1. No category

BORGARTING LAGMANNSRETT
Q.()N- 009
_0_29
I.
Avsagt:
01.07.2015 i Borgarting lagmannsrett
Saksnr.:
14-164872ASD-BORG/03
Dommere:
Lagdommer
Konstituert lagdommer
Ekstraordinær lagdommer
Eirik Vikanes
Anette isachsen Kræmer
Leiv Robberstad
Ankende part
Ove Henrik Mørk Eek
Advokat Thomas Dde Nordby
Ankemotpart
Staten v/Landbruks- og
matdepartementet
Advokat Erik Bratterud
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Saken gjelder gyldigheten av Statens landbruksforvaltnings vedtak av 6. juni 2013. I
vedtaket ble Ove Henrik Mørk Eek ilagt standardisert erstatning for samarbeid om
svineproduksjon utover gjeldende konsesjonsgrense i henhold til svine- og
fjørfeproduksjonsloven § 10 jf. § 3.
Sakens bakgrunn
Hovedspørsmålet i saken er om Ove Henrik Mørk Eek (Mørk Eek), Svein Engebretsen
(Engebretsen) og Hamon Fabio Moaddab (Moaddab) i perioden 2006-2008 samarbeidet
om konsesjonsregulert svineproduksjon i en slik grad at de må anses å ha hatt økonomiske
interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3.
Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab drev i den aktuelle perioden med smågrisproduksjon
på hver sin gård i Skiptvet kommune i Østfold. Mørk Eek drev sin produksjon på gården
Mørk, Engebretsen på gården Skipperud og Moaddab på gården Taraldrud. Ingen av dem
eide gårdene. Både Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab leide driftsbygningene, samt
produksjonsutstyr, fra Mørk Engebretsen Invest AS (MEI).
Mørk Eek, gjennom selskapet World Farm Holding AS, eier 71,57 % av aksjene i MEI.
Engebretsen eier de resterende 28,43 % av aksjene i MEI. Selskapet Hampshire AS
(Hampshire) er et heleid datterselskap av MEI. Hampshire driver sin produksjon på gården
Mørk, i samme driftsbygning som Mørk Eek driver sin smågrisproduksjon.
MEI ble stiftet i 1997. MEI inngikk langvarige avtaler om leie av driftsbygninger med
grunneiere på flere gårder i Skiptvet kommune. MEI oppgraderte deretter bygningene og
produksjonsutstyret i bygningene før de leide ut bygningene og produksjonsutstyret til
flere svineprodusenter, blant annet Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. MEI driver også
med produksjon og salg av kraftftir. I perioden 2006-2008 solgte MEI kraftifir til blant
annet Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. MEI eide også avIspurker som ble leid ut til de
tre smågrisprodusentene. Det er omtvistet om slik utleie har pågått etter 2005.
Hampshire kjøper smågris på ca. 7-8 kilo fra smågrisprodusenter. Mørk Eek, Engebretsen
og Moaddab solgte sine smågriser til Hampshire i den aktuelle perioden. Deretter fdrer
Hampshire grisene opp til ca. 25-30 kilo før de videreselges til slakteriprodusenter.
Produksjon av gris under 50 kilo reguleres ikke av konsesjonsregelverket, jf. forskrift om
regulering av svine- og fjørfeproduksjon § 1 første ledd nr. 4 og § 4 nr. 4. Hampshire har
også solgt livdyr til de tre produsentene, enten direkte eller via Fatland AS (Fatland).
Moaddab og Engebretsen har kjøpt semin av Hampshire. Med unntak av første halvdel av
2006 ble de tre produsentenes veterinærutgifter i vedtaksperioden 2006-2008 fakturert
gjennom Hampshire.
-2-
14-164872ASD-BORG/03
I februar 2005 gjennomførte Fylkesmannen i Østfold (Fylkesmannen) en kontroll av det
såkalte MEI-konseptet, dvs, samarbeidet mellom MEI og tilknyttede svineprodusenter.
Fylkesmannen traff deretter vedtak i april 2006 der MEI ble pålagt å betale standardisert
erstatning for produksjon utover konsesjonsgrensen i perioden 2004-2005. Etter klage traff
Statens landbruksforvaltning (SLF) —nå Landbruksdirektoratet —vedtak i saken i oktober
2006. MEI brakte saken inn for domstolene. Saken ble endelig avgjort ved Borgarting
lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB-2008-73238). Lagmannsretten kom til at det
forelå samarbeid om smågrisproduksjon som medførte produksjon utover
konsesjonsgrensen, men at SLFs vedtak var ugyldig så langt det gjaldt
slaktegrisprodusentene. SLF og Landbruks- og matdepartementet har senere truffet nye
vedtak i saken i henholdsvis april 2009 og mai 2010.
Fylkesmaimen og Mattilsynet gjennomførte 11. september 2008 en uvarslet kontroll av
produksjonene til Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. To uker etter kontrollen sendte
Fylkesmannen brev til Mørk Eek og Engebretsen om antall dyr som var telt i anleggene på
henholdsvis Mørk gård og Skipperud gård. Senere i oktober 2008 sendte Mattilsynet et
forhåndsvarsel om vedtak for brudd på merkeforskriften.
Fylkesmannen sendte varsel til Mørk Eek 20. desember 2010 der det fremgikk at det ble
vurdert å fatte vedtak om å ilegge Mørk Eek standardisert erstatning i medhold av svineog fjørfeproduksjonsloven § 10. Varsel ble ikke sendt til Engebretsen og Moaddab. Etter
Fylkesmannens vurdering hadde Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab i perioden 20062008 samarbeidet om konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de måtte anses å ha
økonomiske interesser i samme produksjon, og at den samlede produksjonen derfor
oversteg konsesjonsgrensen. Mørk Eek kommenterte forhåndsvarselet i et brev av 31.
januar 2011.
Fylkesmannen fattet 30. mai 2011 vedtak om å ilegge Mørk Eek standardisert erstatning på
2 958 900 kroner. I vedtaket la Fylkesmannen til grunn at de tre smågrisprodusentene
hadde drevet samarbeid om smågrisproduksjon der den samlede produksjonen oversteg
konsesjonsgrensen. Vedtaket ble rettet mot Mørk Eek som den ansvarlige.
Mørk Eek påklaget vedtaket til SLF. SLF ba om ytterligere dokumentasjon/informasjon fra
de tre smågrisprodusentene, og SLF mottok denne blant annet gjennom flere brev fra
smågrisprodusentenes daværende advokat. Deretter traff SLF vedtak 6. juni 2013 der
Fylkesmannens vedtak ble stadfestet. I sitt vedtak tok SLF utgangspunkt i Borgarting
lagmannsretts dom av 19. desember 2008. I tillegg ble det lagt vekt på en rekke andre
momenter, blant annet purkerullering og transport av dyr mellom produsentene, merking,
kjøp av purker/livdyr fra Fatland og Hampshire, felles innkjøp av veterinærtjenester, kjøp
av semin og forhold knyttet til regnskapene.
Mørk Eek tok ut søksmål for Oslo tingrett 16. desember 2013.
- 3-
14-164872ASD-BORG/03
Mattilsynet gjennomførte 11.-12. februar 2014 tilsyn hos Mørk Eek, Engebretsen og
Moaddab. Tilsynet ble utført på bakgrunn av bekymringsmelding fra Fylkesmannen, og
dels gjennomført sammen med representanter fra Fylkesmannen. Mattilsynet sendte
tilsynsrapporter med vedtak til de tre produsentene 26. og 28. mars 2014.
Oslo tingrett avsa 25. august 2014 dom med slik domsslutning:
1.
Staten v/Landbruks- og matdepartementet frifinnes.
2.
Ove Henrik Mørk Eek dømmes til innen 2 —to —uker fra dornmens
forkynnelse å betale 161 328 —etthundreogsekstientusentrehundreogtjueåtte
kroner i sakskostnader til staten v/Landbruks- og matdepartementet.
—
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens
bemerkninger nedenfor.
Mørk Eek har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 9.-12.
juni 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine
prosessfullmektiger. Ankende part avga forklaring. Det ble avhørt i alt 18 vitner. Om
bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
Partenes anførsler
Den ankende part, Mørk Eek, har i hovedtrekk anført:
Vedtaket til SLF er ugyldig. Det bygger på feil faktum og er beheftet med feil ved
bevisbedømmelsen og ved rettsanvendelsen. Videre foreligger det flere feil ved
saksbehandlingen som kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold Vedtaket
innebærer også myndighetsmisbruk. Det bryter dessuten med bestemmelser i Grunnloven
og EMK. Vedtaket er i tillegg ugyldig fordi kravet er foreldet.
Ikke konsesjonspliktig samarbeid mellom Mark Eek og de ovrige
Det er ikke sannsynliggjort at det foreligger produksjonsomfang utover grensen for
konsesjonsfri drift i henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3 jf. § 2. Nærmere
bestemt er det ikke sannsynliggjort at Mørk Eek har samarbeidet med
Moaddab/Engebretsen om konsesjonsregulert svineproduksjon i en slik grad at de må
anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, jf. § 3 første ledd annet punktum. I
ethvert tilfelle er ikke beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt oppfylt. Dette gjelder
uansett om det er Mørk Eeks eller statens forståelse av bestemmelsen som legges til grunn
for den konkrete vurderingen.
