb ligeledes udgør
Engskovens tab,
at
Engskovens økonomiske tab udgør den nedlagte påstand, og således at der stilles krav
om betaling af negativkontraktsinteresse, hvorved Engskoven stilles som om aftalegrundlaget ikke var indgået.
Årsagssammenhæng
Det fastholdes, at manglerne (mangel 1 – 8) i beslutningsgrundlaget individuelt – og i hvert fald
samlet - har været bestemmende for Engskovens beslutning om at indlade sig på aftalen, og at
Engskoven ikke ville have indladt sig på aftalen, såfremt Jyske Bank havde ydet en mangelfri
rådgivning.
Det bestrides således, at der ikke måtte forekomme den fornødne årsagssammenhæng mellem
blandt andet Jyske Banks undladelse af at beskrive markedsværdiens asymmetriske udvikling og
22
etableringsomkostningerne på kr. 801.665,00 (Bilag H (ekstraktens side 646-650), side 3) eller kr.
941.263 (Kenneth Kjeldgaards beregning) og Engskovens beslutning om at tiltræde aftalen.
Det er almindelig antaget, at der i sådanne kundeforhold, hvor den ene part (Jyske Bank) er den
professionelle og kyndige, medens den anden part (bankkunden – Engskoven) er den ukyndige
part, at der gælder et afsvækket kausalitetskrav.
Til støtte henvises blandt andet til U.2000.2176H (Thrane, Commercial-dommen). Dommen er
omtalt af lektor Peer Schaumburg-Müller og professor, dr. Jur. Erik Werlauff i U 2002 B 437, hvor
det anføres:
”Dommen kan vanskeligt læses på anden måde end som et lempeligt krav til årsagssammenhæng, kombineret med
en omvendt bevisførelse.”
I U 2002 B 437 er desuden i Karnov, note 28 anført (min understregning):
”Jf. Kristin Normann Aarum i TfR 2002 s. 239 ff (Festskrift for Magnus Aarbakke), særligt s. 284, der også peger på
NRT 2000.679 H som et eksempel på en omvendt bevisbyrde ved kausalitetsvurderingen efter en banks fejlbehæftede finansielle rådgivning. - Klare faglige fejl giver grundlag for omvendt bevisbyrde vedrørende kausalitet, jf. udtalelsen
i TfS 2002.702 H og TfS 2002.703 H om advokatansvar for ikke at have rådgivet en aktiemajoritetssælger om, at den
(daværende) aktiehandelsafgift, som han efter advokatens råd søgte at spare ved at omdanne selskabet til et anpartsselskab lige inden salget, kun kunne spares, hvis omdannelsen var helt tilendebragt, dvs. gennem bekendtgørelse i
Statstidende. Højesteret udtaler: »Ved en sådan klar advokatfejl kan der kun statueres ansvarsfrihed, hvis det med en
betydelig grad af sandsynlighed må antages, at der ikke er årsagssammenhæng mellem fejl og tab”
Det fastholdes således, at der er årsagssammenhæng mellem de af Jyske Bank fejlagtige oplysninger (mangel 1 – 8) og Engskovens beslutning om at indgå aftalen, idet Engskoven under ingen
omstændigheder ville have indgået aftalen, såfremt at Jyske Bank på behørig vis havde oplyst,
rådgivet og vejledt om de under mangel 1 – 8 anførte risici/faktorer.
Videre fastholdes, at det i overensstemmelse med ovennævnte retspraksis er Jyske Bank, der har
bevisbyrden for, at der ikke foreligger årsagssammenhæng, og at Jyske Bank ikke har løftet denne bevisbyrde.
Det gøres gældende, at Engskoven under alle omstændighederne har løftet bevisbyrden for, at
der foreligger væsentlige mangler ved Jyske Banks rådgivning, idet Jyske Bank ubestridt har undladt at vejlede, rådgive eller illustrere Engskovens økonomiske risiko.
2.11.
Økonomiske tab
Tabsopgørelsen er ganske kompleks og kan ikke for nuværende opgøres,
idet
tabet varierer dag for dag på grund af, at markedsværdien ændres på daglig basis,
idet
den negative markedsværdi har haft direkte indvirkning på værdien af andelsbeviserne,
idet nogle (tidligere) medlemmer har været økonomisk tvunget til at sælge sine andelsbeviser med et betragteligt økonomisk tab,
23
idet
den nettorente, som Engskoven har betalt for meget skal opgøres kvartalvis fra perioden fra 1. februar 2007 og frem til og med er der foreligger en endelig og eksigibel dom,
idet
Engskoven ikke tidligere har fået belyst, hvad Engskoven måtte have betalt eller vil
komme til at betale i positive omkostninger forbundet med renteswap’en, hvilket nu i
henhold til bilag H (ekstraktens side 646-650) kan opgøres til kr. 801.665,00 (Jyske
Banks beregning, jf. bilagets side 3) eller kr. 941.263 (Kenneth Kjeldgaards beregning).
Engskovens revisor har bestræbt sig på at udarbejde et ”øjebliksbillede” over det økonomiske tab,
men det er i sagens natur ikke muligt at opgøre tabet, idet tabet varierer på dagsbasis.
