BDO INNSIKT
BDO INNSIKT Transaksjoner 2 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT ET REKORDSTERKT OG SPENNENDE TRANSAKSJONSMARKED – UTFORDRINGENE ER MANGE 2014 var et av de sterkeste årene for markedet for oppkjøp og børsnoteringer siden finanskrisen i 2008. Statistikk fra Norden og Norge viser en svak nedgang i antall transaksjoner, men en økning i total verdi som følge av at flere større og mer komplekse transaksjoner ble gjennomført. Når det gjelder antall nye børsnoteringer, må man helt tilbake til 2007 for å finne samme noteringsaktivitet. Selv om det i 2010 ble notert like mange selskaper på Oslo Børs som i 2014, var emisjonsvolumet i børsnoteringene nesten halvparten av volumet i 2014. Dette indikerer at kvaliteten, størrelsen og kompleksiteten på også børsnoteringene har økt fra tidligere år. De største børsnoteringene i 2014 var tidligere statseide Entra som solgte aksjer for over 5 milliarder samt privateide XXL som solgte aksjer for 2.6 milliarder. I tillegg til en rekke vellykkede børsnoteringer har det også vært svært mange selskaper som har vært på vei mot børs, men som har blitt gjenstand for oppkjøp rett i forkant av den planlagte noteringen. Eksempler på dette i 2014 var Visma, Lindorff, Software Innovation og Get. Ved inngangen til 2015 ser markedet fortsatt veldig spennende ut. Et vesentlig spørsmål er selvsagt hvordan kronesvekkelsen, fallet i oljeprisen og en forventet reduksjon i investeringsaktiviteter på norsk sokkel vil påvirke det norske transaksjonsmarkedet. Samtidig vil pengepolitiske virkemidler som fortsatt lave rentenivåer og kvantitative lettelser fra den Europeiske sentralbanken, fortsette å stimulere økonomisk aktivitet og da også oppkjøpsaktiviteten. Videre tror vi at det nordiske bankmarkedet vil kunne bidra til å opprettholde aktiviteten i transaksjonsmarkedet, da bankene har mye risikokapital tilgjengelig for blant annet finansiering av oppkjøp. En vellykket transaksjon er resultatet av et samspill mellom flere interne og eksterne faktorer. Denne utgaven av BDO Innsikt er en artikkelsamling som dekker flere spennende temaer innen planlegging, tilretteleggelse, gjennomføring og integrasjon i transaksjonsprosesser fra både selgers og kjøpers ståsted. I tillegg til konkrete råd for planlegging og tilretteleggelse av en transaksjon i et børsspor eller som et strukturert salg, dekker vi utvalgte skatte- og regnskapsmessige problemstillinger. Med faglig forankring kombinert med praktisk erfaring bidrar vi også med innsikt om selve gjennomføringen hvor vi tar for oss utvalgte temaer knyttet til due diligence, closing og oppgjørsmekanismer samt earn-out som andel av oppgjøret. Videre ser vi på hvordan man bør planlegge integrasjonsfasen som kommer etter et oppkjøp. Et relativt nytt fenomen i det norske markedet for transaksjoner er såkalte oppkjøpsforsikringer. I sin artikkel deler Harald Hellebust, advokat og partner i Wiersholm, sin erfaring med bruk av denne typen forsikring. Transaksjonsrådgivning er et dedikert fagmiljø i kompetansehuset BDO som jobber med transaksjoner, due diligence og verdivurderinger. Våre kunder innen transaksjonsrådgivning består av alt fra små og mellomstore private selskaper til investeringsselskaper og store børsnoterte konsern. Vi håper innholdet i dette nummeret av innsikt kan være til både nytte og inspirasjon. God lesning, BIDRAGSYTERE: Terje Tvedt Redaktør / partner / leder, fagavdelingen Ingve Halvorsen Partner, BDO Transaksjonsrådgivning John Giæver Manager, BDO Transaksjonsrådgivning Per Ove Giske Partner og leder, BDO Transaksjonsrådgivning Sigbjørn Selvik Director, BDO Transaksjonsrådgivning Harald Hellebust Partner, Advokatfirmaet Wiersholm AS Henrik K. Thorrud Advokatfullmektig, BDO Advokater AS Marianne Killengreen Advokat / partner, BDO Advokater AS Lena Kristin Moe Advokatfullmektig, BDO Advokater AS Ole Martin Tangen Manager, BDO Transaksjonsrådgivning Helge Rydning Director, BDO Transaksjonsrådgivning Kristian Thaysen Partner, BDO Risiko- og granskningstjenester Mads Blomfeldt Director, BDO Risiko- og granskningstjenester Andreas Vogt Phd / senior manager, BDO Sikkerhetstjenester Dagfinn Buset Senior manager, BDO Sikkerhetstjenester Arnt Olav Aardal Manager, BDO Risiko- og granskningstjenester Knut Andreassen Partner, BDO Advokater AS Anders Sjåstad CFA / manager, BDO Management Consulting Jarle Nilsen Senior manager, BDO Management Consulting Magne Aasheim Senior manager, BDO Management Consulting Samran Haider Manager, BDO Transaksjonsrådgivning Christian Næss Manager, BDO Transaksjonsrådgivning REDAKSJONSRÅD: Terje Tvedt Redaktør / partner / leder, fagavdelingen Morten Thuve Partner, Rådgivning / Advisory Services Reidar Jensen Partner / fagansvarlig regnskap Asle Aftret Partner / statsautorisert revisor Bjørn Kleiven Advokat / partner Terje Tvedt Redaktør UTGIVER: BDO AS FOTO: Shutterstock.com Einar Aslaksen Geir Mogen TRYKK: Konsis Grafisk AS INNHOLD Leder 02 Børsnotering som mulig exit-strategi 05 Maksimer verdien i en M&A auksjonsprosess 08 Hva selger kan oppnå ved riktig forberedelser 12 Oppkjøpsfinansiering 15 M&A forsikring - Nyttig hjelpemiddel med skadepotensial 17 Fisjon før salg - skattefri gevinst innunder fritaksmetoden 19 Earn-out avtaler som del av transaksjonsprisen 21 Skattemessige konsekvenser ved aksjesalg kontra innmatsalg 24 Oppgjørs- og closingmekanismer 27 Effekter på regnskap og skatt etter oppkjøpet 30 Due diligence på prosjektdrevne virksomheter 32 Hvordan håndtere risiko for økonomisk kriminalitet og korrupsjon i transaksjonsprosesser 34 Investorer bør sette krav til sikkerhet i due diligence-prosesser 36 Personopplysningsloven - Hva må du være oppmerksom på når du skal kjøpe ny virksomhet? 38 Skattemessig behandling av transaksjonskostnader 41 Fradrag for merverdiavgift på transaksjonskostnader 44 Aksje- eller innmatkjøp - avgiftsbelastning i eiendomsprosjekter 46 Planlegging av integrasjonsprosessen48 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT BØRSNOTERING SOM MULIG EXIT-STRATEGI KRITISKE SUKSESSFAKTORER I EN NOTERINGSPROSESS En børsnotering er kanskje den største endringen et selskap gjennomgå. Valg av riktigeGjennom rådgivere ogen IPObørsnotering team fra selskapet avgjørendeoppnå for at vil vil er selskapet noteringen skal bli vellykket likviditet i aksjen og muliggjøre realisasjon av verdier for eksisterende Tilgang til risikovillig kapital gir - Erfaringaksjonærer. og kjennskap til prosessen, selskapet og industrien bør vektlegges selskapet mulighet for å finansiere ny vekst og realisasjon av finneserimidlertid strategi. Timingen Det i markedet den viktigstemange eksterneulemper faktoren ved å være et børsnotert selskap og beslutningen om notering er - Ettersom markedet er uavhengigbeslutning. av den øvrigeVi prosessen evnen til å i utgangspunktet en irreversibel tar foreross reagere raskt når timingen er gunstig avgjørende børsnotering fra et eierperspektiv og redegjør overordnet hvordan Restrukturering og intern for planlegge ogklargjøring gjennomføre børsnotering som en mulig exit-strategi. - Ansettelse/klargjøring av nøkkelpersonell Børsnotering passer ikke for alle selskaper, heller ikke - Klargjøring av rutiner og systemer som kreves for et børsnotert selskap som exit-strategi - det Kvartalsrapportering Gitt at også er ulemper med å være et børsnotert selskap er det viktig at detRelations gjøres en avveining av fordelene og ulempene - Investor ved å igangsette en notering. Fra et eierperspektiv vil noen av de - Rutiner for behandling av innsideinformasjon viktigste vurderingene være: Kritiske suksessfaktorer ved en børsnotering Valg av rådgivere og team Ettermarkeds -aktiviteter Vellykket notering Timing i markedet Aktiviteter mot ettermarkedet Egnethet - Prosessen Presentasjon og nyhetsformidling Ulemper Kan man forvente allmenn - Investor relations interesse for selskapet, regelmessig omsetning? Hva skal til for at noteringsprosessen blir god? Vanskelig med 100 % realisasjon. Krav til lock-up. Er selskapet modent for børsnotering? Økonomi og andre forhold Er tidspunktet riktig for notering? Tap av kontroll, nye krav til eierstyring. B2Holding Riktig kompetanse? Side 1 Rapporteringskrav og løpende forpliktelser? Er selskapet forberedt for notering? Kostnader og avgifter ved noteringen. Informasjonsplikt. - Skape interesse i markedet for aksjen Det er langt fra alle selskaper som blir modne nok til at en børsnotering er det riktige neste steget i livssyklusen. På grunn av ulempene fra både selskapsperspektiv og eierperspektiv er det heller ikke sikkert børsnotering er den riktige strategien for en exit. Dersom selskapet for eksempel ikke har noe vesentlig kapitalbehov og ikke har noen M&A strategi forsvinner kanskje et av de beste argumentene for å gjennomføre en børsnotering bort og det kan hende at en realisasjon ved en M&A exit vil være et bedre alternativ enn en børsnotering. Interne forberedelser Valg av rådgivere Valg av riktige rådgivere og IPO team fra selskapet er avgjørende for at noteringen skal bli vellykket. Erfaring og kjennskap til prosessen, selskapet og industrien bør vektlegges ved rådgivervalg. For å sikre valg av riktige rådgivere er det svært viktig at det gjennomføres en profesjonell prosess i forkant av tildeling av roller i et tilretteleggingssyndikat. Dette handler om å sikre og optimalisere blant annet: • Honorarer, det er meget stor forskjell på honorarnivåene i en konkurransedrevet prosess sammenlignet med ad-hoc forhandlinger med ett eller flere meglerhus • Investor targeting og feedback, unngå duplisering av targets mellom meglerhusene i syndikatet. Unngå at meglerhusene kun fokuserer på lønnsomme (for meglerhuset) kunder istedenfor langsiktige investorer (long-funds vs. hedge funds) 5 6 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT • Prising og verdsettelse, unngå «bait and switch» taktikk fra meglerhusene hvor man blir presentert en kunstig høy verdsettelse som meglerbordene ikke klarer å levere på • Allokering, unngå overtung allokering til meglerhusenes «top fee payers» (long-funds vs. hedge funds igjen som et eksempel) I tillegg til valg av tilrettelegger må selskapet utpeke: • Juridisk rådgiver er modne nok klarer å oppfylle minimumskravene til notering på Oslo Børs, men dersom man mister en måned, og derfor et noteringsvindu, på grunn av for dårlige forberedelser kan hele prosessen risikere å strande. De viktigste forberedelsene går på: • Ansettelse/klargjøring av nøkkelpersonell • Klargjøring av rutiner og systemer som kreves for et børsnotert selskap • IPO due diligence rådgivere (juridisk og finansiell) • Kvartalsrapportering Det er også vanlig å benytte seg av: • Bistand fra revisor for klargjøring og kvalitetssikring • Investor Relations • PR-rådgiver • Rutiner for behandling av innsideinformasjon • Finansiell rådgiver (meglerhus) uavhengig av tilretteleggingssyndikatet Planlegging av ettermarkedsaktiviteter En av ulempene ved børsnotering er at det er vanskelig (i praksis umulig) å foreta en 100 % exit. Dette gjelder særlig dersom eksisterende aksjonærer sitter i selskapers ledelse. Det er også vanlig at tilretteleggerne, på vegne av nye investorer, krever en lock-up periode hvor eksisterende aksjonærer ikke har lov til å selge sine aksjer. Fra et eierperspektiv handler således tilrettelegging for ettermarkedet primært om strukturering av tilbudet. Skal det være en emittering av nye aksjer? Salg av eksisterende? Hvor stor andel kan selges? Hvor lenge må man akseptere å bli låst i aksjen? Timing Timingen i markedet er den viktigste eksterne faktoren. Ettersom markedet er uavhengig av den øvrige prosessen er evnen til å reagere raskt når timingen er gunstig avgjørende. Med tanke på rapporteringssyklusen, ferier og tidsfrister for opptaksprosesser så er det et begrenset antall vinduer i løpet av et år det er mulig å gjennomføre en børsnotering. Restrukturering og intern klargjøring Selv om dette primært er viktig fra et selskapsståsted så er det viktig at eierne tilrettelegger for at selskapet får tilstrekkelig klargjort seg for noteringsprosessen. Den største risikoen på interne forberedelser går på tid. De aller fleste selskaper som Praktisk om noteringsprosessen NOTERINGSPROSESSEN PÅ OSLO BØRS Figuren under viser noteringsprosessen på Oslo børs når alle interne forberedelser gjort og alle rådgiverne er valgt: Indikativ “fast-track” for et klargjort erselskap Forberedelser Markedsføring & syndikering Pre-marketing Due diligence Pre-IPO analyser Road show presentasjoner Prising Prospektutarbeidelse Road show forberedelse En-til-en møter “Quality of demand” Preliminær verdivurdering Analytikermøter med investorer Dialog med investorer Pris-sensitivet Tilbudsstrukturering Vurdering av flow back Tilbakemelding Syndikering (garanti/rådgivere) Presentasjon for meglerbordene Book building Forventet annenhåndsmarkedsaktivitet Investor targeting Markedsføringsstrategi Utarbeidelse av management presentasjon og roadshowpresentasjon Analytikerpresentasjon ovenfør tilrettelegningssyndikat ets analytikere Børssøknad 8-12 uker B2Holding Side 2 Investor feedback Fastsettelse av indikativt prisintervall Ferdigstillelse av prosekt 2-4 uker Ettermarkedsaktivieter Prising og allokering 3-4 uker Post-offering analyser IR (kapitalmarkedsdag, konferanser og kvartalspresentasjoner) Market making Pågående TRANSAKSJONER Kontroller de viktigste beslutningene og fremdrift i en mindre styringsgruppe For å ha kontroll over de viktigste beslutningene anbefaler vi at man har en egen styringskomité hvor kun en liten gruppe med representanter fra eierne sitter sammen med en til to representanter fra selskapets ledelse og noen få seniorrepresentanter fra tilretteleggerne for å fatte de viktigste beslutningene. Det vil være selskapets tilretteleggere som vil ha hovedansvaret for den praktiske gjennomføringen sammen med selskapets ledelse og andre rådgivere. Fra et eierperspektiv bør man være forberedt på de beslutningene man må ta underveis i en prosess når man først har satt i gang. De endelige beslutningene om strukturen på tilbudet, antall aksjer som selges og pris vil avhenge av tilbakemeldingen fra markedet underveis i prosessen. Således er det ikke sikkert at en børsnotering ender slik man kanskje så for seg i forberedelsesfasen. Som eier er det derfor viktig å følge den praktiske prosessen tett for å være i stand til å fatte potensielt vanskelige beslutninger på kort nok tid til at prosessen ikke stanser opp. Fra et eierperspektiv er det viktig å være forberedt på å kunne bli presset av tilretteleggerne som har sterke insentiver til å gjennomføre en transaksjon. Et eksempel kan være dersom tilbakemeldingene fra investorer i pre-marketing har vært at selskapet er spennende, men ikke modent nok for børs. Det kan være fornuftig fra et eierperspektiv å sette noteringsprosessen på hold for å heller utvikle selskapet et par år til. For tilretteleggere med et suksessbasert honorar så kan insentivet være sterkere til å presse igjennom transaksjonen selv om det medfører at eierne enten får dårligere betalt, eller ikke får solgt like mange aksjer som de ønsket. Prising og allokering av tilbudet er en av de viktigste beslutningene som skal gjennomføres Prising og allokering av aksjer i børsnoteringer gjennomføres som oftest ved at man gjør en såkalt book-building prosess. Investorene melder inn til sine meglere hvor mange aksjer de ønsker å kjøpe på forskjellige prisnivåer som til sammen danner en ordrebok. BDO INNSIKT 7 Eierne sammen med tilretteleggerne har ansvar for å til slutt bestemme hvilken pris de skal legge seg på, noe som får betydning for hvilke investorer som får tildelt aksjer i noteringen. Denne prosessen er svært viktig for utviklingen til selskapet i ettermarkedet. Dersom man priser og allokerer fra et rent profittmaksimerende motiv så må man forvente en lavere etterspørsel i annenhåndsmarkedet, noe som kan påvirke den langsiktige likviditeten og prisnivået i aksjen i ettertid. Fra et eierperspektiv må man derfor balansere verdien fra børsnoteringen med en forventet fremtidig verdi av videre nedsalg. Tilretteleggerne har i tillegg ofte et annet sett med insentiver; dersom etterspørselen i tilbudet er bra kan det hende at de ønsker å fordele en stor andel av aksjene til sine prefererte kunder selv om dette ikke nødvendigvis er i tråd med interessene til selskapet på lengre sikt. Et eksempel kan være allokering av aksjer til hedgefond som er på jakt etter kort profitt fremfor long-fond som er interessert i langsiktig eierskap og utvikling av aksjen. Eierstyringen vil endres ved en børsnotering Avslutningsvis; en børsnotering er en exit for dagens eiere selv om man kan bli sittende igjen med en minoritetspost. Realiteten er at selskapet vil få et nytt sett med eiere og at styringen og kontrollen av selskapet vil bli fullstendig endret. Det er et noteringskrav at selskapet skal følge anbefalingene i Norsk anbefaling for eierstyring og selskapsledelse (NUES). Dette innebærer blant annet krav om styresammensetning, valgkomitéer og avlønningskomitéer (det tillattes visse unntak fra NUES-anbefalingene). Dagens eiere må være innstilt på at man vil miste kontrollen over selskapet som følge av en vellykket børsnoteringsprosess. Av Ingve Halvorsen, Partner og John Giæver, Manager, BDO Transaksjonsrådgivning. INGVE HALVORSEN / JOHN GIÆVER inha@bdo.no / jogi@bdo.no 8 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT MAKSIMER VERDIEN I EN M&A AUKSJONSPROSESS En vellykket M&A prosess handler ikke bare om å finne den rette kjøperen. Den høyeste verdien oppnås i en prosess hvor det er flere budgivere som alle konkurrerer mot hverandre og i ytterste tilfelle mot et reelt strategisk alternativ. Å strukturere en konkurransedrevet auksjonsprosess er imidlertid krevende og stiller store krav til transaksjonskompetanse, gjennomføringsevne og forberedelser fra både ledelsen og rådgiverne. Basert på vår erfaring fra kjøper- og selgersiden i auksjonsprosesser har vi god innsikt over hva som fungerer og hva som ikke fungerer for å maksimere verdien i en salgsprosess. I denne artikkelen ønsker vi å belyse noen av disse erfaringene samt gi noen generelle råd for ledelse og gjennomføring i auksjonsprosesser i praksis. Suksessfaktorer i transaksjonsledelse Ledelse av transaksjonsprosessen er sammen med salgsstrategi og integrasjonsledelse kritiske suksessfaktorer for verdiskapning gjennom M&A. Fra et selgerperspektiv er man kun opptatt av salgsstrategi (når man skal igangsette et salg og hvem man skal invitere) og transaksjonsledelse som betyr noe for verdiene. God transaksjonsledelse i en auksjonskontekst handler primært om utøvelse av kontroll og ledelse på tre hovedaspekter: • Kontroll på tid • Kontroll på informasjon • Kontroll på budformatet Mister man kontroll på en eller flere av disse risikerer man at prosessen overtas av en av budgiverne som da står fritt til å diktere sin egen fremgangsmåte og betingelser. Dersom en enkelt budgiver oppfatter å vinne kontrollen vil han kunne lese konkurransesituasjonen som gunstig og vil justere budet sitt tilsvarende. Kontroll på tid Kontroll på tid er en absolutt forutsetning for å kunne gjennomføre en auksjonsprosess. Kontroll på tiden handler om å tilrettelegge for å legge trykk på budgiverne. I tillegg til konkurransedrevet trykk handler tidsaspektet om å minimere risiko i forhold til eksterne markedsfaktorer i en transaksjon. ”Styring av tid er kritisk for å holde trykk på budgiverne og lede budprosessen.” Hensynet til kontroll på tid må imidlertid avveies mot behovet for kontroll på informasjon; tidspresset i en auksjonsprosess skal være til stede, men det må ikke gå på bekostning av budgivernes mulighet til å gjennomføre en tilstrekkelig due diligence og en prosess mot kreditt- og investeringskomiteer samt egne styringsorganer. I transaksjonsprosesser som gjennomføres synkront med andre strategiske alternativer (eksempelvis i en dual track prosess) er kontroll på tid kritisk for at det andre alternativet skal være realistisk. En børsnotering har eksempelvis et eget sett med tidsfrister ovenfor børsmyndigheter og børsinvestorer som er absolutte for at noteringen skal være et alternativ. Kontroll på informasjon Samtidig som man skal legge et visst trykk på budgiverne i en auksjonsprosess må man tilrettelegge så godt som mulig for at de får den nødvendige informasjonen de trenger for å gjennomføre en verdivurdering og due diligence. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT Transaksjonspris Total verdi for kjøper Restrukturering/integrasjo nskostnader Hvor mye av synergiene som må gis til selger blir et resultat av forhandlinger Strategisk verdi Stand-alone verdi for selger Synergier/kontroll Kort om strategisk prising og verdimaksimering I en prosess med konkurranse vil det alltid være aktører som vil kunne realisere synergier (industrielle kjøpere) eller har et strategisk rasjonale (finansielle kjøpere) som muliggjør en strategisk verdi som overstiger en stand-alone verdi for selger. Transaksjonsprisen vil imidlertid i praksis ofte havne et sted mellom verdi for selger og verdi for kjøper avhengig av forhandlinger. En konkurransedrevet auksjonsprosess er tilrettelagt for å maksimere oppnådd transaksjonspris for selger. Figuren under illustrerer de forskjellige verdibegrepene: Et tredje aspekt ved kontroll på informasjon er behandling om informasjon om selve prosessen underveis. Etter hvert som det går mot fase 2 i en auksjonsprosess er det kritisk viktig at de forskjellige budgiverne ikke mottar informasjon om konkurransen i prosessen. Informasjonslekkasjer om antall budgivere, hvem som byr eller i verste tilfelle nivå på budene kan være svært ødeleggende for selve auksjonen. For å øke konkurransepresset har det vært tilfeller hvor man har spekulert i bevisste lekkasjer. Dette er noe vi anbefaler at man er svært forsiktig med og eventuelt gjør i samråd med finansiell rådgiver og eventuell PR rådgiver. Kontroll på budformatet Kontroll på budformatet virker kanskje som en selvfølgelighet og relativt enkelt i forhold til tids- og informasjonsaspektene. Med mindre man er meget eksplisitt om strukturen på budet, verdivurderingen og betingelser så risikerer man imidlertid å ende opp med bud som ikke lar seg sammenligne og et for dårlig informasjonsgrunnlag til å fatte en optimal beslutning. ”Kontroll på budformatet er en forutsetning for å kunne vurdere budene opp mot hverandre.” Eksempler på konsekvens ved mangel av kontroll på budet kan være: • Bud på kjøp av en mindre aksjeandel enn det som er ønskelig • Krav om forsinket eller betinget oppgjør for aksjene (earn-out) • Krav om emittering av en konvertibel obligasjon eller hybridkapital fremfor aksjesalg ”Kontroll på informasjon handler om forberedelse og tett styring underveis.” Dette krever vesentlige forberedelser i forkant av oppstart av budprosessene. Dersom man ikke har forberedt seg tilstrekkelig risikerer man at en budgiver i verste fall trekker seg fra prosessen på grunn av mangelfull informasjon. Dersom en budgiver krever lenger tid fordi man ikke har forberedt datarommet godt nok for å gjennomføre kjøpers due diligence reduseres forutsetningen for en vellykket auksjonsprosess. Informasjonsaspektet handler i tillegg om å ha full kontroll på konkurransesensitiv informasjon og hvor mange som får tilgang til dette. Dersom man inviterer flere industrielle kjøpere inn i et datarom uten å ha full kontroll på informasjonen risikerer man å ende opp med konkurrenter som har fått innblikk i kjernen av din virksomhet og strategi. Dokumenter med høy grad av sensitiv informasjon er det vanlig å sensurere før man eventuelt legger det ut i et virtuelt datarom. Mot slutten av en due diligence prosess kan det også være et alternativ å invitere kun rådgiver-team til en såkalt «black-box» eller «clean room» gjennomgang hvor rådgiverne til en av budgiverne, eller eventuelt en uavhengig tredjepart får anledning til å se på usensurerte dokumenter under forutsetning om kun å rapportere på eventuelle funn og ikke lekke konkurransesensitive opplysninger. 