Mørk Eek gjør gjeldende at § 3 første ledd annet punktum bare omfatter de tilfellene der de
samarbeidende produsentene har direkte økonomiske interesser i samme produksjon.
-4-
14-164872ASD-BORG/03
Produsenter som driver for egen regning og risiko, faller utenfor det som rammes av
bestemmelsen. Denne forståelsen følger av lovens ordlyd og en korrekt forståelse av
forarbeidene og lovens formål. Også rettspraksis, jf. RG 2000 side 46 og LB-2008-73238,
og reelle hensyn trekker i samme retning.
Ifølge Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 var det såkalte MEI-konseptet
—med unntak av purkeleie —ikke i strid med § 3 første ledd annet punktum. Dette omfattet
blant annet leie av driftsbygninger, kjøp av f6r, kjøp av konsulenttjenester og kjøp/salg av
gris fra Hampshire. Purkeleien er siden opphørt ved årsskiftet 2005/2006, og dermed i
forkant av den perioden som er dekket av SLFs vedtak. I tillegg er konsulenttjenestene
bortfalt. Det eneste som tilsynelatende er nytt, er kjøp av veterinærtjenester og kjøp av
semin. Førstnevnte er bare en praktisk viderefakturering, og sistnevnte er ubetydelig i en
økonomisk sammenheng.
Det er ikke sannsynliggjort, og i alle fall ikke med klar sannsynlighetsovervekt, at det har
forekommet såkalt purkerullering. Denne mistanken stammer fra Fylkesmannen, og den er
utelukkende basert på én enkelt kontroll av antall binger, smågris og purker høsten 2008.
Mistanken er basert på et uriktig antall fødebinger hos Engebretsen og en uriktig vurdering
av om Engebretsen hadde tilstrekkelige fødebinger. Videre har SLF i sitt vedtak misforstått
Fylkesmannens tall for purker og smågris hva gjaldt Mørk Eek. Senere kontroller i
november 2010 og februar 2014 er etter vedtaksperioden. Tallene kan da forklares ut fra
salg av drektige purker og naturlige variasjoner. Det vises for øvrig til forklaringene fra
Engebretsen, veterinæren Lund og Zazubins som underbygger at det ikke har skjedd
purkerullering, og at det har skjedd transport av smågris fra Engebretsen og Moaddab til
Mørk Eek. En slik transport var fullt forsvarlig. Det kan ikke legges noen avgjørende vekt
på forklaringene til vitnene Wennersgaard og Kvisler. For øvrig vises det til at det ikke gir
noen økonomisk eller driftsmessig mening å drive med delvis rullering av purker slik som
hevdet av staten.
Påstandene knyttet til feil ved øremerking er uinteressante for vurderingen etter § 3. At det
var sammenfall av øremerker, har også blitt forklart av Mørk Eek.
Heller ikke regnskapsdokumentene knyttet til livdyrhandel med Fatland underbygger at det
har vært et samarbeid mellom Mørk Eek og Moaddab/Engebretsen. Mørk Eek har forklart
at det var tale om transportbilag og samlefakturaer. Dette er underbygget av forklaringene
til Malnieks, Dønnum, Moaddab og Engebretsen. Det er mulig at det foreligger en
skattemessig periodiseringsfeil knyttet til disse kjøpene, men dette sier ikke noe om
samarbeid.
Felles fakturering fra veterinær var praktisk begrunnet, og sier ikke noe om samarbeid. Det
er ikke påvist uriktig fakturering. Staten har for øvrig ikke sannsynliggjort at det er kjøpt
livdyr fra Hampshire til underpris. Kjøp av semin fra Hampshire gjelder små beløp og har
- 5-
14-164872ASD-BORG/03
ikke skjedd til underpris. Verken forsikring eller avløsere er av interesse for vurderingen,
og møtet med Moaddab inneholdt enkelte misforståelser uten betydning.
Mork Eek er ikke den "ansvarlige" etter § 10
Det er ikke grunnlag for å gjøre Mørk Eek til den ansvarlige for erstatningen i henhold til
svine- og Kjørfeproduksjonsloven § 10. Alle de påståtte samarbeidende produsentene —
enten ved pro rata ansvar eller solidarisk ansvar —skulle ha vært parter i vedtaket. Det kan
ikke begrenses til Mørk Eek. Heller ikke kan det trekkes inn argumenter som gjelder MEI,
og likevel gjøre Mørk Eek til den ansvarlige i vedtaket. I realiteten skjærer man gjennom
eierstrukturen i World Farming, MEI og Hampshire. For øvrig er det også feil i utmålingen
da Mørk Eek gjøres ansvarlig for all produksjon både hos seg selv, Engebretsen og
Moaddab i årene 2006-2008.
Forskrift om svine- og florfeproduksjon § 8 om standardsatser er ugyldig
Bestemmelsen om standarderstatning i svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 har en
erstatningsrettslig forankring som knytter seg til den fortjenesten som er oppnådd ved
konsesjonsbruddet. Det er ikke ment å være straff etter Grunnloven eller EMK.
Forskriften § 8 om standardsatser er ugyldig fordi den ikke har materiell hjemmel i § 10.
ForskrifIsbestemmelsen er basert på Norsk institutt for landbruksøkonomisk forsknings
(NILFs) metode som igjen bygger på Norsvins dekningsbidragskalkyler. Disse kalkylene
tar ikke med faste kostnader. De passer derfor ikke i samarbeidstilfellene, og i alle fall ikke
i denne saken. Videre tar utregningen ikke hensyn til variert lønnsomhet, den inkluderer
produksjonstilskudd og tar med inntekter for ikke konsesjonsregulert produksjon. Satsene
er også satt høyere enn Norsvins dekningsbidragskalkyler. Dette innebærer at satsene i
forskriften § 8 ikke har noen erstatningsrettslig forankring og derfor mangler hjemmel i
loven § 10. Det innebærer også at utmålingen er straff etter EMK.
Videre er forskriften § 8 ugyldig fordi det foreligger formelle feil. Disse er manglende
utredning, jf. forvaltningsloven § 17, og manglende oppfyllelse av formkrav i forbindelse
med kunngjøring, jf. forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav a) og § 39.
Forskriften § 8 fremmer også vilkårlig myndighetsutøvelse da den gir en vilkårlig
fastsettelse av erstatningen, og er av den grunn ugyldig. I tillegg fremmer bestemmelsen
usaklig forskjellsbehandling ved at det foretas en individuell vurdering ut fra varigheten av
konsesjonsbruddet, jf. § 8 tredje ledd, men ikke ut fra omfanget av overproduksjonen.
Dette skillet er usaklig.
Erstatningsutmålingen er uriktig
Den ilagte erstatningen er utmålt feil i henhold til forskriften § 8. Staten hevder at det har
skjedd en delvis rullering av purkebesetningen. Utmålingen er likevel basert på alle
-6-
14-164872ASD-BORG/03
purkene i besetningene, også slaktegrisproduksjonen. Videre foreligger det ingen bevis fra
2006 eller 2007, men utmålingen er likevel basert på alle tre år.
Den ilagte erstatningen er straff etter EMK artikkel 6 og 7
EMK oppsetter et klarhetskrav. Dette innebærer at forskriften ikke gir hjemmel for å
pålegge erstatningen.
Selv om erstatningen i vår sak ikke er klassifisert som straff etter norsk intern rett, er det
avgjørende etter EMKs bestemmelser overtredelsens karakter —rekkevidden av den
overtrådte regelen og et pønalt formål —og sanksjonens innhold og alvor. I dette tilfelle
kan regelen ramme alle, den har et pønalt formål og en pønal virkning. Videre overstiger
sanksjonen i vesentlig grad den eventuelle fortjenesten, og det er ikke mulig å kreve
regress. Dette innebærer at det er tale om straff etter EMK. Det vises blant annet til
vurderingene i LG-2013-37740 og Rt-2014-620. Sistnevnte dom gjaldt overtredelsesgebyr
etter akvakulturloven § 30. At det er tale om en straffesanksjon, stiller krav både til
straffebudet og straffetrusselen. Verken svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3, som er
straffebudet, eller § 10 som inneholder straffetrusselen, er tilstrekkelig klare og presise.
Det vises til anførslene knyttet til forståelsen av disse bestemmelsene. Dette innebærer
igjen at forskriften § 8 ikke har tilstrekkelig hjemmel, og at det for øvrig ikke er gyldig
grunnlag for å ilegge straffesanksjonen. Dette må medføre at forskriftsbestemmelsen
og/eller vedtaket er ugyldig.
Den ilagte erstatningen er straff etter Grunnloven § 96
Det gjøres gjeldende at erstatningen er å anse som straff etter Grunnloven § 96. Det vises
til det pønale formålet og den penale virkningen, erstatningens størrelse, at det ikke er
fastsatt noe maksimumsbeløp og at ressurs- og effektivitetshensyn ikke gjør seg gjeldende.
Dette innebærer at forskriften § 8 er ugyldig. Straff må fastsettes i dom og ikke i et vedtak.
Vedtaket er også av den grium ugyldig.