Renteswap´en havde således pr. 31. december 2012 påført Engskoven et økonomisk tab på
15.778.741 kr., hvoraf 2.191.757 var et realiseret rentetab, medens 13.586.984 var den daværende urealiserede negative markedsværdi, jf. bilag 36 (ekstraktens side 709) og 39 (ekstraktens
side 714-715).
Derudover er som bilag 40 (ekstraktens side 716-718) udarbejdet en tabsopgørelse, der bedst
muligt estimerer Engskovens fremtidige økonomiske tab til kr. 6.990.035,74, når bortses fra den
urealiserede markedsværdi. Eftersom der er tale om et fremtidigt tab baseret på den forudsætning, at cibor-renten måtte forblive på 1 % er som bilag 41 (ekstraktens side 719) fremlagt en rentefølsomhedsanlyse, der viser betydningen af ændringer i cibor-renten. Det fremgår således, at
Engskovens fremtidige tab alene vil være 4.981.404 kr., såfremt cibor-renten måtte stige til 2 %,
medens Engskovens fremtidige tab vil være 8.998.66 kr., såfremt cibor-rente måtte falde til 0 %.
For nærmere dokumentation af de bagvedliggende beregninger henvises til bilag 42 (ekstraktens
side 720-721).
2.12.
Bevisbyrde
Det gøres først og fremmest gældende, at det tilkommer Jyske Bank at føre bevis for, at mangel 1
– 8 individuelt – og i hvert fald samlet – ikke har været bestemmende for Engskovens beslutning
om at indlade sig på aftalen.
Til støtte henvises blandt andet til U.2000.2176H (Thrane, Commercial-dommen). Dommen er
omtalt af lektor Peer Schaumburg-Müller og professor, dr. Jur. Erik Werlauff i U 2002 B 437, hvor
det anføres:
”Dommen kan vanskeligt læses på anden måde end som et lempeligt krav til årsagssammenhæng, kombineret med
en omvendt bevisførelse.”
I U 2002 B 437 er desuden i Karnov, note 28 anført (min understregning):
”Jf. Kristin Normann Aarum i TfR 2002 s. 239 ff (Festskrift for Magnus Aarbakke), særligt s. 284, der også peger på
NRT 2000.679 H som et eksempel på en omvendt bevisbyrde ved kausalitetsvurderingen efter en banks fejlbehæftede finansielle rådgivning. - Klare faglige fejl giver grundlag for omvendt bevisbyrde vedrørende kausalitet, jf. udtalelsen
i TfS 2002.702 H og TfS 2002.703 H om advokatansvar for ikke at have rådgivet en aktiemajoritetssælger om, at den
(daværende) aktiehandelsafgift, som han efter advokatens råd søgte at spare ved at omdanne selskabet til et anpartsselskab lige inden salget, kun kunne spares, hvis omdannelsen var helt tilendebragt, dvs. gennem bekendtgørelse i
24
Statstidende. Højesteret udtaler: »Ved en sådan klar advokatfejl kan der kun statueres ansvarsfrihed, hvis det med en
betydelig grad af sandsynlighed må antages, at der ikke er årsagssammenhæng mellem fejl og tab”
Det fastholdes, at det i overensstemmelse med ovennævnte retspraksis er Jyske Bank, der har
bevisbyrden for, at der ikke foreligger årsagssammenhæng, og at Jyske Bank ikke har løftet denne bevisbyrde.
Det gøres gældende, at Engskoven under alle omstændighederne har løftet bevisbyrden for, at
der foreligger væsentlige mangler ved Jyske Banks rådgivning, at manglerne (navnlig mangel 1 –
8) var bestemmende for Engskovens beslutning om at indlade sig på aftalen, og at Engskoven
under ingen omstændigheder ville have indgået aftalen, såfremt at Jyske Bank på behørig vis
havde oplyst, rådgivet og vejledt om de under mangel 1 – 8 anførte risici/faktorer.
2.13.
Ikke udvist retsfortabende passivitet
2.13.1.
Anbringende om passivitet fremsat for sent og skal ikke tages under realitetsbehandling
Det gøres gældende, at Jyske Banks anbringende om forældelse og passivitet er fremsat så sent
under sagens forberedelse, at Jyske Bank skal nægtes at gøre disse anbringender gældende.
Til støtte herfor skal fremhæves, at Jyske Bank under ingen omstændigheder har været forhindret
i at gøre disse anbringender gældende på et tidligere tidspunkt under sagens forberedelse.
2.13.2.
Det bestrides, at Engskovens krav måtte være bortfaldet på grund af passivitet.
Som anført blev renteswap-aftalen indgået den 24. marts 2006 med forward start den 1. februar
2007.
Den 31. december 2007 udgjorde markedsværdien kr. 2.931.706,00 i Engskovens favør, jf. bilag
U (ekstraktens side 421-422). Den 31. december 2008 udgjorde markedsværdien kr. ÷
4.281.874,92 i Jyske Banks favør. Den negative markedsværdi blev konstateret i forbindelse med
regnskabsaflæggelsen primo 2009. Den betydelige negative markedsværdi gav anledning til, at
Engskoven efter regnskabsaflæggelsen 2008 – det vil sige i marts/april 2009 – rettede henvendelse til advokat med henblik på at få belyst renteswap-aftalens økonomiske og retlige betydning.
