Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande
ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 1 (12) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Stockholms läns landsting, Box 22550, 104 22 Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) _____________________________ Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Stockholms läns landsting ska betala 10 000 000 (tio miljoner) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 2 (12) Grunder 1. Stockholms läns landsting (landstinget) har brutit mot LOU genom att den 14 juli 2014 ingå avtal med PR Vård Hemsjukvård AB (PR Vård) om basal hemsjukvård avseende kvällar, nätter och helger, se bilaga 1. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 § LOU trots att förutsättningarna för ett sådant agerande saknades. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Bakgrund och omständigheter Landstingets upphandling av basal hemsjukvård under åren 2009–2012 2. Landstinget genomförde under hösten 2009 en annonserad upphandling avseende basal hemsjukvård för kvällar och nätter klockan 17:00–08:00 året om. Landstinget hade enligt en option möjlighet att utvidga hemsjukvården till att omfatta även lördag, söndag och helgdag klockan 08:00–17:00. 3. Hemsjukvård avser hälso- och sjukvård som ges i patientens bostad eller motsvarande och som är sammanhängande över tid. Inom landstinget bedrivs den basala hemsjukvården under vardagar dagtid enligt uppdraget i vårdval Husläkarverksamhet och övrig hemsjukvård bedrivs genom upphandlade tjänster enligt LOU. 4. Upphandlingen 2009 genomfördes som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och var indelad i åtta geografiska områden1 (anbudsområden). Efter avslutad upphandling ingick landstinget åtta avtal med fyra olika leverantörer för samtliga anbudsområden. Tilldelningsbeslut meddelades den 1 december 2009 och landstinget slöt avtal med leverantörerna PR Vård, Legevisitten AB, Löwet ASIH AB samt Familjeläkarna i Saltsjöbaden AB.2 5. Samtliga dessa avtal gällde under perioden den 1 maj 2010–30 april 2013 med möjlighet till ytterligare två års förlängning. Avtalen kunde således, efter utnyttjande av förlängningsmöjligheten, som längst löpa till och med den 30 april 2015. 6. Under år 2012 förlängde landstinget sju av de åtta avtalen. Avtalet för anbudsområdet Nacka Värmdö förlängdes dock inte. Samma år valde Områdena omnämns i förfrågningsunderlaget som Innerstaden, Söderort, Västerort, Sydväst, Sydost, Nacka/Värmdö, Nordväst och Nordost. 2 Landstinget slöt avtal med PR Vård Hemsjukvård AB (organisationsnummer 556626-9691) avseende anbudsområdena Innerstaden, Söderort, Sydväst, Nordväst och Nordost, Legevisitten AB (organisationsnummer 556613-5075) avseende anbudsområde Sydost, Löwet ASIH AB (organisationsnummer 556140-4582) avseende anbudsområde Västerort och Familjeläkarna i Saltsjöbaden AB (organisationsnummer 556740-1756) avseende anbudsområde Nacka/Värmdö). 1 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 3 (12) landstinget även att utnyttja optionen i avtalen om att utvidga den basala hemsjukvården till att gälla även dagtid under helger och helgdagar. Utökningen av basal hemsjukvård på dagtid under helger började gälla från och med den 1 januari 2013. 7. För anbudsområdet Nacka Värmdö beslutade landstinget att genomföra en ny upphandling och annonserade denna i november 2012. Upphandlingen avsåg basal hemsjukvård för alla kvällar och nätter klockan 17:00–08:00 samt lördag, söndag och helgdag 08:00–17:00. Tilldelningsbeslut meddelades den 7 februari 2013. Landstinget ingick därefter avtal med leverantören Vårdpilen AB (Vårdpilen). Avtalet gällde under perioden den 1 maj 2013–30 april 2015. Planeringen att kommunalisera hemsjukvården 8. Landstinget har under Konkurrensverkets utredning uppgett att planerna avseende kommunalisering av hemsjukvården har påverkat dess förutsättningar att planera hemsjukvårdsverksamheten och hanteringen av upphandlingar. 