Vedtaket er ugyldig på grunn av myndighetsmisbruk
Vedtaket er sterkt urimelig. Det er uproporsjonalt, og Mørk Eek kan ikke bebreides.
Videre fremmer vedtaket usaklig forskjellsbehandling. Dels er det usaklig
forskjellsbehandling etter § 3 ved at Mørk Eek rammes mens andre —slik som samvirke —
slipper unna. Dels er det usaklig forskjellsbehandling etter § 10 ved at det skjer en
individualisering etter varighet av bruddet, men ikke etter omfang eller samarbeidets
begrensede karakter.
Vedtaket er ugyldig på grunn av feil tilordning
Ved et direkte samarbeid kan ikke Mørk Eek gjøres ansvarlig for hele beløpet. Erstatning
må begrenses til den ansvarliges faktiske fortjeneste. Videre anføres at ileggelse av
solidaransvar krever hjemmel, og slik hjemmel finnes verken i loven eller forskriften.
-7-
14-164872ASD-BORG/03
Subsidiært gjøres det gjeldende at EMK artikkel 7 nr. 1 stenger for ileggelse av
solidaransvar, hvis sanksjonen er å anse som straff. Både klarhets- og presisjonskrav og
analogiforbud stenger for solidaransvar.
Ved et indirekte samarbeid kan ikke Mørk Eek være ansvarlig for noe av beløpet. MEI er
da den ansvarlige. Det kan ikke foretas gjennomskjæring.
Vedtaket er ugyldigfordi kravet er foreldet
Kravet er et erstatningskrav som må være omfattet av foreldelsesloven § 9. Kravet foreldes
da tre år etter at skadelidte flkk nødvendig kunnskap. Den skadelidte er staten. Fristen
startet å løpe ved Fylkesmannens kontroll i september 2008, mens fristavbrudd først skjedd
ved stevning i desember 2013. Kravet er derfor foreldet.
Foreldelse må medføre materiell ugyldighet når foreldelse —som her —var inntrådt allerede
på tidspunktet da vedtaket ble truffet.
Vedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil
Det foreligger brudd på veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 10. Mørk Eek har
etterspurt veiledning om forståelsen av svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3, men
Fylkesmarmen og SLF har nektet å yte veiledning.
Det foreligger brudd på reglene om saksbehandlingstid, jf. forvaltningsloven § lla. Den
lange saksbehandlingstiden på to år og tre måneder fra kontrollen 11. september 2008 til
forhåndsvarsel 20. desember 2010 oppfyller ikke kravet til "rimelig tid", og har medført en
vanskelig bevissituasjon for produsentene.
Det foreligger brudd på reglene om forhåndsvarsling, jf. forvaltningsloven § 16. Verken
Engebretsen eller Moaddab ble forhåndsvarslet.
Det foreligger brudd på utrednings- og informasjonsplikten, jf. forvaltningsloven §§ 17 og
18. De såkalte fakturaene om kjøp fra Fatland ble oversendt fra Fylkesmannen til SLF og
ikke forelagt Mørk Eek eller noen andre for uttalelse før det ble truffet vedtak. Heller ikke
er det gjort noen undersøkelser knyttet til Mørk Eeks fortj eneste.
Hver for seg eller samlet kan disse saksbehandlingsfeilene ha virket bestemmende inn på
vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Vedtaket er derfor ugyldig.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Statens landbruksforvaltnings vedtak av 6. juni 2013 er ugyldig.
-8
14-164872ASD-BORG/03
2. Staten v/Landbruks- og matdepartementet dømmes til å erstatte Ove Henrik
Mørk Eek sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, statenv/Landbruks-
og matdepartementet,
har i hovedtrekk anført:
Tingrettens dom er riktig. SLFs vedtak av 6. juni 2013 er gyldig. Både bevisbedømmelsen
og rettsanvendelsen er riktig. Bevisførselen under ankeforhandlingen har bekreftet dette.
Det har foregått et omfattende samarbeid mellom Mørk Eek og produsentene Engebretsen
og Moaddab om konsesjonsregulert svineproduksjon. Samarbeidet har både vært direkte
og indirekte gjennom andre selskap. Det samlede produksjonsomfanget til de tre
produsentene overstiger grensen for konsesjonsfri drift. Det er klar sannsynlighetsovervekt
for samarbeidet og overproduksjonen. Dermed er det grunnlag for å ilegge standardisert
erstatning etter svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10. Mørk Eek har stått bak samarbeidet.
Han er derfor den ansvarlige etter § 10. Erstatningen er korrekt fastsatt i samsvar med lov
og forskrift. Forskriften er innenfor lovens ramme. Det foreligger ingen feil ved
saksbehandlingen som kan ha virket inn på vedtakets innhold. Erstatningen er ikke straff,
og det foreligger ingen brudd på EMK eller Grunnloven. Kravet er ikke foreldet.
Saken reiser fire hovedproblemstillinger; (i) om Mørk Eek har samarbeidet med
Engebretsen og Moaddab i en slik grad at de må ha anses for å ha hatt økonomiske
interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3 første ledd annet
punktum; (ii) om Mørk Eek er den "ansvarlige" etter § 10; (iii) om erstatningsfastsettelsen
er riktig, herunder om det er begått feil i saksbehandlingen; og (iv) om kravet er foreldet.
Samarbeid om konsesjonsregulert produksjon
Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt for at vilkårene for å kreve erstatning er
opp&lt. Dette skjerpede beviskravet gjelder for den samlede bevisvurderingen, ikke for
hvert enkelt moment i bevisvurderingen. Det skjerpede beviskravet gjelder ikke for selve
utmålingen. Av svine- og fjørfeproduksjonsloven § 6 annet ledd følger at det gjelder en
omvendt bevisbyrde. Det er produsenten som må godtgjøre at det ikke foreligger forhold
som utløser konsesjonsplikt.
I bevisvurderingen må det få betydning for den generelle troverdigheten av forklaringer at
Mørk Eek og de andre produsentene har gitt ufullstendige, villedende og usanne
opplysninger. Dette gjelder blant annet transport av drektige purker fra Moaddab til Mørk
Eek, leie av purker fra MEI, merking av purker, kjøp av livdyr fra Hampshire og årsaken
til at løpende dyreleveranser over tre år ikke er bokført. Det forannevnte må videre ses i lys
av at det er Mørk Eek og de andre aktørene som sitter med det vesentlige av opplysninger
og dokumentasjon.
Det gjelder en konsesjonsplikt for å produsere eller ha mer enn et visst antall griser, jf.
svine- og fjørfeproduksjonsloven § 2. Det følger av forskrift til loven at grensen er 2100
-9-
14-164872ASD-BORG/03
konsesjonsenheter, som enten er 2100 omsatte og slaktede slaktegriser pr år, eller 105
innsatte avlspurker til enhver tid. I praksis er det svært vanskelig, om ikke umulig, å få
innvilget konsesjon for produksjon utover lovens grense.
Samarbeidskriteriet i svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3 første ledd annet punktum kan
knytte seg til samarbeid om alle sider ved produksjonen av svin. I begrepet "i en slik grad"
ligger en terskel for hvilket samarbeid som rammes av bestemmelsen. Den er imidlertid
ikke begrenset til direkte økonomisk interesse. Heller ikke er bestemmelsen avgrenset mot
å drive for egen risiko og regning. Et slikt kriterium har ingen støtte i lovens ordlyd, og
ville også ha åpnet for omgåelse og samarbeid i strid med lovens formål. Lovens krav er
oppfylt hvis det får merkbare økonomiske konsekvenser å bryte ut av samarbeidet. Det må
ikke påvises konkrete fordeler/overføringer hos den enkelte. Av lovens ordlyd,
forarbeidene, bestemmelsens formål, lovens formål og rundskriv følger at det skal foretas
en konkset helhetsvurdering av om samarbeidskriteriet er oppfylt. I vurderingen kan mange
momenter være relevante. Dette følger også av rettspraksis. Borgarting lagmannsretts dom
av 19. desember 2008 (LB-2008-73238) er den eneste som er sammenlignbar med vår sak.
Avgjørelsen i RG 2000 side 46 gjelder et annet regelverk og en annen type samarbeid
MEI-konseptet innebærer at MEI og Hampshire forsyner de tre smågrisprodusentene med
nær sagt alle de sentrale innsatsfaktorene; driftsbygninger, inventar og ffiringsutstyr,
purker, semin og veterinærtjenester. I tillegg kjøper Hampshire produktene deres. Alle de
fem aktørene spiller hver for seg en avgjørende rolle. Samlet sett er dette et samarbeid i
henhold til § 3 første ledd annet punktum. Vurderingen i Borgarting lagmannsretts dom av
19. desember 2008 er fortsatt riktig, uavhengig av hvordan spørsmålet om purkeleie
vurderes. Purkene kjøpes i hovedsak fra Hampshire eller via Fatland.