Efterfølgende blev der afviklet et møde den 9. november 2009 mellem repræsentanter fra
Engskoven og Jyske Bank, hvor Engskoven rejse indsigelser mod aftalen. Jyske Bank afviste at
være erstatningsansvarlig, hvilket den 31. marts 2010 afstedkom en skriftlig klage til Jyske Bank,
jf. bilag 8 (ekstraktens side 474).
Eftersom Jyske Bank undlod at realitetsbehandle klagen, blev der den 14. maj 2010 indleveret
klage til Pengeinstitutankenævnet (bilag 9 (ekstraktens side 519-520)), hvilket afstedkom Ankenævnskendelse af 22. august 2011, hvor Jyske Bank blev pålagt at skadesløsholde Engskoven.
Det gøres gældende, at Engskoven ikke har udvist retsfortabende passivitet.
25
Det står ikke helt klart, hvornår der efter Jyske Banks opfattelse skulle være indtrådt passivitet.
Det bestrides under alle omstændigheder, at der skulle være indtrådt retsfortabende passivitet allerede fordi, at Engskoven først i 2009 fik mistanke om, at der var en række uregelmæssigheder
omkring swap-engagementet, hvilket Engskoven uden ugrundet ophold har påberåbt sig frem til
d.d.
For så vidt angår perioden efter Pengeinstitutankenævnets afgørelse bemærkes, at Engskoven –
der på grund af renteswap´en – var nødlidende, har måttet afvente tilsagn om retshjælpsdækning
og fri proces, førend retssag kunne anlægges. Engskoven har således inden rimelig tid efter tilsagn om retshjælpsdækning og fri proces anlagt retssagen, hvilket tillige understøtter, at der ikke
er udvist retsfortabende passivitet.
Dertil gøres gældende, at Jyske Bank frem til og med ankesagen har tilbageholdt væsentlige oplysninger om renteswap-aftalens risici, der først er blevet oplyst ved fremlæggelsen af bilag H
(ekstraktens side 646-650).
Til støtte for, at der ikke er indtrådt retsfortabende passivitet kan henvises til U.2012B.437, hvor
advokat, dr.phil. Jens Ravnkilde har anført, at der skal reklameres inden rimelig tid, idet indsigelserne i modsat fald kan fortabes. Der henvises blandt andet til:
”Udgangspunktet hedder, at der skal reklameres inden rimelig tid over retsbrud over for såvel godtroende som ondtroende skyldnere”
Jens Ravnkilde har på grundlag af indgående analyse af retspraksis opstillet en række retningslinjer med betydning for passivitets vurdering.
Det tillægges først og fremmest betydning om,
(1) skyldneren er i ond tro – dvs. om Jyske Bank var bekendt med grundlaget for indsigelserne,
(2) den berettiget vidste eller burde kende til indsigelserne (rettigheden) – dvs. om Engskoven var
bekendt med grundlaget for indsigelserne.
Ad 1 – Jyske Bank i ond tro
Det gøres gældende, at Jyske Bank var bekendt med mangel nr. 1 – 8, hvilket blev fastslået ved
Erik Frandsen forklaring for byretten samt nu bilag H (nyt bilag) (ekstraktens side 646-650).
Det gøres gældende, at det måtte stå Jyske Bank klart i sin egenskab af professionel finansiel
rådgiver, at mangel 1 – 8 beroede på grundlæggende og faktuelle fejl og mangler ved vejledningen og rådgivningen.
Det fremgår af artiklen, at der normalt skal endog meget lang tid til før, at domstolene måtte fastslå, at et krav måtte være fortabt ved passivitet. I artiklens afsnit 2, nr. 1 er fastslået:
”I denne gruppe af sager er der ingen frister for fremførelsen, hvorfor fordringen overlever selv årelang passivitet.”
Dette kan bedst illustreres med henvisning til U.2003.2372H.
26
Dommen omhandler krav på kompensation for personskade som første gang blev fremført 16 år
efter skadeforvoldelsen, som fandt sted 1983. Højesteret udtalte, at gerningsmanden for straffesagen i 1984 vidste, at forurettede havde lidt alvorlig skade, og derfor måtte sige sig selv, at der
kunne komme et krav på erstatning, hvormed kravet ikke var bortfaldet ved passivitet.
Ad 2 – Engskoven i utilregnelig uvidenhed om grundlaget for indsigelserne
Det gøres gældende, at Mangel 1 - 8 efter deres art og karakter ikke var konstaterbare for
Engskoven, medmindre (1) Jyske Bank af egen drift oplyste herom, eller (2) Engskoven rekvirerede oplysningerne hos en fagkyndig.
Dertil bemærkes, at asymmetrien/skævheden (Mangel nr. 1) ikke fremgik af præsentationsmaterialet, handelsbekræftelsen, markedsværdiopgørelser eller andet tilgængeligt materiale.
Det samme er tilfældet med omkostningerne ved aftalen (Mangel nr. 2 - 5), der heller ikke fremgik
af præsentationsmaterialet, handelsbekræftelsen eller markedsværdiopgørelser eller andet tilgængeligt materiale.