9. År 2009 fick Hälso- och sjukvårdsförvaltningen (HSF), i samarbete med Kommunförbundet Stockholms Län (KSL), i uppdrag att utreda framtida samverkansformer mellan den landstingsdrivna hemsjukvården och den kommunala hemtjänsten, se bilaga 2. 10. Under år 2010 beslutade regeringen att tillsätta en nationell samordnare som skulle stödja landsting och kommuner i processen att föra över ansvaret för hemsjukvården från landstinget till kommunerna. Syftet med uppdraget var att på frivillig väg få ett enhetligt kommunalt huvudmannaskap för den kommunala hälso- och sjukvården och hemsjukvården i landet.3 I samband med detta startades det gemensamma projektet Hemsjukvård 2015 mellan landstinget och Kommunförbundet Stockolms län, se bilaga 2. 11. Genom projektet Hemsjukvård 2015 föreslogs att hemsjukvården skulle överföras till 26 kommuner inom Stockholms län med skatteväxling. Det uppgavs att kommunaliseringen/förändringen av hemsjukvården skulle kunna genomföras från och med år 2015. I december 2012 beslutade HSN att godkänna det förslag som HSF presenterade avseende inriktning och omfattning av Hemsjukvård 2015, se bilaga 3. 12. Med anledning av beslutet utreddes under hösten 2012 de ekonomiska förutsättningarna och skatteväxlingsfrågorna för övertagandet närmare. I maj 2013 konstaterades att det fanns främst två problem med övertagandet. Dels Se Kommittédirektiv 2010:71 En nationell samordnare för hemsjukvård samt Kommunaliserad hemsjukvård (SOU 2011:55). 3 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 4 (12) förelåg stora skillnader i de verksamhetsvolymer som skulle föras över till respektive kommun, vilket också innebar olika kostnader i relation till skatteväxlingens konsekvenser för kommunerna. Dels fanns det olikheter avseende landstingets delegering till kommunerna, vilket påverkade förutsättningarna att nå den enighet mellan de 26 kommunerna som krävdes för att genomföra överflyttningen. Problemen med att nå enighet avseende delegeringen berodde på att vissa kommuner hade utfört landstingets hemvårdsinsatser utan vederlag, medan andra kommuner hade erhållit vederlag och vissa kommuner hade valt att inte utföra några insatser alls. 13. Mot bakgrund av de svårigheter som hade identifierats angav KSL och HSF den 27 respektive 28 maj 2013 att någon överflyttning av hemsjukvården inte skulle bli aktuell under år 2015, se bilaga 4. Projektet Hemsjukvård 2015 övergick till att heta ”Sammanhållen vård om omsorg” och skulle bl.a. utarbeta en planering och organisation av den framtida hemsjukvården. HSF angav i tjänsteutlåtande i maj 2014 att en ny organisation för hemsjukvården kunde implementeras tidigast den 30 april 2016, men sannolikt senare, se bilaga 5. Enligt landstingets uppgifter till Konkurrensverket förs fortfarande diskussioner kring hur hemsjukvården ska organiseras i framtiden. Landstingets tilläggsavtal för samtliga anbudsområden 14. Den 26 maj 2014 gav HSF i förslag till HSN att PR Vård, Legevisitten AB och Praktikertjänst N.Ä.R.A. AB (Praktikertjänst)4 fortsatt skulle utföra hemsjukvården i de avtalsområden som tilldelats dem i upphandlingen 2009, se bilaga 5. Anledningen till den föreslagna förlängningen var den pågående utredningen hur den framtida hemsjukvården skulle organiseras samt förberedelser med eventuella försöksverksamheter inom ramen för projektet ”Sammanhållen vård och omsorg”, se punkt 13 ovan. I svar till Konkurrensverket har landstinget anfört att avgörande för HSF:s förslag var den stora osäkerhet som uppkommit efter förseningen av inriktningsbeslutet. Eftersom en ny organisation för hemsjukvården kunde implementeras tidigast den 30 april 2016, men sannolikt senare, ansågs det föreligga skäl att förnya avtalen. Förslaget innebar att det fortsatta åtagandet skulle gälla under perioden den 1 maj 2015–30 april 2016 med möjlighet till ett års förlängning. 