I vedtaksperioden kommer det nye momenter i tillegg. Det har skjedd en rullering av
purker ved at Moaddab og Engebretsen har sendt mange av sine drektige purker til Mørk
Eek for grising. Smågrisene er blitt flyttet direkte til Hampshires smågrisavdeling, og så
har purkene blitt inseminert på nytt og returnert til Moaddab og Engebretsen. Skjevheten i
antall purker sammenlignet med binger/smågriser hos de tre produsentene har vært
markant, og bildet var det samme både i 2008 og 2014. At det har skjedd purkerullering,
understøttes av flere vitneforklaringer om tilsynene, produsentenes skiftende forklaringer
om transport av drektige purker, påfallende merking og vitneforklaringene til
Wennersgaard og Kvisler. Purkerulleringen er alene tilstrekkelig til at samarbeidskriteriet
er oppfylt. I tillegg kommer at purkeleien fra MEI fortsatte etter 2006, purker og semin ble
kjøpt fra Hampshire til under markedspris og det ble foretatt felles innkjøp av
veterinærtjenester. Dessuten viser den manglende bokføringen av løpende kjøp av purker
fra Fatland at det var et tett samarbeid mellom de tre produsentene Staten viser også til
Moaddabs manglende kunnskaper om svineproduksjon, hans manglende inntektsføring i
2008 og momentene knyttet til avløsere og forsikring.
- 10 -
14-164872ASD-BORG/03
Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab samarbeidet
om konsesjonsregulert produksjon i lovens forstand i 2006-2008, og at deres samlede
produksjon oversteg grensene for konsesjonsfri drift. Vilkårene for å ilegge standardisert
erstatning er dermed oppfylt.
Saksbehandlingsfeil
Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på vedtakets innhold I
saken er det verken brudd på plikten til forhåndsvarsling, utredningsplikten,
veiledningsplikten eller saksbehandlingstiden. Hva gjelder de ikke bokførte fakturaene,
mottok SLF disse fra Fylkesmannen som igjen hadde fått disse fra Mørk Eek.
Dokumentene var selvforklarende, og en foreleggelse for Mørk Eek ville ikke ha gitt
fornuftige svar. Saksbehandlingstiden skyldes at SLF og Fylkesmannen ventet på
rettsavgjørelse og deretter nytt vedtak i den første saken om MEI-konseptet.
Usaklig forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk
Det foreligger ingen usaklig forskjellsbehandling. Mørk Eek har ikke påvist noen entydig
praksis som er fraveket, jf. Rt-2011-111. Saksforholdet er ikke sammenlignbart med
landsbrukssamvirke.
Erstatning —den "ansvarlige"
Den "ansvarlige" etter svine- og tjørfeproduksjonsloven § 10 er den som har stått for den
ulovlige produksjonen. Mørk Eek er ansvarlig i egenskap av at han personlig har stått for
ulovlig produksjon, ikke i egenskap av aksjonær. Det er ikke tale om gjennomskjæring av
eierforholdet. Vedtaket legger til grunn at både Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab er
ansvarlige, men vedtaket gir ikke rettigheter og plikter for andre enn Mørk Eek.
Alle tre er ansvarlige, men loven åpner for å rette pålegget om betaling mot 6n av dem.
Den alminnelige regelen der flere er ansvarlige for samme skade, er solidaransvar.
Regressretten følger av solidaransvaret, og avgjøres mellom de ansvarlige.
Erstatning —fastsettelsen
Det følger av svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 at det skal fastsettes en standardisert
erstatning. Av dette følger at det ikke skal foretas en individuell vurdering. Forskriften § 8
er i tråd med § 10. Ordlyden i § 10 annet punktum om å ta utgangspunkt i fortjenesten, er
en retningslinje til departementet om fastsettelsen av den standardiserte erstatningen, og
ikke om den konkrete utmålingen. Det følger også av forarbeidene at erstatningen ikke er
begrenset til inndragning av faktisk fortjeneste. Ved fastsettelsen er det to hensyn som skal
ivaretas, prevensjon og inndragning. NILFs metode og beregninger og satsene i forskriften
§ 8 er i tråd med lovens retningslinjer.
- 11 -
14-164872ASD-BORG/03
Satsene har hjemmel i loven, satsene og erstatningen er ikke vilkårlig, og det foreligger
ikke manglende utredning. Heller ikke de øvrige momentene som er trukket frem fra Mørk
Eek om hvorfor utmålingen blir skjev i et samarbeidstilfelle som det foreliggende, er
riktige eller relevante.
Erstatningen er fastsatt korrekt. Den er ikke grovt urimelig eller uforholdsmessig. Den må i
så fall avvike så mye at den mister karakteren av å være erstatning. Aarrestad-dommen
(LG-2013-37740) kan være et eksempel på det. Slik er ikke situasjonen i vår sak. Det har
vært ulovlig produksjon i betydelig omfang over en periode på tre år. Alt over 105 innsatte
avlspurker/2100 konsesjonsenheter er ulovlig produksjon. Dekningsbidraget er ikke satt
spesielt høyt. Erstatningsbeløpet er derfor ikke høyt i forhold til hva Mørk Eek og de
øvrige kan ha tjent på den ulovlige produksjonen.
Erstatningen er ikke å anse som straff. Det er langt unna å foreligge noe brudd på EMK
eller Grunnloven.
Foreldelse
Foreldelsesfristen følger den alminnelige regelen i foreldelsesloven § 3. Fordringen har
oppstått og fristen begynner å løpe på vedtakstidspunktet. Dette følger både av
foreldelsesloven, forvaltningsloven og entydig rettspraksis, jf. blant annet Rt-2010-816, Rt2013-1665 og Rt-2012-722. Foreldelsesloven § 9 om skadeserstatning er ikke anvendelig.
Kravet er dermed ikke foreldet.
Subsidiært, hvis kravet skulle være foreldet, vil vedtaket likevel ikke være ugyldig.
Kompetansen til å fatte et vedtak foreldes ikke.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Anken forkastes.
2. Staten v/Landbruks- og matdepartementet tilkjennes sakskostnader for
lagmannsretten.
Lagmannsrettens
vurdering
1 Innlednin o oversikt
Lagmannsretten har i likhet med tingretten kommet til at SLFs vedtak er gyldig. Anken blir
derfor forkastet.
Hovedspørsmålet i saken er om smågrisprodusentene Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab
i 2006-2008 samarbeidet om konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de må anses å
ha økonomiske interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3
- 12 -
14-164872ASD-BORG/03
første ledd annet punktum. Det er uomtvistet at det samlede produksjonsomfanget til de tre
produsentene overstiger grensen for konsesjonsfri drift i vedtaksperioden. Partene er
imidlertid uenige om hjemmelsgrunnlaget for og utmålingen av den ilagte erstatningen.
Lagmannsretten mener det er hensiktsmessig å gi en kort oversikt over det aktuelle
regelverket, jf. punkt 2, før lagmannsretten går nærmere inn på svine- og
fjjørfeproduksjonsloven § 3 første ledd annet punktum. Deretter vil lagmannsretten gå inn
på den konkrete vurderingen av hvordan samarbeidet mellom Mørk Eek og de to andre
produsentene innebærer et brudd på konsesjonsplikten i henhold til § 3 første ledd annet
punktum, jf. punkt 3. I de etterfølgende punktene vil lagmannsretten behandle grunnlaget
for erstatningsutmålingen og de øvrige ugyldighetsinnsigelsene som Mørk Eek har gjort
gjeldende.
2. Kort om re elverket
Svine- og fjørfeproduksjonsloven ble vedtatt og trådte ikraft i 2004. Loven erstattet da lov
om regulering av ervervsmessig husdyrhold. I svine- og fjørfeproduksjonsloven § 1 er det
angitt følgende formål:
Lovens formål er å legge til rette for spredning av svine- og fjørfeproduksjon på flere
enheter ved å regulere produksjonsomfanget hos den enkelte produsent.
Dette er utdypet i merknadene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) side 15:
Loven skal bidra til å fordele de kraftfôrbaserte produksjonen på flere enheter, for å
opprettholde en differensiert bruksstruktur med basis i familiejordbruket og forhindre
en utvikling mot en industrialisert produksjon. Dette gjøres ved å regulere det
maksimale produksjonsomfanget hos den enkelte produsent.
For å oppnå lovens formål er det innført en konsesjonsplikt hvis produksjonen går utover
en viss grense, jf. § 2. Antall svin som kan produseres konsesjonsfritt, er regulert i forskrift
om svine- og fjørfeproduksjon. I forskriften § 1 første ledd nr. 4 er konsesjonsgrensen for
svineproduksjon fastsatt til 2100 omsatte og slaktede slaktegriser pr. år eller maksimalt 105
innsatte avlspurker på ethvert tidspunkt. Som slaktegris regnes gris fra 50 kilo levende
vekt, og som avIspurke regnes gris som har født minst ett kull, jf. forskriften § 4 nr. 4 og 5.
Det følger for øvrig av forskriften § 3 at én slaktegris regnes som én konsesjonsenhet,
mens én avlspurke regnes som 20 konsesjonsenheter. Følgelig er konsesjonsgrensen 2100
konsesjonsenheter.
svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3 første og annet ledd er det gitt regler som skal
motvirke en omgåelse av konsesjonsbestemmelsene. Det er fastsatt at konsesjonsplikt også
inntrer i følgende tilfeller:
- 13 -
14-164872ASD-BORG/03
Dersom to eller flere konsesjonsregulerte produksjoner har felles eierinteresser,
inntrer konsesjonsplikt dersom det samlede produksjonsomfang overstiger grensen
for konsesjonsfri drift. Det samme gjelder dersom to eller flere samarbeider om
konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de må anses å ha økonomiske
interesser i samme produksjon.