Tværtimod har Jyske Bank mod bedrevidende tilbageholdt oplysningerne, jf. Erik Frandsens forklaring. Engskoven opfordrede under byretssagen Jyske Bank til at fremlægge oplysninger om
renteswap´ens økonomiske struktur og udvikling ved renteændringer, hvilket Jyske Bank imidlertid undlod at efterkomme.
Det gøres dermed gældende, at Engskoven var i utilregnelig uvidenhed frem til Jyske Banks fremlæggelse af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen, og i hvert fald tidligst i 2009,
hvor Engskoven reklamerede over for Jyske Bank således, at der ikke var indtrådt retsfortabende
passivitet på tidspunktet for indlevering af klage til Pengeinstitutankenævnet.
Til støtte herfor gøres det gældende, at det skal komme Engskoven bevismæssigt til fordel,
(1)
at Jyske Bank besad den særlige faglige indsigt i modsætning til Engskoven,
(2)
at Jyske Bank er underlagt en professionsansvarsnorm, hvormed Jyske Bank er underlagt
en skærpet culpabedømmelse, hvilket tillige må tillægges bevismæssig betydning til skade
for Jyske Bank i relation til vurderingen af, hvornår Engskoven tidligst vidste eller burde have kendskab til de enkelte forhold i den mangelfulde rådgivning og vejledning,
(3)
at Engskoven er i et kreditmæssigt afhængighedsforhold til Jyske Bank,
(4)
at Jyske Bank mod bedrevidende (forsæt) forsømte at oplyse om asymmetrien (Mangel nr.
1) og omkostningerne (Mangel nr. 2) samt de øvrige mangler frem til fremlæggelsen af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen.
(5)
at Jyske Bank end ikke efter 2010 har gjort Engskoven opmærksom på mangel 1 – 8, selvom Jyske Bank tilsyneladende ændrede praksis, jf. processkrift C, side 3:
27
”Indtil oktober 2010 var Jyske Bank ´s beregninger af varighed (ændring i markedsværdien ved en (ændring af rentekurven på 100 basispunkter) ikke justeret for konveksitet.”
Ovenstående betragtninger finder blandt andet støtte i Brian Nygaard Oswald, ”Forældelse i praksis, generel del”, 1. udgave, 1. oplag, 2008, hvor han på side 84 og 85 har opstillet følgende kriterier, der indgår i vurderingen af, om der foreligger utilregnelig uvidenhed om et krav:





styrkeforskellen mellem parterne
om særlig (faglig) indsigt er nødvendig
ressourceforbruget ved undersøgelser af fordringens eksistens
særlige kundskaber – eller mangel på samme – hos kreditor
om kreditor måtte have benyttet anden rådgiver
Ovenstående kriterier understøtter, at Engskoven var i utilregnelig uvidenhed om sit krav, idet der
var en åbenbar styrkeforskel mellem Jyske Bank og Engskoven.
Lempet bevisbyrde - Omvendt bevisbyrde
Det gøres desuden gældende, at der generelt gælder lempede beviskrav til, hvornår der måtte
foreliggende suspenderende forhold, når der er tale om fejl begået ved professionel rådgivning.
Det er almindeligt antaget, at bevisbyrden kan vendes, såfremt Engskoven kan sandsynliggøre, at
Jyske Bank sad inde med de oplysninger, der var nødvendige for at vide, om Engskoven havde et
krav mod Jyske Bank.
Brian Nygaard Oswald, ”Forældelse i praksis, generel del”, 1. udgave, 1. oplag, 2008, anfører på
side 87 og 88, at kreditor (Engskoven) som udgangspunkt har bevisbyrden for, at der foreligger
utilregnelig uvidenhed, men at bevisbyrden kan vendes, såfremt Engskoven kan sandsynliggøre,
at Jyske Bank sad inde med de oplysninger, der var nødvendige for at vide, om Engskoven havde
et krav.
Det gøres gældende, at Jysk Bank dermed har bevisbyrden for, hvornår Engskoven ikke længere
måtte være i utilregnelig uvidenhed om manglerne, navnlig mangel 1 – 8,
idet
Jyske Bank besad den særlige faglige indsigt i modsætning til Engskoven,
idet
Jyske Bank mod bedre vidende (forsæt) blandt andet forsømte at oplyse om manglerne,
navn mangel 1 – 8, jf. blandt andet Erik Frandsens forklaring.
Det gøres dermed gældende, at der ved fejl begået ved professionel rådgivning gælder et endog
meget lempeligt beviskrav til, hvornår der måtte foreligge suspenderende omstændigheder.
Ovenstående bestyrkes af Jens Valdemar Krenchel i U.2000B.180, hvor det i relation til passivitetsvurderingen tillægges betydning, om:
(1)
(2)
fordringen er tilstrækkelig klar (klarhedsmomentet),
uvidenhed,
28
(3)
skyldgrunden er uklar.
Ad 1 – Klarhedsmomentet
Jens Valdemar Krenchel har i afsnit 3.1.2 anført:
”Hvis såvel kreditor som debitor faktisk ved, at et klart fastslået krav består, synes en passivitet over for inddrivelsen af
kravet ikke at kunne tillægges virkning. En kreditor kan altid indrømme sin debitor henstand, ligesom andre faktorer
kan føre til, at kreditor ikke for nærværende tager initiativ til at kræve fordringen indfriet. Er parterne vidende om kravets eksistens, giver >> 183 >> kreditors manglende påkrav om opfyldelse ikke debitor grund til at tro, at kravet ikke vil
blive gjort gældende på et senere tidspunkt. Retten til at få tilbagebetalt et lån af penge kan således ikke fortabes pga.
passivitet med et påkrav om tilbagebetaling alene, jf. UfR1999.522Ø.”