15. Vad gällde anbudsområdet Nacka och Värmdö ansåg HSF att avtalet med Vårdpilen inte skulle förnyas eftersom det förekommit brister i utförandet av hemsjukvården. Av den anledningen föreslog HSF att landstinget skulle byta leverantör och att det skulle inledas förhandlingar med Stockholms läns Löwet ASIH AB och Praktikertjänst Geriatrik AB hade genomgått en fusion och därefter bytt namn till Praktikertjänst N.Ä.R.A. AB. 4 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 5 (12) sjukvårdsområde (SLSO) för att få SLSO att överta uppdraget senast den 1 maj 2015. 16. Den 17 juni 2014 beslutade HSN i enlighet med HSF:s förslag (se punkten ovan), se bilaga 6. 17. Landstinget slöt därefter vad som anges vara tilläggsavtal med PR Vård den 14 juli 2014 avseende anbudsområdena Innerstaden, Söderort, Sydväst, Nordväst och Nordost5, se bilaga 1, samt med Praktikertjänst den 2 juli 2014 avseende anbudsområdet Västerort, se bilaga 7. Avtalen gäller under perioden den 1 maj 2015–30 april 2016 med möjlighet till ett års förlängning. 18. Den 30 juni 2014 undertecknade landstinget vad som anges vara ett tilläggsavtal med Legevisitten AB avseende anbudsområde Sydost. Legevisitten AB undertecknade dock samma avtal först den 11 mars 2015. Avtalet gäller under perioden den 1 maj 2015–30 april 2016 med möjlighet till ett års förlängning. 19. Enligt de uppgifter som landstinget har lämnat till Konkurrensverket stod det klart för landstinget i mitten av september 2014 att SLSO inte skulle ta över uppdraget avseende anbudsområdet Nacka och Värmdö och att ett avtal mellan landstinget och SLSO inte skulle träffas. Den främsta anledningen till detta var att SLSO inte accepterade de ersättningsnivåer som landstinget hade erlagt genom de upphandlande tjänsterna utan krävde högre ersättningsnivåer. Under samma period hade Vårdpilens verksamhet stabiliserats och i november 2014 fick landstinget information om att Vårdpilen hade övergått till att vara ett helägt dotterbolag i Aleris Holding AB. Landstinget har uppgett att efter kompletterade uppgifter om de nya ägarförhållandena och en skriftlig intresseanmälan om att fortsätta åtagandet att utföra den aktuella tjänsten ställde sig landstinget positivt till att ge Vårdpilen fortsatt förtroende. Landstinget undertecknade därefter den 9 februari 2015 ett tilläggsavtal med Vårdpilen avseende anbudsområdet Nacka och Värmdö, gällande under perioden 1 maj 2015-30 april 2016 med möjlighet till ett års förlängning. 20. Inget av de tilläggsavtal som landstinget ingått med PR Vård, Praktikertjänst, Legevisitten och Vårdpilen har omfattas av de ursprungliga annonserade upphandlingarna. Eftersom alla förlängningsoptioner redan utnyttjats är samtliga dessa tilläggsavtal att betrakta som nya kontraktstilldelningar. Inget av tilläggsavtalen har föregåtts av annonsering. Konkurrensverkets ansökan Landstinget slöt endast ett (1) tilläggsavtal med PR Vård där de fem anbudsområdena Innerstaden, Söderort, Sydväst, Nordväst och Nordost inkluderats. I de ursprungliga avtalen mellan landstinget och PR Vård utgjorde respektive anbudsområde ett separat avtal. 5 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 6 (12) om upphandlingsskadeavgift avser dock endast det avtal som landstinget har ingått den 14 juli 2014 med PR Vård. Avtalet mellan landstinget och PR Vård den 14 juli 2014 21. Det avtal som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift är således det avtal om basal hemsjukvård som landstinget ingick med PR Vård den 14 juli 2014, se bilaga 1. Som ovan nämns gäller avtalet under perioden den 1 maj 2015–30 april 2016 med möjlighet till ett års förlängning. Uppdragsbeskrivningen och innehållet i vårdtjänsterna är samma som i tidigare avtal från år 2009, medan ersättning och ersättningstak har ändrats. 22. Det aktuella avtalet avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU är s.k. B-tjänster (kategori hälsovård och socialtjänster). För upphandling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas (1 kap. 2 § LOU). Avtalets kontraktsvärde 23. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (15 kap. 3 a § LOU). 