Dersom den samlede produksjonen på samme eiendom overskrider grensen for
konsesjonsfri drift, inntrer konsesjonsplikt.
Vedtaket mot Mørk Eek bygger på en anvendelse av § 3 første ledd annet punktum.
Lagmannsretten kommer tilbake til den nærmere forståelsen av denne bestemmelsen i
punkt 3.
Det er fastsatt ulike former for sanksjoner ved overtredelse av lovens bestemmelser. I
henhold til § 7 kan det gis pålegg om å bringe ulovlig produksjon til opphør og om
nødvendig fastsette løpende tvangsmulkt. Videre er det fastsatt i § 9 at en konsesjon kan
trekkes tilbake ved grove eller gjentatte overtredelser. I § 11 er det gitt en generell
straffebestemmelse ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller forskrifter gitt i
medhold av loven. Straffen er da bot.
Svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 gir en adgang til å pålegge den ansvarlige å betale
en standardisert erstatning ved produksjon utover konsesjonsgrensen. Erstatningen betales
til Omsetningsrådets fond for omsetningsavgift for egg, fjørkrekjøtt og kjøtt. I forskrift om
svine- og fjørfeproduksjon § 8 er det gitt satser for den standardiserte erstatningen, blant
annet et angitt beløp pr. slaktegris og avlspurke. Vedtaket om å ilegge Mørk Eek
erstatningsplikt er basert på disse bestemmelsene om standardisert erstatning.
Lagmannsretten kommer tilbake til forståelsen av § 10 i forbindelse med tvistepunktene
som knytter seg til hjemmelsgrunnlaget og utmålingen, jf. punkt 4-6.
Det er uomtvistet i saken, og følger uttrykkelig av forarbeidene til § 10, jf. Ot.prp. nr. 94
(2002-2003) side 18, at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at det er
begått et brudd på konsesjonsgrensen, før det kan ilegges erstatning etter bestemmelsen.
Beviskravet knytter seg da til den samlede bevisvurderingen av om det foreligger et
lovbrudd, og ikke til hvert enkelt moment i denne vurderingen. Det skjerpede beviskravet
gjelder ikke selve utmålingen.
I henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven § 6 første ledd kan en produsent pålegges å
gi opplysninger og dokumenter for at myndighetene skal kunne føre kontroll med at loven
blir overholdt. Hvis produsenten da ikke kan godtgjøre at det ikke foreligger noe som
utløser konsesjonsplikt, inntrer konsesjonsplikt, jf. § 6 annet ledd. Det er altså tale om en
form for omvendt bevisbyrde. Om en slik bevisbyrderegel også gjelder ved ileggelse av
standardisert erstatning etter § 10, kan være tvilsomt. Ettersom lagmannsretten mener at
- 14 -
14-164872ASD-BORG/03
det uansett er ført tilstrekkelig bevis for konsesjonsplikten, er det ikke nødvendig å ta
stilling til dette spørsmålet.
3. Om det foreli
er roduks'on utover konses'ons rensen
3.1 Ncermere om forståelsen av svine- og fjorfeproduksjonsloven § 3
Hovedspørsmålet i saken er om Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab har samarbeidet om
konsesjonsregulert svineproduksjon "i en slik grad at de må anses å ha økonomiske
interesser i samme produksjon", jf. § 3 første ledd annet punktum, og dermed overskredet
grensen for konsesjonsfri produksjon. Partene er uenige om forståelsen av bestemmelsen.
hovedtrekk gjør Mørk Eek gjeldende at indirekte økonomisk samarbeid ikke kan rammes,
og at det avgjørende må være om produsentene driver for egen regning og risiko.
Etter lagmannsrettens oppfatning kan § 3 første ledd annet punktum ikke tolkes med de
begrensninger som Mørk Eek gjør gjeldende. Ordlyden refererer ikke til produsentenes
egen regning og risiko. Den tilsier derimot at det må foretas en bred helhetsvurdering av
om samarbeidet er av en slik grad at produsentene "må anses å ha" økonomiske interesser i
samme produksjon. Det må være tale om et samarbeid over en viss terskel. Videre må dette
medføre at produsentene har økonomiske —og ikke andre typer —interesser i samme
produksjon. De økonomiske interessene kan være både direkte og indirekte. Ordlyden viser
ikke til konkrete fordeler. De økonomiske interessene må være knyttet til produksjonen. Ut
i fra det vurderingskriteriet som er fastsatt i bestemmelsen, må det bli tale om en
helhetsvurdering der en rekke momenter kan være relevante. Denne forståelsen fremgår
også klart av forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) side 16:
Når det skal vurderes om det foreligger et samarbeid som utløser konsesjonsplikt
etter første ledd annet punktum, må det gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt
tilfelle. Det må gjøres en samlet helhetsvurdering av en rekke momenter, som for
eksempel graden av felles arbeidsinnsats og driftsopplegg.
Samme forståelse er lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008
(LB-2008-73238), og er best i samsvar med bestemmelsens og lovens formål, jf.
bemerkningene i punkt 2 ovenfor. Lagmannsretten finner ytterligere støtte for denne
forståelsen ved at det i forarbeidene fremgår at driftsfellesskap ble vurdert, men ikke tillatt,
jf. Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) punkt 5.2 side 7 der det blant annet uttrykkes:
[...11 forbindelse med arbeidet med ny lov om regulering av svine- og
fjørfeproduksjonen, vurderte departementet om det bør åpnes for driftsfellesskap
også innenfor svine- og fjørfeproduksjonene [...] For å hindre uthuling av
regelverket antas det imidlertid at det vil være nødvendig å knytte et aktivitetskrav
for den enkelte deltager til en slik driftsform. Det er i praksis svært vanskelig å
kontrollere om et slikt krav oppfylles. Følgelig vil en adgang til å etablere
driftsfellesskap innenfor konsesjonsregulert produksjon øke muligheten for omgåelse
- 15 -
14-164872ASD-BORG/03
av regelverket. Videre er det, i motsetning til innenfor melkeproduksjonen, ingen
begrensning i adgangen til å etablere svine- og fjørfeproduksjon under
konsesjonsgrensen. For eksempel kan en produsent få andre til å inngå i et fiktivt
driftsfellesskap, mens det i realiteten er den ene produsenten som selv har ansvaret
for hele produksjonen. Dessuten vil etablering av driftsfellesskap gjennom å slå
sammen flere produksjoner til gn stor enhet, være i strid med lovens formål om å
bremse utviklingen mot et mer industrialisert husdyrhold innenfor de
kraftffirkrevende produksjonene [...]
Etter lagmarmsrettens vurdering gir den ovennevnte forståelsen også best sammenheng
med § 3 første ledd første punktum og § 3 annet ledd der det er sagt uttrykkelig at felles
eierinteresser og produksjon på samme eiendom anses som gn produksjonsenhet.
Lagmannsretten kan ikke se at avgjørelsen i RG 2000 side 46 (LB-1998-2996), som gjaldt
et annet regelverk og et annet saksforhold, kan tillegges avgjørende vekt ved tolkningen av
§ 3 første ledd annet punktum. Heller ikke kan lagmannsretten se at de avsnittene i punkt
5.2 i Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) og andre deler av lovens forarbeider som Mørk Eek har
trukket frem, tilsier en annen forståelse. Det samme gjelder det påberopte hensynet til
forutberegnelighet.
Det kan tillegges at SLF har utarbeidet rundskriv (SLF 28/2005 og SLF 34/11) der det er
redegjort for en del momenter som kan være relevante i den samlede vurderingen.
Utarbeidelse av slike rundskriv var uttrykkelig forutsatt i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 94
(2002-2003) side 8.
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må foretas en konkret og samlet
vurdering av om det foreligger et konsesjonsstridig samarbeid som nevnt i § 3 første ledd
annet punktum. Både direkte og indirekte økonomiske interesser kan være omfattet. I
helhetsvurderingen vil en rekke ulike momenter kunne være relevante.
3.2. Den konkrete vurderingen
Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB-2008-73238) omhandlet
samarbeidet mellom MEI, Hampshire og de tre smågrisprodusentene Mørk Eek,
Engebretsen og Moaddab i perioden 2004-2005. Det er de samme aktørene som er
involvert i vår sak. Faktum er på fiere punkter sammenfallende. Denne lagmannsretten —i
likhet med tingretten og SLF i det omtvistede vedtaket —finner det derfor naturlig å vise til
den vurderingen som ble gjort i 2008 (dommen side 8):
Ved å lete opp ledige driftsbygninger, inngå leieavtaler med grunneierne, påkoste
bygningene, anskaffe et stort antall purker og leie ut driftsbygninger med utstyr og
purker, tilbyr MEI en "pakke" som gjør det mulig for personer som ellers kanskje
ikke ville hatt initiativ eller økonomi til å begynne med svineavl, til å starte
svineproduksjon. De får levert alle vesentlige innsatsfaktorer til en fast leie, uten
- 16-
14-164872ASD-BORG/03
kapitalkostnader til driftsbygning og dyrebesetning, og uten at det er nødvendig for
dem å bo på gården. Denne måten å drive på ligger fjernt fra de landbrukspolitiske
mål som ligger til grunn for konsesjonsreguleringen i husdyrkonsesjonsloven. Det
dreier seg om en "inngangsbillett" som tvert imot legger til rette for en form for
industrialisering som loven tar sikte på å motvirke.