Det fastholdes således, at Engskoven var i utilregnelig uvidenhed frem til Jyske Banks fremlæggelse af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen, og i hvert fald tidligst i 2009, hvor
Engskoven reklamerede over for Jyske Bank således, at der ikke var indtrådt retsfortabende passivitet på tidspunktet for indlevering af klage til Pengeinstitutankenævnet.
Ad 2 – Uvidenhed
Jens Valdemar Krenchel har i afsnit 3.1.3 anført:
”Tilsvarende vil kreditor for det påståede kravs uvidenhed om kravet medføre, at der så meget desto mere ikke kan
udvises passivitet derom. Man kan ikke udvise passivitet over for et krav, som man ikke kender eller burde kende eksistensen af, jf. UfR1989.1016H.”
I U.1998.1016H blev der i medfør af Sø- og Handelsrettens præmisser ikke statueret passivitet,
idet Sø- og Handelsretten alene tillagde partens forklaring om, at han troede, at han også fik licens af nogle andre produkter, hvormed Sø- og Handelsretten og efterfølgende Højesteret lagde
til grund, at der ikke var indtrådt passivitet.
Det fastholdes således, at Engskoven var i utilregnelig uvidenhed frem til Jyske Banks fremlæggelse af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen, og i hvert fald tidligst i 2009, hvor
Engskoven reklamerede over for Jyske Bank således, at der ikke var indtrådt retsfortabende passivitet på tidspunktet for indlevering af klage til Pengeinstitutankenævnet.
Ad 3 – Skyldgrunden er klar
Dette moment har sammenhæng med Engskovens uvidenhed om sit krav, idet det også her er
afgørende, hvornår Engskoven vidste eller burde vide, at Engskoven havde et krav mod Jyske
Bank.
Der henvises igen til det ovenfor anførte, idet Engskoven tidligst vidste eller burde kende til sit
krav i efter Jyske Banks fremlæggelse af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen, og
i hvert fald tidligst i 2009, hvor Engskoven reklamerede over for Jyske Bank således, at der ikke
var indtrådt retsfortabende passivitet på tidspunktet for indlevering af klage til Pengeinstitutankenævnet.
29
Yderligere momenter
Det gøres gældende, at Jyske Bank under ingen omstændigheder kan have indrettet sig efter, at
Engskoven ikke vil gøre krav gældende, idet det skal lægges til grund af Jyske Bank i sin egenskab af professionel finansiel virksomhed med en lovfæstet tilhørende rådgivning– og vejledningsforpligtelse kendte til de faktuelle omstændigheder omkring den mangelfulde rådgivning, herunder
Mangel 1 - 8.
Videre gøres subsidiært gældende, at der i gælder en meget lempelig bevisbyrde i forhold til,
hvornår Engskoven må være kommet ud af sin utilregnelige uvidenhed.
2.14.
Ikke egen skyld
Det bestrides, at der måtte foreligge accept af risiko/egen skyld, ligesom det bestrides, at
Engskoven skulle have tilsidesat sin tabsbegrænsningsforpligtelse.
Der henvises i det væsentligste til manglernes art og karakter, navnlig mangel 1 – 8, idet Engskoven ikke var en kyndig kunde, ligesom Engskoven ikke besad den særlige faglige indsigt omkring
renteswap’ens økonomiske struktur og risici i modsætning til Jyske Bank.
Derudover har Jyske Bank oven i købet ikke gjort opmærksom på risiciene i 2010, hvor Jyske
Bank tilsyneladende ændrede sin praksis og begyndte at oplyse omkring asymmetrien/skævheden til økonomisk skade for kunden, men til økonomisk fordel for Jyske Bank. Videre
gøres gældende, at synspunktet om accept og risiko/egen skyld ikke er forenelig med retspraksis,
når der er tale om rådgivning og salg af komplekse høj- risiko- produkter, hvor Jyske Bank i sin
egenskab af finansiel virksomhed er den stærke økonomiske og faglige part.
2.15.
Jyske Banks tilbud om udbedring af manglerne
2.15.1.
Overordnede anbringender
Det gøres gældende, at Jyske Banks tilbud om udbedrende foranstaltninger ikke skal tillægges
materielretlig betydning. Engskovens anbringender, navnlig mangel 1 – 8, skal derfor fortsat have
samme bevismæssige- og materielretlige betydning, idet det er forholdene på aftaletidspunktet,
der er afgørende i forhold til Engskovens påstande.
Det bestyrkes endvidere ved, at Jyske Bank på nuværende tidspunkt har fortabt retten til at påberåbe sig en eventuel afhjælpningsret, såfremt Jyske Banks tilbud om delvis udbedring af manglerne var blevet fremført som en ret til at afhjælpe manglerne. Dermed gøres gældende, at Engskoven på grund af den tidsmæssige udstrækning ikke på nuværende tidspunkt skal tåle en afhjælpning, hvormed Engskoven ud fra principperne om bortfald af afhjælpningsret heller ikke skal tåle,
at Jyske Banks tilbud om udbedrende foranstaltninger tillægges materiel betydning for sagens
pådømmelse.