24. Enligt landstinget uppgår ersättningstaket för avtalet till 124 800 000 kronor för första året, se bilaga 8. Eftersom även förlängningsklausulen ska beaktas vid kontraktsvärdesberäkningen uppgår avtalets värde till 249 600 000 kronor (124 800 000 x 2). Även värdet av det avtal som har tecknats med Praktikertjänst (se punkt 17) ska enligt Konkurrensverkets mening räknas med, detta eftersom avtalet rör en direktupphandling av samma slag. Det är samma typ av vård som avses i båda avtalen och som år 2009 ingick i samma upphandling. Tilläggsavtalen har även tecknats med några dagars mellanrum. Det finns således ett naturligt samband både i tid och beträffande innehåll mellan de två avtalen. Detta innebär att båda tilläggsavtalens totala värden ska sammanräknas vid beräkningen av kontraktsvärdet av det avtal som ingicks med PR Vård.6 25. Landstinget har uppgett att ersättningstaket för avtalet med Praktikertjänst uppgår till 31 900 000 kronor för första året, se bilaga 8.7 Eftersom även förlängningsklausulen ska beaktas vid beräkningen uppgår avtalets värde till 63 800 000 kronor (31 900 000 x 2). Det totala kontraktsvärdet uppgår således till 313 400 000 kronor (249 600 000 + 63 800 000). 6 7 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 292 f. Notera att ”Löwet ASIH” bytt namn till Praktikertjänst, se not 4. ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 26. De två tilläggsavtal som landstinget har ingått med Vårdpilen och Legevisitten har slutits under räkenskapsåret 2015 och ingår därför inte vid beräkningen av avtalets kontraktsvärde. Avtalet mellan landstinget och PR Vård är en otillåten direktupphandling 27. Enligt huvudregeln i 15 kap. 4 § LOU ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna anbud. Upphandlingar med ett värde som understiger den så kallade direktupphandlingsgränsen behöver inte annonseras. För att avtal med ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt.8 28. Eftersom avtalets värde uppgår till 313 400 000 kronor skulle upphandlingen enligt huvudregeln ha annonserats enligt 15 kap. 4 § LOU. Konkurrensverket kan konstatera att avtalet inte har föregåtts av någon annonsering och därmed utgör avtalet en direktupphandling som är otillåten om det inte förelegat skäl att underlåta annonsering. Det förelåg inte några skäl att underlåta annonsering av avtalet 29. Landstinget har fått tillfälle att yttra sig över ett utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift och därvid bl.a. uppgett att det förelåg synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU att ingå de aktuella avtalen utan föregående annonsering. Vid tidpunkten för avtalens tecknande var det oklart hur den framtida hemsjukvården skulle organiseras samt vilken roll i verksamheten landstinget skulle ha framöver. 30. Landstinget har under Konkurrensverkets utredning uppgett bl.a. följande. När den planerade kommunaliseringen av hemsjukvården inte kunde realiseras år 2015 medförde det stora svårigheter att bedöma den aktuella verksamhetens framtida huvudmannaskap och organisation. Det försvårade också landstingets förutsättningar att planera och hantera eventuella upphandlingar. Att ingå det aktuella tilläggsavtalet med PR Vård var enligt landstinget nödvändigt för att temporärt säkerställa en fortsatt patientsäker hemsjukvård. Enligt landstinget var huvudskälet att säkerställa att driften av Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134. 8 7 (12) ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 8 (12) landstingets åtagande avseende hemsjukvård kvällar, nätter och helger skulle fortgå även efter avtalets upphörande den 30 april 2015. Vidare anges att hemsjukvården kräver kontinuitet och att vårdgivare behöver rimliga förutsättningar att planera en eventuell fortsatt verksamhetsdrift. 