Etter lagmannsrettens mening er det mye som taler for at den organiserte
purkeutleien til flere produsenter alene etablerer en slik felles økonomisk interesse i
smågrisproduksjonen at MEI og smågrisprodusentene må anses å ha økonomiske
interesser i samme produksjon. Det er imidlertid ikke nødvendig for lagmannsretten
å ta standpunkt til dette, idet hele "pakken" sett i sammenheng i hvert fall må anses
som et slikt samarbeid som omfattes av husdyrkonsesjonsloven § 3 første ledd annet
punktum. Basert på en helhetsvurdering hvor det er lagt vekt på graden av
økonomisk fellesskap og på formålet med konsesjonsordningen, er lagmannsretten
således kommet til at samarbeidet mellom MEI og smågrisprodusentene omfattes av
bestemmelsen. Dette innebærer at det er det samlede antall "innsatte" avlspurker som
er avgjørende i forhold til grensen for konsesjonsplikt etter forskriften. Det er på det
rene at det samlede antall avlspurker som leies ut til smågrisprodusentene langt
overstiger konsesjonsgrensen.
Mørk Eek har hevdet at purkeutleien fra MEI til produsentene var det avgjørende
momentet i denne vurderingen, og at utleien opphørte ved årsskiftet 2005/2006. Staten er
uenig i det. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til spørsmålet om purkeutleie etter
2005. I første omgang vil lagmannsretten vise til tingrettens kortfattede oppsummering av
situasjonen i vår sak (dommen side 11):
Uavhengig av om purkeutleien ble videreført eller ikke er det på det rene at MEI og
det heleide datterselskapet Hampshire fortsatt forsynte de tre
smågrisprisprodusentene med helt sentrale innsatsfaktorer i 2006-2008, herunder
gjennom utleie av driftsbygninger, inventar og Rningsutstyr, salg av purker, semin
og fôr, samt at veterinærtjenester ble fakturert gjennom Hampshire. I tillegg kjøpte
Hampshire produktene til smågrisprodusentene (smågrisen). Retten er derfor enig
med staten i at de fem aktørene hver for seg spiller en avgjørende rolle ved å kjøpe,
leie, og selge essensielle innsatsfaktorer til/fra de andre, og dermed holde
virksomheten i gang for hele gruppen.
Lagmannsretten er enig i denne vurderingen av det som kan kalles MEI-konseptet. Det kan
tillegges at faktum på disse punktene hva gjelder partenes samarbeid, er uomtvistet. Videre
kan det ikke være tvilsomt at disse punktene er relevante momenter ved den
helhetsvurderingen som skal foretas etter § 3 første ledd annet punktum. Dette gjelder også
de tilknytningspunktene mellom smågrisprodusentene som går gjennom selskapene MEI
og Hampshire. Det er ikke tale om noen "gjennomskjæring" slik Mørk Eek synes å hevde.
Ettersom SLFs vedtak av 6. juni 2013 i tillegg er basert på flere andre momenter som ikke
var fremme i saken fra 2008, og som lagmannsretten også finner å legge vekt på, er det
ikke nødvendig å vurdere nærmere om det MEI-konseptet som er beskrevet ovenfor —med
eller uten purkeleie —i seg selv ville innebære et samarbeid mellom Mørk Eek og de andre
to smågrisprodusentene som medfører konsesjonsplikt. Det er den samlede vurderingen av
- 17 -
14-164872ASD-BORG/03
disse momentene som har vært avgjørende for lagmannsrettens vurdering av samarbeidet.
Lagmannsretten vil ta for seg de mest sentrale momentene som er omhandlet i SLFs
vedtak, og som særlig er blitt trukket frem av partene.
Purkeleie, dvs, at purker er eid av MEI og utleid til Mørk Eek og de andre
smågrisprodusentene, var et viktig moment i Borgarting lagmannsretts dom av 19.
desember 2008. Den dommen gjaldt spørsmålet om MEI og de tre smågrisprodusentene
hadde slike økonomiske interesser i samme produksjon som angitt i § 3 første ledd annet
punktum. Vedtaket og problemstillingen i vår sak er samarbeidet mellom de tre
produsentene. Utleie av purker fra MEI er fortsatt et klart relevant moment i vurderingen,
men det står ikke like sentralt som i 2008.
Selv om dette er beheftet med usikkerhet, finner lagmannsretten det mest sannsynlig at
utleie av purker fortsatte også i perioden 2006-2008. I denne vurderingen har
lagmannsretten lagt mest vekt på Mørk Eeks klare utsagn i et brev til Mattilsynet i
november 2008. I brevet sa han utvetydig at MEI fortsatt eide purkene, og at MEI leide
disse ut til han selv, Engebretsen og Moaddab. Mørk Eek har i ettertid forklart at dette var
uriktige opplysninger, og at han ikke kan forklare hvorfor han ga opplysningene.
Lagmannsretten mener det er utvilsomt at Mørk Eek bevisst ga disse opplysningene, og at
utsagnet ikke kan skyldes noen misforståelse. Brevet til Mørk Eek var en forklaring på de
avvikene om merking av griser som var påpekt i tilsynsrapporten fra Mattilsynet, der alle
purkene var funnet med øremerker tilhørende MEI.
At purkeleie fortsatte utover 2005, underbygges også av det noe spesielle
sluttoppgjøret/avregningen som skal ha funnet sted i løpet av 2006. MEI kunne kreve
tilbake en tilsvarende purkebesetning som den utleide ved utløpet av leieperioden, jf.
hvordan leieforholdet er blitt beskrevet av blant annet NILF (Norsk institutt for
landbruksøkonomisk forskning) på side 25 i deres rapport av 7. desember 2005. Det var
således en form for "leasing" av purker der produsentene måtte "vedlikeholde"
besetningen. Ifølge forkIaringen til blant annet Moaddab ble han helt fri fra sin plikt til å
levere tilbake purkebesetningen ved å betale ett års leie fordelt på fire terminer på nøyaktig
samme måte som under leieforholdet. Et så gunstig oppgjør for smågrisprodusentene er
påfallende. I ethvert tilfelle er det vanskelig å se for seg at et slikt oppgjør kunne ha blitt
avtalt uten at det var tette og felles økonomiske interesser mellom utleier MEI og
produsentene.
Det er fremlagt en erklæring fra MEIs revisor av 3. mai 2009 som gir uttrykk for at MEI
ikke har eid purker siden 2006, og at MEI ikke har hatt leieinntekter av dyr siden I. januar
2006. Denne erklæringen taler klart imot at det fortsatt var purkeleie etter I. januar 2006.
Det er imidlertid en meget kortfattet erklæring som ikke sier noe om hvordan
sluttoppgjøret/avregningen skjedde. Videre står erklæringen i skarp kontrast til Mørk Eeks
eget utsagn seks måneder tidligere. Den er også avgitt noen få måneder etter at Borgarting
- 18 -
14-164872ASD-BORG/03
lagmannsrett avsa sin dom i MEI-saken der purkeleien var et sentralt moment. Som nevnt,
legger denne lagmannsretten avgjørende vekt på Mørk Eeks eget utsagn til Mattilsynet
nesten fire år etter at utleien —ifølge senere utsagn —skulle ha opphørt. Mørk Eek er
nærmest til å kjenne eierforholdene i MEI og hos seg selv. For øvrig vil lagmannsretten
tilføye at hvis revisorerklæringen er riktig, kan det vanskelig være annerledes enn at Mørk
Eek ga bevisst uriktige opplysninger til Mattilsynet i sitt brev av 4. november 2008. I likhet
med tingretten kan lagmannsretten ikke se at dette kan ha hatt noe annet formål enn å
tilsløre årsaken til at purkene hadde samme øremerke. Også dette forholdet taler for at det
var et tett samarbeid mellom de tre smågrisprodusentene.
Lagmannsretten går så over til spørsmålet om såkalt purkerullering. Purkerullering kan
blant annet være begrunnet i et ønske om spesialisering på driftssiden. I dette tilfellet
hevder staten at det er tale om delvis purkerullering ved at mange av Engebretsens og
Moaddabs drektige purker skal ha blitt transportert til fødeavdelingen på Mørk Eeks gård
for å føde grisunger. Disse grisungene skal så ha blitt flyttet direkte over til Hampshires
smågrisavdeling i samme driftsbygning. Purkene til Moaddab og Engebretsen skal enten ha
blitt levert til slakt eller blitt inseminert og retumert tilbake til Moaddab/Engebretsen. Både
Mørk Eek og de øvrige produsentene har bestridt at det har forekommet noen form for
rullering av purker. Bevisføringen under ankeforhandlingen har i hovedsak vært
konsentrert om antall fødebinger og griser som er registrert på ulike tidspunkter hos de tre
produsentene, og hva som er observert av grisetransport mellom gårdene.