9 Dersom man ikke har gitt klare nok instrukser for budformulering risikerer man også å bli møtt med overraskelser i oppgjør og closing ved at kjøper for eksempel krever prisavslag for arbeidskapital eller gjeldslignende poster i balansen. Verktøy for å lykkes med organisering av en auksjonsprosess For å beholde kontrollen og ledelsen i transaksjonsprosessen finnes det en rekke verktøy man kan benytte seg av. De viktigste oppsummeres under: • Prosessbrev • Virtuelt datarom • Vendor Due Diligence • Utkast til SPA Prosessbrev Et prosessbrev inneholder både informasjon, kjøreregler og instrukser for hele prosessen og er et viktig verktøy for å definere og beholde kontroll gjennom prosessen. Det er vanlig å dele opp en auksjonsprosess i to faser og da benytte seg av to prosessbrev hvor kjørereglene i den mer intense andre fasen er strengere og klarere definert. ”Et prosessbrev er selgerens oppskrift for hvordan transaksjonen skal gjennomføres.” 10 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT For å overholde prosessbrevet er det vanlig å kreve at det signeres av budgiverne. Dersom budgiverne merker at man ikke overholder prosessen i prosessbrevet mister man kontroll og muligheten til å gjennomføre en suksessfull konkurransedrevet auksjon. Innholdet i et godt definert prosessbrev vil sikre kontroll i alle de tre kritiske suksessfaktorene: Innhold i et godt prosessbrev Kontroll på tid Kontroll på informasjon Kontroll på budformatet Tidslinje for hele transaksjonen Tilgang til informasjonsmemorandum, due diligence rapporter, markedsrapporter Instruks om verdsettelsesprinsipper (eksempelvis, bud på kontant- og gjeldsfri basis) Relevante deadlines og endelige frister Tilgang til virtuelt datarom og Q&A forum? Instruks om budformat/ budbrev Tidsrom for managementpresentasjoner Tilgang til managementpresentasjon og etterfølgende Q&A sesjoner Klassifisering av netto rentebærende gjeld og normal arbeidskapital Instruks om å oppgi eventuelle styringsorganer eller komiteer som må godkjenne transaksjonen (i fase 1, for å planlegge fase 2) Kontaktinformasjon til selskapets rådgivere Mark-up på SPA og informasjon om betingelser og eller forbehold. Finansiering (bevis), finansieringsstøtte Virtuelt datarom gir deg kontroll over informasjon For å sikre en uniform flyt av informasjon til budgiverne uten å miste kontroll på sensitiv informasjon anbefaler vi å benytte en virtuell dataromløsning. Fordelen med et virtuelt datarom er at man får bedre kontroll på hvem som har tilgang til sensitiv informasjon og hva som undersøkes i kjøpers due diligence. Man er også sikret at man har kontroll på at alle budgiverne får den samme informasjonen og man får dokumentert spørsmål og svar for ettertiden. Dette minimerer risikoen for at en budgiver kan hevde at noe ikke har blitt lagt frem eller informert tilstrekkelig om (med mindre det da ikke faktisk ligger i datarommet). I en prosess med flere budgivere kan man lese av pulsen på prosessen ved å se på aktiviteten i datarommet. For eksempel dersom en budgiver bruker mye tid på leverandøravtaler kan man stille ekstra forberedt på dette temaet i managementpresentasjon eller til SPA forhandlinger. Dersom en budgiver er svært lite aktiv og ikke gjennomgår dokumenter eller stiller spørsmål er det mer tvilsomt om det vil komme et bud og vice versa. Etableringen av et virtuelt datarom er en prosess som krever involvering fra nøkkelpersoner fra hele organisasjonen da et komplett sett med finansiell, juridisk, kommersiell, teknisk, HR og annen informasjon skal legges frem. Det er viktig at selskapet setter av tilstrekkelig med tid og ressurser til etableringsfasen. Ettersom det ofte er sensitiv informasjon som skal legges frem er det viktig at man har kontroll på hvem som involveres og at man har kontroll på at informasjon om den planlagte prosessen ikke lekkes internt eller eksternt i organisasjonen. Vendor due diligence I en auksjonsprosess anbefaler vi som oftest at man gjennomfører en vendor due diligence. En vendor due diligence gir selskapet muligheten til selv å strukturere informasjon, analyser og funn. Den økte kontrollen på informasjon og prosess minimerer risikoen for ubehagelige overraskelser og forsinkelser i kjøpers due diligence som kan spenne ben for hele auksjonsprosessen. ”En vendor due diligence rapport kan skape store verdier i form av opprydding og vil bidra til å minimere transaksjons- og tidsrisiko i en auksjonsprosess.” For kjøperne vil en god vendor due diligence rapport tilrettelegge for egne analyser av finansielle, kommersielle og operasjonelle risikoområder og muligheter og støtte kjøpers verdsettelsesprosess. En god vendor due diligence rapport reduserer også kjøpernes behov for bruk av egne rådgivere og ressurser for kjøpers due diligence. I prosesser hvor finansieringstilbydere er med vil en vendor due diligence rapport bidra til å gi støtte til kjøpernes finansieringsprosess. Sist, men ikke minst, selv om en vendor due diligence prosess er krevende for et selskap å gjennomføre vil det som oftest være en god avlastning for selskapet og ledelsen senere i prosessen. Det er langt på vei å foretrekke å gjennomføre en due diligence prosess med vennligsinnede rådgivere fremfor å oppleve det samme trykket parallelt fra 2-3 rådgiverteam for 4-5 budgivere som alle er ute etter prisjusteringer og avslag. Et eksempel kan være en typisk juridisk due diligence. En gjennomgang som vanligvis genererer mellom 100-300 spørsmål for et mellomstort selskap. Mange av disse spørsmålene relaterer seg til detaljer som enkelt kan ryddes opp i forkant. Dersom man har anledning til å gjøre dette i en vendor due diligence i forkant kan man slippe de samme, men stilt på forskjellig måte, 100-200 spørsmålene fra 4-5 advokatteam fra budgivere. I de tilfellene hvor man har due diligence funn vil en fremstilling i en vendor due diligence rapport være en mulighet til å være mer proaktiv og selgervennlig i forhold til risiko og prisbetydning og man får muligheten til å avgrense begge deler betydelig. Med tanke inntrykk av risikostyring og internkontroll er det også vesentlig mer positivt å kunne komme med en rapport som påpeker visse funn enn at funnene blir oppdaget av motparten. Utkast til SPA På samme måte som kontroll på budformatet så kan dette rådet høres ut som en selvfølgelighet. Det å selv presentere utkast til aksjekjøpsavtale (SPA) gir deg muligheten til å definere relativt selgervennlige garantier, oppgjørsmekanismer og klausuler. Det som er viktig å ha med i prosessbrevet er hvordan man legger opp til at forhandlingene rundt SPA skal være. Det kan være svært uklokt å vente med SPA forhandlinger til etter et bindende endelig bud. Da risikerer man uenigheter og vilkår som vesentlig avviker fra det man så for seg. For å ha en ryddig prosess på SPA forhandlingene som tilrettelegger for auksjonsformatet anbefaler vi at man gjennomfører forhandlingsrunder mellom selger og kjøpers advokater i forkant av budfristen, parallelt med kjøpers due diligence. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 11 Auksjonsprosess tidslinje Måned Uke 1 1 2 2 3 4 5 6 3 7 Forberedelse 8 9 4 5 6 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Fase 1 Fase 2 Vendor Due Diligence, informasjonsmemorandum M&A Invitasjon til fase 1 (10+ budgivere) Indikativt bud Kort Q&A, møte med ledelsen (ikke management presentasjon) Fase 2 (3-6 budgivere) - management presentasjon, kjøpers due diligence, tilgang til VDR Endelige forhandlinger, signering, finansieringsbevis Due diligence og utkast til prospekt IPO ”Sørg forI å presentere utkast til SPA tidlig. Early look Utkast analytikerpresentasjon Forhandlinger på garantier og vilkår bør være Analytikerpresentasjon / utkast research avklart før budfrist.” Early look II ITF vil / børsmelding Dette være noe mer krevende for selskapets ledelse da Roadshow / tegningsperiode / prising / allokering man får enda en ting å forholde seg til mellom managementpresentasjoner, Q&A og kjøpers due diligence. Dersom man tar SPA forhandlingene i forkant av endelig bud minimerer man imidlertid risikoen for at noe skjærer seg i ettertid. I en synkronisert dual track prosess vil man ikke ha noe annet valg enn å gjennomføre hele SPA forhandlingen i forkant ettersom endelig signering av avtalen ofte legges svært nær den planlagte lanseringsdatoen for børsnoteringsalternativet. Hvordan organisere en auksjonsprosess i praksis Figuren over er en illustrasjon av en fast-track auksjonsprosess med en forberedelsesfase som forutsetter at man allerede har etablert et virtuelt datarom (en prosess som i seg selv normalt tar 3-6 uker avhengig av hvor godt forberedt bedriften er). Sammenlignet med en tradisjonell strukturert M&A prosess er den vesentligste forskjellen timing. Både med tanke på behovet for å kontroll på tid, men særlig med tanke på behovet for å synkronisere alle budgivernes prosesser for å få budene overlevert på samme dato. I forberedelsesfasen arbeider de finansielle rådgiverne med informasjonsmemorandum, investorpresentasjon samt kartlegging av potensielle finansielle og industrielle budgivere. Vendor due diligence gjennomføres også i forberedelsesfasen, parallelt med utarbeidelse av investormaterialet. For finansiell, teknisk og kommersiell vendor due diligence er det vanlig at kun budgiverne som går videre til fase 2 får tilgang til hele rapporten (for å sikre kontroll på informasjonsspredning). Det er imidlertid vanlig at fase 1 budgiverne får tilgang til enten en oppsummeringsrapport eller en databok for å tilrettelegge for den indikative verdivurderingen og eventuelt flagge hovedområder for fokus. I fase 1 ønsker man en relativt bred distribusjon av investormateriale til potensielle budgivere. Hvor bredt må avveies med tanke på hvilken grad av oppfølging man klarer å ivareta i den første fasen samt med tanke på kontroll av informasjon. Det er normalt viktig at informasjonsmemorandumet og eventuelle vendor due diligence rapporter ikke spres til for mange parter, særlig til industrielle budgivere eller finansielle investorer med alternative interesser i sektoren, på grunn av konkurransesensitivt innhold. Det er derfor vanlig å avkreve Endelig bud Endelig SPA strenge konfidensialitetserklæringer fra budgiverne og deres valgte rådgivere før oversendelse av investormateriale. Avhengig av antallet budgivere og graden/behovet for innføring og opplæring i business caset kan det være hensiktsmessig å tilby budgiverne et kort introduksjonsmøte med selskapets ledelse allerede i fase 1. Et slikt introduksjonsmøte er vanligvis kun med budgivere (altså, ingen due diligence eller rådgiverteam) og avholdes på et høyt nivå, uten detaljfokusert gjennomgang. Etter en rangering av budene fra fase 1 gjøres det en siling og kvalifisering til fase 2 prosessen. Målet ved inngangen til en fase 2 prosess er å ha med 3-6 budgivere. Det er svært vanskelig å tilby den nødvendige graden av oppfølging og oppmerksomhet som kreves i fase 2 og kjøpers due diligence til flere enn 5 budgivere parallelt. For å beholde et inntrykk av konkurranse er det svært viktig at kontroll på informasjon holdes enda sterkere i fase 2, dersom det kommer ut at en budgiver eksempelvis har trukket seg vil det kunne være svært negativt for endelig bud fra gjenværende budgivere. Uniform distribusjon av informasjon i et elektronisk datarom har den bivirkning at alle budgivere ser at det jobbes med transaksjonen. Dersom det stadig legges til ny informasjon som de selv ikke nødvendigvis har spurt etter så er det en indikasjon på at konkurrerende budgivere har høy aktivitet. Fase 2 innledes ved at de kvalifiserte budgiverne og deres valgte rådgiverteam får tilgang til nytt prosessbrev, virtuelt datarom og komplette sett med vendor due diligence rapporter. Managementpresentasjoner, som vanligvis er en heldagspresentasjon per budgiver med fulle rådgiverteam gjerne kombinert med besøk og omvisning hos selskapet avholdes tidlig i fase 2 prosessen. En managementpresentasjon skal være en komplett presentasjon av selskapets finansielle, strategiske og operasjonelle stilling. Det er vanlig at det settes av 1-2 timer mot slutten av presentasjon hvor budgiverne og rådgiverne får anledning til å stille spørsmål («tredjegradsforhør»). Parallelt med kjøpers due diligence er det vanlig at partenes advokater forhandler om vilkårene og garantiene i aksjekjøpsavtalen slik at denne kan signeres tett opp mot endelig budfrist. I større transaksjoner kan det være betydelige mengder med dokumentasjon som må foreligge i endelig format før endelig signering kan finne sted. JOHN GIÆVER jogi@bdo.no 12 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT HVA SELGER KAN OPPNÅ VED RIKTIGE FORBEREDELSER Det er skrevet mye om hvordan man gjennomfører vellykkede transaksjonsprosesser. Og selv om flere større selskaper og investeringsfond som er aktive i transaksjonsmarkedet har opparbeidet solid kompetanse på området, opplever vi til stadighet at selgersiden ikke er godt nok forberedt på hva som kreves når de innleder en salgsprosess. Dårlig tilrettelagte prosesser skaper usikkerhet hos potensielle kjøpere og kan i ytterste konsekvens medføre at transaksjonen ikke blir gjennomført. Vi ønsker derfor å rette søkelyset på hvordan selger kan forberede seg best mulig for å imøtekomme informasjonsbehovet som typisk melder seg i en transaksjonsprosess. En salgsprosess krever mye tid og ressurser og det er en selvfølgelighet at detaljert og grundig planlegging er en nøkkelfaktor. Eiere som forbereder et salg står imidlertid ovenfor en svært krevende prosess og mange valg skal tas. Prosessen og tilhørende planlegging er avhengig av mange forhold, blant annet: • Hva skal selges? Juridisk enhet, innmat eller carve-out av et forretningsområde? • Hvem er kjøperne? Finansielle og eller industrielle? • Skal man forhandle med en eksklusiv kjøper eller flere gjennom en auksjonsprosess? TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 13 ”En selgers due diligence vil gi kjøpere en rask og grundig innsikt i et selskaps finansielle og skattemessige situasjon gjennom en uavhengig rapport, og samtidig kunne bidra til å øke antall budgivere.” Særlig for eiere og selskaper som sjelden gjør transaksjoner er det krevende å få kontroll over hele prosessen og gjøre hensiktsmessig planlegging. Mindre profesjonelt håndterte prosesser vil fra en kjøpers ståsted føre til en oppfatning av manglende kontroll og sende uheldige signaler som kan resultere i lavere bud. For eksempel vil kjøpere ta høyde for usikkerheten som har oppstått, enten knyttet til manglende informasjon eller andre uklarheter fra selger gjennom reduksjon av prisen de er villige til å betale. Videre vil det kunne medføre at prosessen drar ut i tid og viktige tidsfrister må forskyves. I følge en undersøkelse utført av Intralinks, en global tilbyder av virtuelle datarom, i samarbeid med Cass Business School, vil en transaksjon som trekker ut i tid føre til at kjøpere avdekker flere prisreduserende forhold som igjen resulterer i lavere realisert verdi for selgerne1. Basert på dette vil vi gjennomgå hvordan man kan tilrettelegge for å best imøtekomme informasjonsbehovet i en transaksjonsprosess og som bidrar til best mulig resultat for selger. Etablering av datarom Datarommet står sentralt i enhver transaksjon. Her presenterer selger all finansiell, juridisk, teknisk/operasjonell, HR og annen relevant informasjon om virksomheten. I dagens marked har også såkalte virtuelle datarom nesten tatt helt over for den mer tradisjonelle løsningen med fysiske datarom. Fordelen er selvsagt at alle involverte parter kan ha døgnåpen tilgang, at man ikke er avhengig av å være et gitt sted å ha tilgang, samt at det muliggjør overvåking av aktiviteten i datarommet for selger. Godt forberedte selgere sørger for at datarommet har en god struktur og at informasjonen som legges ut i datarommet er godt systematisert, dokumentert og ikke minst kvalitetssikret. Dette gjør det mulig for kjøpers representanter og selgers eventuelle rådgivere å få raskt oversikt over virksomheten – noe som bidrar til å redusere antall spørsmål gjennom prosessen, redusere usikkerhet/risiko og eventuell frustrasjon på kjøpersiden. Det er imidlertid ofte tilfellet at informasjonen i datarom er ustrukturert og systematisert i henhold til juridisk struktur, 1) hvor det typisk må gjøres mye arbeid for å bearbeide informasjonen på et analysevennlig format. Selgers due diligence En selgers due diligence (også kalt vendor due diligence, «VDD») er en grundig gjennomgang av selskapet som utarbeides av selgers egne rådgivere. En VDD vil typisk inkludere en presentasjon av selskapet, gjennomgang av historisk resultatutvikling, analyser av forretningsområder, strukturering av informasjon samt skatteog avgiftsmessig forhold. Det er viktig at man gjennom rapporten sørger for å: • Presentere gjennomarbeidet og kvalitetssikret informasjon • Underbygge vekstanslag og kartlegg kritiske forutsetninger for fremtidige finansielle resultater • Få frem isolerte vurderinger og hvilke funksjoner som må erstattes i en transaksjon, hvor et forretningsområde skilles ut eller juridisk enhet med konserntilknyttinger selges • Sette søkelys på sannsynlige fokusområder for en kjøper, både når det gjelder problemstillinger og potensielle oppsider For profesjonelle aktører som legger ned mye arbeid i en VDD, vil det skape mange fordeler senere i transaksjonsprosessen. Den vil legge til rette for at kjøper kan gjøre ytterligere analyser av risikoområder og avklare forhold som mange rådgiverteam mest sannsynlig vil etterspørre hver for seg. I tillegg til å støtte finansieringsprosessen til kjøpere som vil benytte ekstern finansiering, sørger en VDD også for en intern opprydding før potensielle kjøpere får innsyn i detaljert informasjon om selskapet. Utarbeidelse av en VDD er tidkrevende og krever betydelig innsats fra rådgivere så vel som ressurser internt i selskapet. Derfor er det best tilpasset noe større transaksjoner med mange potensielle budgivere hvor behovet for å avklare mange kompliserende forhold er stort. På den annen side forventer mange aktører i markedet at det for transaksjoner av en viss størrelse er gjort skikkelige forberedelser og da ofte i form av en VDD. https://www.intralinks.com/company/news-press/new-research-shows-longer-due-diligence-ma-linked-significant-increase-deal# TRANSAKSJONER 14 BDO INNSIKT ”Som et minimum bør det legges ned et godt stykke arbeid i utarbeidelsen av datarommet som gir potensielle kjøpere et best mulig grunnlag for gjennomføring av sin due diligence, noe som effektivt kan sørge for langt færre uklarheter, økt tillit på kjøpersiden og ikke minst at man unngår utsettelser av tidsfrister med tilhørende negative konsekvenser.” Databoken I forbindelse med gjennomføringen av en VDD inkluderer det ofte utarbeidelse av en såkalt databok. Databoken har som hensikt å samle, strukturere og presentere finansiell informasjon på en oversiktlig måte, og den benyttes gjerne som input til Informasjonsmemorandumet og Management presentasjonen i tillegg til selve VDD’en. I mange prosesser ser vi også at selger utarbeider en databok, uten å gjennomføre en VDD. Ofte kan det være en like god løsning, da potensielle kjøpere så å si alltid ønsker å gjøre sin egen due diligence. Databoken inneholder typisk presentasjon av tall og analyser knyttet til resultatregnskapet, balansen, driftssegmenter produkt/ tjenester, budsjetter og prognoser, utvalgte KPI’er, netto gjeld, arbeidskapital, samt detaljer knyttet til eventuell konsolidering, proforma tall, avstemming av ledelsesrapporter mot årsregnskap med mer. Hovedformålet er å gjøre grunnarbeidet med å forberede informasjonen for analyseformål som er tilpasset en forventning om kjøpers behov. Med andre ord et grunnlag som er mer eller mindre er skreddersydd i forhold til å kunne gjennomføre en selgers og/ eller kjøpers due diligence. I en prosess med flere kjøpere og tilhørende rådgiverteam er fordelen med dette at man vil unngå de samme spørsmålene fra de ulike interessentene og de vil på sin side bruke mindre tid på å kvalitetssikre informasjonen. Det vil nødvendigvis ta tid å utarbeidet en databok, og det krever involvering av selger. Basert på vår erfaring er dette en lønnsom investering. Utarbeidelse av en databok bør vurderes i nær sagt enhver transaksjon, men kommer nok mer til sin rett i noe større transaksjoner med en høyere grad av kompleksitet. Eksempelvis kan det være salg av en legal enhet med konsernkoblinger, et forretningsområde (carve-out), et selskap/konsern bestående av flere segmenter eller eiendeler. Det vil også avdekke eventuelle svakheter ved internrapporteringen som man får mulighet til å rydde opp i før eksterne kjøpere får tilgang til informasjonen. PER OVE GISKE / OLE MARTIN TANGEN pegi@bdo.no / omt@bdo.no Hvilken tilnærming bør man velge? Det er ingen tvil om at en godt forberedt salgsprosess kan bidra til både en høyere pris, en bedre salgsavtale og mindre forstyrrelser for selger og den daglige ledelsen. Hvilke forberedelser som bør gjøres med tanke på informasjonsgrunnlaget styres av: • Størrelse og kompleksitet på transaksjonen • Antall potensielle kjøpere • Finansielle versus industrielle kjøpere • Potensielle kjøperes geografiske tilhørighet Tabellen nedenfor oppsummerer kort de ulike alternativene og hvilken tilnærming som kan være aktuell i ulike situasjoner: Når velger man det ene fremfor det andre? Datarom Databok VDD inkludert databok En potensiell kjøper og/ eller eksklusiv prosess Auksjonsprosess med et begrenset antall potensielle kjøpere Auksjonsprosess med mange potensielle kjøpere Nasjonal / internasjonal aktør Nasjonale og internasjonale aktører Nasjonale og internasjonale aktører Industriell aktør Få eller ingen finansielle interessenter Finansielle og industrielle interessenter Liten til middels transaksjon med lav til middels kompleksitet Middels til stor transaksjon med middels til høy kompleksitet Middels til stor transaksjon med middels til høy kompleksitet I strukturerte prosesser hvor salget skal gjennomføres ved en såkalt lukket auksjonsprosess, vil eventuelle rådgivere raskt kunne bidra til å avgjøre hvilken tilnærmingen som vil gi best uttelling. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 15 ”Dette store fallet i bankenes fundingkostnader og styrket kapitaldekning, gir nå muligheter for økte utlån og fallende lånemarginer.” OPPKJØPSFINANSIERING Norske banker har siden finanskrisen i 2008 vært svært restriktive med utlån til næringslivet. Obligasjonsmarkedet, som er en viktig alternativ finansieringskilde, har økt volumene betydelig i 2014, samtidig som lånemarginene har falt. Bankene har nå fått styrket kapitaldekningen, samtidig som obligasjonsmarkedet har tatt unna store lånevolumer. Vi ser bankene er blitt betydelig mer utlånsvillige og hører at bekymringen nå er at de får for lave utlån til å oppnå de resultatene de ønsker. Økt tilgang på tradisjonelle banklån vil gjøre det enklere for norske bedrifter å finansiere nye fusjoner og oppkjøp. Utlånsvillige banker De nordiske bankene er kommet godt ut av stresstestingen det europeiske banktilsynet (EBA) har gjennomført. Kapitaldekningskravene i Norge og Sverige er da også strengere enn Basel III kravene. Bankene har siden finanskrisen i 2008 fram til 2014 selv betalt tidvis betydelig høyere renter på egne innlån enn nordiske «investment grade» selskaper. Rentemarginene på bankenes funding har falt fra et toppnivå på rundt 2,0 % over EURIBOR i begynnelsen av 2012 til ned mot 0,50 % i november 2014, ifølge Bloomberg. Dette store fallet i bankenes fundingkostnader og styrket kapitaldekning, gir seg utslag i økt konkurranse mellom bankene som igjen gir økte lånerammer, lavere marginer og mindre stramme covenants. Finansieringsmuligheter Mulighetene for å finansiere nye investeringer og oppkjøp er dermed blitt mye bedre i løpet av 2014. Bankene har også mistet betydelige utlånsvolumer til obligasjonsmarkedet. Bankene er ikke konkurransedyktige mot obligasjonslån på langsiktig finansiering av de store og solide bedriftene, betegnet som investment grade selskaper. Obligasjonsmarkedet for selskaper som ikke rates som investment grade, ofte mellomstore selskaper, kalles high-yield markedet. Det vil ofte være lånebeløp fra NOKm 250 – 1 000. Grunnet transaksjonskostnader på flere millioner kroner, vil det være lite aktuelt for lån under NOKm 200. Rentene vil som regel være over bankrenter, men lånestørrelse, avdragsprofil og covenantskrav kan likevel gjøre obligasjonslån attraktivt for mange bedrifter. Mot slutten av 2014, med fallende oljepris og økt bekymring for norsk næringsliv generelt, og all oljerelatert virksomhet spesielt, forsvant mye av likviditeten i high-yield obligasjonsmarkedet. Marginene på nye lån har økt fra ca 3,5 % over Nibor til rundt 5 %. Dette markedet er derfor tørket nesten helt inn. Fremmedkapitalfinansiering er dermed igjen begrenset til vanlig bankfinansiering for de fleste bedrifter. Bankene sier de er åpne for alle bransjer, og presiserer at de har mange solide kunder også innenfor oljeservice hvor bekymringen har økt mest som følge av den fallende oljeprisen. Bankene legger vekt på selskapenes kredittverdighet og gjeldsbetjeningsevne, ikke hvilken bransje de er i. Og husk: Kontantstrømmen betjener gjelden, ikke egenkapitalen. Fakta må frem i lånesøknaden Selv om utlånsvilligheten øker er det ikke snakk om at næringslivet får kastet penger etter seg. Selskaper som ønsker å finansiere investeringer og oppkjøp eller ønsker å refinansiere eksisterende låneengasjementer må belage seg på omfattende forarbeid for å møte bankenes informasjonskrav. 16 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT Vi ser at mange selskaper kan oppnå bedre finansiering ved å presentere sin finansielle situasjon bedre. Verdiene og forpliktelsene som ligger i selskapet, samt underliggende inntjening og prognoser, må dokumenteres i detalj slik at banken får det nødvendige grunnlaget for å vurdere selskapets kredittverdighet. Bankene legger stor vekt på selskapets ledelse i en kredittvurdering. En sterk ledelse vil sikre god drift og vil kunne gjennomføre nødvendige tiltak dersom driften går med tap. Det er derfor viktig at selskapets ledelse er ansvarlige for presentasjoner til banken. Det kan gjerne engasjeres ekspertise til å utarbeide analyser og skriftlige presentasjoner, samt at man kan ta med ekspertise i møte med banken, men selskapet må eie prosessen. Vår erfaring er at finansiell informasjon som viser antatt utvikling i selskapets gjeldsbetjeningsevne gir mulighet til å få både økte lånerammer, lavere renter og mindre stramme covenants. Bankene legger stor vekt på låntakernes kontantstrøm til betjening av renter og avdrag. En sterk kontantstrøm gir lav kredittrisiko ved at det er god evne til å betale renter og rask nedbetaling av gjelden. Kontantstrøm påvirkes mest av selskapenes resultat før avskrivninger, investeringer og arbeidskapitalbinding. Hvis mye av kontantstrømmen går til nye investeringer, vil bankens lån bli senere nedbetalt og eksponeringen vil bli mer langsiktig, hvilket øker risikoen for banken. En salgsprosess En lånesøknad, eller refinansiering av et selskaps gjeld, kan sammenlignes med prosessen ved salg av selskapet til eksterne investorer. En overbevisende presentasjon av selskapets verdi er da obligatorisk. Mange bruker profesjonelle rådgivere eller meglere i en salgsprosess, men langt færre bruker tilsvarende rådgivere i en finansieringsprosess. Bankene har større informasjonsbehov i en finansieringsprosess til høyere gjeldsgrad det er. Ofte har bankene like stort informasjonsbehov som egenkapitalinvestorene i en oppkjøpsprosess. Mange selskaper er for lite flinke til å møte banken på deres informasjonsbehov og kommer derfor dårligere ut av en finansieringsprosess enn de kunne ha gjort. Undertegnede har tidligere erfaring som kredittanalytiker i bank. Jobben bestod av å analysere kredittrisikoen til de største bedriftskundene i banken, store oppkjøpsfinansieringer og tapsutsatte engasjementer. Når kredittrisikoen var analysert og kredittsaken ferdigskrevet, ble saken tatt opp i bankens norske og nordiske kredittkommitéer. Jo mindre informasjon man hadde fått tilgang til, desto vanskeligere var det å forsvare kredittsaken i kommitéen. Den utfordringen som bankens kundeteam møter i kredittkommitèen undervurderes nok av mange kunder. Man tror saken er i mål bare man har overbevist kundeansvarlig om å behandle saken. Det er derfor en god investering å sørge for at kundeteamet kjenner saken godt og føler seg komfortable med å forsvare saken i kredittkommitéen. I samtale med bankene hører vi også at bankene opplever relativt mye større arbeidsmengde ved mindre oppkjøp som ofte er styrt av mindre profesjonelle aktører. Da øker bankens behov for å gjøre sin egen gjennomgang av informasjon og å utarbeide mer omfattende egne analyser og modellering av gjeldsbetjeningsevnen. Bruk eksperter En liten eller mellomstor investor eller bedrift som skal lånefinansiere et oppkjøp vil kunne møte større velvilje hos banken om lånesøknaden er profesjonelt utarbeidet med en grundig due diligence på investeringsobjektet, samt at framtidig kontantstrøm er godt analysert og presentert. Vi hører fra flere av de store bankene at de spesialiserte oppkjøpsfinansieringsavdelingene ikke blir involvert i oppkjøpsfinansieringer uten at disse beløper seg til flere hundre millioner kroner fordi kostnadene blir for høye for banken. Dette skyldes at det i de mindre transaksjonene er mindre profesjonelle aktører som gir større risiko og mer arbeid og kostnader for bankene. Mindre oppkjøp blir i disse bankene likevel håndtert av andre kundeansvarlige. Forskjellen er imidlertid at man ikke får tilgang på samme spisskompetanse på finansieringsstruktur og ofte en mer begrenset finansiering enn man ville kunnet få fra den spesialiserte avdelinga for oppkjøpsfinansiering. SIGBJØRN SELVIK sise@bdo.no TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 17 M&A-FORSIKRING - NYTTIG HJELPEMIDDEL MED SKADEPOTENSIAL En M&A-forsikring, eller en ”warranty & indemnity insurance”, er en forsikring av de garantier som selger avgir i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse. Selger kan dermed redusere sin eksponering, enten ved at selger selv forsikrer seg mot eventuelt ansvar under garantiene eller ved at kjøper etablerer forsikringen for helt eller delvis å erstatte selgers garantiansvar (henholdsvis en såkalt selgerside- eller kjøpersideforsikring). Slike forsikringer er vanlige i mange andre land, som Sverige og England, og vi har i 2014 sett en vesentlig økning av bruken også i Norge. Kjøpersideforsikring er vanligst i Norge I Norge er det vanligst at kjøper etablerer forsikringen, selv om denne både kan være initiert og helt eller delvis betalt av selger. Årsaken er blant annet at det er mer attraktivt for selger å bli fri sitt ansvar fremfor å forbli ansvarlig overfor kjøper, men med mulighet til å kreve dekning fra forsikringsselskapet. Figur - Illustrasjon Forsikringskrav Forsikring Selger Forsikringskrav Kjøper Garantikrav Selgersideforsikring Kjøpersideforsikring Forsikringspremien varierer på basis av en rekke faktorer, som type virksomhet og hvilke garantier som gis. En typisk kostnad er på mellom 1 % og 2 % av forsikret beløp (i praksis ofte lik selgers maksimale erstatningsansvar, eller ”cap”). Til illustrasjon kan vi trekke frem en transaksjon vi gjennomførte i 2014 hvor forsikringspremien var i overkant av NOK 2 millioner for en garantikatalog hvor selgers samlede erstatningsansvar var begrenset oppad til NOK 200 millioner. De som vurderer en forsikringsløsning må imidlertid regne med at de relative kostnadene blir større desto mindre transaksjonen er. Forsikringsselskapene krever normalt at en av partene skal ha en egenrisiko ved transaksjonen i form av en egenandel. Ved å plassere egenandelen hos kjøper kan selger i praksis bli kvitt alt ansvar, riktignok med unntak for forsettlig eller grovt uaktsomt mislighold. For kjøperen blir egenandelen bare en form for terskelverdi, som en såkalt ”basket”, men hvor ansvaret først kan gjøres gjeldende for overskytende beløp. Tilfeller hvor forsikring kan være hensiktsmessig Vi transaksjonsadvokater ser at forsikringen kan være et nyttig hjelpemiddel i noen tilfeller. Typiske argumenter for å bruke forsikringen er ønsket om å: • redusere selgers eksponering og dermed øke muligheten for å gjennomføre en transaksjon; • utvide ansvaret under garantiene, for eksempel ved å innta en høy maksimal grense for selgers ansvar; • forenkle kjøpers mulighet til å få dekning i transaksjoner der det er mange selgere eller selgere fra flere land; • unngå å måtte rette krav mot selger, for eksempel der selgerne er ledelsen i målselskapet; • etablere en søkegod motpart for garantiene; og Størrelsen på forsikringspremien ligger typisk mellom 1 og 2 % av forsikret beløp. • unngå at deler av kjøpesummen betales inn på sperret konto som sikkerhet for garantiansvar (avkastningskravet for det beløp som er låst kan i seg selv forsvare kostnadene med forsikring). 18 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT Vi har brukt forsikringsløsninger i auksjonsprosesser med stort hell. For eksempel har vi erfaring med at garantikatalogen med full forsikringsdekning har vært ferdigforhandlet innen utløpet av fristen for å inngi endelig bud. Foruten at selger fikk sitt ansvar forsikret, medførte løsningen at selgers trygghet for å komme i mål med den aktuelle kjøperen økte samtidig som at tiden brukt til dette ble redusert til et minimum. Denne type løsninger kan dermed være med på å sikre at en kjøper faktisk vinner auksjonsprosessen. M&A forsikring er ikke et egnet hjelpemiddel i alle typer transaksjoner Samtidig er det ikke bare fordeler med en forsikringsløsning, og det er ikke slik at forsikring kan eller skal brukes ved enhver transaksjon: • Kostnadene kan vurderes som unødvendige eller bli for høye, og da spesielt for små transaksjoner (en uformell henvendelse til en forsikringsmegler antyder at det er sjelden forsikringskostnaden er under NOK 1 million; i tillegg må det påregnes rådgiverkostnader). • Forsikringen dekker ikke nødvendigvis alle forhold, som for eksempel kjente forhold eller forhold som blir kjent før gjennomføring av transaksjonen. Det oppstår derfor ofte et avvik mellom garantiansvaret og hva som dekkes av forsikringspolisen (det såkalte ”liability gap”). • Forsikringen skaper en ekstra prosess som skal håndteres og som stiller krav til transaksjonsprosessen for øvrig, herunder krever forsikringsselskapet tilgang til et strukturert datarom, due diligence-rapporter og en ferdigforhandlet transaksjonsavtale. • Konfidensialitet kan bli en utfordring siden enda flere personer blir involvert (forsikringsmegler, forsikringsselskap, nye advokater mv.) Vi kjenner til transaksjoner hvor forsikringsløsningen har skapt problemer. I ett tilfelle trakk forsikringsselskapet seg kort tid før aksjekjøpsavtalen skulle undertegnes, noe som naturlig nok var skadelig for dynamikken i transaksjonen ettersom partene var innstilt på at garantikatalogen skulle forsikres. I andre mindre dramatiske tilfeller kan forsikringen medføre at transaksjonen trekker ut i tid, hvilket i seg selv kan påvirke muligheten til å gjennomføre transaksjonen og den relative forhandlingsstyrken mellom partene. En kjøper eller selger må dermed vurdere konkret om det akkurat for denne transaksjonen finnes en grunn til å etablere forsikring som oppveier kostnaden og ulempene som den kan medføre. Deretter er det viktig å legge opp til en prosess som ivaretar formålet med forsikringen uten at det går på bekostning av hva som ellers ønskes oppnådd ved transaksjonen. HARALD HELLEBUST PARTNER, ADVOKATFIRMAET WIERSHOLM AS TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 19 FISJON FØR SALG - SKATTEFRI GEVINST INNUNDER FRITAKSMETODEN I henhold til en høyesterettsdom av våren 2014 «ConocoPhillips» tillates fisjon med salg av aksjer i stedet for eiendom. Gevinst ved salg av aksjer under fritaksmetoden utløser ikke beskatning, mens salg av eiendeler utløser gevinstbeskatning med 27 %. I mange tilfeller vil det derfor lønne seg å fisjonere ut det som skal selges (eller ikke selges), og selge aksjer fremfor eiendom. Selv om dommen gjelder eiendom, antar vi at prinsippet også gjelder for andre driftsmidler. Fisjoner og salg Under fritaksmetoden kan aksjer som eies av blant annet et aksjeselskap selges uten gevinstbeskatning. Det er dermed i mange tilfeller lønnsomt å fisjonere et selskap etterfulgt av aksjesalg, fremfor å selge f.eks. eiendom direkte fra selskapet, som er skattepliktig. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring, det vil si at skattemyndighetene tilsidesetter transaksjonens formaliteter, og skattlegger transaksjonen ut fra dens realiteter (som om eiendom var solgt direkte), oppstår i situasjoner der en kan velge hvilken transaksjonsform som skal benyttes. Dette gjelder blant annet i tilfeller hvor en kan unngå en skattepliktig gevinst på eiendeler ved i stedet å selge aksjer. Problemstillingen ble behandlet til gunst for skattyter i en av ConocoPhillips sakene for Høyesterett den 12. mars 2014. Ifølge dommen er terskelen for gjennomskjæring ved fisjon og etterfølgende salg under fritaksmetoden høyere enn det mange skattejurister tidligere har antatt. Salg av aksjer først, fisjon etterpå I ConocoPhillips-saken solgte ConocoPhillips Skandinavia AS aksjene i et eiendomsselskap, etter at det forut for overdragelsen var avtalt at andre eiendeler og forpliktelser enn et kontorbygg skulle fisjoneres ut og beholdes av selger. Forretningseiendommen lå deretter igjen som eneste eiendel i overdragende selskap ved fisjonen, som var selskapet som ble solgt. Bud på eiendommen ble inngitt før fisjonen fant sted, og før aksjene ble solgt. Staten erkjente at aksjegevinsten ville vært skattefri dersom eiendommen hele tiden hadde vært eiet av et «single purpose» selskap. Men staten anførte at skattyter illojalt omgikk skattereglene når det etter at aksjene var solgt, ble gjennomført fisjon med påfølgende overdragelse av aksjene. Ved ligningen ble fisjonen og aksjesalget sett i sammenheng og ble behandlet som salg av den faste eiendommen fra selskapet som solgte aksjene. Den skatterettslige gjennomskjæringsregel I dommen tas det utgangspunkt i at aksjesalget var skattefritt. Eventuell skattlegging av transaksjonen måtte derfor baseres på ulovfestet gjennomskjæring. Den skattemessige gjennomskjæringsregelen bygger på et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Denne regelen er utviklet gjennom langvarig rettspraksis. Vilkårene for gjennomskjæring Grunnvilkåret – formål å spare skatt Ut fra skattebesparelsen som var oppnådd, var fisjonen utvilsomt skattemotivert og grunnvilkåret var derved oppfylt. Selskapet sparte om lag NOKm 17,5 ved å ikke skatte av en gevinst på NOKm 63. Spørsmålet er om dommen kan anses å ha virkninger for rettsanvendelsen i fremtidige saker ut over rettskraftvirkningene som begrenser seg til sakens parter. Spørsmålet må sees i lys av hvilke avklaringer dommen gir på de enkelte punkter i gjennomskjæringslæren. Grunnvilkåret fikk liten oppmerksomhet i avgjørelsen. Skattebesparelsen på ca. NOKm 17,5 var nok til at vilkåret var oppfylt. Løsningen fremstår imidlertid ikke som opplagt bare ut fra beløpets størrelse. Aksjesalg fremfor salg av eiendeler hadde TRANSAKSJONER 20 BDO INNSIKT ”For fremtiden legger Skattedirektoratet til grunn at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen ikke kommer til anvendelse når skattyter benytter skattefri fisjon som mellomledd for å komme i posisjon til å selge innmat/virksomhet ved salg av aksjer.” enkelte fordeler for kjøper som medfører at aksjesalget kan være «godt forretningsmessig motivert» fra kjøperes side, herunder besparelse av dokumentavgift. På selgers side ble skattebesparelse ansett som det dominerende motivet. I enkelte tilfeller kan det foreligge forretningsmessige begrunnelser som kan oppveie betydelige skattebesparelser. Men ved større skattebesparelser må det foreligge spesifikke fordeler i den konkrete situasjon ut over de alminnelige fordeler som følger av at transaksjonsformen, for at grunnvilkåret ikke skal være oppfylt. Totalvurderingen – i strid med reglenes formål I forhold til totalvurderingen er spørsmålet hva som kreves for at en disposisjon skal være i strid med skattereglenes formål. Det er i strid med gevinstbeskatningsregelen å få skattefritak. Derimot kan det ikke være i strid med fritaksmetoden å få skattefritak når skattefritak nettopp er formålet med ordningen. Førstvoterende i ConocoPhillips la vekt på at fritaksmetoden er kjent for lovgiver, og at denne hadde valgt ikke å lage regler for slike tilfeller som det forestående. Han finner at retten må være varsom med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen når lovgiver har avstått fra å lovfeste regler, da næringslivet har behov for forutberegnelighet i forhold til lovreglene. Det legges liten vekt på tidsmomentet, dvs. at de ulike transaksjonene (fisjon og aksjesalg) ble gjennomført i umiddelbar nærhet. Vanligvis tillegges tidsforløpet stor betydning i forhold til om flere ledd skal sees i sammenheng, ettersom det reflekterer hvilken selvstendig betydning de enkelte transaksjonene har. Den manglende vektleggingen av tidsforløpet i denne saken må sees i lys av at førstvoterende mente transaksjonene var akseptable uavhengig av tidsbruken. Det var det ikke i strid med formålet med fritaksmetoden å få skattefritak. Vilkåret om strid med reglenes formål var derfor ikke oppfylt. Rekkevidden av ConocoPhillips-dommen Førstvoterende fremhever at: «Slik fritaksmetoden er utformet, er det etter mitt syn generelt ikke noe å innvende mot overføring av eiendom gjennom skattefritt salg av aksjene i et datterselskap hvis eneste eiendel er den faste eiendommen som ønskes solgt.» Bruk av fritaksmetoden er frivillig i den forstand at skattyter kan velge å selge «innmat» istedenfor aksjer. Alle salg med tap kan gjennomføres som skattepliktig realisasjon med tapsfradrag, mens alle salg med gevinst kan gjennomføres som skattefrie aksjesalg. Et spørsmål er om dommen også er avgjørende hvis eiendommen som er avtalt solgt, fisjoneres ut i selskapet som selges, i stedet for å bli liggende i et rendyrket eiendomsselskap som selges. Etter vår vurdering skiller ikke dommen mellom disse tilfellene. Skattedirektoratet avga 31. mars 2014 en domskommentar, hvor dommen omtales som «Tangen 7» - dvs. adressen til forretningseiendommen. Her legges det til grunn at skattyter har en generell valgadgang mellom salg av eiendom og salg av aksjer. «Hvis skattyter velger å selge aksjer, vil fisjon være et nødvendig mellomledd i transaksjonsrekken dersom eiendommen ikke allerede ligger i et ‘single-purpose’ - selskap. Verken aksjesalget eller fisjonen vil da fremstå som illojale mot skattereglenes formål». Dette må bety at det ikke spiller noen rolle om det er aksjene i overtakende eller overdragende selskap i fisjonen som selges. Dette er også lagt til grunn i en bindende forhåndsuttalelse av 3. april 2014. Videre forstår vi dommen slik at den gjelder tilsvarende også for andre typer eiendeler og virksomhet enn eiendom. Dommen endrer den ligningspraksisen som var i ferd med å etablere seg på skattekontorene, ved å fastsette en høyere terskel for gjennomskjæring i disse tilfellene. Hvor langvarig «fredningen» av fisjon med etterfølgende aksjesalg blir, gjenstår å se. Dommen er imidlertid rettskraftig, slik at endringer eventuelt må komme gjennom lovendring. Endring av tidligere ligning For fremtiden legger Skattedirektoratet til grunn at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen ikke kommer til anvendelse når skattyter benytter skattefri fisjon som mellomledd for å komme i posisjon til å selge innmat/virksomhet ved salg av aksjer. Som følge av Høyesteretts dom har Skattedirektoratet besluttet at verserende saker om ulovfestet gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende salg av aksjer skal avgjøres til skattyters gunst. I avgjorte saker hvor vedtaket er fattet i strid med Høyesteretts dom, er det mulig å anmode om endring av ligningen. Ligningen kan etter anmodning endres inntil tre år tilbake i tid. Det betyr at det for krav om endring som fremsettes i løpet av 2015, kan foretas endring av ligning tilbake til og med inntektsåret 2012. HENRIK K. THORRUD heth@bdo.no TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 21 EARN-OUT AVTALER SOM DEL AV TRANSAKSJONSPRISEN Støtte (gj.siktig) Kjøpers forventning 100 100 År 1 10 100 År 2 20 110 10 20 stå inne for det som presenteres og med det bli enige om en I selskapstransaksjoner uten observerbare markedspriser År 3 30 130 30 høyere totalpris for aksjene. Selger får mulighet til å levere på de kan det være ekstra krevende for partene å oppnå enighet Selgers forventning 160 160 og 157 med det oppnå ønsket pris for aksjene. om pris på aksjene. Ofte er det ulikt syn knyttet til fremtidig Organicforespeilte resultatene (3) 3 Desto større andel11av totalprisen som inntjeningspotensial, betydning av nåværende nøkkelpersonerAcquisition 157 11 knyttes til et fremtidig FY13Aoppgjør, Revenue jo lavere 434 risiko for kjøpers 434 del. og kompetanse i selskapet og riktig selskapsverdi. I denne artikkelen ønsker vi å belyse hvordan en godt strukturert Figur 1 - Earn-out avtaler kan bygge en bro mellom kjøper og selgers earn-out avtale kan bidra til å redusere både prisgapet mellom prisforventninger partene og risikoen i transaksjonen. Vi retter også søkelys på noen av utfordringene med slike avtaler og hvordan partene 180 bør forsøke å forene insentiver for å minimere risikoen for 30 160 fremtidige konflikter om tilleggsvederlaget. 