31. Konkurrensverket anser självfallet att det är absolut nödvändigt att hemsjukvårdstjänster utförs, däremot har det inte varit nödvändigt att ingå tilläggsavtalet med PR Vård utan föregående annonsering i förevarande fall. 32. Landstinget har hänvisat till att det förelegat synnerliga skäl för att underlåta annonsering i det aktuella fallet. Uttrycket synnerliga skäl innebär att direktupphandling endast får utnyttjas i undantagsfall.9 Regeln är främst avsedd för sådana oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över. Eventuell uppkommen brådska att tilldela ett avtal får således inte bero på bristande planering från myndighetens sida.10 Skäl för kontraktstilldelning utan föregående annonsering kan exempelvis föreligga om det förelåg synnerlig brådska att tilldela det aktuella avtalet. För att ett avtal ska få slutas utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i LOU, krävs att det är fråga om en anskaffning som är absolut nödvändig. En upphandlande myndighet måste ha kontroll över sin verksamhet och sina kommande inköpsbehov för att kunna bedöma när upphandlingar behöver genomföras och för att motverka att hamna i ett avtalslöst tillstånd. 33. Konkurrensverket konstaterar att det redan i maj 2013 stod klart för landstinget att en överföring av hemsjukvården inte skulle ske under år 2015, se punkt 13 i denna ansökan. Vid denna tidpunkt borde landstinget ha insett att det förelåg en överhängande risk att man skulle hamna i ett avtalslöst tillstånd från och med den 1 maj 2015. Avtalet med PR Vård hade vid tillfället en kvarvarande löptid om cirka 2 år. Därefter framkom under maj månad 2014 uppgifter om att en ny organisation för hemsjukvården tidigast kunde implementeras den 30 april 2016, men sannolikt ännu senare. 34. Landstingets beslut att sluta tilläggsavtalet fattades den 17 juni 2014, cirka 10,5 månader innan det befintliga avtalet skulle löpa ut. Genom den information som landstinget erhöll redan i maj 2013, fanns god tid att planera för hur hemsjukvården skulle bedrivas efter att avtalet löpte ut den 30 april 2015. Även vid tidpunkten när beslut om att ingå tilläggsavtalen togs, i juni 2014, hade landstinget kunnat upphandla tjänsterna för en kortare period i avvaktan på beslut om den framtida hemsjukvården. 11 Landstinget har Se prop. 2006/07:128 s. 429. Se prop. 2001/02:142 s. 99. 11 Det kan i sammanhanget erinras om att landstinget i november 2012, efter att ha beslutat att inte förlänga avtalet avseende Nacka Värmdö, annonserade en ny upphandling av hemsjukvården i 9 10 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 därför haft god tid att säkerställa hemsjukvården och motverka att ett avtalslöst tillstånd uppstod den 1 maj 2015. Det har heller inte framkommit några andra omständigheter som motiverar ett undantag från den absoluta huvudregeln att alla upphandlingar ska annonseras. 35. Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket att de omständigheter som landstinget har hänvisat till har legat inom myndighetens kontroll och att dessa inte medför att direktupphandlingen har varit tillåten. Det föreligger därmed inte några skäl som gjorde det möjligt att tilldela det aktuella avtalet utan föregående annonsering. Det ingångna avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 36. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 § 3 LOU). Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse.12 37. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.13 Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan 38. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. En ansökan får dock inte göras innan tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut (17 kap. 7 § LOU). 39. Det avtal som ansökan gäller är undertecknat av parterna den 30 juni 2014 respektive den 14 juli 2014. Ett bindande avtal har därmed uppkommit den 14 juli 2014 och en ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till domstolen inom ett år från det datumet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 40. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. detta område och kunde ingå ett konkurrensutsatt tvåårigt avtal från och med den 1 maj 2013, således inom sex månader från annonseringen. 