Etter lagmannsrettens vurdering har det mest sannsynlig foregått utstrakt purkerullering i
2006-2008 etter det mønsteret som er gjort gjeldende av staten, og som også er lagt til
grunn i SLFs vedtak. Lagmannsretten viser til det store og påfallende misforholdet mellom
på den ene side antall purker og på den annen side antall fødebinger og smågris som er
funnet hos alle tre eller to av produsentene ved tre ulike anledninger i 2008, 2010 og 2014.
Antall fødebinger og smågris hos Engebretsen og Moaddab har vært uforståelig lavt, mens
Mørk Eek på sin side har hatt et høyt antall fødebinger og smågris. Selv om bare den første
kontrollen fant sted i vedtaksperioden, og noe av dette avviket kan være naturlige
variasjoner eller ha andre sannsynlige forklaringer, tegner det seg likevel et tydelig bilde av
at drektige puker må ha blitt flyttet fra Engebretsen og Moaddab til Mørk Eek. Dette
underbygges av at de tre produsentene har hatt skiftende forklaringer —ut i fra hvilke andre
opplysninger og bevis som har fremkommet i saken —både om misforholdet mellom antall
purker og fødebinger, om og eventuelt hvor mye transport av griser som har foregått
mellom de tre produsentene, og om og eventuelt hvor mange drektige purker Mørk Eek har
kjøpt fra Engebretsen og Moaddab. Disse skiftende forklaringene medfører at
lagmannsretten legger liten vekt på at de tre produsentene benekter at det har skjedd
rullering av purker. Videre er det vanskelig å forstå hvorfor Engebretsen og Moaddab —
som angivelige selvstendige smågrisprodusenter —skulle ha interesse av å selge mange
drektige purker til Mørk Eek. I tillegg vil lagmannsretten trekke frem at det har vært lik
merking av dyrene hos de tre produsentene som har gjort det krevende å avdekke flytting
- 19 -
14-164872ASD-BORG/03
av dyr mellom gårdene. Om dette har vært bevisst, er ikke avgjørende, da det uansett
illustrerer det tette forholdet mellom de tre produsentene og mellom Hampshire og de tre
produsentene. Lagmannsretten kan ikke se at det i så henseende er avgjørende at verken
Fylkesmannen eller Mattilsynet kontrollerte purkekortene. At det har skjedd jevnlig
flytting av purker, og ikke smågris som hevdet av produsentene, underbygges videre av
forklaringene til vitnene Wennersgaard og Kvisler som har oppholdt seg på gården
Taraldrud. Selv om det kan være usikkerhet knyttet til antall ganger som de har observert
transport av purker, er det likevel ingen grunn til å trekke i tvil at de har observert jevnlig
transport av purker fra Moaddabs gård. Lagmannsretten mener det kan utelukkes andre
muligheter enn at denne transporten har gått til Mørk Eeks gård.
Lagmannsretten vil videre trekke frem forklaringen til vitnet Lund som er veterinær for
samtlige tre produsenter. Han forklarte først at han foretok jevnlig kastrering av nyfødte
griser hos alle tre produsenter, og at han var hver uke hos Mørk Eek og annenhver uke hos
Moaddab og Engebretsen. Da det ble påpekt at denne forklaringen ikke var i samsvar med
hans forklaring om antall kull hos de ulike produsentene, forklarte Lund at han var hver
uke hos Mørk Eek og mer sporadisk hos Engebretsen og Moaddab. Når dette
sammenholdes med antall purker og fødebinger, gir dette en klar indikasjon på at det må ha
skj edd utstrakt transport av drektige purker fra Engebretsen og Moaddab til Mørk Eek.
Lagmannsretten vil tilføye at slik transport også underbygges av utsagn som Moaddab skal
ha gitt til Mattilsynet under et tilsyn i februar 2014. Det vises særlig til side 3 i Mattilsynets
rapport av 28. mars 2014.
En utstrakt rullering av purker, slik som lagmannsretten har funnet bevist, utgjør et klart og
direkte driftssamarbeid mellom de tre produsentene. Om dette alene er samarbeid i en slik
grad at de tre produsentene må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, slik
som hevdet av staten, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere. Det er uansett et
viktig moment i den samlede vurderingen som taler for at det foreligger produksjon utover
konsesjonsgrensen.
Lagmannsretten går så over til de tre produsentenes regnskapsføring av livdyrhandel med
Fatland. I saken er det fremlagt en lang rekke dokumenter som synes å være fakturaer fra
Fatland til hver av de tre produsentene for kjøp av dyr i perioden 2006-2008. Det er tale
om omfattende og jevnlige kjøp. Dokumentene ble opprinnelig oversendt fra Mørk Eek til
Fylkesmannen i juli 2009 som dokumentasjon for kjøp av livdyr i perioden. Dokumentene
fremstod som ordinære fakturaer fra Fatland, selv om det i ettertid kan konstateres at det
var gjort en liten endring i Fatlands organisasjonsnummer. I tillegg til disse dokumentene
finnes det også enkelte større fakturaer fra Fatland som er datert høsten 2008. Beløpene i
disse angivelige samlefakturaene stemmer med det totalbeløpet som fremgår av de
tidligere fakturaene til hver enkelt produsent. Opplysningene i samlefakturaene om blant
annet leveringsdato og antall dyr stemmer ikke. For lagmannsretten har Mørk Eek,
Engebretsen og Moaddab forklart at de første dokumentene —som er datert og nummerert
- 20 -
14-164872ASD-BORG/03
fortløpende i perioden 2006-2008 —ikke var fakturaer, men transportbilag for å holde
orden på antall kjøpte dyr. Deretter ble det utstedt samlefakturaer høsten 2008. De tre
produsentene har også forklart at denne forsinkede og samlede faktureringen skyldtes at
det var kvalitetsproblemer knyttet til livdyrene. Forklaringen til vitnet Malnieks —som er
ansatt i Mørk Eeks latviske selskap og arbeidet for Mørk Eeks norske selskap inntil 2005 —
underbygger det som er forklart av de tre produsentene. Malnieks forklarte at han brukte en
Fatland-faktura som mal for å lage transportbilaget, og at broren hans senere hadde brukt
den samme malen. Vitnet Dønnem —som er slakterisjef i Fatland Oslo —forklarte for øvrig
at Fatland benektet ethvert kjennskap til de påståtte transportbilagene
Etter lagmannsrettens vurdering er forklaringen om bruk av Fatland-fakturaer som
transportbilag, vanskelig å følge. Hvorfor det skulle ha vært nødvendig å gå så grundig til
verks ved utarbeidelsen av disse "transportbilagene" at man til og med brukte logoen til
Fatland, men samtidig endret på ett siffer i organisasjonsnummeret, er uforståelig. Videre
er det tilsvarende vanskelig å forstå at Mørk Eek —ifølge sin egen forklaring —først i
forbindelse med rettssaken har blitt klar over at disse dokumentene var transportbilag, og
ikke fakturaer. Lagmannsretten finner det videre påfallende at store og fortløpende kjøp av
dyr over en periode på mer enn to år ikke ble bokført eller betalt, og at den påståtte
betalingsutsettelsen på grunn av mangler ved dyrene ikke har kommet skrittlig til uttrykk i
noe dokument eller i regnskapene til noen av de tre produsentene. Det er imidlertid ikke
nødvendig for lagmannsretten i relasjon til SLFs vedtak å ta stilling til alle disse
spørsmålene. Lagmannsretten for sin del kan konstatere at de tre produsentene har opptrådt
samordnet. De samme feilene har oppstått i regnskapene til alle tre produsenter, og dette er
forsøkt rettet opp av alle tre på samme måte høsten 2008, etter at Fylkesmannen
gjennomførte sin kontroll i september 2008. Etter lagmannsrettens vurdering gir dise
forholdene sterke holdepunkter for et tett samarbeid mellom de tre produsentene der det
har vært liten bevissthet om, eller interesse for, å få korrekte regnskaper for hver enkelt
produsent. Når det forannevnte også vurderes i lys av sakens øvrige momenter, taler dette
klart for at de tre produsentene hadde økonomiske interesser i samme produksjon.
Lagmannsretten vil peke på ytterligere fire forhold som underbygger at det er tette
økonomiske forbindelser mellom de tre produsentene, og at de ikke har sett det som viktig
å trekke et skille mellom de tre produksjonene. For det første viser lagmannsretten til at
alle tre produsenter har kjøpt rimelige livdyr/purker fra Hampshire der prisen har vært
uendret gjennom de tre vedtaksårene. Hampshire har heller ikke solgt purker til andre enn
disse tre produsentene. For det annet viser lagmannsretten til at det er blitt solgt semin fra
Hampshire til under markedspris til alle tre produsenter, og at Engebretsen og Moaddab
hadde fri tilgang til Hampshires seminlageret. For det tredje viser lagmannsretten til at
fakturering av veterinærtjenester skjedde gjennom Hampshire, og det er ikke underbygget
at det har skjedd en rimelig fordeling av kostnadene mellom de tre produsentene. Og for
det flerde viser lagmannsretten til at Moaddab ikke inntektsførte en leveranse av dyr til
- 21 -
14-164872ASD-BORG/03
Fatland på 262 000 kroner høsten 2008. Det var en betydelig post hos Moaddab. Han har
ikke gitt noen fornuftig forklaring på hvorfor leveransen ikke ble inntektsført.
