1. No category

Bachelorafhandling
Erhvervsøkonomi og Erhvervsjura
Aarhus BSS (School of Business and Social Sciences) - Aarhus Universitet
Tilbudskoordinering i
udbudssituationer
En analyse af ulovlige og lovlige samarbejdsaftaler
og deres økonomiske effekter
Engelsk titel:
Coordination of offers in tender situationsAn analysis of illegal and legal collaborations and their economic effects
04-05-2015
Forfatter:
Sebastian Becker
Studie Nr.: 201208304
Vejledere:
Pernille Wegner Jessen
Valdemar Schmidt
Antal tegn i opgaven:
122.050
Abstract
In In 2013, the Danish authorities changed the Danish competition law to make it less attractive to join
cartels. This was facilitated by prosecution of leading members of the cartels resulting in severe penalties
such as several years’ imprisonment if the behaviors of the cartel are gravely. Moreover, the changes of the
law encouraged the member of the cartel to come forth with information. Therefore, the authorities
could take action accordingly and in exchange, the informant individuals would have reduced sentences or
perhaps to free and exempt from trial.
These changes were made to protect the Danish economy from cartels and other illegal collaborations.
Cartels lead to a limitation of the competition, which inevitably is a disadvantage for the consumers by
paying a higher price. Cartels also affect the social welfare system, and cartels can leave markets destroyed
after they have been discovered because of the loss of competition that the cartels create.
The changes in the Danish competition law have also had some side effects. Today many companies are
cautious of working together due to the risk that their collaborations may be perceived as an illegal
agreement between them. Because as a consequence their affairs may be investigated by the Media and
get their reputation destroyed.
If the companies decide not to collaborate, it will affect the competition on the market. Because the
project's owner will get fewer offers as a result of weak competition thus inevitably the price will rise.
A well-known cooperation agreement is a consortium. A consortium is collaboration between companies
who do not possess the necessary, know-how, capacity or resources to get the job done solely. Such
consortiums will always be legal because the companies composing consortiums would not have been able
to make an offer on the job single handedly. Due to the fact that the scale of the project is too large for any
individual company therefor, they will not be part of the bidding, and the competition will be less.
Whilst legally active consortiums have positive economic effects on the market, there are others that try to
disguise their illegal activities behind a consortium. These illegal consortiums have many of the same
negative economic effects as cartels. A higher price for consumers and an ineffective productivity could be
some of the negative impact of such. However, they are not treated as a cartel and do not get the same
punishment if they are caught. This is shown through the analysis of this paper, and it is debated in the
conclusion.
Page 1 of 56
This paper is about the difference between legal or illegal collaborations with other companies. The focus is
on the span of graduation from illegal cartels, which is always illegal agreements and to legal consortiums
that need assistance from other companies to be able to participate in the bidding.
Going through the analysis of the economic effects of cartels, illegal and legal consortiums, it was clear that
distinction was not easy to make.
The outcome of the analysis indicates that it is always illegal to make collaborations that have intentions to
decrease the competition (thus a cartel will always be an illegal collaboration). Defining the economic effect
of an illegal consortium introduces complexity to the analysis and corresponding outcome. The reason
being that, it was expected to have some of the same negative effects as a cartel. This is because for both
cases, there is collaboration between companies. The case analysis shows that some illegal consortiums
had many negative effects similar to cartels. In additional to the illegal consortiums and cartel, it was found
that some of the illegal consortiums tried to get into a new market thus boost the competition. The illegal
consortiums become illegal, only because they consisted of more members than necessary, to handle the
project. It was found during the analysis that these consortiums were able to become legal if they could
justify their needs to collaborate because of the different experience, expertise or resources.
Finally, it was found that the Danish authorities have made a significant contribution in improving the
conditions to create legal consortiums. However, it is debatable whether it has taken them too long to
discover and solve the problem with unclear guidelines when it comes to creating consortiums.
It is also debatable, whilst cartels can be subject to severe punishment with fines or imprisonment, illegal
consortiums in many cases do not even get a fine for similar illegal actions. Coordination of offers in supply
situations
Page 2 of 56
Indholdsfortegnelse
Abstract ............................................................................................................................................................. 1
Del 1: Indledning................................................................................................................................................ 5
1.1 Indledning: ............................................................................................................................................... 5
1.2 Problemformulering: ............................................................................................................................... 6
1.3 Afgrænsning: ........................................................................................................................................... 6
1.4 Metode: ................................................................................................................................................... 6
1.5 Struktur: ................................................................................................................................................... 7
1.6 Konkurrencelovens § 6, § 7 og § 8 - relevans i forhold til opgaven. ....................................................... 8
Del 2: Grundlæggende om, hvornår et samarbejde mellem konkurrerende virksomheder om tilbud er
ulovligt hhv. lovligt ............................................................................................................................................ 9
2.1 Ulovlige samarbejder - tilbudskarteller ................................................................................................... 9
2.1.1 Hvad er et tilbudskartel? .................................................................................................................. 9
2.1.2 Hvorfor er tilbudskarteller ulovlige? .............................................................................................. 11
2.1.3 Vertikale og horisontale aftaler set i forhold til tilbudskarteller. ................................................... 12
2.1.4
Overordnede betingelser, som fremmer karteldannelse ........................................................ 12
2.1.5 Den økonomiske teori for kriminel aktivitet: ................................................................................. 13
2.2 Ulovlige/lovlige samarbejder - tilbudskonsortier .................................................................................. 13
2.2.1 Hvad er et tilbudskonsortium? ....................................................................................................... 13
2.2.2 Korsortier set i forhold til karteller. ................................................................................................ 14
2.2.3 Afgrænsningen mellem tilbudskarteller og tilbudskonsortier ....................................................... 15
2.2.4 Vertikale og Horisontale aftaler set i forhold til tilbudskonsortier ................................................ 16
2.2.5 Forskellige konsortietyper .............................................................................................................. 17
2.2.6 Ulovlige tilbudskonsortier .............................................................................................................. 17
2.2.7 Afgørende kriterier for ulovlig/lovligt tilbudskonsortium .............................................................. 17
2.3 Markedsstrukturen ................................................................................................................................ 20
2.4 Delkonklusion: ....................................................................................................................................... 21
Del 3: Hvad er den økonomiske effekt af hhv. ulovlige tilbudskarteller og ulovlige/lovlige tilbudskonsortier?
......................................................................................................................................................................... 22
3.1 Ulovlige tilbudskartellers økonomiske effekter på et marked. ............................................................. 22
3.1.1 Priseffekt af karteller ...................................................................................................................... 23
3.1.2 Dynamiske effekter af karteller ...................................................................................................... 24
3.1.3 Dødvægts Velfærdstab ................................................................................................................... 25
Page 3 of 56
3.2 Case: Byggekartellet .............................................................................................................................. 25
3.2.1 Økonomiske effekter i Byggekartellet ............................................................................................ 26
3.3 Ulovlige tilbudskonsortiers økonomiske effekter på et marked ........................................................... 26
3.3.1 Den økonomiske effekt af ”helt” ulovlige tilbudskonsortier med kartellignende adfærd ............. 27
3.3.2 Den økonomiske effekt af type 2 ulovlige tilbudskonsortier ......................................................... 28
3.4 Case: Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering. ..................................................... 28
3.4.1 Økonomiske faktorer i SOV’s tilbudskoordinering ......................................................................... 29
3.4.2 Markedsafgrænsning og det relevante marked ............................................................................. 29
3.5 Case: Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S ............................................ 34
3.5.1 Er det muligt for Grossisterne at blive fritaget via KRL § 7 (bagatelgrænsen)? ............................. 35
3.5.2 Hvilke betingelser skal være opfyldt, før man kan få individuel fritagelse efter KRL § 8. stk. 1.? . 35
3.5.3 Kan Grossisterne i sagen blive fritaget via individuel fritagelse efter KRL § 8 stk. 1? .................... 38
3.6 Hvad er de statiske og dynamiske effekter af samarbejdsaftaler, som starter med at være ulovlige,
men som Konkurrencestyrelsen frifinder fra forbuddet i KRL § 6?............................................................. 41
3.7 Hvorfor er det vigtigt med dannelse af flere lovlige konsortier, og hvor opstår problematikken med at
få dem dannet? ........................................................................................................................................... 41
Del 4: Er de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier tilstrækkelige til at garantere
maksimal konkurrence? .................................................................................................................................. 43
Del 5: Konklusion og perspektivering .............................................................................................................. 47
5.1 Konklusion ............................................................................................................................................. 47
5.2 Perspektivering ...................................................................................................................................... 49
6. Litteraturliste ............................................................................................................................................... 50
7. Bilag ............................................................................................................................................................. 54
Bilag 1 .......................................................................................................................................................... 54
Bilag 2 .......................................................................................................................................................... 54
Bilag 3 .......................................................................................................................................................... 55
Bilag 4 .......................................................................................................................................................... 56
Page 4 of 56
Del 1: Indledning
1.1 Indledning:
Tilbudskoordinering er én af 4 former for aftaler, som Konkurrencestyrelsen ser som de mest alvorlige,
ulovlige aftaletyper.
Tilbudskarteller er én af mange former, som et kartel kan have. Et tilbudskartel kan være, når flere
entreprenører går sammen og aftaler, hvilke entreprenører der skal byde på et bestemt projekt, og hvem
der skal ”vinde” budrunden. Dette er problematisk for kunderne, fordi der ikke eksisterer nogen reel
konkurrence på de markeder, som styres af udbudskarteller. Det hænger sammen med, at det ulovlige
samarbejde i sagens natur presser prisen op til ugunst for køber/forbruger. Karteller har gennem længere
tid været et stort problem for konkurrencen, og det er noget, som de danske myndigheder er meget
opmærksomme på.
Modsat tilbudskartellerne, som er ulovlige at være en del af (jf. § 6 stk. 1 i konkurrenceloven), så findes der
også lovlige samarbejdsaftaler. Et samarbejde i form af et tilbudskonsortium kan være lovligt, hvis det
opfylder visse kriterier. Tilbudskonsortier kan fx dannes af mindre virksomheder, som ikke selv ville kunne
løfte den opgave, som kunden stiller. Kun via et samarbejde med andre virksomheder kan de løfte opgaven
og derved indgå i udbuddet. Tilbudskonsortier fører til, at blandt andet flere små og mellemstore
virksomheder kan indgå i tilbuddet på opgaven og derved øge konkurrencen.
Tilbudskonsortier kan dog også dannes på et ulovligt grundlag. Spørgsmålet er så, om et ulovligt
tilbudskonsortium vil have kartellignende træk, eller om det kun teknisk set forbryder sig mod loven, men
reelt set skaber bedre konkurrence?
Fokus vil i denne opgave ligge på gradueringen i spektret fra ulovlige tilbudskarteller over ulovlige
tilbudskonsortier til lovlige tilbudskonsortier. Opgaven vil undersøge de negative økonomiske effekter, som
et tilbudskartel påfører et marked og anvende disse resultater til at undersøge, om det er de samme
effekter, som et ulovligt tilbudskonsortium har på et marked.
Formålet med opgaven er dermed at kortlægge spændvidden i gradueringen fra ulovlige tilbudskarteller til
lovlige tilbudskonsortier. Jeg vil derfor gennem en analyse afdække, om alle ulovlige tilbudskonsortier er
lige ulovlige, eller om man med fordel vil kunne foretage en opdeling og fritage nogle af de ulovlige
tilbudskonsortier via KRL § 7 og KRL § 8. Jeg vil endvidere undersøge og diskutere, om vejledningerne for
dannelse af konsortier er tilstrækkelige til at garantere den maksimale konkurrence på markedet ved bedre
muligheder for dannelse af flere lovlige konsortier og udelukkelse af de ulovlige konsortier.
Page 5 of 56
1.2 Problemformulering:
Formålet med afhandlingen er at analysere, i hvilket omfang et samarbejde mellem konkurrerende
virksomheder indebærer et lovligt/ulovligt konsortium hhv. et ulovligt kartel – herunder en vurdering af,
om de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier er tilstrækkelige til at garantere den
maksimale konkurrence, blandt andet ved dannelse af flere lovlige konsortier og udelukkelse af de ulovlige
konsortier.
1.3 Afgrænsning:
Udarbejdelse af denne opgave vil ske på baggrund af den danske konkurrencelovgivning. De danske
konkurrenceregler udspringer af reglerne fra EU om konkurrenceret, men der findes ikke nogen
harmonisering mellem EU’s konkurrenceregler og de danske konkurrenceregler. På trods af det forsøger
Danmark så vidt muligt at tilpasse sig EU’s konkurrenceregler. Det ses også tydeligt i forhold til artikel 101
stk. 1, som er næsten identisk med den danske konkurrencelovs § 6 om konkurrencebegrænsende aftaler.
Opgaven vil have fokus på tilbudskoordinering, som er en af 4 aftaletyper, som konkurrencestyrelsen ser
alvorligst på. Der vil derfor blive arbejdet med ulovlige tilbudskarteller, lovlige tilbudskonsortier og i
særdeleshed de tilbudskonsortier, som ligger i gråzonen mellem at være ulovlige efter KRL § 6 eller lovlige
efter enten KRL § 7 eller KRL § 81. Der vil i opgaven ikke blive behandlet andre samarbejdstyper end disse.
I forhold til muligheder for fritagelse fra forbuddet i KRL § 6, vil der i opgaven kun blive arbejdet med
bagatelgrænsen i KRL § 7 og den individuelle fritagelse i KRL § 8. Derfor vil der ikke blive set på fritagelse
efter KRL § 10 om gruppefritagelse.
I forhold til analysen vil der kun blive anvendt administrative afgørelser mellem horisontale
samarbejdspartnere, da det er disse aftaletyper, som er mest relevante, når man skal undersøge og
diskutere, om et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt2. Der er dog anvendt andre administrative
afgørelser til at illustrere, hvordan teorien bliver anvendt i praksis.
1.4 Metode:
Der vil i opgaven blive anvendt den retsdogmatiske metode til at analysere de juridiske aspekter i opgaven.
Det betyder, at der vil blive anvendt de relevante konkurrenceretlige regler (med forarbejder til disse) samt
relevant administrativ praksis til at begrunde, hvad der må anses for gældende ret inden for ulovlige
tilbudskarteller og lovlige/ulovlige tilbudskonsortier. Udformningen af opgaven er baseret på
1
Se Bilag 4 som illustrerer en oversigt over opgaven og gradueringen fra helt ulovlige kartelaftaler til helt lovlige
konsortieaftaler.
2
Se Bilag 4 som illustrerer en oversigt over opgaven og gradueringen fra helt ulovlige kartelaftaler til helt lovlige
konsortieaftaler.
Page 6 of 56
konkurrenceloven nr. 700 af 18.06.2013 som den gældende lov. Der er dog gennemført ændringer i
konkurrenceloven i 2014, men disse ændringer har ikke nogen indflydelse på denne opgaves fokus. Derfor
anses det for at være korrekt at anvende loven fra 2013, som også er den, der står på
konkurrencestyrelsens hjemmeside.3
Der er derudover i opgaven blevet anvendt forskellige vejledninger fra konkurrencestyrelsen. Disse
vejledninger er ikke et udtryk for gældende ret, men giver et billede af hvordan man juridisk opfatter hhv.
tilbudskarteller og tilbudskonsortier. EU-retten vil også blive inddraget i form af udtalelser fra
kommissionen, men da det er den danske konkurrencelov, som er den gældende for denne opgave, og
eftersom at der i denne opgave kun vil blive arbejdet med dansk ret og sager mellem danske parter.
Kommissionens udtalelser er taget med for en helhedsvurdering, hvor det vil komme til udtryk om hvorvidt
der er konsensus mellem EU lov og dansk lov. Der vil i opgaven blive gennemgået afgørelser fra
Konkurrencestyrelsen, som ikke er et udtryk for en dom, men en administrativ afgørelse. En administrativ
afgørelse har ikke den samme retsværdi som en dom fra domstolene, men da der på området for
tilbudskonsortier kun er anvendt afgørelser fra konkurrencestyrelsen i opgaven, anses det for korrekt at
anvende disse afgørelser fra Konkurrencestyrelsen.
Til sidst i opgaven vil der blive anvendt retspolitiske betragtninger til at vurdere, om reglerne og
vejledningerne på området for konsortiedannelse kan anses for at være entydige, så man undgår
misforståelser og så der dannes færre ulovlige konsortier, og modsat får flere virksomheder til at danne
lovlige konsortier. Det vil endvidere blive diskuteret, om Konkurrencestyrelsen har været langsom til at
udarbejde vejledningerne på området for konsortiedannelse.
Økonomisk set vil der blive anvendt teorier fra London Economics og Oxera til at vurdere effekterne af
kartelaftaler. Derefter anvendes de samme teorier på ulovlige konsortier for at undersøge, om der
foreligger de samme økonomiske effekter hos disse, og om de minder om dem man finder hos karteller.
Der vil endvidere blive anvendt en mikroøkonomisk tilgang med positiv4 analyse, til at analysere og vurdere,
hvordan forskellige markedsforhold kan påvirke konkurrenceforholdene for de forskellige samarbejdstyper.
1.5 Struktur:
Jeg har valgt at dele opgaven op i flere dele for at give læseren et bedre overblik over indholdet.
3
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Regler, Love se link i litteraturlisten. (nr. 1 under hjemmesider i
litteraturlisten)
4
Microeconomics side 6.
Page 7 of 56
Del 1 indeholder min indledning, problemformulering, metode samt struktur. Del 1 er med til at skabe et
overblik over opgaven og få en hurtig fornemmelse for, hvad resten af opgaven omhandler. Der vil til sidst i
del 1 være en kort gennemgang af de mest relevante paragraffer fra konkurrenceloven.
Del 2 indeholder først en undersøgelse af ulovlige samarbejder i form af tilbudskarteller. Til denne
undersøgelse vil jeg anvende loven, forarbejder, vejledninger og andre udtalelser fra Konkurrencestyrelsen
samt økonomiske betragtninger til at forklare, hvorfor tilbudskarteller er ulovlige. Jeg vil endvidere i del 2
redegøre for, hvad et konsortium er. Jeg vil undersøge, hvornår et tilbudskonsortium er lovligt og ulovligt
ved hjælp af love, forarbejder, vejledninger fra Konkurrencestyrelsen og udtalelser fra EuropaKommissionen samt andre relevante retskilder til at forklare, hvorfor disse aftaler kan være lovlige men
også ulovlige. Endelig vil jeg i del 2 se på de afgørende kriterier, som Konkurrencestyrelsen anvender i sin
vurdering af, om et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt.
I del 3 vil jeg analysere den økonomiske effekt af 1) ulovlige tilbudskarteller og 2) lovlige tilbudskonsortier
og 3) ulovlige tilbudskonsortier. Jeg vil se på gradueringen i spektret fra ”hardcore” ulovlige tilbudskarteller
over ulovlige tilbudskonsortier til lovlige konsortier. I forhold til gradueringen vil jeg i analysen undersøge,
om et eventuelt ulovligt udbudskonsortium kan karakteriseres som et udbudskartel, og om et sådant
samarbejde kan falde ind under undtagelsen i KRL § 8 og derved alligevel forblive en lovlig konstruktion.