20 140 10 120 100 NOKm Earn-out som en brobygger i transaksjonen En transaksjonsprosess byr på mange ulike problemsstillinger og utfordringer. Å oppnå enighet om korrekt selskapsverdi er intet unntak. Det ligger i sakens natur at kjøper og selger har forskjellig perspektiv og forventing rundt dette. Verdsettelse er på ingen måte en eksakt vitenskap og verdivurdering involverer ofte mange stridende lærde. Earn-out avtaler kan ha forskjellig formål: • Beholde kritiske personer og kompetanse i selskapet etter overtakelse Utbetaling basert på omsetning > 105 millioner 80 60 40 100 Utbetaling basert på omsetning > 115 millioner Utbetaling basert på omsetning > 125 millioner 160 20 0 Kjøpers forventning År 1 År 2 År 3 Selgers forventning • Minimere prisgapet mellom partene ”Det ligger i sakens natur at kjøper og selger har forskjellige perspektiver og forventinger til transaksjonsprisen.” Små – og mellomstore virksomheter kan i stor grad være påvirket av enkelte nøkkelpersoner og unik eksisterende kompetanse. Det kan således medføre stor usikkerhet knyttet til tiden etter overtagelse for nye eiere, spesielt i situasjoner hvor tidligere eiere utgjør en vesentlig del av verdien i selskapet. En god due diligence gjennomgang av virksomheten kan avdekke noen av disse risikofaktorene. Det kan gi nyttig informasjon for en godt fundamentert avtale mellom partene. Optimistiske selskapspresentasjoner fra selgers side i forbindelse med salg er intet nytt. Budsjetter og prognoser som viser høy fremtidig inntjeningsvekst og marginer betydelig høyere enn hva historien kan fortelle, er en del av hverdagen i transaksjonsmarkedet. Ved å tilrettelegge for en betydelig andel av transaksjonsprisen basert på fremtidig resultatoppnåelse, kan kjøper redusere noe av risikoen for at estimatene i stor grad er bygget på urealistiske forventninger. Kjøper vil med en godt strukturert earn-out avtale kunne oppfordre selger til å Avtalens struktur Utforming av avtalens basis og struktur vil kunne legge føringer for fremtidig handlingsrom for selskapets nye eier og ledelse. Det er viktig å tilrettelegge for gode insentiver i avtalen. Motstridende interesser kan fort medføre feil fokus rundt driftsmessige forhold og det er naturlig ønskelig å unngå konflikter i ettertid. Et annet viktig perspektiv er å ha en oversikt over den skattemessig behandling av tilleggs vederlaget og grensedragningen mellom skattepliktig lønn vs. oppgjør. Omsetning, bruttofortjeneste eller driftsresultat For selger vil det ofte være tryggest med utbetalingsavtaler som baserer seg på øvre del av resultatregnskapet, eksempelvis omsetning eller bruttofortjeneste. Ved et valg av omsetning som utgangspunkt for tilleggsvederlaget kan selgere trygt la de nye eierne iverksette restruktureringsgrep (påløp av ekstraordinære kostnader osv.) uten å bekymre seg for hvordan dette påvirker • Redusere risikoen for overoptimistiske finansielle estimater fra selgers side (som basis for verdsettelsen) 22 BDO INNSIKT bunnlinjen og oppgjørsgrunnlaget. På den andre siden vil tilfeller hvor tidligere eiere (selgere) fortsatt har en betydelig rolle i selskapet, kunne gi insentiv til å maksimere salget i earn-out perioden, uten særlig fokus på marginer og lønnsomhet. Et godt alternativ til omsetning kan være å benytte bruttofortjeneste som oppgjørsgrunnlag. Det kan gi en balansert dimensjon i forholdet mellom inntekt og varekostnad og dermed rendyrke og optimalisere selskapenes kjernedrift og dets lønnsomhet. En slik løsning kan virke preventivt mot tilfeller hvor tidligere eier hovedsakelig har fokus på å pushe salg for å oppnå resterende oppgjør av avtalen. I transaksjoner hvor verdien i stor grad forventes å komme fra restruktureringer og endringer av virksomhetens drift etter overtagelse, kan en earn-out avtale med basis i driftsresultatet (for eksempel en EBITDA eller EBIT target) by på utfordringer relatert til beregningen av periodens driftsresultat. En avtale med basis i et normalisert driftsresultat er et godt utgangspunkt. Det kan allikevel raskt oppstå uenighet mellom kjøper og selger om hvilke poster det rapporterte driftsresultat skal justeres for ved beregningen av tilleggsvederlaget. Prinsippene for justering kan fort oppfattes ulikt selv med gode definisjoner og vedlegg til aksjekjøpsavtalen (SPA). Det finnes mange eksempler i gråsonen: Sluttpakkeavtaler, ekstraordinære bonuser, restruktureringskostnader, endring av regnskapsprinsipper, kostnadsetterslep, ledelsesendringer. Med andre ord er det mange forhold som kan danne grunnlag for uenighet og høyt konfliktnivå mellom partene i ettertid. Ved benyttelse av resultatmål basert på nedre halvdel av resultatregnskapet er det ekstremt viktig med gode definisjoner og eksempler på hvilke type kostnader som eventuelt skal holdes utenfor i avregningen. Det er essensielt med slike justeringsbestemmelser for å verne om vilkårene for tilleggsvederlaget. ”Utformingen av earn-out strukturen er viktig for å forene partenes insentiver og fremtidig handlingsrom i selskapet.” Skattemessige risiko Det skatterettslige spørsmål er om salgsvederlaget skal anses å inneholde et lønnselement selv om dette ikke er avtalt mellom partene. De skattemessige konsekvensene kan bli betydelige både for selger og for «målselskapet» Kamuflert binding Avtale om bindinger vil ofte være kamuflert og vil ikke alltid komme eksplisitt til uttrykk. Rent teknisk kan ulike bindinger av nøkkelpersoner skje ved rene bindingsavtaler i salgsavtalen. Det kan også avtales lockoutavtaler hvor deler av vederlaget betales ut på et senere tidspunkt, eller det kan inngås avtale om at selger skal motta deler av vederlaget i form av aksjer i kjøper kombinert med ulike innløsningsklausuler. Det kan også foreligge en kombinasjon av ulike avtaler som i realiteten medføres at nøkkelpersonen ikke har anledning til å ta arbeidet et annet sted på grunn av avtalte konsekvenser ved å bryte ansettelsesforholdet. TRANSAKSJONER Å binde selgere til å være ansatt i det solgte selskap for et visst antall år, er vanligvis ikke viktig i seg selv. Kjøpernes ønske er å sikre den inntjening som er målet med aksjeervervet. De tror at dette best skjer ved at selgerne forplikter seg til å forbli ansatt i målselskapet gjennom klausuler som knytter an til deler av salgsvederlaget. Norsk arbeidsrett og tvangsforfølgningsrett åpner imidlertid ikke for avtaler som tillater tvangsinndriving av arbeidsforpliktelser. En kontrakt om at selgerne skal arbeide i virksomheten i et visst antall år, representerer derfor i seg selv ingen sikkerhet for kjøper. Arbeidstageren kan bryte kontrakten. Spesielt ved oppkjøp av kompetansebedrifter kan dette medføre et dilemma for kjøper der arbeidsretten ikke gir hjelp. Kjøper er interessert i å binde nøkkelpersoner i det oppkjøpte selskapet til å arbeide for selskapet i en viss periode – bindingsperioden for å kunne utnytte verdiene i den oppkjøpte virksomheten. En alternativ fremgangsmåte ville være at avtalen som knytter an til deler av salgsvederlaget, overhodet ikke trekker inn selgernes ansettelsesforhold i selskapet. Deler av salgsvederlaget gjøres i stedet avhengig av at det oppkjøpte selskap når visse resultater. Forskjellige skalaer kan regulere vederlaget ut fra de angitte måltall. Denne type resultatklausuler kan, ut fra rent forretningsmessige grunner, gi uhensiktsmessige konsekvenser. Men rent skattemessig kan derimot en ren resultatsikring av salgsvederlaget som ikke knytter an til fortsatt ansettelse, gi klarere linjer. Hvis selgerne bare har inngått ordinære ansettelsesavtaler uten særskilte bindinger dersom de slutter før den periode som er forutsatt, er det langt vanskeligere å omklassifisere en del av salgsvederlaget til lønn. Det eksisterer ingen rettslig binding mellom det beløpet som utbetales på grunn av et oppnådd resultat, og arbeidsavtalen. Skattemessige konsekvenser Det skatterettslige earn-out problemet skyldes dypere sett de store forskjeller mellom beskatning av aksjeinntekt, virksomhetsinntekt og lønnsinntekt. Ved salg av aksjer fra et selskap, vil «fritaksmetoden» komme til anvendelse, hvilket innebærer at gevinst ved salg av aksjene ikke er skattepliktig. Ved salg av aksjer fra en privatperson, vil gevinsten være gjenstand for beskatning med 27 %. Den samme satsen vil gjelde ved salg av virksomheten som sådan. Derimot, dersom deler av vederlaget blir ansett som lønnsinntekt, vil den marginale skattesatsen utgjøre 47,2 %. I tillegg vil det oppkjøpte selskapet bli ansvarlig for å innberette lønnselementet, samt betale arbeidsgiveravgift. Ved feil innberetning og opplysninger om lønnselementet, risikerer man i tillegg at skattemyndighetene ilegger tilleggsavgift og/eller tilleggsskatt. Skattemyndighetene har stort fokus på problemstillingen, og vi har en rekke eksempler på at skattemyndighetene har foretatt omklassifiseringer. En videreføring av problemstillingen foran kan klargjøre problemstillingen. To gründere som har etablert hvert sitt eierselskap organisert som AS selger et IT-selskap organisert som AS for kr 100 millioner. Kjøperen, et større internasjonalt konsern, mener at de to «reelle» selgerne er avgjørende nøkkelpersoner TRANSAKSJONER i virksomheten. «Selgerne» må binde seg til å være ansatt i selskapet tre år etter overdragelsen. Av vederlaget utbetales kr 30 millioner først etter at de tre årene har gått. Kr 70 millioner overføres på avtaletidspunktet. Eventuelt kan avtalen utformes slik at selgerne får overført kr 100 millioner umiddelbart. Kr 30 millioner tilbakeføres til kjøperne hvis selgerne slutter i virksomheten. De private parter vil typisk hevde at kr 100 millioner er salgsvederlag for aksjer. Dermed blir gevinsten ikke gjenstand for beskatning som følge av fritaksmetoden. Skattemyndighetene kan mene at hele, eller deler av sanksjonen på kr 30 millioner for bindingstiden, skal anses som arbeidsvederlag. Dermed skal det betales inntil 47,2 % i skatt på personinntekt. Videre kan det påløpe arbeidsgiveravgift med 14,1 %. Hva vektlegges ved vurderingen? Uavhengig av de to avtale strukturene nevnt ovenfor, vil følgende momenter avgjøre om det foreligger et lønnselement: • om det formelle vederlaget er høyere enn det som foretakets verdier og inntjeningsevne kan forklare • om de tidligere eiere binder seg til å arbeide for bedriften i en viss periode • eller om de tidligere eiere forplikter seg til ikke å starte konkurrerende virksomhet i en viss periode. Ligningsmyndighetene må bygge på hva som er mest sannsynlig, jf. lignl. § 8-1. En påstand om at lønnen svarer til lønnen for personer i tilsvarende stillinger kan bevismessig i noen tilfeller være et moment som taler mot at det foreligger slik binding. Er slike bindinger avtalt, vil lønnen likevel ikke ha særlig betydning, siden det vil være naturlig at lønnsnivået er høyere for en som innskrenker sine handlingsmuligheter på denne måten, i forhold til en som ikke gjør det. Høyesterett har i flere saker behandlet saker om omklassifisering av deler av salgsvederlaget til lønnsinntekt for selger. Alvdal Bygg AS-saken (Rt. 2008/1307) gjaldt salg av et malerfirma BDO INNSIKT 23 drevet som enkeltpersonforetak til aksjeselskapet Alvdal Bygg AS. Selgeren hadde tatt ansettelse hos kjøper og forpliktet seg til å arbeide der frem til pensjonsalder. Retten fastholdt at deler av salgsvederlaget ble omklassifisert fra forretningsverdi (goodwill) til vederlag for fremtidig arbeidsinnsats, da deler av den påståtte forretningsverdi var personavhengig og direkte knyttet til at selger tok arbeid hos kjøper. I en annen Høyesterettssak (Rt. 2009/813) forpliktet de tre tidligere arbeidende aksjonærene seg til, som ledd i salg av et selskap til nye eiere fortsatt å arbeide i selskapet og å avstå fra konkurrerende virksomhet i tre år. Vederlaget ved overdragelsen ble betalt i tre omganger. Høyesterett kom til at den del av det totale vederlaget som ble betalt i omgang to og tre, måtte klassifiseres som «fordel vunnet ved arbeid». Det faktum at selgerne ble avlønnet til markedslønn forhindret ikke dette, da det var koblingen til selgernes fortsatte å arbeide og karensklausulen som var opphav til tilleggsvederlaget. ”Ulike earn-out strukturer kan innebære en stor skatterisiko og bør utgjøre et viktig element i forhandlingsprosessen.” Den perfekte avtalen Det er vanskelig å regne seg frem til en matematisk perfekt avtale for begge parter. Slike avtaler må vurderes spesifikt fra gang til gang, og det beste utfallet vil variere på tvers av bransjer, type investorer, relasjoner, ansatte, skattemessige konsekvenser på utbetaling og timingen på virksomhetsovertagelsen. I situasjoner hvor det er stor uenighet om aksjeprisen og det er åpenbart at det trengs nye eiere, kan nøkkelen for å få gjennomført en transaksjonen ligge i en godt fundamentert earn-out avtale. Ofte vil en avtale basert på en kombinasjon av inntekst - og resultatparametere kunne gi sammenfallende insentiver og motiver for en fortsatt sunn utvikling av virksomheten. MARIANNE KILLENGREEN / CHRISTIAN NÆSS maki@bdo.no / chn@bdo.no TRANSAKSJONER 24 BDO INNSIKT SKATTEMESSIGE KONSEKVENSER VED AKSJESALG KONTRA INNMATSALG Når man står ovenfor en virksomhetsoverdragelse er det en rekke forhold som bør vurderes. Det første som selger og kjøper må bli enige om, er hvordan overdragelsen skal skje. Er det aksjene eller virksomheten (innmaten) i selskapet som skal selges? Ved innmatsalg overdras eiendeler i selskapet som driftsmidler, omløpsmidler, immaterielle rettigheter, forretningsverdi etc. Ved aksjesalg overdras aksjer. Både som selger og kjøper bør man foreta en grundig vurdering av hvilken transaksjonsmåte man er mest tjent med både kjøpsrettslig og skattemessig. Vi vil i denne artikkelen gi en oversikt over mulige skattemessige konsekvenser ved salg eller kjøp av aksjer eller innmat. Innledning Ved kjøp og salg av virksomhet er det flere forhold som må vurderes. Hensynene er mange og ulike alt etter som om man er selger eller kjøper. I denne artikkelen har vi derfor valgt å dele fremstillingen i to, en ut fra selgers situasjon og en ut fra kjøpers situasjon. Det er kun de skatterettslige konsekvensene av transaksjonsvalget som blir behandlet. Eventuelle andre forretningsmessige og kjøpsrettslige konsekvenser for valget ses det altså bort i fra. Det er forutsatt at salget gjelder alle aksjene eller en vesentlig del av virksomheten i et aksjeselskap. De skattemessige konsekvensene ved transaksjonsvalget kan være betydelige. Det er derfor viktig at man før avtaleinngåelsen foretar en vurdering av hvordan de aktuelle alternativene vil slå ut. Som regel er det selger som bestemmer om det skal foreligge et valg, men der valget kan få store skattemessige konsekvenser, kan kjøper ha gode forhandlingsmuligheter både med hensyn til transaksjonsmåte og vederlagets størrelse. Aksjesalg Selgers situasjon Ved aksjesalg overføres typisk hele selskapet ved at samtlige aksjer overføres. Ved salg av aksjer skal det foretas en gevinst- og tapsberegning. Gevinst eller tap ved realisasjon av aksjer settes til vederlaget, altså kjøpssummen (utgangsverdien) fratrukket inngangsverdien. Aksjenes inngangsverdi skal som utgangspunkt settes til det beløp skattyter har betalt for aksjene i sin tid, tillagt ervervskostnader. En eventuell gevinst skal som hovedregel beskattes som fordel vunnet ved kapitalinntekt og eventuelt tap kan fradragsføres. Det er viktig å merke seg at beskatningen ved salg av aksjer er avhengig av om den som selger eier aksjene som personlig aksjonær eller som selskap (selskapsaksjonær). Der det er en personlig aksjonær som realiserer aksjene, vil han bli beskattet etter aksjonærmodellen. Gevinst blir da skattepliktig med 27 %, men aksjonæren får i tillegg fradrag for ubenyttet skjerming. Skjerming beregnes ved at det hvert år skal fastsettes en skjermingsrente som skal multipliseres med skjermingsgrunnlaget. Videre kan tap ved realisasjon fradragsføres. Gevinsten tas til beskatning og eventuelt tap kommer til fradrag i realiasjonsåret. TRANSAKSJONER Når selger er selskap som omfattes av fritaksmetoden er det imidlertid omfattende fritak fra skatteplikt for gevinst. Fritaksmetoden innebærer at dersom et aksjeselskap selger aksjer, vil gevinsten være skattefri. Tap ved realisasjon av aksjer ved fritaksmetoden er ikke fradragsberettiget. Selve virksomheten som blir solgt, blir ikke berørt av transaksjonen, og eventuelle skatteposisjoner vil fortsatt ligge i selskapet. Selgeren vil etter gjennomført salg ikke lenger ha ansvar eller risiko for latente skattekrav i selskapet, dette er det da kjøper som overtar. Det er viktig å være klar over at skattemyndighetene kan stille spørsmål ved klassifiseringen av vederlaget ved aksjesalg. Dette gjelder for eksempel der selger forplikter seg til å arbeide i virksomheten en periode etter salget og/eller aksepterer konkuranseforbud i en periode etter fratreden. Kjøpers situasjon Kjøper vil ikke få noen skattebelastning, men vil måtte aktivere vederlaget på aksjene. Det blir ny inngangsverdi på aksjene som da vil være utgangspunkt for gevinst- og tapsberegningen ved en senere realiasjon av aksjene, samt være utgangspunkt for fastsettelese av skjermingsgrunnlaget dersom kjøper er en personlig aksjonær. Ved aksjeslag får kjøper alle selskapets skatteposisjoner overdratt til seg, og han hefter da også for alle latente skattekrav. Dette kan være både positivt og negativt for kjøper. En skatteposisjon som fremførbart underskudd i det kjøpte selskapet kan være en fordel for kjøperen idet han kan få redusert skatt der han selv har et selskap med overskudd. Det er imidlertid viktig å være klar over at skattemyndighetene vil kunne nekte fradraget for underskuddet med hjemmel i den lovfestede omgåelsesregelen i skatteloven § 14-90. Den går ut på at fremførbart underskudd og visse andre skatteposisjoner kan falle bort ved aksjesalg eller annen transaksjon hvis det er sannsynlig at utnyttelsen av skatteposisjonen var ”det overveiende motivet” for transaksjonen. En må huske på at skattemyndighetene har mulighet til endre ligningen 10 år tilbake. Mulige latente skattekrav i selskapt kan derfor utgjøre en betydelig risiko for kjøper idet skattemyndighetene kan gjennomskjære og kjøper kan få en betydelig skatt og eventuelt tilleggskatt. Når det gjelder skatteposisjonen innbetalt kapital, følger den også selskapet og ikke aksjonærene. Tilbakebetaling av innbetalt kapital anses ikke som utbytte og er ikke skattepliktig. Dette betyr at en kjøper vil kunne nyttegjøre seg av dette som skattefritt beløp. Kjøper må imidlertid være forberedt på at skattemyndigheten vil kunne kreve at han sannsynliggjør at det er innbetalt kapital som eventuelt utdeles. Der det foreligger et selskap med omsetningsavgifter, typisk at selskapet eier en fast eiendom, vil det for kjøper kunne være gunstig å kjøpe aksjene til selskapet som innehar hjemmelen til eiendommen, og på den måten slippe dokumentavgift. I de tilfeller hvor selve vederlaget blir omklassifisert av skattemyndighetene til lønn som nevnt over, vil en kjøper kunne få BDO INNSIKT 25 tilsvarende forpliktelser som arbeidsgiveravgift, men vil da også kunne få fradrag for lønnskostnadene. Innmatsalg Selgers situasjon Salg av innmat vil skattemessig bli behandlet som en realisasjon av selskapets eiendeler. Innmatsalg vil være skattepliktig som fordel vunnet ved virksomhet. Om det foreligger skatteplikt vil avhenge av en gevinst- og tapsberegning på de enkelte formuesobjektene som blir solgt. Vederlaget skal fordeles forholdsmessig på formuesobjektene som blir realisert på grunnlag av