Dertil bemærkes, at Engskovens indsigelser blandt andet beror på en ugyldighedsbetragtning i
medfør af almindelige aftaleretlige ugyldighedsprincipper.
30
Videre fastholdes, at manglerne i beslutningsgrundlaget har været bestemmende for Engskovens
beslutning om at indlade sig på aftalen, idet Engskoven aldrig ville have indgået aftalen, såfremt
Jyske Bank på behørig vis havde oplyst omkring asymmetrien.
Derudover forekommer det at give Vestre Landsret den bedste indsigt og forståelse for beslutningsgrundlaget ved, at samtlige fejl og mangler indgår som anbringende i sagen.
Endvidere indebærer Jyske Banks forligstilbud ikke en fuldstændig og endelig forligsmæssig løsning af sagen, hvormed sagen præsenteres bedst for Vestre Landsret, såfremt samtlige indsigelser og anbringender indgår i sagen.
Videre skal fremhæves, at heller ikke en ny aftale om en renteswap med en variabel hovedstol er
egnet for Engskoven. Det understøttes af, at Engskoven ikke økonomisk evner at have en renteswap på grund af markedsværdiens direkte indvirkning på foreningens økonomi, idet markedsværdien har direkte betydning for værdien af andelsbeviserne. Det bestyrkes ved, at mange af
foreningens medlemmer uforvarende er blevet økonomisk insolvente med afledt velfærdsforringelse på grund af det høj-risikofyldte derivat – det være sig såvel psykisk som materielt.
Derudover fremstår Jyske Banks tilbud i øvrigt uovervejet og uigennemskueligt. Det fremgår bl.a.
ikke, hvilken løbetid og hovedstol den nye renteswap skulle have. Det ændrer dog ikke på, at
Engskoven under alle omstændigheder ikke vil acceptere at indgå en ny aftale om en renteswap.
Endelig bemærkes, at der forud for sagens indbringelse for Pengeinstitutankenævnet pågik drøftelser mellem parterne. Jyske Bank medvirkede ikke på daværende tidspunkt til en konstruktiv og
mindelig løsning. Jyske Bank må derfor forlængst have fortabt retten til en eventuel udbedring af
manglerne, hvormed tilbuddene ikke skal tillægges materiel betydning for pådømmelsen af sagen
Det understøttes af, at Engskoven ikke ville have indladt sig på aftalen, såfremt Jyske Bank havde
rådgivet korrekt om renteswap´ens struktur og økonomiske betydning, jf. blandt andet ligeledes
U.2000.2176H og U 2002 B 437.
2.15.2.
Ankereplikkens afsnit 2.3 – Nærmere om asymmetrien mellem renteswap’ens hovedstol og hovedstolen på de underliggende lån
Jyske Banks tilbud om at udligne asymmetrien mellem hovedstolen på renteswap’en og de underliggende lån må anses som en anerkendelse af, at Jyske Banks rådgivning og vejledning var
mangelfuld og ikke retvisende.
Det bemærkes, at Jyske Bank har undladt at forholde til sig Engskovens krav på tilbagebetaling
nettorenten.
2.15.3.
Ankereplikkens afsnit 2.4 – Nærmere om renteforskellen mellem F1 renten og cibor12 renten
Jyske Banks tilbud om at skadesløsholde Engskoven ved tab på forskellen mellem F1 renten
cibor12 renten må ligeledes anses for en anerkendelse af, at rådgivningen og vedledningen var
mangelfuld og misvisende.
31
For det tilfælde at Retten mod forventning ikke måtte give Andelsforeningen medhold i sagen, vil
Andelsforeningen naturligvis ud fra en tabsbegrænsende betragtning være indforstået med at acceptere forslaget.
2.15.4.
Ankereplikkens afsnit 2.5 – Nærmere om tilbuddet om at afstå fra tvangsrealisere renteswap’en
Det skal understeges, at Jyske Bank ikke på noget tidspunkt har tilbudt at afstå fra at tvangsrealisere renteswap’en. Bilag 22 (ekstraktens side 595-596) var således alene en hensigtserklæring
uden retligt indhold.
Engskoven har da også noteret, at Jyske Bank nu anerkender, at bilag 22 (ekstraktens side 595596) alene er en programerklæring.
Videre kan oplyses, at Engskovens advokat for nuværende ikke er blevet kontaktet eller har modtaget endeligt tilsagn om, at Jyske Bank afstår fra at tvangsrealisere renteswap’en.
2.16.
Andelsboligforeningens påstande egnet til at blive taget under realitetsbehandling
2.16.1.
Overordnede bemærkninger til Jyske Banks formelle indsigelser.
Jyske Bank har sået tvivl om, hvorvidt Andelsboligforeningens påstand er egnet til at blive taget
under realitetsbehandling. Det bestrides.
Indledningsvis bemærkes, at der i nyere retspraksis er en stigende tilbøjelighed til at tage anerkendelsessøgsmål under påkendelse.