I del 4 vil jeg diskutere, om de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier er
tilstrækkelige til at garantere maksimal konkurrence på markedet ved, at de fremmer dannelse af lovlige
konsortier og udelukker ulovlige konsortier. Jeg vil hertil anvende avisartikler, rapporter fra
Konkurrencestyrelsen og administrative afgørelser fra analysen til at diskutere, om der er en lighed mellem
karteller og ulovlige konsortier, eller om disse ikke kan siges at have samme effekt. Endelig vil jeg diskutere,
om Konkurrencestyrelsen har været langsom til at få skabt klarhed på området for konsortiedannelse.
1.6 Konkurrencelovens § 6, § 7 og § 8 - relevans i forhold til opgaven.
Konkurrencelovens § 6 siger, at der er forbud mod visse aftaler, som begrænser konkurrencen. Der er
opstillet eksempler på, hvad der forstås ved konkurrencebegrænsende adfærd i KRL § 6 stk. 2, men denne
liste er ikke udtømmende. Det betyder, at der godt kan være aftaletyper, som ikke er nævnt i KRL § 6, men
som stadig kan blive anset som værende i strid med KRL § 6 stk. 1. I forhold til denne opgave er KRL § 6
relevant, fordi denne opgave omhandler grænsedragningen mellem tre forskellige typer af
samarbejdsaftaler: Ulovlige tilbudskarteller og lovlige, hhv. lovlige tilbudskonsortier. Tilbudskarteller er
omfattet af KRL § 6. Der er i KRL § 6. stk. 2 opstillet 7 eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler som
er ulovlige, men der er ikke én af dem, som præcist nævner tilbudskarteller. Derimod findes der i KRL § 7
Page 8 of 56
stk. 2, som er undtagelsen til bagatelgrænsen, som ligger i KRL § 7 stk. 1, hvor der står at grove
overtrædelser ikke kan være omfattet af bagatelgrænsen. Der står endvidere, at tilbudskarteller som er
omfattet af KRL § 7 stk. 1 og derfor er i strid med KRL § 6 stk. 1, ikke kan fritages fra bagatelgrænsen. KRL §
7 stk. 2 nr. 4 siger ”forudgående regulering af bud, fastsættelse af betingelser for åbning af bud, udskydelse
af bud, eller anden form for samarbejde inden tilbudsgivningen”5. Denne antagelse bliver endvidere bakket
op af Palle Bo Madsen i hans bog Markedsret del 1, 6. udgave, Konkurrencebegrænsningsret. Han skriver
nederst på side 125 og øverst 126: ” … i modsætning hertil (lovlige tilbudskonsortier, red.) er den
koordinering af flere budsgivers separate bud, som sker i såkaldte tilbudskarteller, i strid med KRL. § 6, stk.1,
jf. herved U.2005.2343 Ø, samt KRL § 7, stk. 2, nr. 4”.
KRL § 7 stk. 1 vil senere i opgaven blive anvendt til at se på, om der er nogle ulovlige konsortietyper, som
kan blive fritaget af bagatelgrænsen og dermed fritaget for forbuddet i KRL § 6 stk. 1.
KRL § 8 bliver i analysen relevant for denne opgave i diskussionen af, om ulovlige tilbudskonsortier kan blive
fritaget fra forbuddet i KRL § 6. Kort sagt er KRL § 8 en mulighed for, at ulovlig adfærd kan retfærdiggøres
og derved gøres lovlig, hvis disse aftaler har gavnlige effekter. Med gavnlige effekter menes, at aftaler, som
ellers ville være omfattet af KRL 6 om konkurrencebegrænsende adfærd, alligevel er tilladt, fordi de
positive effekter af aftalen opvejer de negative effekter.
Del 2: Grundlæggende om, hvornår et samarbejde mellem
konkurrerende virksomheder om tilbud er ulovligt hhv. lovligt
2.1 Ulovlige samarbejder - tilbudskarteller
2.1.1 Hvad er et tilbudskartel?
Der findes forskellige former for karteller. Overordnet er et kartel en ulovlig koordinering mellem to eller
flere virksomheder, som har aftalt en fælles adfærd, så de helt eller delvist tilsidesætter deres indbyrdes
konkurrence6. Formålet med et kartel er udadtil at fremstå som enkelte virksomheder, der konkurrerer
imod hinanden, samtidig med, at der indbyrdes i kartellet bliver aftalt konkurrencebegrænsende adfærd
om forskellige forhold7.
5
Gældende konkurrencelov nr. 700 fra 18.06.2013, udgivet af erhvervs- og vækstministeriet.
KFST’s Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug om
konkurrenceloven 2013, side 7, 2.2 karteller. nr. 1 (under vejledninger i litteraturlisten)
7
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Straffelempelse, Hvad er et kartel? Se link i litteraturlisten. (nr. 2 i lit.)
6
Page 9 of 56
Konkurrencelovens § 6 stk. 1 regulerer konkurrencebegrænsede aftaler, en betegnelse, som karteller falder
ind under, som det blev redegjort for under 1.6. Forbuddet i KRL § 6 stk. 1 forudsætter, at der er mindst to
virksomheder, som har opnået enighed om at etablere en fælles vilje og agere på markedet på en bestemt
måde8. Der findes forskellige former for karteller, dvs. karteller kan opstå i forskellige sammenhænge. De
fire vigtigste konkurrencebegrænsende aftale typer er prisaftaler, bindende videresalgspriser,
markedsdelingsaftaler og tilbudskoordinering. Derfor er det også disse former for aftaler, man ofte kigger
efter, når man mistænker en branche for kartelaktivitet.
Karteller, som er dannet for at kordinere priser, avancer osv. dannes ved at virksomhederne aftaler ens
priser over for kunderne eller bindende videresalgspriser for varer eller tjenesteydelser9. Aftaler om
bindende videresalgspriser handler om, at en leverandør aftaler med sine forhandlere, at en given
mindstepris skal overholdes10. Markedsdelingsaftaler handler om virksomhedernes indbyrdes aftalte deling
af markeder eller kunder. Endelig kan karteller være dannet, fordi virksomheder ønsker at kunne styre
tilbud på en bestemt ordre, så de indbyrdes aftaler, hvem der skal byde lavest og dermed vinde ordren,
såkaldt tilbudskoordinering.
Denne opgaves fokus er på tilbudskoordinering og karteller, som indbyrdes aftaler tilbud på bestemte
ordrer. Disse vil fremover i opgaven blive betegnet som tilbudskarteller. Tilbudskarteller er virksomheder,
som går sammen og kordinerer deres separate tilbud, inden de afgiver bud, hvorved de helt eller delvist
fjerner konkurrencen på den pågældende opgave11. Deltagelse i tilbudskarteller er noget som
Konkurrencestyrelsen ser meget alvorligt på, og bliver man dømt for deltagelse i et tilbudskartel, risikerer
man store bøder eller endda fængselsstraf, som blev indført i 2013, for særligt grove tilfælde12. Et eksempel
er El-kartellet fra 1998, som omfattede 204 forskellige elinstallatørvirksomheder. Forud for tilbudsgivninger
aftalte kartellets medlemmer, hvem der denne gang skulle byde lavest og derved sikre sig opgaven.
Bøderne lød dengang på 25,6 mio. kr. samlet for de 204 deltagere, men havde sagen været afgjort i dag,
ville straffen have været langt større, da bødestraffen for deltagelse i tilbudskarteller er steget markant
efter ændringen af loven i 201313. Et andet eksempel er VVS-kartellet, der ligesom El-kartellet var baseret
på et såkaldt ”sortbogsregnskab,” som holdt styr på, hvilke firmaer der skulle byde lavest og vinde opgaven.
8
Konkurrenceloven med kommentar side 222
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Hvad er en ulovlig aftale? Se link i litteraturlisten. (nr. 3 i lit.)
10
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Hvad er en ulovlig aftale? Se link i litteraturlisten. (nr. 3 i lit.)
11
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave. side 125-126.
12
KFST’s hjemmeside: Fremsat den 26. oktober af Erhvervs-og vækstministeren minister Anette Wilhelmsen om
forslag til lovændring af konkurrenceloven og straffeloven. (nr. 4 i lit.)
13
KFST hjemmeside, konkurrenceforhold, konkurrencesager i tal, sanktioner for at overtræde konkurrenceloven. Link i
litteraturlisten. 5
9
Page 10 of 56
VVS-kartellet blev opdaget i 2005 og indeholdt 113 virksomheder, som havde medvirket i koordinering af
ca. 700 opgaver til en samlet værdi af ca. 1,8 mia. kr.14.
Karteller involverer altid mere end én virksomhed. Dette betyder, at det er vigtigt for karteldeltagerne at
indgå en aftale om 1) ikke at fortælle nogen om kartelaktiviteten og 2) holde hinanden op på de indgåede
aftaler. Da kartelaftaler udgør en alvorlig overtrædelse af KRL § 6, vil de som regel være hemmelige for
andre end karteldeltagerne, men det er ikke en juridisk betingelse for, at der kan siges at foreligge et
kartel15.
2.1.2 Hvorfor er tilbudskarteller ulovlige?
Det juridiske udgangspunkt for at tilbudskarteller er ulovlige er, at de har til formål at begrænse
konkurrencen. Det forventes at man beviser, at aftalen har haft konkrete skadevirkninger på markedet,
men i ”hardcore” tilfælde, som tilbudskarteller falder ind under, er et sådant bevis ikke nødvendigt, da
selve kartellets eksistensberettigelse og formål jo er at begrænse konkurrencen16. Dette underbygges
endvidere af KRL § 7 stk. 2 som giver en indikation af, at disse aftaler skal betragtes som alvorlige efter
deres art og derfor formodningsvis har konkurrencebegrænsende formål17. Den konkurrencebegrænsning,
som ofte følger af et tilbudskartel resulterer i højere priser og færre valgmuligheder for forbrugerne – og i
særdeleshed for ordregiver18. Ud over den direkte effekt i form af højere priser vil der også fremkomme
færre bud, end hvis der var almindelig konkurrence på det pågældende marked, fordi nogle af
karteldeltagerne helt vil undlade at byde på opgaven. På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside
har man opstillet nogle indikatorer for, hvornår der kan være tale om et tilbudskartel19. Én af indikatorerne
er netop, at én eller flere oplagte tilbudsgivere helt vil undlade at give bud på opgaver, selv om de har
mulighed for det.
Konkurrencebegrænsende aftaler kan retfærdiggøres, hvis disse falder ind under bagatelgrænserne, som er
skrevet i KRL § 7 eller muligheden for individuel fritagelse i form af KRL § 8, hvis de positive
effektivitetsgevinster er større end konkurrencetabet. Dette er dog utænkeligt i praksis for udbudskarteller,
14
Redegørelse om konkurrenceforhold i vvs-branchen (taget fra konkurrencestyrelsens hjemmeside) (nr. 6 i lit.)
Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen, marts 2012 side 190
16
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave. Side 114 midt.
17
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. Side 114 nederst, note 141.
18
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Straflempelse, hvorfor er karteller forbudte? Se link i litteraturlisten. (nr. 7
i lit)
19
KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Tegn på Kartelaftaler. Se link i litteraturlisten (nr. 8 i lit.)
15
Page 11 of 56
da disse er af grov karakter (”hardcore-aftaler”) og derfor ikke kan blive fritaget via bagatelgrænserne20. Og
deres ageren på markedet er i sagens natur sjældent konkurrencefremmende og til gunst for forbrugerne.
2.1.3 Vertikale og horisontale aftaler set i forhold til tilbudskarteller.
Konkurrencebegrænsningsbegrebet i KRL § 6 omfatter både vertikale og horisontale aftaler21.
En vertikal aftale forligger, når der er tale om aftaler mellem virksomheder på forskellige niveauer i
produktions- /omsætningskæden22. De vertikale aftaler må ikke fastsætte bindende minimumsvideresalgspriser, eksportforbud eller områdebeskyttelse.
Et eksempel på en vertikal aftale med ulovlig virkning kunne være sagen om Witt Hvidevarer A/S,23 som
pålagde sine datterselskaber at videresælge robotstøvsugere til en fast pris, altså bindende
videresalgspriser, som er ulovlige i henhold til KRL § 6 stk. 1.
Et eksempel på en vertikal aftale med lovlig virkning kunne inden for tilbudskoordinering være en
rådgivningsvirksomhed, som går sammen med en entreprenør om at udføre et arbejde, eksempel
bygningen af en bro. Dette er en vertikal aftale, fordi ingen af parterne udfører det samme arbejde.
Rådgivningsvirksomheden, som kunne være en ingeniør-virksomhed, der laver tegningerne og udfører
tilsyn på projektet, mens entreprenør-virksomheden udfører selve byggearbejdet.
Horisontale aftaler har modsat vertikale aftaler meget nemmere ved at blive ulovlige. Det skyldes, at
virksomhederne ved horisontale aftaler, arbejder i samme led i omsætningskæden. De er med andre ord i
direkte konkurrence på de samme markeder. De fleste karteller bliver dannet som horisontale aftaler, og af
denne grund anser man dem for at være de mest risikofyldte, da forventningen om fri konkurrence mellem
virksomhederne er så indlysende, modsat vertikale aftaler. Et eksempel på en horisontal aftale mellem
virksomheder på samme niveau i produktions- /omsætningskæden24 kan være to tømrervirksomheder med
en indbyrdes kartelaftale.
2.1.4 Overordnede betingelser, som fremmer karteldannelse
Det er væsentligt for et kartels sammenhængskraft, at det er i stand til at hæve prisen på
produktet/tjenesteydelsen. Det bliver nemmere at opnå, hvis afsætningskurven er relativt uelastisk, og hvis
der er store adgangsbarrierer.
20
KFST’s Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug om
konkurrenceloven, 2013, side 13, 2.6.1 bagatelgrænse. (nr. 1 i lit.)
21
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret 6. udgave. Side 107 øverst.
22
Dansk markedsret 3.udgave, side 63.
23
Afgørelse fra KFST om Witt Hvidevarer A/S af den 24. november 2010
24
Dansk markedsret 3.udgave, side 63.
Page 12 of 56
En uelastisk afsætningskurve kan findes fx være efterspørgslen på sko generelt. Der er ikke mange
muligheder for at substituere sko med et andet produkt som fodtøj. Derfor betegnes afsætningskurven som
uelastisk25.
Adgangsbarrierer er med til at holde konkurrenter fra at indtræde på markedet, hvilket gør det nemmere
for kartellet at udføre sin konkurrencebegrænsende adfærd. Der skal endvidere være lave omkostninger
forbundet med at håndhæve kartellet. Bliver omkostningerne for store, kan det destabilisere kartellet og få
medlemmer til at træde ud. Endelig skal den forventede straf, hvis kartellet opdages, være passende lav ift.
til den forventede gevinst ved at danne kartellet (se nedenfor).
2.1.5 Den økonomiske teori for kriminel aktivitet:
Hvis den økonomiske gevinst ved at indgå i et kriminelt samarbejde er større end risikoen og straffen for at
blive taget, så skaber det et incitament for virksomheder til at begå kriminel aktivitet26. Derfor vil en
virksomhed, inden den foretager beslutningen om evt. at indgå i et ulovligt tilbudssamarbejde, overveje og
opveje disse to faktorer. I 1968 udarbejdede Gary S. Becker en model, som viste nytteværdien af enten at
indgå i en kriminel aktivitet eller at holde sig til lovlig aktivitet27. Modellen kvantificerer virksomhedens
udbytte af at holde sig til loven eller bryde loven og vejer det op imod risikoen for den ulovlige adfærd i
form af sandsynligheden for at blive afsløret og den sandsynlige straf. Modellen er vedlagt som bilag 1. Der
vil senere i opgaven blive arbejdet med de økonomiske effekter af tilbudskarteller.
2.2 Ulovlige/lovlige samarbejder - tilbudskonsortier
2.2.1 Hvad er et tilbudskonsortium?
Et tilbudskonsortium er en aftaletype mellem to eller flere virksomheder, som ikke kan løfte en given
opgave alene og derfor samarbejder for at kunne være med til at give bud på den pågældende opgave28.
Baggrunden for dannelse af et konsortium er, at små og mellemstore virksomheder ofte har svært ved, at
være med på tilbudsmaterialet, når der er store opgaver, som skal løses. Dette skyldes, at de små og
mellemstore virksomheder ikke besidder den nødvendige kapacitet eller andre elementer, som kræves for,
at kunne løfte en stor og kompleks opgave29. Ved at gå sammen i et konsortium kan de få adgang til at byde
på projekter, som ellers ville være uden for rækkevide af mange små og mellemstore virksomheder.
25
Microeconomics 8. udgave. Side 33-35.
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 3
27
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 3
28
KFST’s Vejledning om udbud med deltagelse af konsortier, Vejledning til ordregivere, 2014, side 6. (Nr. 2 i lit.)
29
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 125 nederst.
26
Page 13 of 56
Et konsortium er baseret på en aftale mellem alle konsortiets medlemmer, som er direkte forpligtede over for
30
ordregiveren . Denne aftale beskriver de enkelte medlemmers rettigheder og forpligtelse og er meget væsentlig for
et konsortium som fundament for samarbejdet. Ordregiveren vil oftest kræve, at deltagerne i konsortiet hæfter
solidarisk. Dette betyder, at hver virksomhed i konsortiet skal hæfte for de andre deltageres gæld, hvis disse skulle gå
konkurs eller på anden måde misligholde aftalen.
Det er dog ikke et krav, at deltagerne skal hæfte solidarisk. Ordregiver kan alternativt lade konsortiedeltagerne hæfte
31
proratarisk . Proratarisk betyder, at de enkelte deltagere i konsortiesamarbejdet kun er ansvarlige for deres egen del
af opgaven, og at ordregiver derfor kun kan gøre et krav gældende mod den deltager, som misligholder sin del af
aftalen. Det er dog sikrest for ordregiver at anvende solidarisk hæftelse, hvilket også er det mest almindelige.
Ordregiver kan dog ud fra andre hensyn vælge proratarisk hæftelse, fordi det gør det nemmere og mindre risikabelt
for særligt små og mellemstore virksomheder at indgå i et konsortium. Dermed øges antallet af deltagende
virksomheder. Det øger naturligvis konkurrencen på den pågældende opgave og vil medvirke til at få prisen længere
ned.
2.2.2 Korsortier set i forhold til karteller.
Modsat et kartel er et konsortium baseret på at skabe flere deltagere som kan byde på en opgave. Dette
styrker konkurrencen hvor karteller modsat forsøger at begrænse den. I lovbetænkningerne/forarbejderne
til konkurrenceloven af juni 1997 anføres det, at det ikke anses for konkurrencebegrænsende at ”flere
virksomheder i samme omsætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis
ingen af de pågældende virksomheder alene ville kunne løfte opgaven (f.eks. på grund af kravene om knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer)”32. Kommissionen har ligeledes i sine retningslinjer gjort
gældende, at konsortieaftaler ikke er konkurrencebegrænsede. I pkt. 237 anføres, at ”konsortieaftaler, der
giver de pågældende virksomheder mulighed for, at afgive et kredibelt bud på en licitation over projekter,
som de ikke ville have kunnet gennemføre eller ikke ville have budt på enkeltvis, ikke er omfattet af art. 101,
stk. 1”33. Konkurrencestyrelsen har i 2014 udarbejdet en vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til
konkurrenceloven. Her anfører styrelsen i lighed med lovbetænkningerne og kommissionens konklusion
den samme pointe.