omsetningsverdi. Det vil kunne få stor betydning hvordan vederlaget fordeles, idet tidfestingen (dvs. når inntekten skal tas til beskatning) vil kunne variere med formuesobjektet. For selger vil det imidlertid være av stor betydning når gevinsten skal skattelegges, idet en utsetteles av skatteplikten vil innebære et kredittelement. I den grad det er solgt driftsmidler vil beskatning av en eventuell gevinst kunne utsettes etter regelen om gevinst- og tapskonto eller ved å etablere en negativ saldo, slik at 20 % av gjenstående verdi på saldoen tas til inntekt hvert år. Vederlag ved salg av innmat som ikke kan henføres til spesielle eiendeler vil kunne henføres til kontoen for forretningsverdi. Ved realisasjon av virksomhet skal også vederlag for egenutviklet forreningsverdi føres på saldo for forretningsverdi(goodwill). Vederlaget nedskrives på saldogruppe for forretningsverdi i den grad beløpet ikke er inntektsført. Er det solgt omsetningsgjenstander må imidlertid vederlaget tas til beskatning i realisasjonssåret. Dersom aksjonæren ønsker å få vederlaget utbetalt må han ta det ut som utbytte av selskapet og beskatningen vil da igjen være avhengige av om aksjonæren er selskapsaksjonær eller personlig aksjonær. Etter at innmat er solgt kan selskapet sitte igjen med en skatteposisjon, for eksempel negativ gevinst- og tapskonto. Denne skatteposisjonen kan man som regel bare nyttegjøre seg dersom man skal starte ny virksomhet i selskapet. Skattelovens omgåelsesregel som nevnt ovenfor, vil som regel sette en stopper for salg av selskap hovedsakelig bestående av skatteposisjoner. Skal man ikke starte ny virksomhet i selskapet, som kan nyttegjøre seg eventuelle igjenværende skatteposisjoner, kan det stilles spørsmål om selskapet skal likvideres. Det er ikke noe plikt å likvidere selskapet selv om det er tomt. Man må imidlertid være oppmerksom på at dersom selskapet skal fortsette å eksistere må pliktene etter aksjeloven om styre og revisjon oppfylles. Det må også innlevers selvangivelse selv om selskapet er tomt. Kjøpers situasjon Den som kjøper innmaten i et selskap vil få fradrag for vederlaget gjennom avskrivninger på driftsmidlene. Effekten av dette avhenger av hvilke type driftsmidler det er tale om. Kjøper får nye inngangsverdier som gjenspeiler omsetningsverdien. Når det gjelder retten til avskrivninger, skal de foretas det året eiendelen er ervervet. Vederlaget vil være grunnlaget 26 BDO INNSIKT for saldoverdien som avskrivningene skal beregnes av. Dette innebærer at kjøper ikke får fradrag for kjøpesummen med en gang, men over flere år. Dersom det er noe igjen av vederlaget etter tilordning til materielle og identifiserbare driftsmidler, vil dette ofte være forretningsverdi som nevnt ovenfor. Kjøper vil få avskrivninger på 20 % hvert år for forretningsverdi. Vederlaget vil derfor komme raskere til fradrag for gruppen forretningsverdi enn ved andre saldogrupper. Det gjøres oppmerksom på at skattemyndighetene kan overprøve partenes fordeling av det totale vederlaget på de overdratte formuesobjekter, herunder immaterielle driftsmidler og forretningsverdi. Kjøper av innmat får ikke benyttet seg av eventuelle skatteposisjoner som ligger igjen i selskapet. Der innmatsalget også består av eiendom, vil kjøper også måtte betale dokumentavgift. Vurdering og oppsummering Ovennevnte viser at det kan fremstå som gunstig for kjøper å overta virksomheten ved et innmatsalg idet vederlaget kan føres til fradrag gjennom avskrivninger på driftsmidlene. Innmatsalg innebærer også redusert risiko for kjøper idet latente skattekrav blir igjen i selskapet. Er selger selskapsaksjonær vil aksjesalg kunne fremstå som det mest gunstige idet fritaksmetoden innebærer fritak for gevinstbeskatning. Risikoen for latente skattekrav vil også overføres til kjøper. LENA KRISTIN MOE / MARIANNE KILLENGREEN lemo@bdo.no / maki@bdo.no TRANSAKSJONER Dette er imildertid kun et utgangspunkt. Det kan foreligge forhold i det enkelte tilfellet som gjør at dette utgangspunktet ikke slår til. I de tilfeller hvor verdiene i selskapet for eksempel er knyttet til fast eiendom kan det være gunstig for både selger og kjøper at overdragelsen foregår gjennom aksjesalg. Avskrivningsgrunnlaget er lav for eiendommer, så vederlaget vil ved innmatsalg komme til fradrag først over lang tid. Et aksjesalg vil representer noe annet enn selve eiendommen og en må verdsette selskapet med eiendeler, gjeld, eventuelle skatteposisjoner og skjulte risiko. Dette må igjen tas med i vurdering av vederlaget for aksjene. En slik vurdering vil kunne innebære en skatterabatt som da ofte avtales ved kjøp av aksjer i et eiendomsselskap. Og som vil kunne få betydning for vederlagets størrelse. Salg av fast eiendom gjennom aksjeselskap kan også være særlig gunstig da kjøper kan slippe omsetningsavgifter som dokumentavgift. Et annet tilfelle der det kan være gunstig for selger med innmatsalg fremfor aksjesalg er hvor det foreligger et fremførbart underskudd i selskapet, eller andre skatteposisjoner tilknyttet selskapet og et salg vil medføre gevinst. Skatteposisjoner kan ved innmatsalg ikke overføres til kjøper og selger får dermed benyttet dette selv og vederlaget blir følgelig ikke beskattet. Tilsvarende kan kjøper ønske aksjesalg for å nyttegjøre seg av underskuddet. Man må imidlertid her, som nevnt ovenfor, være oppmerksom på at transaksjonen kan bli gjenstand for gjennomskjæring av skattemyndighetene. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 27 OPPGJØRS- OG CLOSINGMEKANISMER Vi opplever stadig diskusjon rundt oppgjørs- og closingmekanismer. Temaene er vanskelige og til dels kompliserte, særlig for aktører som sjelden gjør transaksjoner. Videre er det vanskelig å forutse konsekvensene av avtalt closingmekanisme og hva som er mest hensiktsmessig sett fra henholdsvis kjøper og selgers ståsted. Gjennom artikkelen søker vi å belyse hvordan en typisk oppgjørsmekanisme fungerer samt hvordan man i praksis avregner endelig kjøpesum gjennom en beskrivelse av closingmekanismer. Oppgjørsmekanismer Vanligvis justeres endelig kjøpesum, med utgangspunkt i entrepriseverdi, for eventuelle avvik fra et «normalt nivå» på arbeidskapital og netto gjeld. Hva som defineres som arbeidskapital og gjeld beror typisk på skillet mellom drift (arbeidskapital) og finansiering (netto gjeld). Eksempelvis vil rentebærende gjeld typisk klassifiseres som netto gjeld og kundefordringer som arbeidskapital. I en transaksjon er det imidlertid mange problemstillinger som oppstår. Noen av de viktigst blir belyst nedenfor Arbeidskapital Arbeidskapital, det vil si kapital som er bundet opp i den daglige driften, vil naturligvis variere og avvik fra det som kan anses normalt (kan være basert på siste 12 måneders gjennomsnitt) søkes kompensert. Høy arbeidskapitalbinding på kjøpstidspunktet vil medføre en økning av kjøpspris da unormalt mye kapital er bundet opp i driften. Motsatt vil lav arbeidskapitalbinding skape et finansieringsbehov hos kjøper etter overtagelse, som vil fungere som en reduksjon av kjøpspris. Den naturlige motposten til arbeidskapital er beholdningen av kontanter (som inngår i netto gjeld som vil bli beskrevet nedenfor). Eksempelvis vil en bokhandler bygge opp varelager i november for å møte økt salg mot jul. Oppbyggingen av varelageret vil medføre en arbeidskapitalbinding som er høyere enn «normalt» med tilsvarende reduksjon i kontantbeholdningen. Typiske problemstillinger som oppstår knytter seg gjerne til hva som skal defineres som arbeidskapital og hvordan estimere et normalt nivå på arbeidskapital. Eksempler på førstnevnte problemstilling kan omfatte følgende: • Hvordan behandle betalbar skatt (gjeld eller arbeidskapital) • Kortsiktig avsetninger • Leverandørgjeld som relaterer seg til investeringer • Andel av kontantbeholdningen som anses som arbeidskapital (bundne midler etc.) Typiske diskusjoner som oppstår i forbindelse med å fastsette et normalt nivå på arbeidskapital kan knytte seg til følgende • Hvordan estimere hva som er normalt? (siste 24, 12 eller 6 måneders snitt). Og hvordan påvirkes arbeidskapital av at bedriften er i sterk vekst? • Hvordan behandle forfalt leverandørgjeld/kundefordringer • Hvordan håndtere mangelfull månedlig rapportering Netto gjeld Netto gjeld er ikke definert etter NRS eller IFRS og er gjenstand for forhandlinger mellom kjøper og selger. Overordnet kan netto gjeld inkludere kontanter (som ikke kreves i den daglige driften), rentebærende gjeld, avsetning for ikke driftsrelaterte forpliktelser, pensjonsforpliktelser osv. Følgende balansestørrelser er ofte gjenstand for diskusjon: • Aksjer og andeler i tilknyttet selskap (hva er virkelig verdi?) • Utsatt skatt/utsatt skattefordel (netto gjeld eller ikke) • Pensjoner • Investeringsetterslep • Avsetninger relatert til tvister eller krav Hvordan nivået på avvik fra normalisert arbeidskapital og netto gjeld fastsettes i kjøps- og salgsavtalen (SPA). På den ene siden kan arbeidskapital og netto gjeld defineres på kontonivå i saldobalansen. På den andre siden inneholder SPAen kun generelle beskrivelser om at kjøpspris skal reguleres ut fra normalisert arbeidskapital og netto gjeld. Gjennom vår erfaring med transaksjoner av ulik størrelse og i ulike bransjer har vi god erfaring med å bistå våre klienter med forhold knyttet til oppgjørsmekanismer. TRANSAKSJONER 28 BDO INNSIKT ”Valg av closingmekanisme kan få betydning for endelig kjøpspris og bli benyttet strategisk overfor en motpart i en transaksjon.” Base Entrepriseverdi - 500 Netto gjeld 300 +/- avvik Nedenfor oppsummeres hvordan man går fra entrepriseverdi til norm. AK 250 endelig kjøpspris for aksjene. Pris for aksjene 250 200 Figur 2 - Illustrativ transaksjonsprosess 50 30/9-14 Referansedato Figur 1 - Oppgjørsmekanisme – fra entrepriseverdi til pris for aksjene 31/10-14 Signering 31/12-14 Gjennomføring FIGUR 1 Prinsipper for prisjustering avtales Compl. accounts 600 500 NOKm 400 200 300 200 Locked box 50 500 250 100 0 Entrepriseverdi Netto gjeld +/- avvik norm. AK Pris for aksjene Closingmekanismer Avsnittene ovenfor beskrev elementene som inngår i beregningen prisen for aksjene med utgangspunkt i entrepriseverdi. Det er imidlertid ulike måter for hvordan man beregner disse størrelsene. Det finnes mange varianter og hybrider, men det er i hovedsak to typer closingmekanismer; completion accounts og locked box. Nedenfor vil gi en generell beskrivelse av de to og gi eksempler på forhold som taler for de ulike alternativene fra henholdsvis kjøpers og selgers ståsted. Figuren til høyre illustrerer de viktigste forskjellene mellom completion accounts og locked box. Disse vil bli nærmere gjennomgått nedenfor. Completion accounts Ved å benytte completion accounts vil man ved signering estimere en foreløpig kjøpspris basert på avtalte prinsipper om definering av gjeld og arbeidskapital. Endelig kjøpspris vil fremkomme ved å Kjøper overtar Endelig pris økonomisk fastsettes ansvar Pris avregnes og kjøper overtar økonomisk ansvar og driften Kjøper overtar driften avregne den foreløpig prisen ved gjennomføringstidspunktet. Se tabell nedenfor hvor avregningen av kjøpsprisen resulterer i en kjøpspris på NOKm 260. Med utgangspunkt i vår illustrative transaksjonsprosess bærer selger den økonomiske risikoen frem til årsslutt (gjennomføring). Kjøper bærer imidlertid risiko for forhold frem til gjennomføringen som ikke fanges av avtalte prisjusteringsmekanismer. Tabell 1 - Avregning av endelig kjøpspris - Completion accounts TABELL 1 NOKm Entrepriseverdi Netto gjeld Arbeidskapitaljustering Kjøpspris sep.14 des.14 500 500 Avvik 0 -200 -197 3 -50 -43 7 250 260 10 Completion accounts medfører at selger får kompensert for verdiskapning i perioden frem mot gjennomføring. Hvilke pris aksjonærene faktisk får for aksjene er imidlertid usikkert frem til partene har blitt enige om prisavregningen ved gjennomføring. Usikkerhet rundt endelig kjøpspris er også en viktig faktor for kjøper. 1 19 november, 2014 Due Diligence Report | Oppgjør og closingmekanismer TRANSAKSJONER For sykliske bedrifter og bedrifter med lite transparens i forhold til fremtidig resultater vil completion accounts gi en trygghet for at prisen man betaler gjenspeiler faktiske resultater i perioden frem mot gjennomføring. Closingmekanismen vil imidlertid kunne medføre merarbeid for begge parter da kjøper og selger møtes for en ny runde med forhandlinger i forbindelse med å bli enige om endelig kjøpesum Locked box Locked box skiller seg fra completion accounts på flere områder, hvorav den viktigste innebærer at kjøper overtar det økonomiske ansvaret fra referansedato til gjennomføring. Denne fremgangsmåten reiser en del problemstillinger som må løses. Da endelig kjøpspris bestemmes i forbindelse med signering må selger og kjøper enes om hvordan selger skal kompenseres for de økonomiske resultatene i perioden frem mot gjennomføring. Dette kan løses på flere måter: • En rentekompensasjon beregnet med utgangspunkt i kjøpesummen • Kompensasjon for verdiskapningen i perioden med utgangspunkt i en resultatprognose Locked box-mekanismen legger ikke opp til etterfølgende justeringer av pris slik at begge parter bærer risiko for at faktisk resultatutvikling frem mot gjennomføring avviker fra forventet. Gitt vår illustrative transaksjonsprosess vil det være viktig for en kjøper og forsikre seg mot verdiforringelse (også kalt lekkasje) i perioden fra september til desember gjennom SPAen. Dette kan eksempelvis være utbytte, salgs av driftsmidler til underpris til nærstående av selger eller andre forhold som ikke knytter seg til vanlig drift. Partene kan avtale hva som er tillatt lekkasje i perioden frem mot gjennomføring og justere kjøpsprisen tilsvarende. Kjøper vil søke å få kompensert krone-for-krone eventuelt ytterligere lekkasje. Med utgangspunkt i samme talleksempel vil en locked box mekanisme kunne gi følgende utfall. BDO INNSIKT 29 Eksempelet tar utgangspunkt i at partene har blitt enig om en kompensasjon på NOKm 15 basert på fremtidig inntjening frem mot gjennomføring. Tabell 2 - Kjøpspris - Locked box TABELL 2 NOKm Entrepriseverdi Netto gjeld Arbeidskapitaljustering Kompensasjon Kjøpspris sep.14 500 -200 -50 15 265 Avviket på NOKm 5 i endelig kjøpspris mot completion accounts knytter seg til avvik mellom faktisk og budsjettert resultatoppnåelse i perioden. I vårt tilfellet var man for optimistisk i beregningen av verdiskapningen i perioden og endte opp med å betale NOKm 5 mer enn ved bruk av completion accounts. En av de viktigste karakteristikaene ved locked box er at prisen blir kjent både for kjøper og selger ved signering. Videre kan closingmekanismen også medføre mindre transaksjonskostnader ved at partene ikke møtes til en ny runde med forhandlinger for å bli enige om avregningen av endelig kjøpspris. Det er på en annen side flere risikoer ved locked box man skal være klar over. Først og fremst knytter dette seg til usikkerheten vedrørende fremtidig kontantstrøm samt kvaliteten på den finansielle informasjonen. Særlig må kjøper være trygg på tallene avlagt på referansedatoen som danner grunnlag for beregningen av endelig kjøpspris. Men hvis en kjøper godtar en locked box struktur vil det kunne være et fortrinn i konkurranse med andre budgivere. OLE MARTIN TANGEN omt@bdo.no TRANSAKSJONER 30 BDO INNSIKT EFFEKTER PÅ REGNSKAP OG SKATT ETTER OPPKJØPET Vi anbefaler at regnskaps- og skattemessige effekter av et oppkjøp analyseres allerede før tilbudet sendes. Bakgrunnen for denne anbefalingen er at det konsoliderte resultatregnskapet etter oppkjøpet kan avvike ganske mye fra summen av kjøpers og det kjøpte selskapets resultater. I tillegg vil valg av transaksjonsstruktur kunne ha stor skattemessig betydning. skatteregningen på fremtidige resultater som følge av endret skattemessig avskrivningsgrunnlag, dette omtales i eget avsnitt nedenfor. Tabellen nedenfor illustrerer effekter i konsernbalansen ved et oppkjøp av aksjene (100 %) i selskap A for NOKm 300. Ved oppkjøpet har A en bokført egenkapital på NOKm 110, følgelig er det en merpris på NOKm 190 (300 – 110) ved oppkjøpet. Etter måling av virkelig verdi på eiendeler og forpliktelser, er det «Etter oppkjøp» balansen som løftes inn i konsernbalansen DRAFT ONLY indikert med rødt): (endringer Effekt på balansen Ved oppkjøp gjennom kjøp av aksjer er det først og fremst konsernets balanse som påvirkes av oppkjøpet. I morselskapet balanseføres kun aksjeposten til kostpris, evt. tillagt kostnader ved oppkjøpet1 . Det oppkjøpte selskapets balanse påvirkes ikke av oppkjøpet. Både norske og internasjonale standarder (NRS 17, IFRS 3) krever måling av virkelig verdi av alle eiendeler og forpliktelser som er ervervet2 på oppkjøpstidspunktet for balanseføring i konsernregnskapet. Eventuelle immaterielle eiendeler skal også identifiseres og måles til virkelig verdi uavhengig av hvorvidt de er balanseført tidligere. Goodwill beregnes til slutt som en residual. Dette er de vesentligste effektene forårsaket av dagens standarder (IFRS 3, NRS 17). Ved et innmatskjøp blir den regnskapsmessige effekten stort sett identisk som ved et aksjekjøp, men effektene dukker opp direkte i kjøpers balanse i stedet for i konsernbalansen. Forskjellen er at det ikke oppstår midlertidige forskjeller ved et innmatskjøp fordi skattemessige og regnskapsmessige verdier blir identiske, dvs. beregning av utsatt skatt på merverdiene er kun aktuelt ved aksjekjøp. Den vesentligste forskjellen ved innmatskjøp kan bli Tabell 1 - Beregning av effekter på balansen Før Mer- Etter Beløp i NOKm oppkjøp verdier oppkjøp Anleggsmidler 170 Immaterielle eiendeler - 35 35 Goodwill - 145 145 Omløpsmidler 140 - 140 Balanse A 10 180 Sum eiendeler 310 190 Egenkapital 110 190 300 Langsiktig gjeld 120 - 120 Kortsiktig gjeld Sum EK og gjeld Resultatregnskap A Beløp i NOKm EBITDA 80 310 Selskapets regnskap 47,0 190 Konsern 500 80 500 Konsern IFRS NRS 47,0 47,0 Avskrivninger -17,0 Etter NRS 17 skal kostnadene ved oppkjøpet aktiveres -18,0 sammen med-18,0 prisen betalt ikke tillater dette. EBITAfor aksjene, mens de internasjonale standardene 30,0 29,0 29,0 2) Noen unntak, bl.a. skatt og pensjoner. Avskrivning goodwill -29,0 1) Avskr. immatr. eiendeler EBIT - -3,5 -3,5 30,0 25,5 -3,5 TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 31 Her ser vi at anleggsmidlene er vurdert NOKm 10 høyere enn bokført verdi, og det er beregnet verdier på immaterielle eiendeler til NOKm 35. Dette forklarer til sammen NOKm 45 av total merverdi på 190, følgelig blir goodwill lik NOKm 145 (=residualen) for å få alle eiendeler og forpliktelser til å balansere med kjøpsprisen3 . DRAFT ONLY Effekter på resultatregnskapet Resultatregnskapet til den nyervervede virksomheten påvirkes ikke av oppkjøpet. Morselskapets resultatregnskap påvirkes i utgangspunktet heller ikke4 . Derimot vil resultatregnskapet som Før MerEtter og Balanse A i konsernet påvirkes av avskrivninger løftes opp på merverdiene evt. goodwill. visse immaterielle oppkjøp samt verdier oppkjøp Beløp i NOKm Under IFRS anses goodwill eiendeler å ha udefinert økonomisk levetid og avskrives derfor Anleggsmidler 170 10 180 ikke. Under NRS avskrives både goodwill og alle immaterielle Immaterielle eiendeler 35 35 eiendeler. IFRS og NRS gir med dette ulike effekter på konsernets Goodwill 145 145 resultat. Omløpsmidler 140virksomhetens 140 Tabellen nedenfor viser den oppkjøpte resultatSum eiendeler 190 for de 500 regnskap i perioden etter oppkjøpet,310 samt korrigert nevnte merverdieffektene i konsernregnskapet under hhv. 300 de Egenkapital 110 190 internasjonale (endringer- i hhv. rødt120 og Langsiktig gjeldog norske standardene 120 grønt). Kortsiktig gjeld 80 - Sum EK og gjeld 310 Tabell 1 - Beregning av effekter på resultatregnskapet Resultatregnskap A Beløp i NOKm 190 80 500 Selskapets Konsern Konsern regnskap IFRS NRS Internasjonal praksis er blitt ganske standardisert i forhold til hvilke immaterielle eiendeler som identifiseres og verdimåles etter oppkjøp, samt hvilke metoder som anvendes. Foruten merverdier i fysiske anleggsmidler er de vanligste merverdiene etter oppkjøp knyttet til: • Ordrereserve • Kunderelasjoner (både kontraktuelle og ikke-kontraktuelle) EBITDA 47,0 47,0 47,0 • Teknologi (patentert eller upatentert) Avskrivninger -17,0 -18,0 -18,0 • Varemerker o.l. EBITA 30,0 29,0 29,0 - - -29,0 Verdimåling av slike eiendeler er komplisert og krever særskilt kompetanse. Avskrivning goodwill Avskr. immatr. eiendeler EBIT - -3,5 -3,5 30,0 25,5 -3,5 I eksemplet er det antatt ti års gjenværende økonomisk levetid på anleggsmidlene og de immaterielle eiendelene. Under NRS er det lagt til grunn en avskrivingstid for goodwill på fem år. Som det fremgår av eksemplet, kan virksomhetens resultatbidrag i konsernregnskapet avvike vesentlig fra datterselskapets resultat. Videre ser vi at internasjonale og norske standarder kan gi svært ulike effekter på konsernets resultat. Under IFRS skal goodwill og eventuelle immaterielle eiendeler med ubestemt levetid som nevnt ikke avskrives. Derimot er man pålagt å teste de balanseførte verdiene på disse balansepostene for nedskrivningsbehov minst en gang per år. Dette innebærer at konsernresultatene under IFRS stort sett vil være høyere enn under NRS i perioden hvor det er avskrivninger på f.eks. goodwill. På den annen side vil det være større risiko for at det vil dukke opp nedskrivningsbehov under IFRS, slik at resultatene kan tenkes å være mer volatile. Nærmere omOffice\Templates\BDOSH_Tables_Eg.xlt[v2] immaterielle eiendeler C:\Program Files\Microsoft Gjennom de ti siste årene er det tatt i bruk en rekke metoder for estimering av immaterielle eiendeler som var lite utbredt i Norge. 3) Ettersom dette er et aksjekjøp skulle man i tillegg beregnet en utsatt skatt på merverdiene (27% av NOKm 45), motpost goodwill. For å forenkle har vi sett bort fra dette. 