Der henvises i den forbindelse til Civilprocessen af Bernhard Gomard og Michael Kistrup, 7. ud-
gave, 1. oplag (i det følgende ”Civilprocessen”), side 473, hvor det fremgår:
Der er i nyere praksis en stigende tilbøjelighed til at tage anerkendelsessøgsmål under påkendelse, jfr. f.eks. de i
kapitel 20.3.2.2. omtalte UfR 1996.1300 H og UfR 2011.984 H. (…) Anerkendelsessøgsmål tillades nu i ret vidt omfang, hvor påkendelse af sagen ikke møder konkrete, væsentlige betænkeligheder. UfR 1930.1010 H prøvede to kautionisters påstand om, at en tredje kautionist lige som de selv hæftede for hele gælden, uanset at kreditor (endnu) ikke
havde afkrævet dem det beløb, som de hævdede, at den tredje kautionist skulle betale.
Dertil bemærkes, at det ligeledes er almindeligt antaget, at man har en berettiget retlig interesse i at
få en erstatningspligt/betalingspligt fastslået ved anerkendelsesdom uden samtidig nedlæggelse af
en fuldbyrdelsespåstand om en bestemt betaling i kr./øre. Det fremgår således af Civilprocessen,
side 466:
Den, der mener at have et krav på en anden, kan have en betydelig interesse i at få fastslået, om kravet består, selv
om kravet ikke kan inddrives ved udlæg eller på anden måde sikres ved tvangsfuldbyrdelse, fordi kravet endnu ikke er
forfaldet eller tilsidesat af den forpligtede. Sagsøgeren kan indrette sig efter dommen. Et krav godkendt ved dom kan
måske transporteres videre, mens kravet som bestridt vanskeligt finder aftagere. Det kan også være ønskeligt at få afklaret, om en kontrakt om levering af varer, er gyldig eller ugyldig, for enten at få sikkerhed for at få varerne leveret eller for i tide at få købt varerne andetsteds for at kunne opfylde sin egne forpligtelser.
Videre fremgår af Civilprocessen, side 476:
32
Anerkendelsessøgsmål om en virksomheds retsstridighed kan påkendes, selv om sagsøgeren må antages at ville
have mulighed for, såfremt virksomheden findes at være retsstridig, at få medhold i bestemte krav f.eks. om erstatning
eller straf i anledning af en krænkelse af sagsøgeren. Et anerkendelsessøgsmål kan tages under påkendelse, selv om
sagsøgeren ville kunne få spørgsmålet om berettigelsen af sagsøgtes handlemåde afgjort som et præjudicielt
spørgsmål i et fuldbyrdelsessøgsmål. Sagsøgeren bør have adgang til at opnå en direkte afgørelse af det spørgsmål,
som er omtvistet mellem parterne, og hverken parterne eller retten bør bebyrdes med at skulle procedere og træffe afgørelse om unødvendige krav.
Ovenstående bestyrkes af en række domme, såsom:
FED 1996.683, U.2001.1709/2H og U.2008.1772Ø.
I FED 1996.683 fandt Østre Landsret, at en påstand om:
At sagsøgte, statsautoriseret revisor B, tilpligtes at anerkende, at han personligt er forpligtet til at drage omsorg for, at
Alaska Star A/S (tidligere C) -…- med virkning fra 21. december 1993 at regne har deltaget aktivt i driften af M/S
Nordcap III i så tilstrækkeligt et omfang, at den skattepligtige indkomst for regnskabsåret 1993 set under ét vil neutralisere den for perioden 1. januar 1993 – 15. december 1993 foreløbigt angivne selskabsskat på 3.750.420 kr. som følge
af foretagne afskrivninger.
Subsidiært .. at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at han er erstatningsansvarlig over for sagsøgeren og skal skadesløsholde denne for det økonomiske tab, som sagsøgeren måtte lide som følge af, at den i den principale påstand omhandlede forpligtelse ikke er eller bliver opfyldt, herunder for krav, som danske skattemyndigheder måtte kunne gennemføre mod sagsøgeren.
Påstanden blev i sin helhed taget under realitetsbehandling, idet Østre Landsret specifikt anførte, at
den subsidiære påstand var egnet til at danne grundlag for en dom, idet den i øvrigt blev taget til
følge.
I U.2008.1772Ø var bl.a. nedlagt følgende anerkendelsespåstande:
Sagsøger har nedlagt påstand om, at sagsøgte 1, U, tilpligtes at anerkende, at prostitutionsvirksomhed og intimmassagevirksomhed, der udøves i lejligheden beliggende ---- er i strid med servitut nr. 4, lyst den 12. marts 1923 vedrørende ”Dok om bebyggelse, benyttelse mv. indeholder økonomiske forpligtelser”, på matr.nr. ----, København, ejerlejlighed nr. 1 beliggende ----.
Sagsøgte 2 og sagsøgte 3 tilpligtes at ophøre med fra lejligheden beliggende ---- at drive prostitutionsvirksomhed,
intimmassagevirksomhed og enhver anden form for virksomhed forbundet med salg af seksuelle ydelser
Sagsøgte 2 og sagsøgte 3 tilpligtes at ophøre med at udleje eller udlåne lejligheden eller dele af lejligheden beliggende ---- til benyttelse som prostitutionsvirksomhed, intimmassagevirksomhed eller nogen anden virksomhed forbundet
med salg af seksuelle ydelser.