Det er dermed ikke sagt, at alle konsortieaftaler er lovlige. Der findes konsortieaftaler, som bygger på de
samme ideer som et kartel, og det er derfor vigtigt, at der er klare retningslinjer for, hvornår man krydser
linjen mellem et lovligt konsortium til at blive et ulovligt konsortium eller et ulovligt kartel.
30
KFST’s Vejledning i konsortiedannelse for små og mellemstore virksomheder, 2014, side 7, Hvad er et konsortium?
(nr. 3 i lit.)
31
KFST’s Vejledning om udbud med deltagelse af konsortier til ordregivere, 2014, side 6-7. (nr. 2 i lit.)
32
FT 1996/1997 Tillæg A, side 3659. v. sp.
33
Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler side 11 punkt 273.
Page 14 of 56
Konkurrencestyrelsen tager blandt andet udgangspunkt i kommissionens retningslinjer for horisontale
aftaler, når den skal afgøre, om et konsortium udgør et ulovligt samarbejde34.
Tidligere var der fra Konkurrencestyrelsens side kun udgivet en vejledning omkring konsortier
omhandlende det udbudsretlige i forbindelse med konsortiedannelse. Denne vejledning frem til medio
2014 blevet afløst af 3 nye vejledninger fra Konkurrencestyrelsen De 3 nye vejledninger handler om ”udbud
med deltagelse af konsortier”, ”konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven” samt ”vejledning i
konsortiedannelse ”. Konkurrencestyrelsen har udgivet disse vejledninger, på grund af de senere års øgede
efterspørgsel om mere klarhed på området, for dannelse af lovlige konsortier. Bitten Thorgaard Sørensen
udtalte til Licitationen, som er et dagblad for byggeriet: ”Vi har oplevet en større efterspørgsel fra
virksomhederne i information om, hvordan reglerne er. Vi har fra flere brancheforeninger fået oplyst, at
nogle virksomheder har læst den tidligere vejledning forkert, og derfor har vi set et behov for at uddybe den
tidligere vejledning”35.
Mange virksomheder havde ud fra den gamle vejledning ”det udbudsretlige i forbindelse med
konsortiedannelse” fået den opfattelse, at et konsortium kun var lovligt, hvis man ikke kunne løfte opgaven
selv, og hvis konsortiet ikke indeholdt flere virksomheder end nødvendigt for at løfte opgaven36. Derfor ser
Dansk Byggeri det som en positiv udvikling, at det nu er nemmere for virksomheder at se, hvad der er
lovligt og ulovligt i forhold til konsortiesamarbejde.
2.2.3 Afgrænsningen mellem tilbudskarteller og tilbudskonsortier
Den skarpe og tydelige opdeling mellem karteller og konsortier kan defineres således:

Tilbudskarteller oprettes på tværs af opgaver og opererer over lang tid.

Tilbudskonsortier oprettes som udgangspunkt med henblik på specifikke opgaver/projekter som er
tidsmæssig begrænset til projektet.
Denne opdeling kan dog blive sværere at foretage, hvis samarbejdet i et tilbudskonsortium strækker sig
over en længere periode – altså ud over varigheden af en enkelt opgave. En sådan fortsættelse af
samarbejdet kan være motiveret af flere positive følgevirkninger for de deltagende virksomheder, fx
opbygning af know-how eller stærkere ressourcer hos den enkelte virksomhed under tidligere
opgaveløsninger. Dette kan i sidste ende fører til at deltagerene i konsortiet udveksler oplysninger som kan
være skadelig for konkurrencen og gøre det lovlige konsortium, ulovligt. Derfor er det vigtigt, at man hele
34
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 5. (nr.4 i lit.)
Citat fra Artiklen ”komplekst regnestykke for konsortier”. Citatet er fra vicedirektør Bitten Thorgaard Sørensen.
36
Artikel fra licitation-byggeriets dagblad, ”komplekst regnestykke for konsortier”, 2014. link i litteraturlisten.
35
Page 15 of 56
som deltager i et konsortium, tænker over hvilke oplysninger man deler med deltagerne og om gøre det
klart ved hver opgave/projekt, at man er en del af et konsortium så man ikke bliver forvekslet med det
kartel.
2.2.4 Vertikale og Horisontale aftaler set i forhold til tilbudskonsortier
Der blev tidligere i opgaven redegjort for, at konkurrencebegrænsningsbegrebet både omhandler vertikale
og horisontale aftaler. Når der modsat tilbudskarteller ses på tilbudskonsortier, er opdelingen ikke den
samme.
Konsortier, som bliver dannet via vertikale aftaler, vil som udgangspunkt være lovlige, fordi de deltagende
virksomheder ikke er konkurrenter og derfor ikke begrænser konkurrencen37. Konkurrencestyrelsen og
Lotte Bredahl Fogh sondrer dog ikke mellem vertikale og horisontale aftaler, men mellem konkurrerende og
ikke-konkurrerende virksomheder.
Begrebsmæssigt er sondringerne altså ikke helt identiske, men den væsentlige pointe er som nævnt, at
virksomheder, som ikke arbejder inden for samme omsætningsled, er ikke-konkurrerende38. Derfor vil der
ikke være problemer med konsortieaftaler som bliver foretaget vertikalt39. Eksempelvis ser man ofte
vertikale samarbejdsaftaler mellem rådgivningsfirmaer og byggefirmaer, når der skal gives tilbud på store
bygge projekter. Her udfører de to virksomhedstyper helt forskellige dele af den samlede entreprise. Derfor
vil der ikke være tale om en konkurrencebegrænsende aftale.
Ser man på de horisontale aftaler, er det derimod meget væsentligt at holde øje med, hvem og hvor mange
man samarbejder med. Det skyldes, at de horisontale samarbejdsaftaler, som et konsortium kan indeholde,
kan befinde sig på begge sider af det lovlige. En lovlig horisontal samarbejdsaftale kan fx være to
byggevirksomheder, som går sammen om at byde på en opgave, fordi de hver især er for små til at løfte
den alene. Modsat vil en horisontal konsortieaftale være ulovlig, hvis aftalen indeholder flere deltagere,
end nødvendigt for at kunne løfte den udbudte opgave Her skal foretages en vurdering af

om en sådan aftale kan fritages efter KRL § 7 (bagatelgrænsen) eller individuel fritagelse efter KRL
§ 8, eller

om en sådan aftale vil blive anset som en samarbejdsaftale med negative effekter, der ikke opvejer
de positive og derfor ikke har mulighed for at blive fritaget fra forbuddet i KRL § 6.
37
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven?” udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh den 29. januar 2014
slide 10-11.
38
Dansk markedsret 3.udgave, side 63.
39
Se bilag 4. figur over de forskellige muligheder ved bud.
Page 16 of 56
Dette vil blive analyseret senere i opgaven.
2.2.5 Forskellige konsortietyper
Der findes to typer lovlige konsortier. Disse betegnes af konkurrencestyrelsen som type 140 og type 241
konsortier. Det mest almindelige er type 1, som ikke begrænser konkurrencen. Det helt generelle krav for
at et konsortium kan komme ind under denne betegnelse er, at de enkelte virksomheder i konsortiet ikke
ville være i stand til at byde på opgaven selv. Det vil sige, at hvis de ikke indgik i konsortiet, ville de være
udelukkede fra at byde. Konkurrencestyrelsen tager hensyn til flere faktorer når den skal afgøre, om de
enkelte firmaer i et konsortium kan være indbyrdes konkurrerende, bl.a. virksomhedens kapacitet,
økonomiske ressourcer og know-how. Det er i denne sammenhæng også væsentligt at forholde sig til det
faktum, at et konsortium kan være lovligt på baggrund af kriteriet om, at de enkelte firmaer i konsortiet
ikke kan løfte opgaven hver for sig, men alligevel kan overtræde konkurrencelovens § 6 ud fra kriteriet om,
at konsortiet begrænser konkurrencen, fordi det består af flere deltagere end nødvendigt for at kunne løse
opgaven. Konkurrencebegrænsningen opstår på to måder: 1) Antallet af mulige bydere på opgaven
begrænses, fordi en del af de potentielle bydere er (overflødige) medlemmer af konsortiet. 2) Andre
virksomheders muligheder for at danne et konkurrerende konsortium begrænses.
2.2.6 Ulovlige tilbudskonsortier
Modsat type 1 konsortier, er type 2 konsortier som udgangspunkt ulovlige. Det skyldes, at type 2 konsortier
faktisk begrænser konkurrencen, fordi de virksomheder, som indgår i konsortiet, er konkurrenter i forhold
til opgaven42. Selv om type 2 konsortier er ulovlige som udgangspunkt, så åbnes der op for, at et
konsortium med flere deltagere end krævet for at løfte opgaven, alligevel kan være lovligt, hvis fordelene
opvejer begrænsningerne43. For at et udbudskonsortium kan være lovligt, selvom det overtræder KRL § 6,
skal effektivitetsgevinsten være højere end konkurrencetabet.44
Betingelserne for individuel fritagelse er beskrevet i konkurrencelovens § 8, som opstiller fire betingelser
for en sådan lovliggørelse. Disse 4 betingelser vil blive gennemgået i analysen.
2.2.7 Afgørende kriterier for ulovlig/lovligt tilbudskonsortium
Udbud af private og offentlige opgaver har naturligvis til formål, at øge konkurrencen på dem. Derfor er det
også afgørende for konkurrencen, at få så mange bud som muligt fra lovlige tilbudskonsortier, og undgå
40
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 6. (nr. 4 i lit.)
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014 side 9. (nr. 4 i lit.)
42
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven?” udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014 slide 15.
43
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven?” udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014 slide 15.
44
Artikel fra Licitationen- Byggeriets dagblad ”komplekst regnestykke for konsortier” fra 23. juni 2014. Se link i
litteraturlisten.
41
Page 17 of 56
bud fra ulovlige tilbudskonsortier. Konkurrencestyrelsen, som er den myndighed der opstiller
vurderingskriterierne for hvorvidt et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt, har blandt andet taget
udgangspunkt i Kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler45. Dette kan blandt andet skyldes, at
styrelsen ønsker at få sammenlignelige regler i medlemslandene så det er nemmere for både
virksomhederne og myndighederne at kontrollere overholdelse af reglerne og dermed sikre en fair
konkurrence over hele Europa. Kommissionens artikel 101 stk. 1 om horisontale samarbejdsaftaler
indeholder en bestemmelse, som passer meget overens med den danske KRL § 646. I bemærkningerne til
artikel 101 stk. 1 bliver der i pkt. 237 gjort klart, at en aftale normalt ikke vil skabe konkurrenceproblemer,
hvis en sådan aftale er nødvendig for, at den pågældende virksomhed kan komme ind på et marked, som
den ville være udelukket fra alene eller sammen med færre deltagere end dem, der indgår i samarbejdet.
Kommissionen omtaler endvidere i pkt. 237 konsortieaftaler specifikt, hvilket kan fortolkes således, at der
ikke er nogen tvivl om, at ovenstående er gældende for tilbudskonsortier. Når et konsortium kan danne et
samarbejde uden at begrænse konkurrencen, skyldes det, at de deltagende virksomheder ikke ville have
haft mulighed for at deltage i udbuddet, hvis de skulle have foretaget opgaven hver for sig. De ville altså
ikke være potentielle konkurrenter til de andre udbydere, hvis konsortiet ikke fandtes. Det er denne pointe,
som er essensen i udtalelsen. Som følge af, at kun konsortiets eksistens giver dets medlemmer adgang til at
byde, vil konkurrencen som udgangspunkt blive forstærket i kraft af konsortiet. Dette følger af læren
omkring udbud og efterspørgsel47. Hvis udbuddet stiger, så bliver der større konkurrence, og prisen vil
falde.
For type 1 konsortier er der 2 hovedregler:
1) Hovedreglen er, at hvis deltagerne i konsortiet er aktive i forskellige brancher end dem der naturligt er
en del af udbuddet, så er de ikke konkurrenter, og derfor vil det som udgangspunkt være lovligt at indgå i et
sådant konsortium48. Det afgørende kriterie ved hovedreglen er altså, hvorvidt virksomhederne handler
inden for samme branche eller ej.
45
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 5. (nr. 4 i lit.)
Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske unions funktionsmåde på horisontale
aftaler fra den 11.1.2011. side 50 i pdf fil.
47
Microeconomics 8. udgave 2013. Figur 2.4 på side 26.
48
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven?” Udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014, slide 11. (nr. 5 i
lit.)
46
Page 18 of 56
2) Anden hovedregel siger, at hvis konsortiets medlemmer er aktive i de samme brancher som dem, der
naturligt er en del af udbuddet, så skal der foretages en konkret vurdering for at afgøre, om konsortiet er
lovligt eller ulovligt49.
I den konkrete vurdering er der to hovedelementer. Dels kigges der på, 1) hvornår man er konkurrenter og
dels på, 2) hvor mange deltagere der er i det pågældende konsortium. I det følgende gennemgås disse to
kriterier mere detaljeret:
1) I forhold til hvornår man er konkurrenter, er der tre vurderingskriterier som Konkurrencestyrelsen
særligt anvender: virksomhedens know-how, ressourcer og kapacitet50.
Know-how
Ved know-how forstås virksomhedens immaterielle kapital. Typisk vil man her kigge efter, hvorvidt den
enkelte virksomhed er i stand til at løfte alle dele af opgaven med den know-how, som den råder over. Har
den ikke den nødvendige know-how, taler det for, at man kan danne et konsortium. Det kan dog også
forholde sig således, at virksomheden godt nok har den nødvendige know-how til at løfte opgaven, men at
man vurderer, at den for at kunne give et bedre bud har brug for en partner, som er specialiseret inden for
et pågældende område. Dette kan være lovligt, men det vil være som et type 2 konsortium, hvor man
samlet skal afgøre, om de positive effekter af samarbejdet opvejer konkurrencetabet efter KRL § 851. Det
skal pointeres, at selv om virksomheder befinder sig i samme omsætningsled og inden for den samme
branche, så kan de hver især have specielle områder, de arbejder med, og denne specialisering kan være
grundlag for, at samarbejdet vurderes lovligt52.
Ressourcer
Ved vurdering af virksomhedens ressourcer ser man helt generelt på, om virksomheden har den fornødne
egenkapital til at kunne løfte opgaven alene. Med andre ord: Har virksomheden den finansielle styrke, der
skal til. Hvis en virksomhed har de fornødne ressourcer, men alligevel ønsker at indgå i et konsortium for at
sprede sin risiko, vil det som udgangspunkt ikke være i orden. Det betyder, at hvis en virksomhed kan løfte
en opgave alene, men kun lige har de fornødne ressourcer, så kan virksomheden ikke indgå i et konsortium
med begrundelsen, at man gør det for at sprede risikoen, da dette ikke indgår i vurderingen. Dog kan
49
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven?” Udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014, slide 11. (nr. 5 i
lit.)
50
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 6. (nr. 4 i lit.)
51
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.)
52
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.)
Page 19 of 56
dannelse af et konsortium på baggrund af bl.a. risikospredning være i orden, hvis dette giver
effektivitetsgevinster og derfor tillades efter KRL § 853.
Kapacitet
Ved kriteriet om virksomhedens kapacitet ser man på, om denne er tilstrækkelig til at klare opgaven alene.
Her kigges der blandt andet på virksomhedens adgang til arbejdskraft og udstyr. Virksomhedens
branchetilhørsforhold er vigtig for afgørelsen af, om en virksomhed har tilstrækkelig kapacitet til at løfte
opgaven eller ej54. Det skyldes, at man i nogle brancher har kutyme for at leje arbejdskraft eller udstyr i
forbindelse med større opgaver. Der vil derfor ikke nødvendigvis være lovlig grundlag for, at danne et
konsortium, såfremt virksomheden lejer arbejdskraft og udstyr.
Når Konkurrencestyrelsen har gennemgået de overfor nævnte kriterier, har den et godt billede af, om de
undersøgte virksomheder er konkurrenter eller ej – og dermed en god indikation på, om det pågældende
konsortium er lovligt eller ulovligt.
2) Der skal dog også ske en vurdering af antallet af deltagere, før man kan være helt sikker på, om det
pågældende konsortium er lovligt eller ulovligt efter type 1. Vurderingen om antallet af deltagere er
baseret på tankegangen om, at man ønsker så mange konsortier som muligt til at byde på opgaven, da flere
tilbud, alt andet lige, giver bedre konkurrence. Derfor er der to spørgsmål som konkurrencestyrelsens skal
stille for at kunne få svar på, om antallet af deltagere er i orden eller over grænsen:
1. Hvis konsortiet vurderes at have flere medlemsvirksomheder end nødvendigt for at løfte opgaven,
så kan det begrænse konkurrencen med den begrundelse, at de ekstra deltagere, som er en del af
konsortiet, kunne have dannet et konsortium selv sammen med andre, eksterne bydere. Men fordi
det ene konsortium har taget flere deltagere ind end nødvendigt, opstår det ekstra konsortium
ikke. Resultatet er, at udbuddet mister en ekstra byder, og det er som udgangspunkt konkurrencebegrænsende og derfor ulovligt.
2. Konkurrencestyrelsen skal dog også vurdere, hvordan konkurrencen ville have været uden det
konsortium, som har flere deltagere end nødvendigt for at løfte opgaven. Denne hypotetiske
situation vurderes ud fra, om effektivitetsgevinsterne er større end konkurrencebegrænsningerne.
2.3 Markedsstrukturen
Markedsstrukturen kan være med til at indikere, om et marked har tendenser til karteldannelse eller til
samarbejde i form af ulovlige udbudskonsortier. Derfor er det relevant at forholde sig til
53
54
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.)
KFST’s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.)
Page 20 of 56
markedsstrukturen på et bestemt marked for at få en indikation af, hvorvidt det pågældende marked har
tendenser til at være kartelfremmende eller konsortiefremmende. I traditionel økonomisk teori knyttede
man ofte graden af konkurrence på et marked til sammenhængen mellem antallet af virksomheder og
deres markedsandele55. Teorien bygger på, at hvis et marked har mange virksomheder, hvis markedsandele
ikke har betydelig størrelse i forhold til de andres, så vil konkurrencen på et sådant marked være præget af
lave priser. Endvidere medfører den skarpe konkurrence også effektivitet og udvikling, da aktørerne skal
gøre meget for at fastholde deres markedsposition. Denne teori er siden hen blevet videreudviklet, så den
nu indeholder de markedsforhold, som Konkurrencestyrelsen har i sin konkurrenceredegørelse fra 2007,
hvor styrelsen har opstillet nogle markedsforhold, der kan medføre konkurrenceproblemer56.