12 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och s. 368. 13 A prop. s. 196–197. 9 (12) ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 10 (12) Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 15 kap. 3 a § (17 kap. 4 § LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall.14 Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till 313 400 000 kronor (se punkt 25 ovan). 41. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 § LOU). 42. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till.15 43. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.16 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.17 44. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Det fanns ingen möjlighet till någon ytterligare förlängning av avtalet i den ursprungliga upphandlingen. Landstinget har inte heller haft möjlighet att ingå avtalet utan föregående annonsering eftersom landstinget sedan maj 2013 haft vetskap om att kommunaliseringen av hemsjukvården inte skulle bli verklighet 2015 och ändå inte under dessa två år genomfört någon ny annonserad upphandling för att undvika ett avtalslöst tillstånd efter den 30 april 2015. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att överträdelsen är klar. Se Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande HFD 2014 ref. 69. Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369–370. 16 A. prop. s. 197–198 och s. 369–370. 17 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 14 15 ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 11 (12) 45. Den omständigheten att landstinget tidigare har genomfört otillåtna direktupphandlingar bör beaktas vid bestämmandet av avgiftens storlek.18 Förvaltningsrätten i Stockholm har i dom den 27 juni 2014 i mål nr 30512-13 beslutat att bifalla Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift med anledning av en otillåten direktupphandling avseende kopiatorer. Domen överklagades till Kammarrätten i Stockholm som den 25 september 2014 i mål nr 5322-14 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättens beslut har inte överklagats och därmed vunnit laga kraft. Därtill har Konkurrensverket lämnat in ytterligare två ansökningar om upphandlingsskadeavgift till Förvaltningsrätten i Stockholm avseende otillåtna direktupphandlingar som landstinget har gjort (ansökan den 4 december 2014, förvaltningsrättens mål nr 29514-14 samt ansökan den 19 december 2014, förvaltningsrättens mål nr 30818-14) Enligt Konkurrensverkets mening måste dessa omständigheter tillmätas betydelse vid fastställandet av sanktionsvärdet. Några övriga förmildrande eller försvårande omständigheter har inte bedömts föreligga. 46. Upphandlingsskadeavgiften får inte överstiga 10 000 000 kronor. En lägre avgift än det högsta möjliga beloppet kan enligt Konkurrensverkets bedömning inte komma i fråga i detta fall med hänsyn till hur klar överträdelsen är, det avsevärt höga kontraktsvärdet samt landstingets upprepade beteende att vidta otillåtna direktupphandlingar. 47. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 10 000 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. _____________________________ Per Karlsson Magnus Ehn 18 Kammarrätten i Göteborgs dom den 20 november 2014 i mål nr 4402-14. ANSÖKAN 2015-06-22 Dnr 416/2015 Bifogas Bilaga 1 Avtal den 14 juli 2014 med PR Vård Bilaga 2 Landstingets svar den 25 mars 2015 till Konkurrensverket Bilaga 3 Tjänsteutlåtande den 5 november 2012, Hemsjukvård 2015 - inriktning Bilaga 4 Information av KSL och HSN avseende Hemsjukvård 2015, daterad den 27 maj 2013 respektive 28 maj 2013 Bilaga 5 Beslutsunderlag avtalsförlängningar (Tjänsteutlåtande 2014-05-26) Bilaga 6 Beslut om att sluta tilläggsavtal, daterat den 17 juni 2014 Bilaga 7 Avtal den 2 juli 2014 med Praktikertjänst Bilaga 8 Uppgifter från landstinget om respektive tilläggsavtals maximala ersättningstak per avtalsår 12 (12)
© Copyright 2024