4) Morselskapets regnskap vil påvirkes dersom det er kjøp og salg av varer eller tjenester mellom selskapene, finansielle transaksjoner og utbytte. Skattemessige effekter Det kan ofte synes fordelaktig å gjennomføre oppkjøpet som et innmatskjøp, dvs. at man kjøper eiendeler og forpliktelser i stedet for aksjene. Dette gjelder først og fremst ved mindre oppkjøp og gjerne med en del merverdier til stede, dvs. prisen er høyere enn bokført egenkapital. I tillegg til å redusere risikoen for å få med uforutsette forpliktelser, kan denne transaksjonsformen ha stor skattemessig betydning, ettersom kjøper får etablert nye skattemessige avskrivningsgrunnlag. Generelt og i korthet vil et innmatskjøp i de fleste tilfeller øke verdien av den virksomhet som overtas på grunn av skattefradrag for avskrivninger på merverdier. På den annen side må selger betale skatt på gevinst av overdratt virksomhet. Denne skatten på selgers hånd vil være høyere enn skatten som må betales ved aksjesalg, forutsatt at selger er et aksjeselskap. En selger vil normalt kreve denne økte skatten ved innmatssalg kompensert av kjøper, slik at det rent skattemessig fort kan bli et nullsumspill om man velger innmats- eller aksjetransaksjon ved oppkjøp. HELGE RYDNING / SAMRAN HAIDER hery@bdo.no / saha@bdo.no 32 BDO INNSIKT TRANSAKSJONER DUE DILIGENCE PÅ PROSJEKTDREVNE VIRKSOMHETER En rekke forskjellige typer virksomheter får inntektene sine fra utførelse av prosjekter for kunder. Dette gjelder blant annet de aller fleste selskapene innenfor bygg og anleggsbransjen, svært mange selskaper innenfor oljeservice og skipsbygging, og mange industri- og verkstedbedrifter. Prosjektrisikoen er for mange av disse selskapene omfattende, mangesidig, krevende å måle og til tider vanskelig å styre. For et selskap eller en investor som ønsker å kjøpe en slik prosjektdrevet virksomhet, er det svært viktig å forstå og få oversikt over prosjektrisikoen som ligger i virksomheten når den overtas, slik at denne kan reguleres i pris og garantier i kjøpsavtalen. Store prosjekter gir høy risiko Vår erfaring etter å ha jobbet med mange prosjektdrevne virksomheter over mange år, er at det er svært krevende å styre prosjektrisikoen. Selskaper innenfor alle de ulike prosjektpregede bransjene har opplevd store prosjekter som har gått langt dårligere enn planlagt. Et enkelt prosjekt kan gi så store tap at hele selskapets eksistens er truet. Ekstra alvorlig er det når en ekstern part, et annet selskap i bransjen eller en finansiell investor, kjøper selskapet og betaler det virksomheten tilsynelatende er verdt. Hvis det da ligger påløpte, ikke identifiserte tap i pågående prosjekter, vil kjøper ha betalt alt for mye for virksomheten. Dette vil ofte føre til kostbare rettsprosesser mellom kjøper og selger, og legge beslag på ledelseskapasitet i virksomheten som burde vært benyttet til å få kontroll på tapsprosjektene. Kjøpt katta i sekken? De transaksjoner vi kjenner til hvor det er ”kjøpt katta i sekken,” er preget av enten ingen, eller mangelfull due diligence. Flere større transaksjoner som har ført til rettssaker mellom kjøper og selger, har hatt due diligence prosesser der tekniske eksperter har sett på utstyr og prosjekter, mens økonomer har sett på prosjektog finansregnskaper. Dermed er ikke vesentlige utfordringer i prosjektene blitt fanget opp av økonomene, og den økonomiske risikoen er ikke reflektert i prisen på selskapet, eller sikret gjennom garantier fra selger. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 33 ”Vi ser at oppkjøp av prosjektdrevne virksomheter krever en svært grundig vurdering av pågående prosjekter. En finansiell due diligence må gjøres i tett samarbeid med operasjonell og juridisk due diligence.” Prosjektrisiko er omfattende Eksempler på vesentlige prosjektrisikoelementer er blant annet: • Kalkulasjon og prising • Likviditetsstyring • Innkjøp av råvarer og underleverandører • Prosjektstyring og avvikskontroll • Prosjektrapportering • Gjennomføring • Ferdigstillelse, dokumentasjon, overlevering og kundeaksept • Reklamasjoner Vi ser mange ulike måter å styre prosjektrisikoen på i de bedriftene vi jobber med. Det er varierende rutiner på kalkulasjon, prising og betalingsbetingelser, ulike rapporteringssystemer og rutiner, det er stor variasjon i hvordan prosjektene gjennomføres og kontrolleres underveis i prosjektperioden. Det synes å være behov for å benytte flere typer kompetanse for å sikre en best mulig rapportering og kontroll av prosjektene. Selv om de aller fleste prosjekter gjennomføres som planlagt og gir omtrent det resultatet som var kalkulert, ser vi at når det først forekommer problemprosjekter, er ofte store problemer enten ikke oppdaget, eller ikke rapportert, før lenge etter de burde være oppdaget og rapportert. Dette gir økte problemer og kostnader, i form av ekstraarbeid og forsinkelser. I slike situasjoner ser vi at støtte til prosjektlederen og andres kontroll av prosjektet underveis har vært for dårlig. I komplekse prosjekter er det ikke tilstrekkelig med bare prosjektlederens operasjonelle oppfølgning og kontroll, det kreves en grundigere regnskapsmessig kontroll over bokførte kostnader i forhold til framdriften i prosjektet. Mange ganger kan det også være behov for en juridisk oppfølgning i forhold til kontraktsmessige reguleringer, og kanskje en kommersiell oppfølgning i forhold til prisutvikling i markedet. Vår erfaring er at prosjektlederens kompetanse og erfaring er den viktigste faktoren for å ha kontroll på prosjektrisikoen. Rapporteringssystemer vil ikke greie å avdekke de samme faresignalene som en erfaren prosjektleder som er ute på byggeplassen eller i verkstedhallen og ser hvordan arbeidet utføres og hvordan den faktiske framdriften i prosjektet er. Samtidig er det nødvendig at prosjektlederens observasjoner og vurderinger blir tatt inn i den økonomiske prosjektrapporteringen og videre inn i selskapets regnskap. Avgjørende faktor for lønnsomt oppkjøp Vi ser at oppkjøp av prosjektdrevne virksomheter krever en svært grundig vurdering av pågående prosjekter. En finansiell due diligence må gjøres i tett samarbeid med operasjonell due diligence. Dersom det ikke gjøres en operasjonell due diligence, er det helt avgjørende at de finansielle rådgiverne går grundig gjennom pågående prosjekter med prosjektlederne og ledelsen i selskapet som skal kjøpes. Den finansielle risikoen, og betydningen for verdien på virksomheten, kan være annerledes enn hvordan prosjektet er rapportert regnskapsmessig. Mangelfulle kompetanse og svake rutiner som har gitt seg utslag i gjentatte tapsprosjekter kan representere risiko som en kjøper bør ta hensyn til gjennom prisreduksjon eller økte garantier fra selger. Historisk treffsikkerhet i kalkyler og gjennomføringsevne sier ofte noe om hvilken latent risiko det er i prosjektporteføljen. Eksempelvis ser vi noen ganger en generell svekkelse av prosjektmarginene gjennom prosjektperioden. Dette kan indikere for lave kalkyler, mangelfull prising av tilleggsarbeid eller for lite effektiv gjennomføring. Gjennom lang erfaring med prosjektdrevne selskaper, har vi utviklet nyttige analyser for å få oversikt over prosjektporteføljen, hvilke marginer de har, hvordan marginen har utviklet seg fra opprinnelig kalkyle gjennom prosjektperioden og hva som blir endelig resultat i prosjektet. Selskapenes evne til å få betalt for det arbeidet som gjøres, ikke minst tilleggsarbeid, er avgjørende for hvor gode og stabile resultater de skaper. SIGBJØRN SELVIK sise@bdo.no TRANSAKSJONER 34 BDO INNSIKT HVORDAN HÅNDTERE RISIKO FOR ØKONOMISK KRIMINALITET OG KORRUPSJON I TRANSAKSJONSPROSESSER Risikoen for økonomisk kriminalitet og korrupsjon er betydelig, og konsekvensene kan være dramatiske. I denne artikkelen setter vi fokus på viktige elementer for å håndtere denne risikoen i en transaksjonsprosess. Hvorfor bør kjøper ha fokus på denne risikoen i transaksjonsprosesser? Risikoen knyttet til økonomisk kriminalitet og korrupsjon er uomtvistelig betydelig. Ikke bare kan det faktiske tapet (eksempelvis underslaget) være betydelig, men også omdømmetap, granskingskostnader, foretaksstraff og ikke minst utestengelse fra offentlige anbudskonkurranser kan påvirke virksomheten negativt i stor grad. Enkeltpersoner kan også straffes og styret har det endelige ansvaret. Videre forventes det både av britiske og amerikanske myndigheter at virksomheter underlagt deres korrupsjonslovgivning gjennomfører grundige antikorrupsjonsundersøkelser. I hvilken grad slike undersøkelser er gjennomført og på hvilken måte vil være avgjørende dersom en sak avdekkes, og myndighetene skal vurdere eventuelle reaksjoner. Ut over det som er nevnt er det slik vi ser det, selvsagt også slik at forhold som eventuelt avdekkes i forkant av et kjøp kan påvirke prisen (normalt til det beste for kjøper), mens eventuelle forhold som ikke avdekkes i forkant av kjøpet fort vil kunne påvirke verdien av selskapet. Til syvende og sist handler dette også om å vise samfunnsansvar. Tiltak kjøper bør gjennomføre i transaksjonsprosessen I det følgende vil vi kort redegjøre for tre viktige tiltak kjøper bør gjennomføre under transaksjonsprosessen. I tilfeller der dette ikke lar seg gjennomføre i forkant av et oppkjøp er dette tiltak som da kan og bør gjennomføres umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført. Bakgrunnsundersøkelser Bakgrunnsundersøkelser (Integrity Due Diligence) er informasjonsinnhenting om selskaper og personer. Dette handler om å fremskaffe informasjon som kan belyse eventuelle utfordringer med hensyn til etikk, integritet, kriminalitet og omdømme knyttet til virksomheten som eventuelt skal kjøpes, samt de sentrale personer tilknyttet virksomheten. For å sikre at undersøkelsene er relevante, hensiktsmessige og tilstrekkelige skal tilnærmingen være risikobasert. Omfanget av en bakgrunnsundersøkelse kan derfor variere fra enkle undersøkelser til en mer omfattende kartlegging. Ved gjennomføring av bakgrunnsundersøkelser må en ta hensyn til relevant personvernlovgivning, og vi anbefaler som hovedregel at bakgrunnsundersøkelser av personer gjennomføres i full åpenhet overfor dem det gjelder. Evaluering av antikorrupsjonstiltak og andre forebyggende aktiviteter Forebygging av økonomisk kriminalitet og korrupsjon skjer først og fremst gjennom god internkontroll. En evaluering av virksomhetens antikorrupsjonstiltak og andre forebyggende aktiviteter vil kunne gi en god indikasjon på risikoen for at korrupsjon og/eller andre typer økonomisk kriminalitet har forekommet. Ikke minst gir en slik evaluering svært viktig informasjon om eventuelle svakheter som må utbedres dersom kjøpet blir gjennomført. Dette handler i bunn og grunn om at toppledelsen må sette standarden, det må gjennomføres risikovurderinger og ikke minst er det essensielt at de kontrolltiltak som etableres svarer på virksomhetens risiko. Mer konkret bør en se nærmere på momenter som: • Etisk regelverk og ikke minst hvordan dette er kommunisert • Er varslingskanal etablert? • Gjennomføres det risikovurderinger og er det en klar sammenheng mellom risiko og kontroller? • Gjennomføres det tilstrekkelig bakgrunnssjekk av samarbeidspartnere og andre relevante tredjeparter? • Er den finansielle internkontrollen tilfredsstillende? • Hva slags opplæring og dilemmatrening har de ansatte gjennomført? TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 35 ”Ofte ser vi at det faller mange «lik» ut av skapet som fører til betydelige utfordringer. Som regel kommer ikke likene ut av skapet før lang tid etter oppkjøpet.” Mislighetsrevisjon / dataanalyse Bakgrunnsundersøkelser og en evaluering av interkontroll med særlig fokus på økonomisk kriminalitet kan gi verdifull informasjon i transaksjonsprosessen. Slike undersøkelser er riktignok ikke nok for å kunne avdekke faktiske korrupsjonsbetalinger og/eller annen økonomisk kriminalitet. For å kunne avdekke om slike forhold har funnet sted må en gjennomføre mislighetsrevisjon ved bruk av dataanalyser. Eksempler på analyser og kontroller som bør gjennomføres er: • Datakvalitet i leverandør og ansattregister, herunder analyse av endringslogger • Fakturakontroller for å avdekke fakturaer med store runde beløp, dobbeltutbetalinger til leverandører, brudd på fakturanummerering mv. • Relasjonsundersøkelser for å avdekke eventuelle formelle relasjoner (eierskap, ledende roller mv.) mellom ansatte i virksomheten og leverandører) • Kontroll av etterlevelse av krav til dualkontroll ved godkjenning av inngående fakturaer mv. • Hovedbokanalyser for å avdekke eventuelle uregelmessigheter Hva bør selger gjøre? I artikkelen har vi først og fremst beskrevet hva kjøper bør tenke på rundt korrupsjon og økonomisk kriminalitet i forbindelse med transaksjonsprosesser. Etter vår vurdering bør selger mer eller mindre tenke og forberede seg på nøyaktig samme måte. En selger bør vurdere å gjennomføre enkle former for bakgrunnsundersøkelser av kjøper. I verste fall kan selskapet ditt bli kjøpt opp av kriminelle som ønsker å benytte virksomheten du har bygd opp som en ”hvitvaskingsmaskin” eller er kanskje opprinnelsen til betalingen for selskapet ”svarte” penger tjent på kriminell aktivitet. MADS BLOMFELDT / KRISTIAN THAYSEN mabl@bdo.no / kwth@bdo.no Videre kan det være fornuftig for selskapet å selv kartlegge og evaluere hvorvidt internkontrollen med tanke på korrupsjon og økonomisk kriminalitet er tilstrekkelig robust. Dersom svakheter identifiseres kan disse utbedres allerede før mulige kjøpere gjør tilsvarende evalueringer. Det vil være en fordel for selger å selv avdekke eventuelle forhold knyttet til korrupsjon og annen økonomisk kriminalitet, slik at disse kan håndteres profesjonelt og ”avsluttes” før en salgsprosess iverksettes. Nærmere om forventninger fra amerikanske og britiske myndigheter Som nevnt forventes det både av britiske og amerikanske myndigheter at virksomheter underlagt deres korrupsjonslovgivning gjennomfører grundige antikorrupsjonsundersøkelser. US Forreign Corrupt Pratices Act (FCPA) og UK Bribery Act er lover med global rekkevidde som i mange tilfeller også gjelder for norske virksomheter. Gjennom lovgivningen, retningslinjer og håndheving har myndighetene også understreket behovet for «anti-corruption due diligence». Oppsummert, kan man si at forventningene i hovedsak er: • At kjøper gjennomfører en hensiktsmessig og risikobasert antikorrupsjons- due diligence • At kjøper planlegger og gjennomfører implementering av relevante antikorrupsjonstiltak, herunder eventuelle revisjoner, etter at transaksjonen er gjennomført • At eksisterende praksis som kan innebære bruk av bestikkelser avsluttes • At kjøper varsler myndighetene om eventuelle «corrupt transactions» som avdekkes gjennom due diligence-prosessen og påfølgende tiltak. • At ikke kjøper med viten og vilje kjøper kontrakter eller eiendeler som er ervervet gjennom bestikkelser og som vil generere fremtidige inntekter. TRANSAKSJONER 36 BDO INNSIKT INVESTORER BØR SETTE KRAV TIL SIKKERHET I DUE DILIGENCEPROSESSER Den senere tids hendelser har vist at norsk næringsliv står overfor betydelige sikkerhetsutfordringer som kan få alvorlige økonomiske konsekvenser, og i verste fall føre til tap av liv. Investorer bør derfor stille krav til sikkerheten i selskaper de kjøper, enten de går inn som aksjonærer i en børsnotering eller kjøper deler av eller hele selskaper. Ved oppkjøp og salg bør sikkerhet være en del av selskapsgjennomgangen. Dagens praksis er uforsvarlig I forbindelse med fusjoner, børsnoteringer og kjøp og salg av virksomheter er det normalt å gjennomføre grundige due diligence-prosesser. Slike prosesser inkluderer en gjennomgang av finansiell informasjon, rettslig situasjon, samt tekniske og skattemessige undersøkelser. Det er etter vårt syn uforsvarlig dersom sikkerhet og risikostyring ikke er en del av denne prosessen. En helhetlig tilnærming er nødvendig De siste årene har risikobildet endret seg. Som en følge har tilnærmingen til sikkerhetsbegrepet forandret seg og fått nye betydninger. I dag er bevisstheten rundt det å se alle sikkerhetsaspekter, inkludert informasjonssikkerhet, fysisk sikkerhet, TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 37 ”I USA har det nå vært eksempler på at ledelser som har forsømt sikkerheten har mistet jobben.” personellsikkerhet, beredskap og hendelseshåndtering, som vitale deler av en helhetlig tilnærming til begrepet heldigvis økende. Det er dog gjennomgående mangel på helhetlig risikoforståelse i mange norske virksomheter. Utallige tilsyn og revisjoner med selskapers sikkerhetsarbeid viser dette. Dårlig sikkerhetsstyring, med påfølgende manglende forebyggende sikkerhet kan skade selskapet økonomisk, samt få konsekvenser som man først oppdager når det er for sent, hvis de overhodet blir oppdaget. Et eksempel på dette er når sensitiv informasjon om bedriften og deres kunder eller samarbeidspartnere, kommer på avveie som en konsekvens av manglende forebyggende sikkerhetsarbeid. I USA er det eksempler på ledere som har forsømt sikkerheten og dermed mistet jobben. I slike tilfeller har sikkerhetshendelsene ofte satt både bedrifter og privatkunder i en utsatt posisjon gjennom at store mengder data og informasjon har havnet på avveie. Som et resultat har Senatet kommet på banen, hvorpå ledere har måtte svare for hvorfor det eksempelvis har vært manglende rutiner rundt datasikkerheten. • Er virksomhetens materielle og immaterielle verdier identifisert? Hvilken dokumentasjon bør kreves? Avsløringene rundt IMSI-catchere, og den potensielle overvåknings- og avlyttningsfaren disse representerer, aktualiserte dette i Norge i desember 2014. Det samme har avsløringer om dataspionasje mot Telenor-konsernet og andre gjort. I tillegg har terroraksjoner, som 22. juli-angrepene og stadig nye risikovurderinger fra PST og andre, bevist at den fysiske sikkerhetsrisikoen i Norge er økende. I sum burde dette få investorer, så vel som forsikringsselskaper og myndigheter til å sette nye krav til due dilligence hva gjelder sikkerhetsrisiko. Følgende er de viktigste overordnede spørsmålene som bør besvares og dokumenteres for investorer i due diligence-prosesser: • Har virksomheten et styringssystem for sikkerhet? –– En risikovurdering danner utgangspunktet for strategi og valg av sikkerhetstiltak. Det bør derfor etterspørres og dokumenteres informasjon om sammenheng mellom risikovurdering og påfølgende tiltak. –– Fraværet av et styringssystem for sikkerhetsarbeid er en klar indikasjon på manglende ledelsesengasjement knyttet til sikkerhet, og at bedriften ikke arbeider kontinuerlig med forbedringer av sikkerhetstilstanden sin. –– Manglende identifisering av det som behøver beskyttelse, øker sannsynligheten for at bedriften ikke disponere sine sikkerhetsressurser på en målrettet og effektiv måte. • Er det gjort en risikovurdering knyttet til virksomhetens sikkerhet (fysisk sikkerhet, informasjonssikkerhet, personellsikkerhet)? –– Dersom en sikkerhetsrisikovurdering ikke kan dokumenteres, er det stor sannsynlighet for at bedriften ikke har et bevisst forhold til hvilke sikkerhetstiltak som implementeres eller hvilken risiko som aksepteres. • Har virksomhetens styre/ledelse behandlet eventuell restrisiko? –– Manglende styrebehandling av alvorlige risikoforhold, reflekterer ofte manglende ledelsesengasjement og manglende risikoforståelse, samt manglende bevissthet om behovet for ledelsesforankring av sikkerhetsaspekter. • Hvis sikkerhetstiltak er implementert, hvilke? Skadepotensial Skulle det vise seg at virksomheten mangler et styringssystem for sikkerhet og en vurdering av sikkerhetsrisiko, burde det påvirke alt fra aksjekurs , mulighet for å gå på børs, forsikringspremier, regulatoriske pålegg fra myndigheter og ikke minst erstatningsansvar når det går galt. Det viser seg at styringssystem for sikkerhet ofte mangler, noe som indirekte kan føre vellykkede sikkerhetstruende hendelser med potensielt store økonomiske tap, og i verste fall tap av menneskeliv. Det er derfor viktig at eksisterende og potensielle investorer og aksjonærer krever at sikkerhetsrisiko inkluderes i due dilligence-prosesser og dermed i verdsetting av selskaper ved transaksjoner og lignende. ANDREAS VOGT / DAGFINN BUSET anvo@bdo.no / dabu@bdo.no 38 BDO INNSIKT TRANSAKSJONER PERSONOPPLYSNINGSLOVEN - HVA MÅ DU VÆRE OPPMERKSOM PÅ NÅR DU SKAL KJØPE NY VIRKSOMHET? Personvern er kanskje ikke det første man tenker på når man står midt i en transaksjonsprosess. Den senere tids økende fokus på personvern sammen med Datatilsynets stadig høyere overtredelsesgebyr tilsier imidlertid at man ikke bør glemme kravene i personvernlovgivningen ved kjøp av virksomheter. Personopplysningsloven med tilhørende forskrift oppstiller en rekke krav for behandling av personopplysninger. Virksomheter som behandler personopplysninger skal blant annet gjennom planlagte og systematiske tiltak sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til opplysningenes konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet. Hva er personvern? I et samfunn der opplysninger og informasjon nærmest flyter fritt, blir personvern stadig viktigere. De virksomheter som klarer å dokumentere at de tar personvern på alvor og har tilfredsstillende informasjonssikkerhet vil derfor ha et konkurransefortrinn i tillegg til at man unngår overtredelsesgebyr fra Datatilsynet ved et eventuelt tilsyn. Personopplysninger er alle opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson. Alle private og offentlige virksomheter som behandler, dvs. lagrer, samler inn og bearbeider personopplysninger er underlagt personopplysningsloven. Formålet med loven er å beskytte den enkelte mot at personvernet blir krenket gjennom behandling av personopplysinger. Personvern er med andre ord beskyttelse av privatlivets fred og den enkeltes personlige integritet. Personvern som del av juridisk due diligence? Personvernrelaterte spørsmål har nok tradisjonelt sett ikke vært en del av de juridiske undersøkelsene som utføres i forbindelse med transaksjonsprosesser, men det er mye som taler for at man i det minste bør foreta en overordnet risikokartlegging også av det personvernrettslige aspektet ved den nye virksomheten. En slik kartlegging bør ta sikte på å få klarhet i virksomhetens eksisterende internkontroll og informasjonssikkerhet, og også hvorvidt eventuelle krav til meldeplikt/konsesjon og databehandleravtaler er oppfylt. Skaff deg oversikt Noe av det første man må gjøre i forkant av kjøp av ny virksomhet er derfor å skaffe seg en oversikt over hvilke typer personopplysninger virksomheten behandler og hvilke krav som følger av behandlingene. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 39 ”Ny eier bør være oppmerksom på kostnadene ved å rette opp feil og mangler i forhold til krav til informasjonssikkerhet ved kjøp av virksomhet.” Det er viktig å være oppmerksom på at personvernlovgivningen varierer i ulike land og at personopplysingsloven også setter vilkår for overføring av personopplysninger til utlandet. Derfor må man også undersøke hvorvidt personopplysningene virksomheten behandler blir overført til/fra utlandet og evt. i hvilket land de blir lagret. Dette er særlig aktuelt i forhold til bruk av skytjenester og plassering av servere. Økonomiske konsekvenser Dersom virksomheten som skal kjøpes ikke har betryggende internkontroll og informasjonssikkerhet kan det innebære betydelig ressursbruk å få etablert slik internkontroll. Ny eier bør være oppmerksom på kostnadene ved å rette opp feil og mangler i forhold til krav til informasjonssikkerhet ved kjøp av virksomhet. Manglende fokus på dette kan dermed påvirke verdien av selskapet. Videre er det knyttet ulike sanksjoner til overtredelse av personvernlovgivningen; • Overtredelsesgebyr • Personlig straffeansvar • Inndragelse av konsesjon Sanksjoner Det følger av personopplysningsloven at Datatilsynet kan ilegge den som har overtrådt personopplysningsloven eller personopplysningsforskriften, et overtredelsesgebyr på inntil 10G. Det er for øvrig verdt å merke seg at det er en ny EU forordning «på trappene», og at det der er aktuelt med overtredelsesgebyr på opp mot 2 % av virksomhetens totale omsetning. Foretak kan imidlertid ikke ilegges overtredelsesgebyr dersom overtredelsen skyldes forhold utenfor virksomhetens kontroll, noe som understreker viktigheten av å ha en velfungerende internkontroll. Det er også et personlig straffeansvar forbundet med overtredelser av personopplysningsloven der strafferammen er bøter og/eller fengsel inntil ett år. Skyldkravet her er grov uaktsomhet eller forsett. Datatilsynet kan også inndra virksomhetens konsesjon til å behandle sensitive personopplysninger når virksomheten har brutt vilkårene i en eventuell konsesjon. Dette vil igjen kunne få store økonomiske konsekvenser dersom virksomheten er avhengig av slik konsesjon, eksempelvis i bank- og forsikringsbransjen. I tillegg til de ovennevnte sanksjoner vil også behandling av personopplysninger innebære en risiko for erstatningsansvar. Dersom virksomheten ved overtredelse av personopplysningsloven eller forskriften har påført noen et økonomisk tap vil nemlig alminnelige erstatningsrettslige regler komme til anvendelse. Nye behandlinger betyr nye plikter En overordnet risikovurdering som nevnt ovenfor, vil kunne gi svar på om virksomheten har tilfredsstillende internkontroll og informasjonssikkerhet. Når man først har gjennomført oppkjøpet av ny virksomhet må man imidlertid være oppmerksom på at nye behandlinger av personopplysninger også vil innebære at man må ta stilling til følgende problemstillinger: • Risikovurdering • Meldeplikt/Konsesjon • Databehandleravtaler Ingen god internkontroll uten risikovurdering Dersom kjøpet av ny virksomhet innebærer nye behandlinger av personopplysninger må man være oppmerksom på at det er et krav om at det skal gjennomføres risikovurdering av alle nye behandlinger av personopplysinger. En slik risikokartlegging skal klarlegge sannsynligheten for, og konsekvenser av, sikkerhetsbrudd forbundet med behandlingen av personopplysninger. Videre vil en risikokartlegging gi en oversikt over de ulike behandlingene og således danne utgangspunkt for alt videre arbeid med personvernet i den nye virksomheten. Risikovurderingen må både dekke de nye behandlingene som utføres, og eventuelle nye informasjonssystemer som benyttes til behandling av personopplysninger. Meldeplikt/Konsesjon Ved kjøp av ny virksomhet må man sjekke om eventuelle behandlinger av personopplysninger er underlagt meldeplikt eller konsesjon. TRANSAKSJONER 40 BDO INNSIKT Dersom den nye virksomheten allerede har konsesjon eller har sendt inn melding til Datatilsynet må man sjekke at opplysingene som der fremkommer fremdeles er korrekte. Særlig er dette viktig dersom virksomheten nå innlemmes i en ny juridisk enhet. I slike tilfeller vil den gamle konsesjonen/meldeplikten ikke lenger være gyldig ettersom konsesjonen/meldingen vil gjelde den gamle juridiske enheten. Databehandleravtaler En databehandler er en virksomhet som behandler personopplysninger på vegne av en annen (behandlingsansvarlig). Typiske eksempler på databehandlere er selskap som drifter ITsystemer, leverandører av lønn- og regnskap, osv. Det følger av personopplysningsloven at en databehandler ikke kan behandle personopplysninger på annen måte enn det som er skriftlig avtalt med den behandlingsansvarlige. Dette betyr at dersom en virksomhet benytter seg av en underleverandør, eksempelvis et selskap til å drifte informasjonssystemet, eller rådgivnings/konsulentselskap som vil behandle personopplysninger, må det inngås databehandleravtale med disse. Ved kjøp av ny virksomhet må man derfor skaffe seg oversikt over alle underleverandører som behandler personopplysninger på virksomhetens vegne, og sørge for at det er inngått databehandleravtale med disse. Dersom virksomheten innlemmes i en ny juridisk enhet, må man sørge for at eksisterende databehandleravtaler blir oppdatert til å gjelde den nye juridiske enheten. • Helseforhold Oppdatering av styrende dokumentasjon Når man har gjennomført risikovurdering med tanke på alle nye behandlinger av personopplysninger, samt sjekket at virksomheten overholder kravene om meldeplikt/konsesjon og databehandleravtaler, må man til slutt sørge for å oppdatere den styrende dokumentasjonen og øvrige rutiner for informasjonssikkerhet. Alle virksomheter som behandler personopplysninger er pålagt å ha oversikt over hvilke behandlinger de foretar og hvilken type personopplysinger som inngår i disse. Denne oversikten må til enhver tid være oppdatert. Dersom virksomheter får nye behandlinger av personopplysninger må det derfor lages en oversikt der blant annet følgende opplysinger fremgår: • Type behandling • Seksuelle forhold • Type personopplysinger • Medlemskap i fagforeninger • Formål med behandlingen All behandling av personopplysninger er i utgangspunktet underlagt meldeplikt til Datatilsynet, med mindre virksomheten har eget personvernombud. Det finnes imidlertid visse unntak fra denne regelen, blant annet behandling av opplysninger om tidligere/nåværende arbeidstagere samt kunder/leverandører. Behandling av sensitive personopplysninger er, med visse unntak, underlagt konsesjonsplikt. Som sensitive personopplysninger regnes opplysinger om: • Rasemessige eller etniske bakgrunn • Politisk, filosofisk eller religiøs oppfatning • At en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling Typiske behandlinger som vil være underlagt konsesjonsplikt er forsikrings- og bankvirksomhet, og helsebehandlinger. Ved kjøp av ny virksomhet må man forsikre seg om at virksomheten oppfyller lovens krav til meldeplikt og konsesjon. Praktisk sett betyr det at man må søke om konsesjon fra Datatilsynet dersom det behandles sensitive personopplysninger, og at det sendes melding til Datatilsynet om eventuelle nye behandlinger av personopplysninger. • Rettslig grunnlag for behandlingen • Hvilket informasjonssystem som benyttes til behandling • Systemeier • Eventuelle sikringstiltak ARNT OLAV AARDAL aola@bdo.no TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 41 SKATTEMESSIG BEHANDLING AV TRANSAKSJONSKOSTNADER Artikkelen beskriver i hvilke tilfeller det gis skattemessig fradrag for transaksjonskostnader ved kjøp av foretak, herunder ved mislykkede oppkjøp. Transaksjonskostnader skal skattemessig som hovedregel inngå i kostprisen ved erverv av aksjer eller innmat for kjøper og redusere salgsprisen for selger. Det må imidlertid trekkes en grense mot operasjonelle kostnader og finansieringskostnader, som kan fradragsføres direkte i oppkjøpsåret. Grensedragningen har særlig betydning ved erverv av aksjer i fritaksmetoden, da transaksjonskostnader som inngår i kostprisen på aksjene her aldri kommer til fradrag, som følge av at gevinst ved salg av aksjene ikke utløser skatt. Artikkelen beskriver også fradragsføring av fusjonskostnader. Vilkår for fradragsrett Skatteloven gir fradrag for kostnader som er «pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt». Vi skiller mellom direkte fradragsrett og aktiveringsplikt for transaksjonskostnader. Ved direkte fradrag gis reduksjon i skattbar inntekt krone for krone, som betyr at den effektive kostnaden reduseres tilsvarende skattesatsen på 27 %, forutsatt at en er i skatteposisjon. Transaksjonskostnader vil som hovedregel måtte aktiveres på det formuesobjektet som erverves som en del av objektets inngangsverdi. Dette medfører at en skattepliktig gevinst i fremtiden reduseres og eventuelt fradragsberettiget tap øker. Videre inngår kostnadene i avskrivningsgrunnlaget, slik at fradrag gis i form av avskrivninger på objektet som kjøpes (forutsatt at det en erverver kan avskrives). Aksjer kan imidlertid ikke avskrives, og transaksjonskostnader som ikke kommer til fradrag i ervervsåret vil dermed inngå i inngangsverdien på aksjene og redusere en gevinst eventuelt øke et fradragsberettiget tap. Dette fordrer imidlertid at aksjene ikke inngår i fritaksmetoden. Gevinst på aksjer i fritaksmetoden er skattefritt og det gis heller ikke tapsfradrag ved tap. Dermed vil transaksjonskostnader i tilknytning til erverv av aksjer i fritaksmetoden aldri komme til fradrag, dersom de ikke kan fradragsføres i ervervsåret. Grensedragningen mellom fradragsberettigede og aktiveringspliktige transaksjonskostnader er derfor av stor skattemessig betydning, og vil bli beskrevet nedenfor. Videre gjelder de generelle prinsipper om tilordning av kostnader. En kostnad kan bare fradragsføres hos den som har pådratt seg kostnaden og som etter det underliggende forhold skal bære kostnaden. Med transaksjonskostnader menes kostnader som har sammenheng med erverv eller overdragelse av foretak (herunder aksjeselskap) samt fusjon, fisjon og andre større omorganiseringer av virksomhet. Tilknytningskravet Tilknytningsvilkåret innebærer at kostnaden må være tilknyttet skattepliktig inntekt i Norge. Under fritaksmetoden fritas selskapsaksjonær som hovedregel for beskatning av gevinst 42 BDO INNSIKT og utbytte på aksjer, samtidig som det ikke gis fradragsrett for tilsvarende tap. Ettersom inntekter på aksjer innenfor fritaksmetoden er skattefrie, innebærer dette at tilknytningskravet ikke er oppfylt for kostnader som er pådratt i forbindelse med erverv av aksjene. Selv om en kostnad relaterer seg til oppkjøp, er det i rettspraksis akseptert at kostnader som kjøper pådrar seg tidlig i oppkjøpsfasen, for eksempel vurdering av virksomhetens fremtidige strategi og kartlegging av målselskaper, har tilknytning til løpende drift. Tilsvarende kan selger pådra seg kostnader i den innledende fase som ikke kan anses knyttet til et bestemt salg, men som har sammenheng med den løpende drift. Disse kostnadene er dermed direkte fradragsberettigede etter hvert som de pådras. Det samme gjelder kostnader til integrering og organisering etter oppkjøpet, samt finansieringskostnader. Kjøper bør i disse tilfellene foreta en konkret vurdering av hvilke kostnader som kan fradragsføres direkte hos kjøper og hvilke kostnader som inngår i kostprisen på aksjene (eller annet formuesobjekt) som eventuelt erverves. Dersom kostnaden knytter seg både til aksjeervervet og den løpende driften, skal det etter rettspraksis normalt legges avgjørende vekt på hovedformålet med kostnaden. Fradrag for eierkostnader Det gis fradrag for løpende eierkostnader, også under fritaksmoden. Dette gjelder for eksempel et morselskap som har kostnader til løpende drift av datterselskapene. Typiske eierkostnader er ledelse og administrasjon, strategiarbeid, finansieringskostnader, markedsføringskostnader, kostnader til endring av selskapsstrukturen (herunder fisjon, fusjon, emisjon mv.). Transaksjonskostnader Ervervs- og realisasjonskostnader (transaksjonskostnader) knytter seg til selve investeringen, og aktiveres som en del av kostprisen på det objekt som erverves. Ved erverv av alle eiendeler i en virksomhet, skal samlede oppkjøpskostnader fordeles mellom og tilordnes de enkelte formuesobjektene som inngangsverdi. For selger vil på tilsvarende måte kostnader som har sammenheng med realisasjonen redusere utgangsverdien. Slike kostnader kan derfor ikke fradragsføres direkte. For aksjer mv. som omfattes av fritaksmetoden, kommer slike kostnader aldri til fradrag. Eksempler på ervervs- og realisasjonskostnader er kostnader til megler, gebyrer, forhandlinger, bedriftsgjennomgang (Due Diligence), verdsettelse, kontraktsutforming og kostnader ved tvist om eiendomsrett til aksjer. Regnskapsreglene har ikke betydning for hva som skattemessig skal aktiveres ved oppkjøp/realisasjon av foretak. Uttalelsene av Skattedirektoratet av 8. mai 2013 – transaksjonskostnader ved oppkjøp som mislykkes Etter denne uttalelsen gis ikke fradrag for transaksjonskostnader ved mislykket oppkjøp av aksjer som ville ha vært omfattet av fritaksmetoden. TRANSAKSJONER Skattedirektoratet uttaler følgende: «Også når oppkjøpsforsøk mislykkes vil fradragsretten for transaksjonskostnadene avhenge av om aksjene ville vært omfattet av fritaksmetoden eller ei. Skattyter har normalt direkte fradragsrett etter skatteloven § 6-1 for transaksjonskostnader ved forsøk på å erverve aksjer utenfor fritaksmetoden. Dersom transaksjonskostnadene derimot er knyttet til forsøk på å erverve aksjer omfattet av fritaksmetoden, vil kostnadene ikke være fradragsberettigede siden aksjer innenfor fritaksmetoden ikke vil gi skattepliktig inntekt, verken i form av utbytte eller gevinst.» Det kan reises spørsmål ved om denne konklusjonen er korrekt ettersom disse aksjene aldri blir ervervet og kostnadene således burde kunne likestilles med andre driftsrelaterte kostnader. Vår oppfatning er at kostnader ved mislykkede oppkjøpsforsøk burde være fradragsberettiget, og at det kan være verdt å prøve spørsmålet for retten. Dersom «target» er et selskap som ikke ville vært omfattet av fritaksmetoden, eller «innmaten» søkes ervervet direkte, vil kjøpers transaksjonskostnader til et mislykket oppkjøp kunne fradragsføres direkte i det året hvor det blir klart at transaksjonen ikke finner sted. Fradragsføring av fusjonskostnader Skattedirektoratet har i uttalelse av 8. februar 2013 behandlet spørsmål om fradragsføring av transaksjonskostnader ved fusjon. Skattedirektoratet legger til grunn at kostnader som pådras av de fusjonerende selskapene og som knytter seg til fusjonen, som utgangspunkt kan fradragsføres direkte av de fusjonerende selskaper. Videre følger det av uttalelsen at ved fusjoner som i realiteten er ledd i et oppkjøp, må kostnader som ville vært aktiveringspliktige ved et oppkjøp, også være aktiveringspliktige ved en slik fusjon. I det følgende har vi beskrevet fradragsretten for ulike typer kostnader som pådras ved fusjon. Kostnader som oppstår i den innledende fase For kostnader som oppstår i den innledende fase, vil fradragsretten stille seg på samme måte som ved et oppkjøp. Slike kostnader som oppstår før man går inn i forhandlinger med konkrete fusjonskandidater, knytter seg til den løpende drift og kan fradragsføres direkte som driftskostnader. Stiftelseskostnader og kostnader i forbindelse med kapitalforhøyelse En fusjon vil som oftest innebære en kapitalforhøyelse, eventuelt stiftelse av et nytt selskap. I praksis er det lagt til grunn at stiftelseskostnader og kostnader i forbindelse med kapitalforhøyelse kan fradragsføres direkte, når kostnadene dekkes av selskapet. Det siktes her til kostnader forbundet med utarbeidelse av stiftelsesdokumenter og aksjonæravtaler, avholdelse av generalforsamling, utfylling og innsending av registreringsskjemaer, registreringsgebyr til Foretaksregisteret, garantiprovisjoner til sikring av stiftelsens gjennomføring og advokat- og revisorhonorarer i denne sammenhengen. TRANSAKSJONER Slike kostnader kan fradragsføres direkte uavhengig av om kapitalforhøyelsen skjer i tilknytning til en fusjon eller ikke. Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene. Det er derfor viktig å skrive i stiftelsesdokumentet hvilke kostnader som dekkes av selskapet. Kostnader til utarbeidelse av fusjonsplan, verdivurderinger, rådgivning, utarbeidelse av rapporter, due diligence mv. Det må vurderes konkret om kostnader som knytter seg til andre deler av transaksjonen enn selve stiftelsen/kapitalforhøyelsen skal aktiveres eller kostnadsføres. Dette gjelder bl.a. kostnader til «verdivurderinger, takster, utarbeidelse av prospekter, juridiske og finansielle bedriftsgjennomganger (Due Diligence), utarbeidelse av rapporter, avklaring av skattemessige forhold, meglere, juridiske og økonomiske rådgivere mv.» Det må da vurderes om kostnadene knytter seg til aksjene/eiendelene eller om de knytter seg til den løpende drift. I de rene fusjonstilfellene vil slike kostnader være direkte fradragsberettiget. Dersom slike kostnader kan anses knyttet til et forutgående aksjeerverv, må de aktiveres som en del av kostprisen på aksjene. Kostnader som gjelder selve gjennomføringen av fusjonen, herunder kostnader til utarbeidelse av dokumentasjon, avholdelse av generalforsamling mv. må imidlertid uansett kunne BDO INNSIKT 43 fradragsføres direkte når de dekkes av de fusjonerende selskaper. Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene aktiveres som en del av inngangsverdien på aksjene. Kostnader til reorganisering av virksomhet dekkes typisk av selskapet og skal normalt tilordnes dette. Dekkes kostnadene av aksjonærene, må kostnadene som utgangspunkt aktiveres som en del av aksjenes inngangsverdi. Hvis kostnader som reelt sett knytter seg til erverv av aksjer er dekket av det fusjonerende selskapet, vil det innebære at selskapet har dekket aksjonærens kostnader. Dette vil måtte anses som en utbytteutdeling som i de fleste tilfeller vil være ulovlig og dermed være skattepliktig, selv om aksjonæren faller inn under fritaksmetoden. Kostnader til etterfølgende integrering, markedsføring mv. I en etterfølgende fase kan det påløpe kostnader til integrering, organisering og markedsføring i det fusjonerte selskapet. Kostnadene vil normalt være knyttet til ordinær drift, og kan fradragsføres direkte. HENRIK K. THORRUD hkt@bdo.no 44 BDO INNSIKT TRANSAKSJONER FRADRAG FOR MERVERDIAVGIFT PÅ TRANSAKSJONSKOSTNADER Det er relativt klart at det foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på transaksjonskostnader ved kjøp og salg av ulike driftsmidler (varlager, inventar, maskiner, etc.) som har tilknytning til merverdiavgiftspliktig virksomhet. Rettsbildet med hensyn til fradragsrett for inngående merverdiavgift knyttet til kjøp og salg av aksjer og andre selskapsandeler er langt mer komplisert og uklart. Vi vil i artikkelen gi en overordnet oversikt over regelverket på dette området. Generelt om fradragsretten For å kunne oppnå fradragsrett for inngående merverdiavgift generelt må visse formelle og materielle vilkår nedfelt i merverdiavgiftsloven være oppfylt. Dette er relevant også for transaksjonskostnader. Formelt sett foreligger det et krav om at eventuell fradragsberettiget merverdiavgift skal være tilfredsstillende dokumentert. I praksis medfører dette at det må foreligge en korrekt faktura med merverdiavgift spesifisert utstedt i henhold til bokføringsregelverket. Det er videre viktig at salgsdokumentet er utstedt til den som reelt sett har pådratt seg kostnadene. Materielt sett er det satt som krav for fradragsrett at kostnadene pådras av et merverdiavgiftsregistert avgiftssubjekt, og at anskaffelsene av de aktuelle varene og tjenstene er til bruk i den registrerte virksomheten. I praksis er det lagt til grunn at fradragsretten forutsetter at anskaffelsen må være relevant for virksomheten, og ha en naturlig og nær tilknytning til denne. Denne vurderingen skal gjøres på anskaffelsestidspunktet, selv om fakturaen som dokumenterer fradragsretten er utstedt på et senere tidspunkt. Dersom anskaffelsene utelukkende relaterer seg til virksomhet som faller utenfor merverdiavgiftsloven vil det ikke foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift. Dersom anskaffelsene er til bruk i virksomhet som både faller innenfor og utenfor merverdiavgiftsloven, vil det foreligge forholdsmessig fradragsrett utfra ”antatt bruk”. Retten til å fradragsføre inngående merverdiavgift foreldes normalt etter tre år. Kjøp og salg av ”innmat” Det er ikke omstridt at det foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader knyttet til kjøp og salg av driftsmidler (varelager, driftsmidler, goodwill, etc.) så lenge kostnadene relaterer seg til den merverdiavgiftspliktige virksomheten. Dette må også gjelde for kostnader som pådras selv om det ikke blir noe av transaksjonen. ”Et selskap som driver avgiftspliktig virksomhet med omsetning av dagligvarer vil derfor ha fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader som pådras i forbindelse med kjøp av virksomhet (varelager, driftsmidler, etc.) fra en konkurrent. Dette må antakelig også gjelde selv om transaksjonen ikke blir noe av.” En bank, som utelukkende driver virksomhet som er unntatt fra merverdiavgiftsloven, vil på den annen side ikke har rett til fradrag for inngående merverdiavgift. Fradragsretten for merverdiavgift på kostnader knyttet til fisjoner og fusjoner må vurderes i forhold til ovennevnte regler for kostnader som rettmessig skal allokeres til overtakende eller overdragende selskap. Fradragsretten for merverdiavgift på kostnader som skal allokeres til aksjonæren må vurderes etter reglene for omsetning av aksjer og selskapsandeler som beskrevet under. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 45 Salg av aksjer og selskapsandeler På samme måte som ved kjøp av aksjer og selskapsandeler vil merverdiavgift på kostnader knyttet til salg av disse som utgangspunkt ikke være fradragsberettiget. Det nektes gjennomgående fradragsrett for merverdiavgift på kostnader som relaterer seg til salg av aksjer i selskaper som ikke har inngått i en avgiftsmessig fellesregistrering. Også her gjelder det spesielle regler med hensyn til kostnader knyttet til salg av eiendomsselskaper som har inngått i en frivillig registrert fellesregistrering. Avgiftsmyndighetene legger her til grunn at en kan fradragsføre inngående merverdiavgift utfra transaksjonskostnaden knyttet til hvert selskapssalg, og hvert datterselskaps bruk av utleiemassen innenfor og utenfor loven. Øvrige transaksjoner Ved øvrige transaksjoner gjelder generelt følgende regler for fradragsføring av inngående merverdiavigft: • Avgiftsmyndighetene legger til grunn at det foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader knyttet til emisjoner, så lenge emisjonen skal finansiere egen merverdiavgiftspliktig virksomhet. • Ved avvikling av virksomhet som har drevet merverdiavgiftspliktig virksomhet, vil det normalt foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift på avviklingskostnadene i henhold til merverdiavgiftslovens ordinære regler. Omsetning av aksjer og selskapsandeler Kjøp av aksjer og selskapsandeler Inntekter i form av utbytte og gevinst ved kjøp og salg av aksjer og selskapsandeler faller utenfor merverdiavgiftsloven. Det vil generelt sett derfor ikke foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader knyttet til kjøp av aksjer og selskapsandeler. Slik fradragsrett kan allikevel foreligge dersom kostnadene er relatert til industrielle investeringer, dvs. langsiktige investeringer som er foretatt for å fremme eller bygge opp egen merverdiavgiftspliktig virksomhet. Her må fradragsretten vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og praksis fra domstolene og avgiftsforvaltningen viser at terskelen for å få innrømmet fradragsrett er meget høy. Det er blant annet i flere rettssaker lagt til grunn at det ikke foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader ved kjøp av datterselskaper, selv om aksjeeier etter oppkjøpet omsetter avgiftspliktige administrasjonstjenester til datterselskapet og derigjennom øker sin merverdiavgiftspliktig aktivitet. Det gjelder spesielle regler for kostnader knyttet til kjøp av eiendomsselskaper som driver merverdiavgiftspliktig utleievirksomhet, og som etter oppkjøpet blir en del av en allerede frivillig registrert fellesregistrering. Avgiftsmyndighetene har her akseptert at erverv av aksjer i eiendomsselskapet likestilles med erverv av eiendommen direkte, og at kjøper derfor kan fradragsføre inngående merverdiavgift på transaksjonskostnadene tilsvarende målselskapets avgiftspliktige aktivitet. Det vil ikke foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift på kostnader knyttet til transaksjoner som ikke blir gjennomført. • Det antas at det foreligger fradragsrett for kostnader til børsnotering, så lenge det aktuelle selskapet driver merverdiavgiftspliktig virksomhet. Oppsummering Som det fremgår av artikkelen er regelverket for fradragsrett for inngående merverdiavgift på transaksjonskostnader på enkelte områder komplisert og uklart. Spørsmålet om fradragsrett må avklares konkret i hvert enkelt tilfelle, og det kan være mange faktorer som spiller inn, herunder f.eks. hva som skal anses som transaksjonskostnader og hvordan disse skal allokeres. ”For å minimalisere risiko i forhold til avgiftsmyndighetene er det derfor vår anbefaling at en i tvilstilfeller enten avklarer fradragsretten for merverdiavgift med avgiftsmyndighetene på forhånd eller ved at en gir utfyllende opplysninger ved innsendelse av den omsetningsoppgaven der kravet om fradrag fremsettes. En vil i så fall unngå ekstrakostnader i form av tilleggsavgift og renter.” KNUT ANDREASSEN knan@bdo.no 46 BDO INNSIKT TRANSAKSJONER AKSJE- ELLER INNMATKJØP - AVGIFTSBELASTNING I EIENDOMSPROSJEKTER De totale kostnadene knyttet til merverdiavgift og andre avgifter som påløper ved transaksjoner er svært forskjellige ved salg av aksjer i forhold til salg av innmat. Dette er derfor forhold som må tas med ved totalvurderingen av de ulike alternativene. Vi vil i artikkelen gi en overordnet oversikt over forskjellene knyttet til merverdiavgift og dokumentavgift ved kjøp av aksjer/ andeler i forhold til kjøp av eiendomsprosjekter direkte. TRANSAKSJONER Merverdiavgift Overdragelse av aksjer og selskapsandeler Aksjeselskaper, ANS, KS mv. er egne avgiftssubjekter i forhold til merverdiavgiftsloven, og ved erverv av aksjene eller andelene i et selskap vil historikken knyttet til behandlingen av merverdiavgift følge selskapet. Dette medfører en generell risiko som må søkes redusert ved å gjennomføre due diligence på merverdiavgiftsområdet og/eller ved å kreve garantier av selger. Vederlaget for aksjene eller andelene er ikke merverdiavgiftspliktig i seg selv. En skal imidlertid være klar over at kjøp eller salg av aksjer eller andeler indirekte kan utløse merverdiavgiftsbelastning. Dette kan blant annet skje ved at målselskapet går ut av en avgiftsmessig fellesregistrering uten at en besørger en selvstendig registrering i Merverdiavgiftsregisteret innenfor gitte frister. Det er derfor viktig å analysere virkningenen av en slik transaksjon både på kjøper og salgssiden. Overdragelse av eiendomsprosjekter Overdragelse av eiendomsprosjekter, herunder ved salg, gave, fisjon, fusjon, omdannelse, mv. vil kunne få betydelig effekt i forhold til merverdiavgift. Ved å trå feil her vil en i verste fall kunne miste fradragsretten totalt og/eller oppnå en dårligere periodisering av merverdiavgiften enn det en kunne fått ved å følge andre alternativer. Overdragelse som ovenfor nevnt vil bl.a. kunne få følgende konsekvenser: • For nye eiendomsprosjekter vil fradragsretten for inngående merverdiavgift ikke kunne overføres til nye eier med mindre det er etablert en kapitalvare i henhold til merverdiavgiftslovens regler. Dette medfører at merverdiavgift på «myk infrastruktur», f.eks. arkitekt- og prosjekteringskostnader ikke kan overføres til nye eier dersom det ikke er foretatt tilhørende fysiske byggearbeider på eiendommen der inngående merverdiavgift utgjør minst kr 100 000. Denne merverdiavgiften vil følgelig gå endelig tapt dersom overdragelsen av eiendommen blir gjennomført før det er foretatt fysiske byggearbeider på eiendommen. • Retten til tilbakegående avgiftsoppgjør vil uansett gå tapt dersom et byggeprosjekt overdras før det er inngått leiekontrakt med leietaker som gir rett til fradrag for inngående merverdiavgift. Den som overtar eiendommen vil på visse vilkår kunne foreta positiv justering av inngående merverdiavgift pådratt hos gammel eier. Dette vil imidlertid være en likviditetsmessig dårlig løsning da fradragsretten må realiseres i løpet av justeringsperioden på ti år etter ferdigstillelse av eiendommen. • Ved overdragelse av fast eiendom før fullføring skal eventuell fradragsført inngående merverdiavgift som hovedregel tilbakeføres av gammel eier. Slik tilbakeføring kan på visse vilkår unngås i det omfang den som overtar kapitalvaren også overtar plikten til å tilbakeføre den fradragsførte inngående merverdiavgiften gjennom en formell justeringsavtale. BDO INNSIKT 47 • Ved overdragelse av fast eiendom etter fullføring skal registrert avgiftssubjekt justere (tilbakebetale) fradragsført inngående merverdiavgift for den resterende del av justeringsperioden på ti år. Slik justering kan imidlertid unnlates i det omfang den som overtar den faste eiendommen oppfyller vilkårene til å overta justeringsforpliktelsen i henhold til en formell justeringsavtale. Ny eier kan også overta retten til å justere inngående merverdiavgift som har påløpt hos tidligere eier. • Som nevnt ovenfor kan plikt til å justere fradragsført inngående merverdiavgift i visse tilfeller unngås gjennom at overdrageren og overtageren inngår en justeringsavtale. Det er strenge formkrav for hva en justeringsavtale skal inneholde for at den skal være gyldig, og det er svært viktig at disse følges. Retten til å justere må være basert på en justeringsoppstilling som ny eier mottar fra tidligere eier. Dokumentavgift Dokumentavgift skal betales ved tinglysning av et dokument som overfører fast eiendom. ”Det vil ikke påløpe dokumentavgift ved erverv av aksjer eller andeler i selskaper som eier fast eiendom, da tinglysning som oftest ikke er nødvendig i disse tilfellene.” Ved alle typer direkte overføring av alle typer eiendom som krever tinglysning, herunder f.eks. tinglysning av skjøte eller en festekontrakt som omfatter festet tomt med bygninger, skal det som utgangspunkt betales 2,5 % dokumentavgift. Avgiftsgrunnlaget er dagens omsetningsverdi av den faste eiendommen inkludert faste eiendommer og anlegg. Det finnes en rekke unntak fra plikten til å betale dokumentavgift, og av de mest relevante i denne sammenheng nevnes: • Første overføring av en ny og selvstendig bygning som ikke er tatt i bruk. Avgift skal her bare betales av tomteverdien • Bygg under oppføring. Avgift skal her bare betales av tomteverdien • Festerett på ubebygd tomt • Fisjon, fusjon og selskapsrettslig omdanning som er gjennomført på grunnlag av et regelsett som bygger på skatterettslig kontinuitet • Overføring av eiendom på Svalbard KNUT ANDREASSEN knan@bdo.no TRANSAKSJONER 48 BDO INNSIKT PLANLEGGING AV INTEGRASJONSPROSESSEN Forskning innenfor finansfeltet har over lengre tid nærmest etablert det som en sannhet at selskapsoppkjøp resulterer i forringelse av aksjonærverdier. Noe som gjentas som årsak til tap av verdier er manglende eller utilstrekkelig utført integrasjonsarbeid. Det eksisterer ingen standard mal for integrasjonsarbeid som passer alle transaksjoner. Det er likevel en rekke forhold som bør tas hensyn til og være med i vurderingene for å optimere sjansene for et verdiskapende oppkjøp. God prosjektstyring, tydelig lederskap, kombinert med god intern og ekstern kommunikasjon vil være vitale delelementer. Planleggingen av integrasjonsarbeidet bør ikke utsettes til etter closing, men forme oppkjøpsvurderingene fra start for å maksimere sjansene for å gjøre en suksessfull virksomhetsovertagelse. I denne artikkelen ser vi først på årsaker til at oppkjøp mislykkes. Vi går så nærmere inn på de forberedelser en kan gjøre for å maksimere sjansene for å gjennomføre en vellykket integrasjon. Oppkjøp ender som regel i tap av aksjonærverdier Det å måle et oppkjøps suksess er ikke nødvendigvis uten utfordringer. For børsnoterte selskaper analyseres ofte aksjekursbevegelser før og etter transaksjonsannonseringen for å si noe om hvorledes markedsaktørene har vurdert transaksjonen. Slike målinger forutsetter implisitt at markedsaktørene evner å prise transaksjonens effekter perfekt. For unoterte selskaper eksisterer ytterligere utfordringer med å finne gode måleparametere og datatilgangen er da også mer innskrenket. Vurderinger basert på analyser av langsiktige finansielle resultater kompliseres av at det er vanskelig å isolere slike studier til utelukkende å omfatte oppkjøpseffekter og at det er umulig med noen grad av sikkerhet å vurdere hva som ville vært utfallet dersom oppkjøpet ikke hadde funnet sted eller alternativt at det ble gjort av et konkurrerende foretak. Når det er sagt, er det gjennomført mange studier med stor variasjon i forskningsmetodikk og med varierte datasett. Konklusjonen er nesten unisont at kjøper betaler overpris i forhold til de underliggende verdier som realiseres etter kjøpet. Det samme forskningsmaterialet peker på ulike årsaker til dette. TRANSAKSJONER BDO INNSIKT 49 Overoptimisme fra ledelsens side, men også asymmetriske insentiver mellom ledelse og eiere, kan lede til for høy kjøpspris i forhold til faktisk realiserbare verdier. Kulturforskjeller fremheves som et hemmende element og er ofte noe som undervurderes. Manglende eller dårlig kommunikasjon internt og eksternt forverrer utfallet av oppkjøpet. For både ansatte og kunder kan transaksjoner skape usikkerhet og mangel på informasjon vil øke skadeeffekten. Utydelig definert oppkjøpsstrategi vil vanskeliggjøre tilgangen til det verdipotensialet transaksjonen var ment å skape. Manglende eller utilstrekkelig due diligence (DD). Due diligence prosesser er ofte utført med begrensninger på informasjonstilgang og tid. Samtidig er formålet ofte å finne fair markedsverdi på selskapet, noe som gjerne gjøres med overordnede top-down forutsetninger med manglende forankring i organisasjonen. Integrasjonsprosessen undervurderes, mangler tilstrekkelig fokus eller tar for lang tid. I det følgende går vi nærmere inn på integrasjonsprosessen, hvordan man planlegger for den og hvilke områder som bør ha særlig fokus. Forberedelser til integrasjon Due dilligence-perioden Hovedfokus i DD-perioden er etablering av forutsetninger for oppkjøpet og forhandlinger. Planlegging for integrasjon skyves ofte i bakgrunnen, men det er ikke tilrådelig å vente til etter signering med å overveie hvorledes en skal realisere transaksjonens verdier. Det er ikke dermed sagt at en skal klargjøre en detaljert implementeringsplan på dette stadiet. Snarere i grove trekk visualisere hvorledes en vil gå frem postclosing for å realisere ønskede synergier. Figur - Tidslinje oppkjøpsprosess DD Pre-close Signering Post-close Oppgjør Ved signeringstidspunktet må en som minimum ha på plass en umiddelbar kommunikasjon til markedet og ansatte. Utover det vil man av ulike årsaker være forhindret fra å iverksette det faktiske integreringsarbeidet. Det er blant annet ofte krav om konkurransetilsynets tillatelse og i pre-close perioden vil det foreligge begrensninger på interaksjon mellom partene. Denne tiden kan likevel nyttes til å videreføre de initielle integrasjonstankene. Pre-close perioden Målsettingen for integrasjonen er å realisere den opprinnelige oppkjøpsstrategien. Forretningsplanen som blir utviklet under oppkjøpsprosessen kartlegger hvor en forventer å generere merverdier fra oppkjøpet i form av kostnads-, inntekts- eller kapitalsynergier. Etter signering vil en ha adgang til et utvidet antall informasjonsgivere og være mindre utsatt for ”harde” tidsfrister. Det er essensielt å utnytte dette til å etablere en revidert og grundigere forretningsplan. Normalt ligger hovedsakelig top down-vurderinger til grunn for oppkjøpet. Pre-close perioden bør utnyttes til en gradvis overgang til en forretningsplan som baserer seg på bottom up-vurderinger og en integrasjonsplan med høyere detaljeringsnivå. Nøyaktig hvordan dette gjennomføres vil bero på det enkelte tilfelle. Det er likevel mange elementer man må ta stilling til og basert på vår erfaring finnes metoder som fungerer godt og metoder som ikke er like treffsikre. Nedenfor følger utvalgte dimensjoner vi mener det er spesielt viktig å ha et aktivt forhold til i integrasjonsplanleggingen. Strategi I konvensjonelle kombinasjons-/synergistiske oppkjøp vil fokus være å materialisere de synergier og minimere effekten av de risikofaktorer man identifiserte under due dilligence. Synergistiske oppkjøp handler om å forenkle og forbedre virksomhetens prosesser og ofte vil det være avgjørende å nå full måloppnåelse raskt. Dersom den underliggende oppkjøpsstrategien derimot er å transformere eksisterende virksomheter, er det kritisk å ikke la forretningsplan og DD rapporter bli begrensende faktorer i utviklingen av det sammenslåtte selskapet. Slike sammenslåinger er ofte mer tidkrevende. Organisering En av de største utfordringene med integrasjonsarbeidet er at i parallell skal virksomhetene fortsatt ledes og driftes på en effektiv måte. Vi kjenner flere eksempler på selskaper som ikke tydelig har skilt integrasjonsoppgavene fra daglig drift. Dessverre viser dette seg i de fleste tilfeller å være en subopitmal løsning. Selskaper som er gode på integrasjon kjennetegnes av dedikerte prosjektgrupper som driver realiseringen av synergier fremover. En administrativ ledelse som både skal håndtere en integrasjon og drift, vil til stadighet måtte prioritere langsiktig integrasjonsarbeid mot driftsoppgaver som haster. I en slik prioritering blir ofte det langsiktige arbeidet skadelidende. Kommunikasjon Konkurrerende virksomheter vet at oppkjøp og integrasjonsprosesser er ressurskrevende og vil benytte anledningen til å stjele topp salgsfolk og kunder. Spesielt større oppkjøp vil bety store endringer i selskapets organisering og mange ansatte vil være bekymret for sine arbeidsplasser. En velutviklet kommunikasjonsstrategi vil bidra til å motvirke negative effekter. Kommunikasjonsstrategien skal redusere usikkerhet i organisasjonen. Dette oppnår en med hyppig kommunikasjon og med et konsistent budskap. Budskapet skal gjenspeile den underliggende oppkjøpsstrategien og danne grunnlag for den bedriftskultur man ønsker oppnå i den sammenslåtte virksomheten. Quick wins Entusiasmen rundt en transaksjon tenderer til å svinne hen etter ½-1 års tid. Det er kortere tid enn systemendringer kan ta. Derfor skal man utnytte den tidlige fasen, der entusiasmen er størst, til å foreta de større grep som trengs for å oppnå den ønskede 50 BDO INNSIKT organisasjonsstrukturen og kulturen. Lavthengende frukter tas umiddelbart siden det virker motiverende på organisasjonen. Spesielt på salgssiden er det betydningsfullt å bygge moment for å holde motivasjonen oppe i salgsteamene som er firmaets ansikt utad. HR Verdien i de fleste transaksjoner er knyttet til ansatte. Etter annonsering av transaksjonen sprer det seg usikkerhet, med fare for å miste nøkkelpersoner og redusert motivasjon. Derfor er det avgjørende raskt å skaffe en oversikt over humanressursene og kartlegge nøkkelpersoner. Dialog med nøkkelpersoner innledes så snart som mulig og insentivprogrammer knyttet til realisering av mål/key performance indicators (KPI) implementeres. Kulturell integrasjon er utfordrende, men en transaksjon kan også virke som katalysator for å gjennomføre positive endringer og øke motivasjonen innad i organisasjonen. Beste praksis Gjensidig implementering av beste praksis av arbeidsprosesser er en hovedmålsetting for mange oppkjøp. Overføring av beste praksis kan være en lang prosess og er krevende. Arbeidsprosesser i begge selskap må først kartlegges, for så å standardisere rundt beste praksis. Utfordringer knyttet til gjennomføring er todelt; dels tar det lang tid å kartlegge og identifisere beste praksis og dels vil det alltid være stor motstand mot å endre rutiner. Dersom man skal lykkes ANDERS SJÅSTAD / JARLE WÆRSTAD NILSEN / MAGNE AASHEIM ansj@bdo.no / jani@bdo.no / magne.aasheim@bdo.no TRANSAKSJONER med forenklinger og forbedringer, er det formålstjenlig å involvere organisasjonene slik at nye beste praksis løsninger får forankring og støtte hos mellomledere og ansatte. IT Valg av IT systemer legger mange premisser for organisasjoner. Når to selskaper fusjonerer er det sjelden IT systemene er fullt kompatible. Ettersom tilpasninger normalt må foretas og investeringene ofte kan bli store i den forbindelse, er det avgjørende med grundig vurdering av alternativer. I korte trekk innebærer det å kartlegge selskapenes IT-prosesser, systemer og analysere kombinasjonspotensialet. Dette skal bunne ut i en definert fremtidig felles IT-plattform og plan for hvordan denne skal realiseres. Tilpasninger underveis Integrasjonsplanen må kontinuerlig overvåkes og justeres underveis. Dersom ny og signifikant informasjon innkommer som avviker materielt med eksisterende forretningsplan må en analysere avvikene, reformulere målsettinger og forankre den reviderte planen. Gjennomgangen i denne artikkelen er ikke uttømmende. Dette dreier seg om kritiske, komplekse og dynamiske prosesser. Betydelig innsats må legges ned for å utvikle integrasjonsplanen til den aktuelle transaksjonen. Integrasjonsarbeid, kombinert med daglig drift kan være belastende og ressurskrevende for en organisasjon. Siden de færreste organisasjoner gjør selskapsoppkjøp hyppig er gjerne også kunnskapsnivået om slike endringsprosesser begrenset. BDO AS, et norsk aksjeselskap, er deltaker i BDO International Limited, et engelsk selskap med begrenset ansvar, og er en del av det internasjonale BDO-nettverket, som består av uavhengige selskaper i de enkelte land. BDO er varemerkenavnet for BDO-nettverket og for hvert enkelt BDO medlemsfirma. M 1 ¯ ILJ ME RK 8 Trykksak 7 TEAMET DU MØTER ER TEAMET DU FÅR Vi bistår deg med å kartlegge og forstå vesentlige finansielle forhold ved oppkjøp, salg, fusjon, fisjon, kapitalinnhenting og børsnotering. Vår tilnærming kombinert med vår erfaring gjør oss til en attraktiv samarbeidspartner i transaksjonsprosesser. Som en del av BDOs internasjonale nettverk innen Transaction Advisory Services (TAS), sikrer vi skreddersydde løsninger som imøtekommer dine behov - uavhengig av om transaksjonen skjer innenfor eller på tvers av Norges landegrenser. VÅR SPISSKOMPETANSE Vi gir bistand av høy kvalitet i alle deler av transaksjonsprosessen. Våre rådgivere har gjennomført et stort antall transaksjoner. Derfor vet vi godt hva som betegner en vellykket prosess. Gjennom faglig forankring kombinert med praktisk erfaring bistår vi med verdiskapende råd, som bidrar til å redusere risiko og finne løsninger på krevende problemstillinger. VÅRE TJENESTER BDO transaksjonsrådgivning bistår med følgende tjenester • • • • • Finansiell due diligence Selgers due diligence Verdivurdering Salgsbistand Finansieringsrådgivning HVA VI FOKUSERER PÅ • • • • • Fleksible og skalerbare løsninger som skreddersys i forhold til dine behov ”Hands on” involvering av seniorressurser Sammensetning av team som sikrer høy kvalitet og en effektiv gjennomføring Løpende kommunikasjon og tett samarbeid med deg og dine rådgivere Råd basert på hva vi virkelig mener KONTAKT OSS PER OVE GISKE Partner og Leder Transaksjonsrådgivning Mob: 982 64 566 per.ove.giske@bdo.no INGVE HALVORSEN Partner Mob: 975 35 817 ingve.halvorsen@bdo.no HELGE RYDNING Director Mob: 977 77 635 helge.rydning@bdo.no SIGBJØRN SELVIK Director Mob: 906 64 030 sigbjorn.selvik@bdo.no BDO – et bevisst valg BDO er et av landets største og ledende kompetansehus innen Revisjon, Skatt og avgift, Rådgiving og Foretaksservice. Seniorkompetanse og partnernærhet til kundene i dedikerte og leveransedyktige team kjennetegner vår måte å jobbe på. I dag er vi 1 250 ansatte fordelt på 70 kontorer over hele landet, og vi vokser stadig. Det skal vi fortsette med, og veksten skal forenes med et kompromissløst fokus på kvalitet – og på å gi de beste kundeopplevelsene. ET 5 Innholdet i denne publikasjonen er kun for generell informasjon og kan ikke erstatte profesjonell veiledning om de enkelte emner som omtales. Vennligst ta kontakt med ett av våre kontorer dersom du ønsker svar på dine spesifikke spørsmål vedrørende omtalte emner. BDO, bedriftens partnere, ansatte eller samarbeidspartnere, er ikke å regne som ansvarlig for eventuelle tap som er resultat av handlinger eller beslutninger basert på innholdet. 24 RETURADRESSE: BDO AS Munkedamsveien 45 Postboks 1704 Vika 0121 Oslo
© Copyright 2024