Ved høj markedskoncentration forstås der et marked, som består af få virksomheder. Et sådant marked vil
have større tendens til at danne konkurrencebegrænsende aftaler. Et marked med høj
markedskoncentration er nemmere for udbudskarteller at håndtere, fordi det er nemmere for de enkelte
virksomheder at overvåge kartellets andre medlemmer. Derudover vil den enkelte virksomhed få mindre
ud af at konkurrere, da der er færre markedsandele at vinde57.
Høje adgangsbarrierer er med til at begrænse den potentielle konkurrence, som ville opstå ved, at der
kunne komme nye aktører ind på det pågældende marked. Høje adgangsbarrierer vil derfor ofte resultere i,
at man vil være opmærksom på sådanne markeder, og det vil også være nemmere for et udbudskartel at
opretholde en eventuel konkurrencebegrænsende adfærd,58 da det er svært for nye aktører at komme ind
på markedet.
2.4 Delkonklusion:
Når man skal vurderer, om et samarbejde er lovligt eller ulovligt, er der flere faktorer at forholde sig til.
Juridisk set er udgangspunktet, at alle aftaler, som er af konkurrencebegrænsende karakter, er ulovlige
efter KRL § 6 stk. 1. Et samarbejde i et tilbudskartel vil ikke kunne blive anset som et lovligt samarbejde,
fordi et tilbudskartel kun har til formål at forvride konkurrencen til egen fordel, og tilbudskarteller udgør
derfor de ”hardcore” tilfælde, som ikke kan falde ind under en af undtagelserne i konkurrenceloven.
Modsat tilbudskarteller, så er et samarbejde mellem virksomheder i orden, hvis de enkelte virksomheder
ikke kan løfte den pågældende opgave hver for sig og derved ikke uden samarbejdet ville kunne være en
del af tilbuddet (som det er tilfældet ved type 1 konsortier). Endelig findes de samarbejder, som
55
Konkurrence, måling af konkurrenceintensitet, side 18.
KFST’s konkurrenceredegørelse, 2007, side 142.
57
KFST’s konkurrenceredegørelse, 2007, side 142.
58
KFST’s Konkurrenceredegørelse, 2007, side 142.
56
Page 21 of 56
Konkurrencestyrelsen betegner som type 2 konsortier. De er som udgangspunkt ulovlige, men de kan blive
lovlige, hvis de kan komme ind under undtagelsen i KRL § 8 eller KRL § 7.
Der er derfor er gråzone som det er relevant at se på i forhold til at skelne mellem lovlige og ulovlige
konsortier. Denne gråzone udgør de tilfælde, hvor et marked måske går glip af ét eller flere bud i
udbudsrunden, fordi nogle virksomheder afholder sig fra at danne et konsortium fordi de frygterat ende på
den forkerte side af loven. Gråzonen kan modsat også anvendes som et dække over en negativ aktivitet fra
virksomheder, der har til hensigt at begrænse konkurrencen. Sådanne aftaler vil blive betegnet som ”helt”
ulovlige tilbudskonsortier. Det er derfor væsentligt at analysere, hvor stor denne gråzone er, og om dens
eksistens samlet set er gavnlig eller skadelig for konkurrencen.
Del 3: Hvad er den økonomiske effekt af hhv. ulovlige
tilbudskarteller og ulovlige/lovlige tilbudskonsortier?
3.1 Ulovlige tilbudskartellers økonomiske effekter på et marked.
Den effekt som tilbudskartellet har på det pågældende marked, afhænger i høj grad af, hvor stort kartellet
er. Hvis et tilbudskartel består af få deltagere og dermed ikke har monopol på udbuddet på et bestemt
marked, så vil karteleffekten ikke være så stor som ved et kartel med mange deltagere, der tilsammen har
en dominerende position på markedet. Ved et ikke-dominerende tilbudskartel uden dominerende position
har ordregiverene mulighed for at vælge andre til at udføre opgaven. Modsat vil tilbudskarteller meden
dominerende position på et bestemt marked, være i stand til at styre prisen og øge prisniveauet markant
for ordregiver59. Dette vil resultere i, at så snart prisen går over de marginale omkostninger, så vil
dødsvægtstabet opstå. Jo større magt tilbudskartellet har på det pågældende marked, jo større bliver
dødvægtstabet. Det skyldes, at ordregiver ikke har mulighed for at finde bud andre steder, end hos
medlemmer af tilbudskartellet og måske derfor vælger helt at undlade at få udført arbejdet. Derfor vil
prisniveauet være en af de økonomiske effekter som tilbudskarteller resulterer i og i sammenhæng også
dødsvægtstabet.
Dette åbner op for endnu en problemstilling ved tilbudskarteller. Et tilbudskartel kan gå blive en
dominerende magt på det pågældende marked, uden at ordregiverne er klar over det. Det gør det
vanskeligt for ordregiverne at gennemskue tilbudskartellet, som vil få nemmere og nemmere ved at
mindske konkurrencen og få endnu mere monopolmagt. Dette kan fører til effektivitetstab.
59
Ulrich Schwalbe, Welfare Effects of Partial Cartels, side 8
Page 22 of 56
Et tilbudskartel kan, som andre karteltyper, være med til at hæmme produktivitetsudviklingen, hvis
kartellet opnår markedsmagt. Dette er meget problematisk og noget som er meget alvorligt, da det på
længere sigt kan efterlade et marked så skadet, at det ikke er i stand til at køre videre, efter at kartellet er
blevet opdaget, og hvor konkurrencen atter fungerer normalt.
Der er altså identificeret flere forskellige økonomiske effekter af, at have et tilbudskartel på et bestemt
marked. Der er tale om effekter på pris, produktivitetsudvikling, produkt-og procesinnovation samt
velfærdseffekter60.
3.1.1 Priseffekt af karteller
Tilbudskarteller bliver, som alle andre karteller, dannet med det overordnede formål at fjerne det
konkurrencemæssige pres mellem karteldeltagerne og derigennem øge profitten61. Den øgede profit, som
tilbudskartellet får, bliver skabt på bekostning af køberne eller slutforbrugerne, som ligger længere nede i
forsyningskæden62. De forbrugere, som allerede købte produktet/tjenesteydelsen, inden kartellet opstod,
vil højst sandsynlig købe mindre, og de forbrugere, som endnu ikke har taget en købsbeslutning, undlader
måske helt at købe produktet eller tjenesteydelsen63. Netop fordi prisen ligger over det niveau, som ville
skabes i et marked med fri konkurrence.64.
Under fuldkommen konkurrence er markedsprisen lig med de marginale omkostninger for produktionen.
Under monopol vil prisen ligge over de marginale omkostninger65. Som udgangspunkt vil de mest
succesfulde karteller potentielt være i stand til at hæve prisen fra fuldkommen konkurrence til et markant
højere niveau, når det opnår monopollignende status. Det er dog mest typisk, at et tilbudskartel vil hæve
prisen over senariet med fuldkommen konkurrence, men stadig holde sig under ”monopol-niveauet”, så de
indtager en stilling omkring midten på figuren i bilag 2. Alternativet til kartelaktiviteten er nemlig ikke
nødvendigvis fuldkommen konkurrence66. I stedet vil man have den kontrafaktiske pris, som ligger over
fuldkommen konkurrence prisen men stadig under kartelprisen. Hvis prisen mellem kartelprisen og den
kontrafaktiske pris er for stor, vil der blive skabt et større incitament for andre virksomheder til at træde
ind på markedet, fordi der er profit at hente. Samtidig vil kartellet risikere ustabilitet, fordi dets deltagere
60
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side, 11-19
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission, side 13, afsnit 2.2.1.
62
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission, side 13, afsnit 2.2.1.
63
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission, side 13, afsnit 2.2.1.
64
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels, side 11
65
Bilag 2. London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels 12.
66
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 11, 2.3.1 price effects.
61
Page 23 of 56
vil være fristede til at bryde ud af kartellet og selv høste det fulde udbytte af det kunstigt høje prisniveau.67
For at undgå disse scenarier vælger kartellet i stedet at tage en pris som er lidt lavere.
Figuren i bilag 3 illustrerer 1) den ekstra profit, som karteldeltagerne får (med andre ord den negative
effekt i form af forhøjet pris, som udbyderne betaler) og 2) det tab der opstår ved, at forbrugerne vælger
ikke at købe. Arealet A viser den ekstra profit, som kartellet får ud af den forhøjede pris. Hvis kartelprisen fx
er 125 kr. og den kontrafaktiske pris 100 kr., vil overprisen være 20 %68. Profitten kommer fra de købere,
som stadig vælger at købe tjenesteydelsen til en forhøjet pris. Areal B er et udtryk for det tab der opstår
ved, at kartellet tager en forhøjet pris. Tabet udgøres af de forbrugere/ordregivere, som ikke vil betale den
forhøjede pris, og som derfor vælger ikke at købe ydelsen. Den mistede nytte, som opstår, fordi der er
forbrugere, som ikke vil betale den forhøjede pris, er påvirket af priselasticiteten på den pågældende
tjenesteydelse69.
Der er igennem tiden lavet mange forsøg på at estimere størrelsen af den overpris, som en karteldannelse
medfører. Forskning viser, at den gennemsnitlige overpris er mellem 46-49 % 70. Dog ligger den typiske
overpis på mellem 10-20 %, selv om nogle få karteller er i stand til at hæve prisen med mere end 100 %.
Den prisstigning, som et tilbudskartel medfører, vil oftest påvirke køberne på downstream markedet. Det er
dog muligt for køberen af tilbudskartellets ydelser at videregive disse ekstra omkostninger til forbrugere
længere nede i downstream markedet71. Hvis der er tale om byggeprojekter i den private sektor, vil
ordregiveren som skal have udført et projekt, fx et kollegium, videregive de ekstra omkostninger som
tilbudskartellet medfører, til de studerende som skal flytte ind, i form af fx højere husleje. I forhold til
tilbudskarteller er det også væsentligt at se på effekten i den offentlige sektor. Her er det skatteyderne, der
betaler – enten direkte, eller ved, at kvaliteten af fx en kommunes andre ydelser forringes. Så også her
rammes forbrugere længere nede i downstream-markedet.
3.1.2 Dynamiske effekter af karteller
Karteller kan have langsigtede negative effekter på markedsstrukturen og funktionsdueligheden på et
marked. Den mindskede konkurrence skabt af kartellets aktivitet skubber konkurrenterne ud af markedet,
67
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 11, 2.3.1 price effects.
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission. Side 14, The cartel overcharge
harm.
69
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission. Side 14, figure 2.1.
70
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels, side 13.
71
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 14-15. 2.3.2, other effects.
68
Page 24 of 56
hvilket resulterer i, at innovationen/udviklingen mindskes72. Denne effekt opstår ved, at karteller mindsker
andre virksomheders incitament til at udvikle og innovere, fordi der ikke er det samme
konkurrencemæssige pres på et marked, som er præget af kartelaktivitet, som på et marked uden
kartelaktivitet73. Fordi virksomhederne investerer mindre i R&D, kan produktiviteten hæmmes, hvilket kan
resultere i et samfundsøkonomisk tab på langt sigt74.
I forhold til tilbudskarteller vil manglen på produkt- og procesinnovation afspejle sig i, at
forbrugerne/ordregiverne ikke vil få så mange nye og innovative løsninger på f.eks. byggeprojekter, fordi
tilbudskartellet ødelægger incitamentet til dette. Det kan også påvirke hurtigheden og kvaliteten af
projektet, fordi der ikke bliver udviklet nye metoder til at udføre opgaverne eller forsket i at forbedre
kvaliteten for at være konkurrencedygtig.
3.1.3 Dødvægts Velfærdstab
Ved kartelaktivitet er effektivitetstabet én af de væsentligste velfærdseffekter. Der opstår et lavere
consumer surplus og et større producer surplus kombineret med et dødvægtstab. Det skyldes, at udbuddet
falder til under fuldkommen konkurrenceniveau, samtidig med at prisen stiger. Det medfører igen, at nogle
potentielle købere vælger ikke at købe produktet/ydelsen. Der bliver derfor ikke produceret til grænsen af,
hvor efterspørgsel er lig med de marginale omkostninger, og dette betyder at der opstår
markedsineffektivitet75.
3.2 Case: Byggekartellet
Der vil i casen omkring Byggekartellet blive anvendt den ovenfor gennemgåede teori om de økonomiske
effekter, ligesom det vil blive undersøgt, hvor teorien passer på casens empiri. Byggekartellet var et
samarbejde mellem danske entreprenører, som indbyrdes fordelte licitationerne imellem sig. Kartellet
koordinerede projekter til omkring en halv milliard og udgør dermed Danmarks hidtil største kartel, som er
blevet afsløret af myndighederne.
Byggekartellet er blevet valgt og vil blive anvendt til at analysere de økonomiske effekter af et tilbudskartel,
fordi parterne i Byggekartellet indbyrdes aftalte, hvem der skulle byde på hvilke opgaver, og hvem der
skulle vinde de forskellige opgaver. Derfor var der tale om koordinering af tilbud. En bygherre ville fx
modtage tre tilbud, som alle var beregnet af den samme virksomhed. Reelt var der kun ét bud på opgaven,
men bygherren foranledigedes til at tro, at han havde fået en konkurrencedygtig pris, fordi de tre
72
Oxera: Quantifying antitrust damages, study prepared for the European Commission. Side 15-16, Dynamic cartel
effects.
73
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 15. 2.3.2, other effects.
74
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 15. 2.3.2, other effects.
75
London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 17. 2.3.3, overall welfare effects.
Page 25 of 56
virksomheder faktisk i deres tilbud afveg fra hinanden på pris og kvalitet og dermed tilsyneladende
konkurrerede76.
Analysen af kartellet vil ikke være omfattende, da fokus vil være på gråzonen mellem lovlige, ”helt” ulovlige
og type 2 ulovlige tilbudskonsortier og i den forbindelse belyse, hvornår ulovlige tilbudskonsortier kan blive
fritaget af enten KRL § 7 eller KRL § 8. Derudover er det ikke svært at afgøre, hvornår et kartel er lovligt
eller ulovligt, eller hvilke økonomiske effekter de har, så der ses ikke nogen grund til at fokusere på
tilbudskarteller.
3.2.1 Økonomiske effekter i Byggekartellet
De økonomiske skadevirkninger af ulovlig karteldannelse er blevet gennemgået i teorien i afsnit 3.1. I
artiklen ”Karteller gør ondt,” udarbejdet af direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Agnete Gersing
fortæller hun om, hvordan Byggekartellet har påvirket markedet og de kunder/ordregivere, som
Byggekartellet har givet tilbud til77. Der bliver i artiklen fortalt, at Byggekartellet har forhøjet priserne på de
byggeprojekter, som kartellet var en del af. Som det fremgår af teorien, er det – i sagens natur - en næsten
uundgåelig virkning af ulovlig karteldannelse. I sagen vidste man ikke præcis, hvor stor en overpris kartellet
havde taget, men Agnete Gersing referer til, at den normale overpris for et kartel ligger mellem 10 til 50
procent, hvilket er i god overensstemmelse med teorien fra London Economics. Byggekartellet har altså,
som det måtte forventes ud fra vores teori om karteller, taget forhøjet priser og derved skabt dårligere
forhold for ordregiverne og forbrugerne. Derudover må det kunne konkluderes, at Byggekartellet har haft
stor markedsmagt på byggeprojekter i området omkring København, da kartellet har taget priser, som har
været markant højere end normalt. Derfor har Byggekartellet uden tvivl også påvirket markedet ud over
selve prisforhøjelsen.
Der vil ikke blive set på de dynamiske og velfærdseffekter, da fokus i analysen er på ulovlige
tilbudskonsortier.
3.3 Ulovlige tilbudskonsortiers økonomiske effekter på et marked
Når det skal afgøres, hvilke økonomiske effekter et ulovligt tilbudskonsortium har på et marked, er det
vigtigt at forholde sig til sondringen mellem ”helt” ulovlige tilbudskonsortier (som kan ligne karteller) og
76
KFST’s hjemmeside: ”Karteller gør ondt”, 2015, af Agnete Gersing, direktør i konkurrence- og forbrugerstyrelsen. Se
link i litteraturlisten. (nr. 9 i lit.)
77
KFST’s hjemmeside: ”Karteller gør ondt”, 2015, af Agnete Gersing, direktør i konkurrence- og forbrugerstyrelsen. Se
link i litteraturlisten. (nr. 9 i lit.)
Page 26 of 56
”type 2” ulovlige tilbudskonsortier, som fx er gået over grænsen for antallet af deltagere, men som ikke har
nogen intention om at begrænse konkurrencen78.
Forskellen på de to typer af ulovlige konsortier er, at den ene type med stor sandsynlighed, og som jeg vil
analysere i det følgende er aftaler af kartellignende karakter. Sådanne aftaler kan være så
konkurrencebegrænsende, at de positive effekter ikke opvejes af de negative effekter (KRL § 8).
Modsat de ”helt” ulovlige konsortier findes der konsortier, som Konkurrencestyrelsen finder ulovlige, fordi
de har flere medlemmer end nødvendigt for at løfte en given opgave (som der blev redegjort for i afsnit
2.2.6 og 2.2.7). Denne type af ulovlige konsortier vil have en anden økonomisk effekt, fordi de som
udgangspunkt øger konkurrencen ved at skabe ét ekstra tilbud på en opgave, men bliver gjort ulovlige fordi
de fratager et andet konsortium muligheden for at deltage, fordi de har for mange samarbejdspartnere i
det ene konsortium. Et sådant konsortium har ikke til hensigt at begrænse konkurrencen og tjene på det,
men tværtimod at få adgang til at byde og dermed øge konkurrencen. Efter figuren i bilag 4 er denne form
for ulovlige konsortier betegnet som ”type 2 ulovlige konsortier”.
3.3.1 Den økonomiske effekt af ”helt” ulovlige tilbudskonsortier med
kartellignende adfærd
Tilbudskonsortier af den ”helt” ulovlige type (som beskrevet i afsnittet ovenfor) må have mange af de
samme negative økonomiske effekter, som et tilbudskartel har. Begrundelsen er, at de begge forsøger at
opnå samme resultat, altså at begrænse konkurrencen for at øge egen profit. Forskellen på det ulovlige
tilbudskartel og det ”helt” ulovlige tilbudskonsortium er, at tilbudskarteller foretager tilbudskoordinering i
smug, mens det ulovlige tilbudskonsortium udfører tilbudskoordineringen i et åbent fællesskab, som det
var tilfældet i sagen om Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering, hvor foreningen kom
med ét fælles bud på snerydning m.m. fra alle vognmænd på Skive-egnen.
De juridiske aspekter i tilbudskarteller og ”helt” ulovlige konsortiesamarbejder er derfor forskellige, men de
økonomiske aspekter forbliver meget de samme, da begge har til hensigt at begrænse konkurrence. Der vil
derfor blive anvendt den samme økonomiske teori som i afsnit 3.4 på sagen om vognmandsforeningens
tilbudskoordinering, som ved casen om Byggekartellet i afsnit 3.2.1.