Østre Landsret tog påstandene under realitetsbehandling og pådømte de sagsøgte i overensstemmelse hermed, idet Østre Landsret fandt:
E er påtaleberettiget efter servitutten, og det er ubestridt, at E kan gøre servitutten gældende over for såvel ejer som
lejer af lejligheden, jf. tinglysningslovens § 1. E, der ultimo 2004 blev bekendt med mulig prostitutionsvirksomhed i lejligheden, findes ikke ved passivitet at have fortabt retten til at gøre servitutten gældende.
Landsretten tiltræder herefter, at E’s påstand 1, 5 og 6 tages til følge.
Da E under hovedforhandlingen af sagen i byretten frafaldt påstand 2, ses E ikke at have mulighed for at genfremsætte denne påstand, hvorfor den afvises.
For at sikre E’s effektive håndhævelse af servitutten i relation til lejligheden, fra hvilken der drives virksomhed i strid
med servitutten, tages E’s påstand 3, herunder foreningens principale påstand om lejemålets ophævelse, til følge.
Jyske Bank har anført, at den principale, subsidiære og mere subsidiære påstand ikke kan tages
under pådømmelse, idet den indeholder ”et uklart element af en fuldbyrdelsespåstand i sig”. Det
33
bestrides allerede fordi, at Jyske Banks synspunkt ikke er forenelig med retspraksis, navnlig
U.2012.3406H.
Dommen omhandlede en erstatningspådragende beslaglæggelse af nogle varer i anledning af en
hævdet krænkelse af et figurmærke. Højesteret havde allerede ved dom af 6. maj 2008 fastslået, at
der ikke forelå en krænkelse, ligesom beslaglæggelsen var uberettiget. Efterfølgende anlagde den
krænkede part en ny sag med krav om erstatning for uberettiget tilbageholdelse af varerne. Erstatningspåstanden blev taget under realitetsbehandling, og den krænkede part blev tilkendt erstatning.
Dommen understøtter, at Engskoven har en anerkendelsesværdig og retlig interesse samt retskrav
på først at få ophævelsesgrundlaget, ugyldighedsgrundlaget eller ansvarsgrundlaget taget under
pådømmelse uden en samtidig fuldbyrdelsespåstand/betalingspåstand. Det understøttes navnlig
ved, at erstatningskravet varierer på dagsbasis, hvormed erstatningskravet for nuværende ikke entydigt lader sig opgøre.
2.16.2. Ad principale påstand
Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under
realitetsbehandling i overensstemmelse med retspraksis.
2.16.3. Ad subsidiære påstand
Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under
realitetsbehandling, jf. ovenstående retspraksis.
2.16.4. Ad mere subsidiære påstand
Det er i sagens natur i umuligt at opgøre påstanden, idet betalingen i kr./øre varierer på dagsbasis.
Andelsboligforeningen har derfor en retlig interesse i at få anerkendelsespåstanden taget under realitetsbehandling.
Det gøres gældende, at den mere subsidiære påstand har den fornødne aktualitet og nødvendighed, idet et erstatningskrav løbende ændrer sig i kr./øre, hvormed det er nødvendigt at nedlægge
en anerkendelsespåstand.
Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under
realitetsbehandling, jf. ovenstående retspraksis.
2.16.5. Ad sideordnet mest subsidiære påstand – Ny påstand
Påstanden vedrører de faktuelle omkostninger, som Andelsboligforeningen måtte have afholdt i
forbindelse med etablering af aftalerne. Som det fremgår ovenfor, var omkostningerne i form af et
rentetillæg anført til ”ingen”.
Det fremgår imidlertid nu, at Jyske Bank alligevel har beregnet et rentetillæg på 0,15%.
Det gøres gældende, at påstanden skal tages under realitetsbehandlingen i ankeinstansen, idet der
er tale om en for Andelsboligforeningen skjult omkostning, der ikke har været kendelig, førend Jy-
34
ske Bank oplyste herom i forbindelse med fremlæggelsen af bilag H (ekstraktens side 646-650) under ankesagen.
Videre gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er nødvendiggjort, idet etableringsomkostninger samt øvrige omkostninger, såsom gebyrer, provisioner, tillæg eller lignende ikke
entydigt kan fastslås i kr./øre, førend renteswap’ene måtte være bragt til ophør.
3.
Bevisførelse.
Dokumentation af de under sagen fremlagte bilag samt partsforklaring.
Videre supplerende vidneforklaringer fra Lund Poulsen og Rasmus Søby samt vidneforklaring fra
Peter Kristoffersen. Sidstnævnte deltog i sin egenskab af bestyrelsesmedlem i Engskoven på møde
i november med Jyske Bank.
4.
Nye bilag
Bilag 58
Bilag 59
Bilag 60
5.
årsrapport for 2012
årsrapport for 2013
årsrapport for 2014
Processuelle meddelelser
Engskoven tager forbehold for inden hovedforhandlingen at fremkomme med en ajourført tabsopgørelse, idet tabet varierer på dagsbasis.
Engskoven har fri proces.
Aarhus, den 25. august 2015
Thomas Schioldan Sørensen
35