78
Se bilag 4. Figur illustrerer de forskellige typer af samarbejder. Det ses tydeligt at der skal foretages en opdeling af
ulovlige konsortier.
Page 27 of 56
3.3.2 Den økonomiske effekt af type 2 ulovlige tilbudskonsortier
Som ovenfor antaget må de økonomiske effekter ved type 2 tilbudskonsortier adskille sig fra effekterne ved
tilbudskarteller og de ”helt” ulovlige tilbudskonsortier. Først og fremmest er de økonomiske effekter ofte
mindre og ikke så negative.
Her bliver spørgsmålet hvorvidt de økonomiske effekter er mest positive eller mest negative, når der skal
foretages en vurdering efter KRL § 8. Det er derfor ikke så relevant at se på de samme negative effekter
som ved karteller og helt ulovlige konsortier, men derimod på de økonomiske elementer som skal være
opfyldt for at enten KRL § 7 om max omsætning eller KRL § 8 om effektivitetsvurdering kan gøre den ellers
ulovlige aftale lovlig.
3.4 Case: Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering.
Casen vil blive brugt til at analyserede juridiske og økonomiske effekter af ”helt” ulovlige konsortier og til at
kortlægge, hvordan Konkurrencestyrelsen reagerer, når den står over for et samarbejde som kan være af
konkurrencebegrænsende karakter. Casen er et eksempel på en sag, hvor aftalens indhold er så
begrænsende, at der ikke er mulighed for at lade den falde ind under undtagelserne i KRL § 7 eller 879.
Sagen omhandler Skive og Omegns Vognmandsforening (SOV). I forbindelse med et ønske fra Skive
Kommune om at få udført vintertjenesteydelser i perioden 1. oktober 2010 til den 30. april 2014 afgav
vognmændene et samlet tilbud igennem deres vognmandsforening. Foreningen havde fastsat priserne ud
fra de ydelser, som medlemmerne (vognmændene) skulle levere, og havde fordelt indtjeningen mellem
vognmændene.
Selv om der er tale om en vognmandsforening, kan casen ses som et tilbudskonsortium og er dermed
relevant i forbindelse med denne opgave. Casen bruges endvidere, fordi der er meget begrænset praksis på
sager angående tilbudskonsortier.
I sagen er der to konkurrencebegrænsende elementer: 1) Den samlede koordinering af priserne. 2) Den
centralt udførte fordeling af ydelserne kan have medført højere priser/udgifter for ordregiver, end hvis der
havde været almindelig konkurrence, hvor vognmændene skulle konkurrere indbyrdes og uafhængigt af
hinanden sende deres individuelle tilbud på at levere ydelserne til Skive Kommune80.
79
Se bilag 4 med oversigt over lovlige og ulovlige samarbejder.
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 2.
80
Page 28 of 56
3.4.1 Økonomiske faktorer i SOV’s tilbudskoordinering
Der er i denne sag tale om nogle af de samme effekter, som i Byggekartellet. Den økonomiske forskel er
heller ikke stor. I SOV-sagen var der tale om, at alle vognmændene afgav et samlet bud gennem foreningen.
Derudover var der kun ét ekstra bud. Det kom fra ét af bestyrelsesmedlemmerne i foreningen. Det ekstra
bud var højere end det samlede bud og skulle kun anvendes, hvis SOV’s eget bud ikke blev godkendt81. Det
ekstra bud skulle endvidere udføres af underleverandører, som alle var medlemmer af foreningen.
Det kunne på denne baggrund konkluderes, at der ikke var en reel konkurrence mellem de to bud, og
derfor kunne der i realiteten kun anses at være ét samlet bud på vintertjenesteydelserne. Fordi der kun var
ét bud på vintertjenesteydelserne, kom foreningen til at lægge sig meget tæt op ad Byggekartellets adfærd,
som blev gennemgået ovenfor. Også i Byggekartellets tilfælde var det i virkeligheden én virksomhed, som
samlede buddene, udarbejdede ét fælles bud og derved begrænsede konkurrencen. Derfor er de
økonomiske effekter af SOV’s tilbudskoordinering af samme type som i sagen om Byggekartellet (men
beløbsmæssigt naturligvis i en helt anden vægtklasse). SOV har dog ikke forsøgt at skjule sin adfærd, men
hensigten om at tjene på tilbudskoordinering er af samme karakter som ved Byggekartellet.
Der må altså kunne forventes at være sket en stigning i prisen for vintertjenesteydelser i Skive Kommune
som følge af, der reelt kun var afgivet ét bud, i stedet for at hver enkelt havde budt på de enkelte ruter. For
at kunne afgøre, hvor stor effekten af denne prisstigning har været, skal det vurderes om det kunne
antages, at vognmandsforeningen havde monopol/stor markedsmagt på vintertjenesteydelser i Skive
Kommune, eller om det var muligt for Skive Kommune at få ydelserne andre steder fra82. Til det formål vil
der blive foretaget en vurdering af markedsafgrænsningen for det relevante marked.
3.4.2 Markedsafgrænsning og det relevante marked
Når det er relevant at undersøge markedsafgrænsning for det relevante marked, skyldes det, at man er
nødt til at relatere spørgsmålet til et veldefineret marked for at kunne svare på, hvilken konkurrence der
begrænses, og om den begrænses83. Det er endvidere også væsentligt at foretage en markedsafgrænsning i
forhold til KRL § 8 om individuel fritagelse, da man skal undersøge virksomhedernes markedsandele84.
Når der skal foretages en analyse og vurdering af hvorvidt et samarbejde har været af
konkurrencebegrænsende karakter efter konkurrencelovens § 6, laver man en vurdering af det relevante
81
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 5 pkt. 19.
82
Se afsnit 3.1 for teori om hvordan markedsmagt påvirker priseffekten.
83
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 85 øverst.
84
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 85 øverst.
Page 29 of 56
marked85. Konkurrencelovens § 5 a opstiller principperne for afgrænsningen af det relevante marked. Det
fremgår af KRL § 5 a, at denne afgrænsning skal ske på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels-og
udbudssubstitution (produktmarkedet) samt den potentielle konkurrence86. Konkurrencerettens regler er
desuagtet juridiske instrumenter, og det relevante marked er i lovens forstand et retligt begreb, som i ikke
ubetydelig grad må baseres på skøn87.
Ved afgrænsning af det relevante produktmarked tages der udgangspunkt i de produkter eller
tjenesteydelser, som den mulige konkurrencebegrænsende aftale vedrører. Da denne opgave beskæftiger
sig med udbudssituationer og i høj grad medudbud for tjenesteydelser, vil der ikke blive lagt vægt på
afgræsning af produktmarkedet for produkter.
Som det fremgår af konkurrencelovens § 5 a, skal man både forholde sig til udbuds- og
efterspørgselssubstitution88. Når man undersøger efterspørgselssubstitution i en udbudssituation (som er
tilfældet er i denne opgave), vil efterspørgselssubstitutionen i et vist omfang være givet i forhold til de
tjenesteydelser, der efterspørges i det konkrete udbud. Modsat vil udbudssubstitutionen være en
traditionel vurdering89. For at gøre det mere specifikt, hvad der menes med udbuds- og
efterspørgselssubstitution, vil der blive anvendt en afgørelse fra Konkurrencestyrelsen fra 2014 om
tilbudskoordinering. Ser man på afgørelsen omkring SOV90, var der tale om tjenesteydelser i form af
levering af vognmandsydelser (snerydning og glatførebekæmpelse). Ser man først på
efterspørgselssubstitutionen, skal det vurderes, hvorvidt det var muligt for Skive Kommune at substituere
efterspørgslen på vintertjenesteydelser med andre transport/vognmands ydelser. Det vil sige, man skal ind
og kigge på om Skive Kommune kunne bruge andre ydelser end vinterydelser i den pågældende periode.
Det blev i sagen konkluderet, at der ikke var mulighed for at Skive Kommune kunne substituere til et andet
alternativ, som fx transport af sand i stedet for udførelse af vintertjenester. Styrelsen kom med andre ord
frem til, at Skive Kommune ikke kunne substituere sin efterspørgsel efter vintertjenesteydelser med andre
vognmandsydelser, hvilket betyder, at produktmarkedet bliver snævert afgrænset til vinterydelser.
I forhold til udbudssubstitution kigger man på det forhold, at virksomheder, som ikke umiddelbart befinder
sig på det pågældende produktmarked, nemt og hurtigt kan omstille sig, så de kan indgå i udbuddet på det
85
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser.
86
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 86 midt.
87
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 85 nederst.
88
Dansk markedsret 3. udgave, side 48.
89
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 9.
90
Forkortelse for: Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering.
Page 30 of 56
pågældende produktmarked91. Når vurderingen foretages, kigges der på alle de relevante omkostninger i
forhold til omstillingen. Hvis omstillingsomkostningerne for en virksomhed, som ikke befinder sig på det
pågældende produktmarked, er for store til at komme ind på det pågældende produktmarked, så vil
virksomheden ikke indgå i det relevante marked. Den potentielle konkurrence kan også inddrages i
vurderingen, hvis der er tvivl om udstrækningen af det relevante marked, men det fremgår af Kristen
Levinsens vurdering, at den potentielle vurdering dækker over omstillinger, som ligger længere ud i
fremtiden92. Derfor vil de ikke være relevante i denne case. Det bliver endvidere understøttet af EU’s
konkurrenceregler, som vurderer, at den potentielle konkurrence ikke skal inddrages i afgrænsning af det
relevante marked93. I sagen SOV var det konkrete udbud vintertjenesteydelser i form af snerydning og
glatførebekæmpelse på 11 ruter, som var udbudt hver for sig. Der blev i sagen taget højde for, at det
relevante produktmarked var bredere end snerydning og glatførebekæmpelse, og at der blev lagt vægt på,
at det relevante produktmarked kunne omfatte vognmandsydelser generelt. Ved at foretage en sådan
vurdering er der udvist forståelse for, at man skal undersøge, om produktmarkedet er bredere end som
sådan. Der bliver også i sagen taget højde for, at der vil være ekstraudgifter forbundet med at udføre
snerydning og glatførebekæmpelse for en vognmand, som udfører almindelig vognmandskørsel. For at
afgrænse produktmarkedet, analyserede styrelsen mulighederne for, at vognmænd med generelle
vognmandsydelser kunne omstille sig og dermed blive en del af udbuddet. De kom frem til, som det
fremgår af sagen i punkt 54, at ”såfremt vognmænd der pt ikke udbyder vinterydelser men generelle
vognmandsydelser uden væsentlige ekstraomkostninger og risici omgående kunne omstille sig til også at
tilbyde vintertjenester, ville dette kunne tale for at produktmarkedet afgrænses bredere end til
vintertjenesteydelser, muligvis til markedet for vognmandsydelser”94. Styrelsen er på baggrund af det
ovenfor gennemgåede nået frem til, at den bredeste definition strækker sig over vognmandsydelser
generelt, mens den snævreste definition begrænser sig til vintertjenester. I sagen kommer man frem til, at
mange af SOV-medlemmerne ville være indbyrdes konkurrenter på det snævre marked og derfor også på
det bredere marked. Styrelsen har vurderet afgrænsningen af det relevante produktmartked, efter at have
gennemgået udbuds og efterspørgselssubstitutionen, hvilket er nødvendigt for at vurdere og afgrænse det
relevante produktmarked. Man finder dog fra styrelsens side i sagen, at det ikke er nødvendigt at komme
med en endelig afgrænsning af det relevante produktmarked. Begrundelsen bygger på, at der foreligger en
mærkbar konkurrencebegrænsning i strid med konkurrencelovens § 6 i form af tilbudskoordinering. Det
91
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 95.
Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, side 216.
93
Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets
konkurrenceret side 3 pkt. 4
94
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og omegns vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 10. pkt. 54.
92
Page 31 of 56
bliver på denne baggrund fastslået, efter styrelsens vurdering, at både den bredest og snævrest mulige
afgrænsning er i strid med konkurrencelovens § 6. Selv om styrelsen i sagen er kommet frem til, at der er
foretaget en konkurrencebegrænsende aftale i form af tilbudskoordinering, så bliver der alligevel foretaget
en vurdering af det relevante produkt marked.
Når det relevante produktmarked nu er afgrænset, er det tid til at få klarlagt det geografiske marked. Det
relevante geografiske marked kan afgrænses til det område, hvor en virksomhed afsætter eller efterspørger
produkter eller tjenesteydelser, som har tilstrækkelige ens konkurrencevilkår, og som kan skelnes fra andre
geografiske markeder, fordi konkurrencevilkårene er meget forskellige95. Forarbejderne til
konkurrenceloven fra 1997 beskriver det relevante produkt marked som ”det område, hvor de konkrete
virksomheder afsætter deres produkter og tjenesteydelser, som har tilstrækkelige homogene
konkurrencevilkår, og som kan adskilles fra afgrænsende områder på grund af væsentlige forskelle i
konkurrencevilkårene”96.
I sagen SOV vil det være godt for vognmændene, hvis de kan få et så geografisk bredt marked som muligt,
fordi der ved en bred geografisk markedsafgrænsning vil være et større udbud. En eventuel
tilbudskoordinering i form af et konsortium vil med større sandsynlighed være lovlig, hvis det geografiske
marked ikke begrænser sig til Skive Kommune, fordi betingelse 4 i KRL § 8 stk. 1 nr. 4 vil være nemmere at
opfylde. SOV, som er foreningen for vognmændene i Skive, foretager netop den bredest mulige
afgrænsning af det relevante geografiske marked i sagen. Foreningen argumenterer for, at afgrænsningen
af det relevante geografiske marked er hele Danmark, og de anvender en udtalelse fra Dansk Transport og
Logistik til at underbygge deres argument. I udtalelsen fra Dansk Transport og Logistik oplyser
organisationen, at en vognmand vil være villig til at tage en opgave over hele landet, så længe
vedkommende modtager vederlag herfor97. Dansk Transport og Logistik vurderer, at det geografiske
marked omfatter Danmark for så vidt angår vintertjenesteydelser. Endvidere oplyser Dansk Transport og
Logistik, at det er muligt for en vognmand at påtage sig en opgave inden for vintertjenesteydelser og få
denne opgave løst ved hjælp af underleverandører98. I sagen bliver der i udbudsmaterialet fastsat krav om,
at en vognmand skal kunne rykke ud og foretage vintertjenesteydelser med 45 minutters varsel. Det må på
denne baggrund konkluderes, at vognmænd fra andre landsdele vil have svært ved at leve op til dette krav.
Styrelsen er også inde og diskutere kravet om de 45 min i udbudsmaterialet og siger endvidere, at det er
95
Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, side 197.
Jf. FT 1996-97, Tillæg A, p. 3667, h. sp.
97
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 10 pkt. 58.
98
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 10. pkt. 58
96
Page 32 of 56
sandsynligt, at man vil kunne afgrænse markedet for kørsel af vintertjenester til et lokalt område. I
udbudsmaterialet er det geografiske marked afgrænset ved hver enkelt vintertjenesterute, dog vil der være
mulighed for udbudssubstitution på de enkelte ruter, så man vil nok afgrænse det lidt bredere. Dette må
anses som det snævreste geografiske marked.
I sagen kommer man frem til, at den snævreste afgrænsning af det geografiske marked vil være
vintertjenesteydelser på de enkelte ruter i Skive Kommune. Modsat vil den bredest mulige afgrænsning
(som SOV anførte) være vognmandsydelser generelt i Danmark.
Alt andet lige taler dette for, at det ville være svært for Skive Kommune at finde andre vognmænd til at
foretage vinterydelser ud over den lokale vognmandsforenings medlemmer. Der er på denne baggrund
grundlag for at konkludere, at vognmandsforeningen har haft forholdsvis stor markedsmagt, og at SOV har
anvendt denne til kun at udsende ét bud og at dette bud må have karakter af en forhøjet pris ligesom det
var tilfældet i Byggekartellet.
Derfor har vognmandsforeningen taget en forhøjet pris på baggrund af den markedsmagt, de har opnået
ved at gå sammen og byde på opgaven med ét samlet bud. Denne forhøjede pris er en negativ økonomisk
effekt, som er til ugunst for forbrugerne, i dette tilfælde Skive Kommune.
I sagen om SOV vil det med stor sandsynlighed betyde, at de ekstra udgifter, som Skive Kommune ville
skulle bruge på at betale for vognmandsforeningens forhøjede pris, vil gå ned gennem
downstream/værdikæden og i sidste ende ramme skatteborgerne i form af højere skatter eller ringere
ydelser (som der blev redegjort for i teorien i afsnit 3.1.1.) Om der er tale om en lige så stor procentdel
prisstigning som i Byggekartellet, er der ikke nok data eller information til at udtale sig om. Men det kan
med sikkerhed siges, at den økonomiske adfærd, som SOV udviste, har samme hensigt, nemlig at begrænse
konkurrencen imellem deltagerne og få en højere pris, dog i noget mindre grad, end der var tale om i
Byggekartellet.
De negative dynamiske effekter, som et kartel kan bringe med sig, anses ikke for at være opståede i sagen
omkring SOV, da der er tale koordinering af bud på vintertjenesteydelser i et forholdsvist lille område,
ligesom aftalen (udbuddet) begrænser sig til en periode på 4 år. Det må derudover forventes, at behovet
for vintertjenesteydelser varierer fra år til år, og tilbudskoordineringen nok ikke har haft den helt store
effekt.
Det er også væsentligt at få defineret markedet i forhold til den individuelle fritagelse efter KRL § 8 stk. 1,
hvor nummer 4 omhandler, at der uden om samarbejdet stadig er minimum-konkurrence. I forhold til SOV-
Page 33 of 56
sagen bliver det ikke så væsentligt, fordi foreningens adfærd er så konkurrencebegrænsende, at den ikke
har mulighed for at blive fritaget. Men det bliver relevant i forhold til type 2 ulovlige udbudskonsortier. Der
vil i forhold til type 2 ulovlige tilbudskonsortier (se næste afsnit), om sagen med de to grossist
virksomheder, ikke blive gennemarbejdet en markedsafgrænsning, da en sådan udarbejdelse er vist under
punkt 3.4.2.
3.5 Case: Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S
Sagen omhandler to cateringgrossister, der opererer på hver sin side af Storebælt, og som ønsker at
komme ind på det landsdækkende marked for leverancer af cateringvarer. De to cateringgrosister er hhv.
Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S. Deres indbyrdes aftale om at samarbejde og afgive ét fælles bud på
landsdækkende kontrakter blev fundet i strid med KRL § 6 stk. 199. Det skyldes som omtalt tidligere i
opgaven under teorien i afsnit 2.2, at der er tale om en horisontal samarbejdsaftale, som kun kan falde
uden for forbuddet i KRL § 6 hvis samarbejdet objektivt set er uomtvisteligt nødvendigt for, at
virksomhederne derigennem får mulighed for at afgive tilbud på en opgave, som de ikke ville kunne løfte
hver for sig100. Ser man på bilag 4, som er figuren, jeg selv har udarbejdet, fremgår det, at konsortier, som
er dannet via en horisontal samarbejdsaftale, kun kan være lovlige, hvis man kun har det nødvendige antal
virksomheder til at løfte opgaven. I sagen bliver det fra Konkurrencestyrelsens side ikke fundet
tilstrækkeligt godtgjort, at investeringsomkostninger i sig selv udgjorde en sådan barriere at samarbejdet
var nødvendigt, fordi ingen af de to virksomheder ellers ville være i stand til at deltage i konkurrence om
landsdækkende leverancer101. Derfor går samarbejdet mellem de to grossister i sagen over og bliver et
ulovligt type 2 tilbudskonsortium, og det skal herefter vurderes, om det kan fritages efter KRL § 7 eller KRL
§ 8102. I sagen bliver der søgt fritagelse efter KRL § 9 og subsidiært efter KRL § 8103 . Men da denne opgave
ikke beskæftiger sig med KRL § 9, ses der bort fra denne.
Der vil i det efterfølgende blive foretaget en analyse på baggrund af grossistsagen af, om de to
virksomheder kan fritages efter KRL § 7 eller KRL § 8. I den forbindelse vil der blive set på de økonomiske
overvejelser, når man skal fritage et samarbejde fra KRL § 6 stk. 1. via KRL § 8.
99
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S,
side 5, pkt. 37.
100
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 1, pkt. 6.
101
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 1, pkt. 7.
102
Se bilag 4. Figur over de forskellige muligheder som der er medtaget i opgaven. Udarbejdet af Sebastian Becker
103
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 1, pkt. 1.
Page 34 of 56
3.5.1 Er det muligt for Grossisterne at blive fritaget via KRL § 7
(bagatelgrænsen)?
Konkurrencelovens § 7, også kaldt de minimis-reglen er en undtagelse til KRL § 6 for aftaler, som har en
konkurrencebegrænsende karakter, men som ligger under en vis mærkbarhedstærskel. Begrundelsen for at
indføre § 7 er frygten for, at konkurrencen på markedet skal blive hæmmet i en grad, så
samfundsøkonomien lider skade. Her forekommer det indlysende, at det kun er virksomheder over
mærkbarhedstærsklen der er i stand til dette104. Afgrænsningen bygger på virksomhedernes omsætning og
markedsandele105. Konkurrencelovens § 7, stk. 4 og 5, giver hjemmel til at fastsætte nærmere regler om
beregning af omsætningen, som der er sket ved omsætningsbekendtgørelsen106. Beregningen skal ske ud
fra en koncernomsætning, hvis en af virksomhederne, der indgår i aftalen, er en del af en koncern107
(tilfældet i sagen om grossisterne). Når beregningen af omsætningen er sket, vil der også blive foretaget en
beregning af de deltagende virksomheders markedsandele, hvilket sker på baggrund af en afgrænsning af
det relevante marked108.
Selvom grossisterne ikke påpeger at de vil søges opfyldt efter KRL § 7 så bliver vurderingen alligevel
foretaget. For at KRL § 7 kan anvendes som fritagelse af grossisterne, skal et af følgende krav være opfyldt:
1) En samlet årlig omsætning på under 1 mia. kr. og en samlet markedsandel for den pågældende vare
eller tjenesteydelse på under 10 pct., jf. dog stk. 2 - 4, eller
2) En samlet årlig omsætning på under 150 mio. kr., jf. dog stk. 2 - 4.
Grossisterne har kun en beskeden markedsandel, så den ene betingelse i punkt 1. er opfyldt. Men fordi Ove
Juel Catering er en del af Dagrofa-koncernen og derved har for stor omsætning, bliver det ikke muligt for
grossisterne at blive fritaget efter KRL § 7, idet Dagrofa-koncernen alene har en omsætning over 1 mia.
kr.109. I sagen kommer man frem til, at en fritagelse ikke er mulig efter KRL § 7. Derfor skal det vurderes, om
grossisterne kan blive fritaget via KRL § 8 om individuel fritagelse.
3.5.2 Hvilke betingelser skal være opfyldt, før man kan få individuel
fritagelse efter KRL § 8. stk. 1.?
For at en aftale kan fritages fra KRL § 8 skal den medføre effektivitetsgevinster af samfundsøkonomisk art.
De fordele, som udspringer af aftalen, skal ikke kun være til gunst for aftaledeltagerne men også for de
104
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 141 midt.
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 141 midt.
106
Jf. bkg. Nr. 808 af 14.8.2009. Se link i litteraturlisten.
107
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 143 øverst.
108
Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 143 midt.
109
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 1, pkt. 5.
105
Page 35 of 56
senere led ned gennem downstream/værdikæden. Man ser effektivitetsgevinsterne som målet og
begrænsningerne som midlet, og som det fremgår af punkt 3. i KRL § 8 stk. 1, skal målet være større end
midlet, så der er proportionalitet. Derudover skal der, som det fremgår af punkt 4, være fortsat
konkurrence på markedet set i forhold til de øvrige aktører på det relevante marked, for at aftalen kan
fritages efter KRL § 8 stk. 1.
De fire betingelser for opfyldelse efter KRL § 8, stk. 1 er kumulative og skal derfor alle være opfyldt. I
forhold til betingelse 1 om styrkelse af effektiviteten er det de objektive effektivitetsfordele, som er
afgørende og ikke parternes subjektive fordele110. Dette bliver understreget og passer med forarbejderne til
konkurrenceloven fra 1997, hvor der står: ”Ved vurdering af effektivitet skal der tages hensyn til ikke blot
den driftsøkonomiske effektivitet, men tillige til den samfundsøkonomiske effektivitet, i overensstemmelse
med formålsbestemmelsen i § 1 skal hovedvægten lægges på den samfundsøkonomiske effektivitet”111. KRL
§ 8 svarer til Kommissionens artikel 101, stk. 3. Dér har Kommissionen også fastsat, hvad der skal til for, at
et samarbejde kan opfylde kravet om effektivitetsgevinster. I pkt. 248 bliver det pålagt parterne at påvise
effektivitetsgevinsterne112.
Betingelse 2 i KRL § 8. stk. 1 er for at sikre forbrugerne, en rimelig andel af de fordele, som udspringer af
samarbejdet. Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at der er tale om alle slags forbrugere.
Dvs. det er ikke kun den endelige forbruger men også mellemled i distributionen (brugere)113. De fordele,
der er tale om og som skal indgå som kriterier for, at betingelse 2 er opfyldt, er omkostningsreduktioner
(lavere prisniveau), forbedring af distributionen, miljømæssige forbedringer eller højere serviceniveau114.
Kommissionen har en lignende udformning i pkt. 250, hvor der bl.a. bliver nævnt lavere priser, bedre
produktkvalitet eller større produktsortiment.
Betingelse 1 og 2 hænger meget sammen, da effektivitetsgevinster efter nr. 1 kan give forbrugerfordele af
økonomisk karakter ved, at samarbejdet medfører omkostningsbesparelser, som kan give et lavere
prisniveau eller fordele af kvalitativ karakter til fordel for forbrugerne. Det er dog ikke altid sådan, at der er
en tydelig sammenhæng mellem betingelse 1 og 2, da der kan være situationer, hvor aftalen medfører
effektivitetsgevinster, men hvor forbrugerne ikke opnår fordele115.
110
Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, side 528
FT 1996/1997, Tillæg A side 3662 h. sp.
112
Kommissionens retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler side 52 pkt. 248.
113
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 v. sp.
114
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 v. sp.
115
Se som eksempel Afg. af 27.08.2003 nr. 3/1120‐0100‐0809 mellem Danisco og Danske sukkerroedyrkere.
111
Page 36 of 56
Betingelse 3 i KRL § 8 stk. 1 er kravet om ikke at pålægge virksomhederne begrænsninger, som er
unødvendige for at nå disse mål. I forarbejderne til betingelse 3 bliver der talt om
proportionalitetsprincippet. Det er således ikke tilstrækkeligt, at konkurrencebegrænsningerne medfører
konkrete fordele efter nr. 1. Begrænsningerne skal tillige kunne anses for nødvendige for, at aftaler m.v.
kan medføre disse fordele116. Kommissionen deler samme synspunkt og siger, at ”i relation til den tredje
betingelse i artikel 81, stk. 3, er den afgørende faktor, om den konkurrencebegrænsende aftale og de
enkelte konkurrencebegrænsninger gør det muligt at udøve aktiviteten mere effektivt, end det sandsynligvis
ville have været muligt uden aftalen eller den pågældende konkurrencebegrænsning”117. Hertil skal man
vurdere, om parterne kunne have opnået effektivitetsgevinsterne uden den konkurrencebegrænsende
aftale ved hjælp af en anden, mindre konkurrencebegrænsende aftale118. Endvidere skal man vurdere, om
parterne kunne have opnået effektivitetsgevinsterne hver for sig. Et eksempel på dette kunne være
omkostningsbesparelser, som opstår af stordriftsfordele. Her skal de implicerede virksomheder
argumentere for, at de samme gevinster ikke kunne opstå gennem intern vækst og priskonkurrence.
Styrelsen ser altså på alternativer til den aftale, som parterne har indgået, for at undersøge, om de kunne
opnå de samme effektivitetsgevinster med mindre konkurrencebegrænsende midler. Styrelsen vurderer
ikke ud fra rent hypotetiske alternativer, men foretager vurderingen ud fra realistiske alternativer119.
Betingelse 4 er den sidste, som skal være opfyldt for, at der kan ske individuel fritagelse. Betingelse 4 i KRL
§ 8 stk. 1 er kravet om konkurrenceminimum. Ved vurderingen af, om aftalen vil kunne eliminere
konkurrencen, skal der både tages hensyn, til hvor meget konkurrence, der vil være tilbage mellem
aftaleparterne, og til muligheden for konkurrence fra andre virksomheder på markedet120. Derfor vil den
undersøgelse, som skal foretages, bygge på en vurdering af, om der fortsat vil eksisterer et vist
konkurrencepres mellem parterne, eller om dette pres helt er elimineret i kraft af aftalen. Derudover skal
det vurderes, om der stadig vil være et konkurrencepres fra andre virksomheder. Hvis konkurrencepresset
er forsvundet mellem parterne, så taler det for at aftalen ikke opfylder punkt 4, medmindre der stadig
eksisterer et betydeligt konkurrencepres fra andre virksomheder på markedet121. Endelig bliver der i
forarbejderne til konkurrenceloven lagt vægt på, hvor store markedsandele de involverede virksomheder
har. Hvis virksomheder har store markedsandele, vil det være vanskeligere for dem at opfylde den 4.
betingelse.
116
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 h. sp.
Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3, side 11 pkt. 74.
118
Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3, side 12 pkt. 76.
119
Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3, side 12 pkt. 75.
120
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 h. sp.
121
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 h. sp.
117
Page 37 of 56
3.5.3 Kan Grossisterne i sagen blive fritaget via individuel fritagelse efter
KRL § 8 stk. 1?
I sagen har Konkurrencestyrelsen foretaget en vurdering af de 4 betingelser for at afgøre, om der kan ske
individuel fritagelse.
I forhold til nr. 1 knyttede man vurderingen til, om aftalen bidrog til at styrke effektiviteten i distributionen
af cateringvarer. Derfor skulle aftalen ses i sammenhæng med de eksisterende forhold på det danske
marked for engrosdistribution af cateringvarer122. Det er tidligere i afgørelsen blevet diskuteret, hvordan
vilkårene er på markedet for grossister. Dér kom man frem til, at de fleste grossister arbejdede inden for et
vist geografisk marked ud fra virksomhedens lokalisering. Derudover eksisterer der kun få virksomheder,
som har den nødvendige kapacitet til at byde ind på store landsdækkende kunders udbud af leverancer.
Det afgørende for, at Konkurrencestyrelsen kommer frem til, at samarbejdet opfylder nr. 1, er, at der med
samarbejdet kommer en ny spiller ind på det landsdækkende marked for grossistvarer, hvor der i forvejen
kun eksisterer få spillere. Det vil øge konkurrencen og dermed styrke effektiviteten i distributionen af
cateringvarer123. Som det fremgår af teorien ovenfor i afsnit 3.5.2, hænger betingelse 1og 2 meget
sammen. En ny spiller på markedet vil styrke konkurrencen og derfor være effektivitetsgavnlig, set ud fra
en samfundsøkonomisk synsvinkel. Dermed opfyldes betingelse 1. Man vil samtidig kunne argumentere
for, at den ekstra spiller giver forbrugerne et ekstra valg. Det styrker forbrugerens muligheder, og dermed
er betingelse 2 også opfyldt. Sammenhængen mellem betingelse 1 og 2 er i sagen tydelig, og det er derfor
ikke nødvendigt at omtale forbruger-fordelene i forhold til betingelse 2, da disse er opfyldt ud fra
konklusionen på betingelse 1.
Betingelse 3 omhandler proportionalitetsprincippet. I forhold til sagen skal det vurderes, om aftalen
mellem grossisterne kunne være foretaget med mindre konkurrencebegrænsende midler. De to grossister
var ikke konkurrenter på samme marked, da grossisterne var placeret på hver sin side af Storebælt124 og
derfor ikke havde mulighed for at konkurrere mod hinanden. Der blev redegjort for, at der var en vis
maksimumradius for distributionsstederne, da kundernes krav om hyppig og hurtig levering og service
gjorde, at man ikke kunne transportere varer alt for langt. Derudover omfattede aftalen mellem de to
122
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 12, pkt. 96.
123
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 12, pkt. 100.
124
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 3, pkt. 20
Page 38 of 56
grossister kun kontrakter med landsækkende kunder125. Det betyder, at der ikke er sket nogen koordinering
af priserne, rabatydelser eller andre forretningsbetingelser til de kunder, som de hver især arbejder med på
deres egne markeder. Aftalen påvirker heller ikke andre virksomheders position eller mulighed for at agere
på markedet. De konkurrencebegrænsninger, som samarbejdet medfører, handler om, at parterne taler
sammen om følsomme oplysninger såsom pris, rabatter osv. Det forholder sig dog sådan, at de
begrænsninger er nødvendige for at kunne afgive et fælles tilbud til landsdækkende kunder, og da de to
virksomheder ikke er konkurrenter, fordi de arbejder på to forskellige markeder for cateringvarer, anses
begrænsningerne for nødvendige for at opnå målet. Ud over det faktum, at midler ikke går længere end
målet, er det også væsentligt at vurdere, om aftalen begrænser virksomhedernes muligheder for at
foretage selvstændige beslutninger. Der bliver i sagen konkluderet fra styrelsens side, at der ikke via aftalen
er pålagt parterne begrænsninger i deres mulighed for at træffe selvstændige beslutninger ud over de
forpligtelser, som de kontraktligt binder sig til over for landsdækkende kunder126. Endvidere kunne begge
parter uden varsel bringe samarbejdet til ophør med undtagelse af kundekontrakter, som allerede var
indgået,127 hvilket også taler for, at begrænsningerne var meget beskedne i forhold til gevinsterne.
Det kan konkluderes, at grossisterne ikke kunne opnå effektivitetsgevinsterne uden den nuværende
konkurrencebegrænsende aftale - heller ikke ved hjælp af en anden, mindre konkurrencebegrænsende
aftale - da det var nødvendigt for grossisterne at tale sammen om pris, rabatter osv. til deres
landsdækkende kunder. Derfor må det konkluderes, at midlet til at opnå målet er proportionalt og dette
kommer styrelsen også frem til i sagen. Betingelse 3 er derfor opfyldt 128.
I forhold til betingelse 4 skal der foretages en konkret vurdering af, om der stadig eksisterer et
konkurrenceminimum på markedet for cateringvarer 129. Undersøgelsen bygger på en vurdering af, om der
fortsat eksisterer et vist konkurrencepres mellem aftaleparterne og derudover, om der stadig vil være et
konkurrencepres fra andre virksomheder. Til denne vurdering skal der foretages en afgrænsning af det
relevante marked, ligesom i sagen om SOV’s tilbudskoordinering af vintertjenesteydelser til Skive
Kommune. Der vil ikke blive redegjort for, hvordan man afgrænser det relevante marked i forhold til denne
125
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 1, pkt. 5.
126
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 13, pkt. 105
127
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 13, pkt. 106
128
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 13, pkt. 103.
129
FT 1996/1997, Tillæg A side 3663 h. sp.
Page 39 of 56
sag, da dette allerede er gjort i SOV-sagen. Der vil derfor kun blive set på Styrelsens konklusion vedr. det
relevante marked.
Som det er blevet redegjort for tidligere, så er grossisterne ikke konkurrenter, da de befinder sig på hver sit
marked for cateringvarer. Derfor vil deres samarbejde på landsdækkende kontrakter ikke påvirke
konkurrencen imellem dem, da de ikke som udgangspunkt er konkurrenter. Så den ene del af kriteriet, som
omhandler konkurrencen mellem aftaleparterne, er opfyldt, da dette ikke ændrer sig med eller uden
aftalen.
Der vil heller ikke være noget problem med konkurrencepresset fra andre virksomheder, da samarbejdet
mellem de to grossister ikke indebærer en samordning af parternes adfærd i øvrigt medbetydning for andre
grossisters konkurrencemuligheder130. Virksomhederne Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S har
endvidere ringe markedsmagt på deres egne markeder, hvilket igen taler for, at samarbejdet ikke vil
påvirke konkurrencepresset markant. Konkurrencepresset vil med andre ord forblive som hidtil.
Endvidere er det sådan, at aftalen kun omhandler kontrakter med landsdækkende kunder. Disse kunder er
ikke de samme kunder, som på de mindre, geografisk begrænsede landsdelsmarkeder for cateringvarer.
Derfor kan man helt undlade de andre grossister, da aftalen kun kommer til at påvirke de virksomheder,
som arbejder på det landsdækkende niveau. Det bliver i sagen i markedsbeskrivelsen konkluderet, at der
kun er to virksomheder, som aktuelt deltager i konkurrencen om servicering af landsdækkende kunder,
nemlig Dansk Cater og Inco. Én af de landsdækkende kunder, ISS, har endvidere udtalt, at de ikke anser
andre virksomheder end disse to virksomheder for at være i stand til at opfylde de krav, som ISS stiller til
sine leverandører, og at man endvidere heller ikke har modtaget tilbud fra andre grossister131.
Konklusionen bliver derfor, at et samarbejde mellem paterne ikke udelukker konkurrencen for en væsentlig
del af de pågældende varer eller tjenesteydelser, men derimod øger konkurrencen på et marked, som er
præget af to store spillere. Samarbejdet opfylder altså betingelse 4 og dermed alle 4 betingelser for
fritagelse efter KRL § 8 stk. 1.
130
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 13, pkt. 108.
131
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz
A/S, side 4, pkt. 29.
Page 40 of 56
3.6 Hvad er de statiske og dynamiske effekter af samarbejdsaftaler, som starter
med at være ulovlige, men som Konkurrencestyrelsen frifinder fra forbuddet i
KRL § 6?
I vurderingen af de økonomiske effekter af hhv. ulovlige tilbudskarteller og ulovlige tilbudskonsortier, kan
det være relevant at se på de statiske og dynamiske effekter ved samarbejdsaftaler, som i starten er
ulovlige, men som bliver fritaget fra forbuddet i KRL § 6. Den effektivitetsgavnlige adfærd vil blive belyst via
en case: Samarbejdsaftalen mellem grossisterne, Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S.
Statiske effekter er de effekter, som opstår her og nu, mens de dynamiske effekter udvikles over tid132. I
forhold til samarbejdsaftalen mellem grossisterne er der både tale om statiske og dynamiske effekter af, at
konkurrencestyrelsen fritog konsortiet fra deres overtrædelse af KRL § 6.
Den statisk økonomiske effekt, som samarbejdet mellem de to grossister resulterer i på det landsdækkende
marked for levering af cateringvarer, opstår ved, at kunder får en ekstra valgmulighed, når de skal vælge
leverandør til at leverer cateringvarer. Dette er væsentligt da man i sagen kom frem til, at der foruden
konsortiesamarbejdet mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S kun var 2 andre virksomheder, som
var i stand til at opfylde kravene fra kunderne (se side 41 afsnit 3.5.3). Derfor bliver der med fritagelsen af
samarbejdet mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S skabt større konkurrence, hvilket vil resultere
i, at virksomhederne indbyrdes skal konkurrere mere på prisen end tidligere, da netop prisen er en faktor
som forholdsvis hurtigt kan ændres for at forblive konkurrencedygtig.
På længere sigt (de dynamiske effekter) kan det være, at samarbejdet kan føre til at virksomhederne på det
landsdækkende marked for cateringvarer oplever større konkurrence og derfor føler, at de bliver nødt til at
gøre sig mere konkurrencedygtige på andre parametre end prisen. Det kunne fx ske ved, at virksomhederne
fik fokus på at forbedre kvaliteten, kundeservice eller leveringstider.
3.7 Hvorfor er det vigtigt med dannelse af flere lovlige konsortier, og hvor opstår
problematikken med at få dem dannet?
Der er igennem analysen blevet vist, at ulovlige tilbudskonsortier kan have samme negative økonomiske
effekter som et tilbudskartel. Endvidere er der bevist, at der ikke kun eksisterer en tydelig adskillelse
mellem hhv. lovlige og ulovlige tilbudskonsortier. Analysen har givet en klar indikation på, at nogle
tilbudskonsortier bliver dannet for at kunne få større markedsmagt. Denne magt kan så bruges til at
kontrollere prisen og agere som et kartelsamarbejde, men hvor det dog er forholdsvis tydeligt for
udbyderen, at de bydende er gået sammen. Derfor agerer de ikke på helt samme ”hardcore” niveau som et
132
Bredere økonomiske effekter af transportinvesteringer, fra Transportministeriet. Se link i litteraturlisten under
hjemmesider.(nr. 10 i lit)
Page 41 of 56
tilbudskartel. Disse former for konsortiesamarbejder er ulovlige og vil altid, som karteller, være ulovlige, da
de har til hensigt, at begrænse og fordreje konkurrencen til egen fordel. Modsat de helt ulovlige
tilbudskonsortier er der også de tilbudskonsortier, som i første omgang bliver erklæret ulovlige, fordi de
ikke opfylder betingelserne for et lovligt (horisontalt) tilbudskonsortium, men som har til hensigt at komme
ind på et marked, som ellers ville være utilgængeligt for dem. Deres indtræden på markedet i kraft af
konsortiet skaber en bredere og stærkere konkurrence. Et sådant ulovligt tilbudskonsortium kan, hvis dets
hensigter er at styrke konkurrencen, blive fritaget efter KRL § 8 stk. 1 og dermed blive et lovligt horisontalt
konsortium. Der vil i det følgende blive fokuseret på de positive økonomiske effekter af et lovligt
tilbudskonsortium, og hvordan man skaber de bedst mulige vilkår for dannelsen af flere lovlige
tilbudskonsortier. Formålet for dette fokus er at illustrere, hvor vigtigt det er, at virksomhederne danner
lovlige tilbudskonsortier. I starten af opgaven blev der talt om, at det kan være svært at danne lovlige
konsortier, fordi mange virksomheder er bange for at etablere samarbejder, som kan ligge på grænsen til at
være konkurrencebegrænsende. Mange virksomheder finder, at vejledningen på området for
konsortiedannelse tidligere har været for dårlig og mangelfuld133.
Ud over de rent juridiske krav til dannelse af lovlige tilbudskonsortier opstår der ofte et andet problem,
som udbyderne selv må tage en del af skylden for, og det er tidshorisonten. Det er ikke ualmindeligt, at
tiden fra at et projekt er sendt i udbud, til budene skal være indsendt, er forholdsvis kort. Inden for denne
tidsramme skal man nå at finde én eller flere egnede samarbejdspartnere, aftale de indbyrdes kontrakter,
fordele opgaverne imellem sig, have undersøgt lovligheden af samarbejdsaftalerne og have kontrakterne
godkendt, inden man kan starte på den egentlige opgave, nemlig at udfærdige et samlet bud på projektet.
Jo kortere tid der er til at udfærdige og indsende et bud, jo sværere bliver det at nå at danne disse
konsortier og sikre sig, at man ikke bryder nogen regler. Dette tidspres, som ordregiveren selv har
afstedkommet, kan forhindre, at der dannes konkurrencefremmende konsortier, og derved går
ordregiveren glip af bud, som kunne være med til at styrke konkurrencen og sænke prisen på
opgaven/ordren134.
De nye vejledninger om konsortiedannelse fra 2014 er udarbejdet fra Konkurrencestyrelsens side for at
gøre det klart for virksomhederne, hvornår det er lovligt og ulovligt at danne konsortier, men også for at
gøre det nemmere for ordregiver at forstå, hvad man skal være opmærksom på, når man sender opgaver
ud i budsfasen. I vejledningen ”udbud med deltagelse af konsortier” som er én af de 3 nye vejledninger fra
2014, og som er målrettet ordregivere, er der på side 9 i boks 3.1 opstillet 6 anbefalinger, som skal gøre det
133
134
Artikel fra licitation-byggeriets dagblad, ”komplekst regnestykke for konsortier”, 2014
KFST’s vejledning i ”udbud med deltagelse af konsortier”, 2014, side 4. (nr. 2 i lit.)
Page 42 of 56
lettere for konsortier at deltage i udbud. Jeg har valgt kun at inddrage én af dem, nemlig anbefalingen af at
udbyde i god tid.
I vejledningen bliver det gjort klart, at det er vigtigt, at ordregiver er opmærksom på, at dannelsen af
konsortier tager tid, og derfor skal der, alt afhængig af den udbudte opgaves karakter, være tid til, at
virksomheder kan indgå i et konsortium135. Hvordan dette skal gøres i praksis bliver også beskrevet i
vejledningen. Det foreslås bl.a., at ordregiver i god tid giver meddelelse om sine indkøbsplaner på
www.udbud.dk, og/eller sender en meddelelse til Den Europæiske Unions Tidende (TED) med henblik på at
gøre virksomheder opmærksomme på udbuddet og give dem mulighed for at danne konsortier136.
Det er en meget vigtig kvalitet ved vejledningen, at den giver konkrete eksempler på, hvad ordregiveren
kan gøre for at lette konsortiers deltagelse i udbuddet. Man kunne forestille sig, at hvis vejledningen kun
indeholdt teoretiske og abstrakte løsningsforslag som ”informér om udbuddet i god tid”, så ville nogle
ordregivere undlade at foretage de nødvendige foranstaltninger, som vil gøre det muligt for lovlige
konsortier at deltage.
Flere lovlige tilbudskonsortier er en vigtig faktor, for at skærpe konkurrencen i det konkrete udbud og på
langt sigt, at understøtte et sundt og konkurrencepræget marked, til gavn for ordregiver137. Fordelene er, at
ordregiverne får flere bud på opgaverne, lavere priser og højere kvalitet.138. Derfor er det vigtigt, at der er
god vejledning fra myndighederne samt forståelse hos ordregiver for vigtigheden af at skabe gode
arbejdsforhold for dannelsen af lovlige tilbudskonsortier.
Del 4: Er de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier
tilstrækkelige til at garantere maksimal konkurrence?
Gennem analysen er det blevet klart, at tilbudskartellet forsat er en ulovlig samarbejdsaftale, som bringer
negative effekter med sig. Derfor anses det ikke for relevant at inddrage tilbudskarteller i en diskussion om
tilstrækkeligheden af reglerne og vejledninger for dannelse af konsortier. Der vil i stedet være fokus på de
helt ulovlige tilbudskonsortier og type 2 ulovlige tilbudskonsortier.
Der blev i analysen fundet grundlag for, at der ikke kun findes en skarp opdeling mellem hhv. lovlige og
ulovlige tilbudskonsortier. Det blev i denne forbindelse fundet nødvendigt, at opdele de forskellige
135
KFST’s vejledning i ”udbud med deltagelse af konsortier”, 2014, side 9. (nr. 2 i lit.)
KFST’s vejledning i ”udbud med deltagelse af konsortier”, 2014, side 9. (nr. 2 i lit.)
137
KFST’s vejledning i ”udbud med deltagelse af konsortier”, 2014, side 4. (nr. 2 i lit.)
138
KFST’s vejledning i ”udbud med deltagelse af konsortier”, 2014, side 8. (nr. 2 i lit.)
136
Page 43 of 56
tilbudskonsortier i mindre kategorier for ikke at fjerne samarbejdsaftaler, som har en effektivitetsgavnlig
effekt, men stadig udelukke samarbejdsaftaler med skadelig virkning.
Bilag 4, som der er blevet refereret til gennem opgaven, viser et rimeligt billede af, hvordan opdelingen og
gradueringen fra tilbudskarteller til lovlige tilbudskonsortier kan opstilles. Som det fremgår af bilag 4, har
analysen vist, at der både eksisterer ulovlige tilbudskonsortier, som har mange positive elementer, og som
kan være med til at styrke konkurrencen (type 2 ulovlige), men også tilbudskonsortier som har mange af de
samme negative effekter som karteller. Det vil være disse sidstnævnte samarbejder som man, som
udgangspunkt, er ude efter at eliminere (helt ulovlige). Spørgsmålet er så, om man i dag gør nok for at

eliminere helt ulovlige tilbudskonsortier, som har til hensigt at begrænse konkurrencen og samtidig

hjælpe tilbudskonsortier, som har gode hensigter, men som ligger på grænsen mellem det ulovlige
og lovlige, på rette vej?
I forbindelse med helt ulovlige tilbudskonsortier blev der i analysen anvendt sagen om Skive og Omegns
Vognmandsforenings tilbudskoordinering af vintertjenesteydelser. Casen var et eksempel på en
samarbejdsaftale af en sådan ulovlig karakter, at den ikke kan blive fritaget fra KRL § 6 stk. 1. I analysen
kom jeg frem til, at vognmandsforeningens adfærd var konkurrencebegrænsende, og at den havde flere
økonomiske aspekter til fælles med Byggekartellet. Resultatet af de to domme er dog vidt forskellige. I
Byggekartellet blev sagen sendt videre til Statsadvokaten for særlig økonomisk og international kriminalitet
(SØIK), som får overdraget konkurrencesager, der vurderes til at være forsætlige eller groft uagtsomme, og
hvor det vurderes, at der kan skaffes klare beviser for overtrædelsen139. Modsat blev der i sagen om SOV
ikke taget kontakt til Statsadvokaten, da Konkurrencestyrelsen selv lukkede sagen ved at påbyde
virksomhederne at ophæve aftalen.
Jeg har derfor valgt at opstille argumenter der taler for og imod, at sagen om SOV skulle være sendt til
statsadvokaten for at vurdere, om Konkurrencestyrelsen har foretaget den rigtige beslutning. Jeg vil
endvidere undersøge, om der nu er klarhed på området for konsortiedannelse, og om
Konkurrencestyrelsen har været for langsom til at få udarbejdet vejledninger på området for
konsortiedannelse.
Noget af det, der efter min bedømmelse taler for, at tilbudskoordineringen mellem vognmændene skulle
resultere i et sagsanlæg fra statsadvokaten er, at der i sagen bliver redegjort for, at det var muligt for
vognmændene at foretage egne bud på enkelte ruter i udbuddet. Det betyder, at vognmændene burde
139
KFST’s hjemmeside, konkurrenceforhold, konkurrencesager i tal, typer af konkurrencesager. Se link i
litteraturlisten. (nr. 11 i lit.)
Page 44 of 56
være klar over, at det vil være et ulovligt samarbejde, hvis de alle går sammen og afgiver ét fælles bud med
samme pris. Samtidig er det ikke vognmændene selv, der foretager denne sammenlægning af buddene,
men derimod vognmandsforeningen, som alt andet lige må forventes, at have endnu mere kendskab til
loven end den enkelte vognmand. Ydermere kommer der kun ét bud mere, som er fra et
bestyrelsesmedlem fra vognmandsforeningen og det var lidt dyrere end buddet fra SOV’s. Det kan
mistænkes, at buddet kun blev sendt, fordi man var i tvivl om, hvorvidt Kommunen ville acceptere, at der
kun indkom ét samlet bud fra vognmandsforeningen140. Dette giver en indikation om, at
vognmandsforeningen er lidt opmærksom på at dens bud kan være af ulovlig karakter. Derfor er det også
svært at se, at vognmændene kan undskylde sig med, at de ikke selv mente, at de var i stand til at løfte
opgaven alene141. Økonomisk set bringer aftalen alt andet lige en højere pris med sig, da vognmændene
ikke konkurrerer på prisen, da denne bliver fastsat uden krav om, at de enkelte vognmænd skal byde på de
ruter, de gerne vil have. Derfor har samarbejdsaftalen medført en forhøjet pris, ligesom det var tilfældet i
Byggekartellet. Disse forhold taler for, at sagen skulle være sendt videre til Statsadvokaten.
Der er dog også mange forhold som taler for, at SOV ikke skal straffes. For det første kan det være, at der er
tale om en aftale som ikke er særligt alvorlig, og det kan være, at foreningen ikke har vidst at dens adfærd
var ulovlig. Derudover har Skive Kommune accepteret tilbuddet, selvom det ikke var skjult, at alle
vognmændene bød sammen, via vognmandsforeningen. Kommunen blev informeret om dette. SOV siger
endvidere, at det ikke var muligt for vognmændene at byde enkeltvis på ruterne, da der er en risiko for at
vognmændene ikke kan forudse, hvor meget de reelt skal køre og derfor ikke har en chance for at vide,
hvor stor opgaven bliver142. Dette taler også for, at de ikke skal straffes så hårdt.
Konkurrencestyrelsen har endvidere også, i midten af 2014, udarbejdet flere vejledninger på området for
konsortiedannelse, da flere virksomheder og brancheforeninger har søgt mere klarhed om, hvornår det er
lovligt eller ulovligt at foretage et samarbejde143. Afgørelsen om SOV er fra 2014, men det ulovlige
samarbejde strakte sig fra 2010-2014. Derfor kan afgørelsen også have været med til, at man fra
Konkurrencestyrelsens side valgte at lave flere vejledninger, ligesom stor efterspørgsel om mere klarhed på
området fra brancheforeninger og virksomheder kan have spillet ind144. Dette taler endvidere også for, at
tilbudskoordineringen i SOV ikke skal straffes med bøder, fordi Konkurrencestyrelsen er klar over, at der
140
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 5, pkt. 19.
141
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 16, pkt. 102.
142
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering på
vintertjenesteydelser, side 7, pkt. 34.
143
Se afsnit 2.2.2 ”Konsortier set i forhold til karteller”
144
Artikel fra licitation-byggeriets dagblad, ”komplekst regnestykke for konsortier”, 2014.
Page 45 of 56
har været meget usikkerhed hos virksomhederne om, hvornår det er lovligt eller ulovligt at samarbejde. I
2013 lavede konkurrencestyrelsen en rapport om små og mellemstore virksomheders deltagelse i
udbudssituationer145. I rapporten bliver der også talt om, at der er behov for vejledning på området for at
hjælpe små og mellemstore virksomheder til nemmere at kunne danne konsortier og samtidig gøre
udbudsgiverne opmærksomme på, at en kort tidsfrist for bud kan forhindre dannelse af konsortier, fordi
det kræver mange ressourcer og god tid til at indsende gennemarbejdede tilbud146. Rapporten kommer dog
i sin vurdering frem til, at ”Udbudsportalen har primo 2013 offentliggjort en online vejledningspakke i at
deltage i udbud, der er rettet mod SMV’er147. Herudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2012
lanceret en vejledning i konsortiedannelse til mindre virksomheder, der indeholder vejledning og værktøjer
til virksomheder, der ønsker at gå sammen om at afgive et tilbud på en offentlig opgave. Det vurderes, at
der kan være et behov for at udarbejde vejledning til virksomheder angående dialog, men at der herudover
ikke på nuværende tidspunkt er behov for yderligere tiltag”148. Man mente altså ikke i maj 2013, fra
Konkurrencestyrelsens side, at der var brug for yderligere vejledning på området. Det har dog efterfølgende
vist sig at være forkert, da man allerede året efter i januar 2014 udarbejder et foredrag, som bliver afholdt
af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh149 Her fremgår det, at Konkurrencestyrelsen er i færd med at
udarbejde 2 nye vejledninger, da man har oplevet meget misforståelse på området.
Det er endvidere værd at diskutere, om konkurrencestyrelsen har været særdels langsom til at opdage
problematikken om mangel på vejledning på området, da man allerede i 1999 og 2000 havde sager omkring
ortopædiske sko150, hvor der i begge tilfælde var tale om aftaler som lignede SOV’s tilbudskoordinering til
en kommune. Derfor kan der sættes spørgsmålstegn ved, at Konkurrencestyrelsen først 12 år efter reagerer
ved at udarbejde den første vejledning for konsortiedannelse og at styrelsen først i 2014 får udviklet denne
vejledning til at udgøre 3 vejledninger, da det viser sig at der stadig er meget uklarhed på området. Jeg har
dog ikke den nødvendige viden til at afgøre dette, men det er værd at overveje. Derfor vil der også blive
stillet skarpt på Konkurrencestyrelsen i perspektiveringen og i den forbindelse på spørgsmålet, om
Konkurrencestyrelsen er den rigtige instans til at foretage afgørelserne.
Min vurdering er, på baggrund af det ovenfor diskuterede, at Konkurrencestyrelsen er på vej i den rigtige
retning med sin udgivelse af flere vejledninger på området for konsortiedannelse. Det skaber større klarhed
145
KFST’s rapport om små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud 2013. Se link i litteraturlisten.
KFST’s rapport om små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud, 2013, side 17 nederst. Se link i
litteraturlisten.
147
Forkortelse for små og mellemstore virksomheder.
148
KFST’s rapport om små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud, 2013, side 25. Se link i litteraturlisten.
149
”Konsortier - hvad siger konkurrenceloven”? udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014, slide 7.
150
KS’ afg. af 24.11.1999 og KS’ afg. af 23.02.2000, begge omhandlede konkurrencebegrænsning på markedet for
ortopædiske sko.
146
Page 46 of 56
om, hvornår det er lovligt eller ulovligt at danne konsortier. Dette er med til at mindske gråzonen, som blev
omtalt i punkt 2.4 tidligere i opgaven. Jeg vurderer dog, ud fra det materiale jeg har til rådighed, at det har
taget lang tid for Konkurrencestyrelen at gøre definitionen mere klar, da jeg som vist har set eksempler fra
1999 og 2000 på ulovlige samarbejdsaftaler, som påstås, at være opstået, fordi der ikke har været nok
vejledning på området. Jeg mener endvidere, at Konkurrencestyrelsen kunne gøre mere for at vejlede
virksomhederne. Som eksempel vil jeg mene, at man kunne opstille informationen overskueligt i figurer i
stil med Bilag 4, da grafik kan være med til at skabe et overblik, som en tekst ikke formår. Derudover kunne
man, hvis man stadig oplever mange ulovlige konsortiedannelser efter udgivelsen af de 3 nye vejledninger,
slå hårdere ned på disse og gøre det klart for virksomhederne, at hvis man er i tvivl om lovligheden, så skal
man kontakte Konkurrencestyrelsen inden dannelsen af nye konsortier.
Del 5: Konklusion og perspektivering
5.1 Konklusion
Hovedformålet med opgaven har været at afgøre, hvornår der er tale om hhv. lovlige og ulovlige
samarbejdsaftaler. Til dette valgte jeg at begrænse mig til tilbudskarteller og tilbudskonsortier. Jeg
anvendte tilbudskarteller i min opgave, fordi de er klare eksempler på samarbejdsaftaler af ulovlig karakter,
og de er også ”hardcore,” hvilket betyder, at de ikke kan fritages fra KRL § 6 stk. 1. Jeg har endvidere
anvendt tilbudskarteller, for at anvende den økonomiske teori fra disse og se, om jeg kunne sammenligne
dem med ulovlige tilbudskonsortier. Ud af dette kom jeg frem til, at der efter min mening eksisterer
forskellige gradbøjninger af ulovlige tilbudskonsortier. Jeg valgte at opdele disse i hhv. ”helt ulovlige
tilbudskonsortier” og ”type 2 ulovlige tilbudskonsortier”. Jeg anvendte derefter udvalgte afgørelser fra
Konkurrencestyrelsen, til at belyse og analysere, hvorvidt man kan sammenligne den økonomiske adfærd,
som et kartel udfører, med den økonomiske adfærd, som et ulovligt tilbudskonsortium udviser. Her kom jeg
frem til, at der ved de helt ulovlige tilbudskonsortier kunne findes mange af de samme negative
økonomiske effekter som ved tilbudskarteller. Dog fandt jeg frem til, i min diskussion i del 4, at man ikke
kan kategorisere de helt ulovlige tilbudskonsortier som værende på samme niveau som tilbudskartellerne.
Begrundelsen er især, at der ved Byggekartellet forekom en skjult adfærd, som ordregiver ikke havde
mulighed for at få indblik i, hvor det modsat i sagen om SOV, var tydeligt for kommunen, at vognmændene
bød sammen. Samtidig fandt jeg frem til, at Konkurrencestyrelsen har været langsom til at få klarlagt,
hvornår det er lovligt/ulovligt at danne et konsortium. Dette taler også for, at uvisheden har skabt
problemer og i nogle tilfælde aftaler, som har været ulovlige og med økonomiske effekter, der kan
sammenlignes med karteller.
Page 47 of 56
Modsat de helt ulovlige tilbudskonsortier, har type 2 ulovlige tilbudskonsortier ikke de samme negative
effekter karteller. Jeg fandt i min analyse frem til, at type 2 ulovlige tilbudskonsortier er konsortier, som
befinder sig på grænsen mellem lovlig og ulovlig. Det, som resulterede i at de blev anset for at være
ulovlige, var, at de bestod af flere virksomheder, end der måtte forventes at være nødvendigt for at kunne
løfte den udbudte opgave. Jeg fandt endvidere frem til i analysen, at type 2 ulovlige tilbudskonsortier har
mulighed for fritagelse fra KRL § 6 stk. 1. Begrundelsen er, at de ikke begrænser konkurrencen på samme
måde som de helt ulovlige tilbudskonsortier gør. Det ulovlige ligger, i at de udelukker eller mindsker
muligheden for dannelsen af et ekstra konsortium. Jeg foretog derfor en analyse af en afgørelse fra
Konkurrencestyrelsen omkring 2 grossister, som havde indgået et samarbejde. Jeg fandt i min analyse frem
til, at dette samarbejde befandt sig i kategorien type 2 ulovlige tilbudskonsortier og derfor havde mulighed
for at blive fritaget fra KRL § 6 stk. 1, hvis det kunne bevises, at samarbejdet ville give effektivitetsgevinster,
der er højere end konkurrencetabet. Dette undersøgte jeg og fandt frem til, at samarbejdet mellem
grossisterne ville give effektivitetsgevinster for forbrugerne og kunderne, og at disse fordele ville være
større end konkurrencetabet. Endvidere fandt jeg i analysen frem til, at aftalen mellem grossisterne ikke
kunne være grundlagt på et mindre konkurrencebegrænsende grundlag end det, der var foretaget. Derfor
kunne grossisterne beholde deres samarbejde, da det kunne fritages efter KRL § 8, idet aftalen opfyldte alle
4 kriterier for individuel fritagelse.
Endelig fandt jeg i min analyse frem til, at det er godt med lovlig konsortiedannelse da det giver flere bud
på projekter og derfor også større konkurrence. Lovlige konsortier kan endda være en nødvendighed ved
store projekter såsom Storebæltsbroen, Øresundsbroen osv. da projekter af denne størrelse ikke kan blive
løst af en enkelt virksomhed. Netop fordi lovlige konsortier bidrager til at styrke konkurrencen, er det
vigtigt, at der findes tydelige retningslinjer for, hvornår man må indgå i et konsortium, og hvornår man ikke
må. Derfor har jeg i min diskussion set på, om reglerne og vejledningerne på området for konsortiedannelse
er fyldestgørende og sikrer, at de konsortier som har ulovlige hensigter bliver opdaget og lukket, mens de
konsortier som har positive effekter bliver bevaret.
Min konklusion er på baggrund af gennemgangen ovenfor, at Konkurrencestyrelsen får lukket ned for de
helt ulovlige tilbudskonsortier og samtidig fritager ulovlige type 2 konsortier, som opfylder de 4 kriterier i
KRL § 8 om individuel fritagelse. Det må derfor på baggrund af analysen konkluderes, at
Konkurrencestyrelsen får bekæmpet den konkurrencebegrænsende adfærd og dermed udgør en vigtig
faktor for beskyttelse af samfundsøkonomien. Derudover har styrelsens udarbejdelse af flere vejledninger
på området for konsortiedannelse været med til at mindske gråzonen mellem lovlige og ulovlige konsortier.
Dog har udviklingen af vejledning på området for konsortiedannelse været langsom, og det må forventes,
Page 48 of 56
at det alt andet lige har resulteret i, at det er blevet til flere ulovlige tilbudskonsortier, end hvis vejledning
havde været tilgængelig tidligere. Det er endvidere relevant at holde for øje, om der i fremtiden stadig
dannes mange helt ulovlige tilbudskonsortier. Er dette tilfældet, er det nok på tide at slå lidt hårdere ned på
disse aftaler og også give bøder for sådanne aftaler.
5.2 Perspektivering
Mange ting bliver gjort rigtigt fra Konkurrencestyrelsens side. Man skal fremadrettet forsøge at hjælpe
konsortier, som har gode hensigter, på vej, og forsat stoppe de konsortier, som har til hensigt at reducere
konkurrencen. Jeg mener dog, at der er et problem i, hvordan man håndterer ulovlige konsortieaftaler hos
Konkurrencestyrelsen. Selv om der i sagen om tilbudskoordinering af vintertjenesteydelser i Skive
Kommune med stor sandsynlighed er tale om små beløb, og selv om casen fandt sted, inden der blev skabt
den klarhed, som i dag foreligger på området for konsortiedannelse, så mener jeg stadig, at disse aftaler
skal straffes. Hvis man straffer helt ulovlige konsortier, som har til hensigt at begrænse konkurrencen og
allerede nu får gjort det klart over for alle, at man ikke tolererer konkurrencebegrænsede
samarbejdsaftaler, så kan man måske sikre sig, at karteller ikke overvejer at danne ulovlige konsortier med
kartellignende bagtanker. Straffen skal selvfølgelig passe til den overtrædelse, der har fundet sted. Men det
at konkurrencestyrelsen giver de skyldige i ulovlige konsortier besked på at ophøre med den ulovlige
adfærd, kan ikke anses for at være en straf, da virksomhederne har fået en ekstra profit ud af at have taget
en forhøjet pris. De faktorer, som skal til for at mindske incitamentet for karteladfærd, er større bøder og
fængselsstaf. I mange kartelsager vil der aldrig blive givet fængselstraf men selve muligheden vil få
erhvervslederne til at tænke sig en ekstra gang om, før de deltager i et kartel. Så hvis der både er stor risiko
for afsløring og høj straf, vil det mindske incitamentet til at indgå i kartellignende adfærd.
Konkurrencestyrelsen har ikke beføjelse til at uddele bøder og fængselsstraf, så disse sager sendes til
Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet. Dette tostrengede system er efter min vurdering ikke
optimalt, da ikke alle sager behandles på samme måde, så der er ikke lighed for loven. Dokumentationen
herfor er, at en sammenslutning af vognmænd der byder sammen på en opgave, og derved skaber
elementer af de samme forhold som under Byggekartellet, ikke straffes efter straffeloven, men kun får en
administrativ afgørelse der pålægger dem at bringe deres ulovlige adfærd til ophør. Der er ingen egentlig
straf, bøde eller lignende, og de får lov til at beholde deres økonomiske gevinst fra det ulovlige samarbejde.
Byggekartellet derimod bliver dømt efter straffeloven, hvor de bliver idømt bøder i millionklassen i forhold
til deres medvirken. Så hvorfor skal karteladfærd som det var tilfældet i Byggekartellet straffes, når en
sammenslutning af vognmænd, der byder sammen på en opgave og derved fjerner konkurrencen ligesom
ved Byggekartellet, ikke skal straffes men kun blive bedt om at bringe deres ulovlige adfærd til ophør?
Page 49 of 56
6. Litteraturliste
Bøger:
-
Levinsen, Kristen m.fl.: Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave, jurist-og
Økonomiforbundets Forlag, 2009
-
Madsen, Palle Bo: Markedsret Del 1, 6. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 2014
-
Mortensen, Bent Ole Gram og Steinicke, Michael: Dansk Markedsret, 3. udgave, Jurist-og
Økonomiforbundets Forlag, 2011
-
Pindyck, Robert S. og Rubinfeld, Daniel L.: Microeconomics, 8. Udgave, Pearson forlag, 2013.
Lov:
-
Konkurrenceloven, lovbekendtgørelse nr. 700 af 18.06.2013
Folketingstidende/Forarbejder:
-
Konkurrencestyrelsen, Konkurrenceloven forarbejder til lov nr. 384 af 10. juni 1997 (FT 1996/1997,
tillæg A) i noterne er forarbejderne beskrevet som ”FT 1996/1997” og så side henvisning.
Bekendtgørelser:
-
Bekendtgørelse. nr. 808 af 14.8.2009. link:
https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=125810
Kommissionsmeddelelser:
-
Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler
-
Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med
Fællesskabets konkurrenceret, EF Tidende 1997 C 372, side 3 pkt. 4
-
Kommissionens Meddelelse, Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C
101/08)
Vejledninger fra Konkurrence-og forbrugerstyrelsen:
-
(1) Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Vejledning om konkurrenceloven, Vejledning om
konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug, september 2013
-
(2) Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Vejledning i udbud med deltagelse af konsortier, Vejledning
til ordregivere, juni 2014
Page 50 of 56
-
(3) Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Vejledning i konsortiedannelse, for små og mellemstore
virksomheder, revideret juni 2014
-
(4) Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til
konkurrenceloven, juni 2014.
-
(5) Fogh, Lotte Bredahl Chefkonsulent for Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Konsortier- hvad
siger konkurrenceloven? 29. januar 2014.
-
(6) Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Vejledning i konsortiedannelse, for små og mellemstore
virksomheder, april 2012
Redegørelser fra Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen:
-
Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Konkurrenceredegørelse, juni 2007
Rapporter Fra Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen:
-
Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen, marts 2012
-
Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Rapport: Små og mellemstore virksomheders deltagelse i
udbud, konkurrence-og forbrugeranalyse 02, maj 2013
http://www.kfst.dk/~/media/KFST/Publikationer/Dansk/2013/20130527%20Smaa%20og%20melle
mstore%20virksomheders%20deltagelse%20i%20udbud%20analyse.pdf
-
Konkurrence-og forbrugerstyrelsen om: Rapport: Konkurrence, Måling af konkurrenceintensitet.
Udarbejdet i 1999. link:
https://www.kfst.dk/~/media/KFST/Publikationer/Dansk/1999/Maaling%20af%20konkurrenceinte
nsitet%2016061999%20analyse.pdf
Administrative afgørelser:
-
El-kartellet, U 2005.2343Ø, Anklagemyndigheden mod T A/S
-
Afg. af 30.11.2005 nr. 1120-0201-0332/SEK/KB, VVS-kartellet
-
Afg. af 30.04.2014 nr. 12/06678/LKH/BFJ. Skive og Omegns Vognmandsforenings
tilbudskoordinering på vintertjenesteydelser.
-
Byggekartellet (Der er ikke taget nogle enkelte sager ud men der er arbejdet kort med det som står
i nr. 9 under hjemmesider)
-
Afg. af 26.11.2003 nr. 3/1120-0301-0132/KB/SEK. Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S
og Th. Schulz A/S
Page 51 of 56
-
Afg. af 27.08.2003 nr. 3/1120‐0100‐0809 mellem Danisco og Danske sukkerroedyrkere. Check
den.
-
Afg. af 24.11.2010 nr. 4/0120-0289-0119/MEM/HK om Witt Hvidevarer A/S’s krav om bindende
videresalgspriser.
-
Afg. af 24.11.1999 om Påbud til leverandører af ortopædiske sko.
-
Afg. af 23.02.2000 om Konkurrencebegrænsninger på markedet for ortopædiske sko.
Artikler:
-
The Nature and Impact of Hardcore Cartels, A report to the Danish Competition Authority, London
Economics januar 2011
-
Oxera: Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts. Study prepared
for European Commission, December 2009. Link:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/
-
Schwalbe, Ulrich: Welfare Effects of Partial Cartels (some results from the Theoretical literature).
Department of Economics, University of Hohenheim, Stuttgart, Germany.
-
Nielsen, Camilla Bergsagel: Artikel er fra licitation-byggeriets dagblad, ”komplekst regnestykke for
konsortier”, 23. juni 2014. link:
http://www.licitationen.dk/article/view/173132/komplekst_regnestykke_for_konsortier#.VTtvuyG
qqko
Hjemmesider:
-
(1) KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Regler, Love:
http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Regler/Love
-
(2) KFST’s hjemmeside, konkurrenceforhold, straffelempelse, Hvad er et kartel, sidst opdateret den
8. april 2013: http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Straflempelse/Hvad-er-et-kartel
-
(3) KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Hvad er en ulovlig aftale? Sidst opdateret den
8. april 2013 3:http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Tip-os/Hvad-er-en-ulovlig-aftale
-
(4) KFST’s hjemmeside: Fremsat den 26. oktober af Erhvervs-og vækstministeren minister Anette
Wilhelmsen om forslag til lovændring af konkurrenceloven og straffeloven.
-
(5) KFST’s hjemmeside, konkurrenceforhold, konkurrencesager i tal, sanktioner for at overtræde
konkurrenceloven: http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Konkurrencesager-i-tal
-
(6) KFST’s hjemmeside, redegørelse om konkurrenceforhold i VVS-branchen, 30 november 2005:
http://www.kfst.dk/Afgoerelsesdatabase/Konkurrenceomraadet/Afgoerelser/2005/Redegoerelseom-konkurrenceforhold-i-vvsbranchen?tc=9CFB07C449744867848C2E2A51794438
Page 52 of 56
-
(7) KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Straflempelse, hvorfor er karteller forbudte? Sidst
opdateret den 8. april 2013: http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Straflempelse/Hvorfor-erkarteller-forbudte
-
(8) KFST’s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Tegn på Kartelaftaler. Sidst opdateret den 8.
april 2013: http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Tip-os/Tegn-paa-kartelaftaler
-
(9) Karteller gør ondt fra den 24. januar 2015, af Agnete Gersing, direktør i konkurrence- og
forbrugerstyrelsen. Konkurrence og forbrugerstyrelsens hjemmeside: http://www.kfst.dk/IndholdKFST/Synspunkter/20150124-Karteller-goer-ondt?tc=E538038EB1E04A96B9964BE4C0F85F46
-
(10) Rapport: Bredere økonomiske effekter af transportinvesteringer, fra Transportministeriet
http://www.trm.dk/da/publikationer/2014/rapport-bredere-okonomiske-effekter-aftransportinvesteringer
-
(11) KFST’s hjemmeside, konkurrenceforhold, konkurrencesager i tal, typer af konkurrencesager:
http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Konkurrencesager-i-tal
-
KFST’s hjemmeside, konkurrenceforhold, straffelempelse:
http://www.kfst.dk/Konkurrenceforhold/Straflempelse
Forkortelser:
-
KFST: Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen
Sekundær litteratur:
-
Fejø, Jens og Ølykke, Grith Skovgaard: EU-Konkurrenceret, almindelig del. 5 udgave, Jurist- og
Økonomforbundets forlag 2014
-
Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen: Konkurrenceredegørelse, juni 2004
Page 53 of 56
7. Bilag
Bilag 1
London economics, the nature of Hardcore Cartels side 3. Modellen er udarbejdet af Gary S. Becker i 1968.
Bilag 2
London economics, the nature of Hardcore Cartels side 11
Page 54 of 56
Bilag 3
Figuren er fra: Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for
European Commission December 2009. Den er udarbejdet af Oxera. Figuren viser et marked med pris på yaksen og mængde på x-aksen. Efterspørgslen er nedad gående som betyder at forbrugerne vil købe mere
når prisen falder.
Page 55 of 56
Bilag 4
Forklaring til bilag 4:
Bilag 4 er udarbejdet af mig selv på baggrund af det jeg kom frem til i min analyse. Det blev hurtigt klart for mig, at jeg ikke kun kunne opdele
konsortier i hhv. lovlige og lovlige. Derfor fandt jeg det nødvendigt, at opstille en model for at gøre det mere overskueligt. Modellen beskriver
overordnet hvordan jeg har grebet min analyse an. Først så jeg på hardcore overtrædelser som er karteller og deres effekter, og bevægende mig mod
højre, og undersøgte de former for ulovlige og lovlige konsortier jeg fandt undervejs i min opgave.
Page 56 of 56