I SLFs vedtak er det trukket frem andre momenter enn de som lagmannsretten har
gjennomgått ovenfor. Disse øvrige momentene er av mindre betydning. Det er ikke
nødvendig for lagmannsrettens bevisvurdering av partenes samarbeid og gyldigheten av
vedtaket å gå nærmere inn på disse øvrige momentene.
Etter en samlet vurdering av de momentene som er gjennomgått ovenfor, mener
lagmannsretten det er klar sannsynlighetsovervekt for at Mørk Eek, Engebretsen og
Moaddab har samarbeidet i en slik grad at de må anses å ha økonomiske interesser i samme
produksjon. Vilkårene etter svine- og fjørfeproduksjonsloven § 3 første ledd annet
punktum er derfor oppfylt. Det er utvilsomt at den samlede produksjonen til de tre
produsentene gikk utover konsesjonsgrensen. Dette innebærer videre at det er grunnlag for
å utmåle standardisert erstatning etter § 10. SLFs vedtak er derfor gyldig på dette punktet.
4. Hvem er den ansvarli e etter
10
I henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 kan "den ansvarlige" pålegges å betale
erstatning ved produksjon utover konsesjonsgrensen. SLFs vedtak retter seg utelukkende
mot Mørk Eek, selv om det legges til grunn at alle tre produsenter er ansvarlige for
produksjon i strid med konsesjonsplikten. I vedtaket er det lagt til grunn at det gjelder et
solidaransvar mellom de tre ansvarlige produsentene, og at det kan treffes vedtak der hele
kravet rettes mot den ene av de ansvarlige.
Mørk Eek har gjort gjeldende at han ikke kan være den ansvarlige i dette tilfellet. Det er
hevdet at det må være tale om et pro rata ansvar, der hver av de tre produsentene er
ansvarlig for sin del av overproduksjonen og erstatningen. I den forbindelse har Mørk Eek
blant annet vist til at utmålingen av erstatningen er knyttet til den fortjenesten som
produsenten har hatt, og hva som følger av reglene om tilbakebetaling av
produksjonstilskudd. Videre har Mørk Eek hevdet —hvis det er tale om solidaransvar slik
som anført av staten —at vedtaket i så fall skulle ha rettet seg mot alle tre produsenter. Ved
bare å rette vedtaket mot Mørk Eek fratas han muligheten for regress mot de andre to
produsentene. Mørk Eek har for øvrig hevdet at vedtaket innebærer en form for
gjennomskjæring av den selskapsrettslige ansvarsbegrensningen ved at han personlig
gjøres ansvarlig for en overproduksjon der argumentene knytter seg til MEI og Hampshire.
Etter lagmannsrettens vurdering er "den ansvarlige" etter § 10 den produsenten som har
stått for den konsesjonsstridige produksjonen. Der denne produksjonen skyldes et
samarbeid i henhold til § 3 første ledd annet punktum, må det nødvendigvis være tale om
de produsentene som har samarbeidet om den konsesjonsstridige produksjonen. Det vil da
være flere ansvarlige. Lagmannsretten mener det er utvilsomt at det er tale om et solidarisk
- 22 -
14-164872ASD-BORG/03
ansvar mellom de ansvarlige, og at et vedtak kan rette seg mot én eller flere av disse
produsentene. Dette er best i samsvar med både ordlyden i § 10, at det anvendes en
standardisert erstatning, og at formålet er å forhindre omgåelse av konsesjonsreglene. I
tillegg vil det være vanskelig å bevise en forholdsmessig fordeling mellom de ansvarlige.
Situasjonen skiller seg klart fra de tilfellene der det er tale om å kreve tilbakebetaling av
produksjonstilskudd fra mottakeren.
Lagmannsretten kan ikke se at Mørk Eek er forhindret fra å kreve regress fra de andre
produsentene. Heller ikke kan lagmannsretten se at det er tale om noen form for
selskapsrettslig gjennomskjæring. Vedtaket knytter seg til samarbeidet mellom de tre
smågrisprodusentene Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab der Mørk Eek er ansvarlig
gjennom sitt enkeltpersonforetak. Han er ansvarlig i egenskap av produsent, og ikke i
egenskap av aksjonær.
Mørk Eeks påstand om ugyldighet på dette grunnlaget kan ikke føre frem.
5. Erstatnin sutmålin en
5.1 Innledning og oversikt
Som allerede nevnt, gir svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 en adgang til å pålegge den
ansvarlige å betale en standardisert erstatning. Erstatningen betales til Omsetningsrådets
fond for omsetningsavgift for egg, fjørkrekjøtt og kjøtt. I forskrift om svine- og
fjørfeproduksjon § 8 er det gitt satser for den standardiserte erstatningen med et angitt
beløp pr. slaktegris og avIspurke.
Mørk Eek har gjort gjeldende at både forskriftsbestemmelsen og vedtaket er ugyldig, og
har påberopt en rekke grunnlag for slik ugyldighet. Dette knytter seg til manglende
materiell hjemmel, uriktig utmåling, at vedtaket innebærer brudd på bestemmelser om
straff i EMIC og Grunnloven, og at både forskriftsbestemmelsen og vedtaket er beheftet
med saksbehandlingsfeil. Disse ulike ugyldighetsgrunnlagene vil bli behandlet i det
følgende.
Mørk Eek har også hevdet at vedtaket er sterkt urimelig og innebærer vilkårlighet og en
usaklig forskjellsbehandling. Disse sistnevnte spørsmålene kommer lagmannsretten tilbake
til under punkt 6. Før lagmannsretten går inn på de ulike ugyldighetsinnsigelsene til Mørk
Eek, er det hensiktsmessig å redegjøre noe nærmere for begrunnelsen for
erstatningsregelen, og hvordan satsene i forskriften § 8 er fastsatt.
- 23 -
14-164872ASD-BORG/03
5.2 Nærmere om erstatningsordningen
Det følger direkte av bestemmelsen og forarbeidene til denne at det er tale om en
standardisert erstatning. Av forarbeidene fremgår at forslaget opprinnelig var omtalt som
en overtredelsesavgift, men at dette ble endret til erstatning etter innspill fra
Justisdepartementet, jf. Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) punkt 8.3:
Justisdepartementet uttaler at inndragning må kunne ses som en sjablongmessig
erstatning fra de som krenker fellesinteresser til et organ som kan bidra til å avbøte
skaden. De foreslår derfor at inndragningen kan omtales som "standardisert
erstatning". Med en slik tilnærming synes det i følge Justisdepartementet temmelig
klart at erstatningen ikke reiser problemer i forhold til EMK, verken artikkel 6 eller
protokoll 7 artikkel 4:
"Erstatningen er ikke av pønal karakter, eller i alle fall ikke av mer pønal karakter
enn enhver annen erstatningsordning. Det er kun den ulovlige fortjenesten som blir
fratatt produsenten, og den går uavkortet til å avbøte de skader vedkommendes atferd
har forårsaket. Det fremstår ikke som sannsynlig at et pålegg fra forvaltningen om å
svare slik erstatning kan bedømmes som straff, og dermed komme i konflikt med en
strafferettslig prosess med grunnlag i utkastet § 11."
I Landbruksdepartementets etterfølgende vurdering av høringsuttalelsene er det uttrykt
enighet med Justisdepartementets forslag.
I merknadene til § 10, jf. Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) side 18, er det videre uttalt følgende:
Erstatningen bør være av en slik størrelse at ulovlig produksjon ikke lønner seg, og
bør ta utgangspunkt i den gjennomsnittlige fortjenesten av den ulovlige
produksjonen. Grunnlaget for erstatningsberegningen fastsettes av departementet i
forskrift [...]
I Ot.prp. nr. 94 (2002-2003) punkt 8.2 er det gitt uttrykk for et lignende synspunkt:
Departementet anførte at avgiften bør være av en slik størrelse at virkningen blir at
ulovlig produksjon ikke lønner seg. Samtidig bør den ikke settes høyere enn den
gjennomsnittlige fortjeneste av den ulovlige produksjon.
Tilsvarende er også uttrykt i Innst.O. nr. 12 (2003-2004) punkt 1.8.
Av dette følger at det ikke er tale om en fullt ut individuell vurdering av erstatningens
størrelse i hvert enkelt tilfelle. Når bestemmelsen viser til at departementet ved
fastsettelsen av erstatningen skal ta utgangspunkt i den fortjenesten som produsenten har
hatt, må dette derfor være en henvisning til utgangspunktet for de retningslinjene som skal
utarbeides. Det er da også vist til "den gjennomsnittlige fortjenesten".
- 24 -
14-164872ASD-BORG/03
Erstatningen er dels begrunnet i reparasjonshensynet, dvs, at vedkommende produsent skal
erstatte det tapet som er påført næringen. I tillegg er den dels begrunnet i et ønske om å
forhindre brudd på bestemmelsene, dvs. prevensjonshensyn, og dels begrunnet i
inndragning av den fortjenesten som er oppnådd ved den ulovlige produksjonen. Selv om
erstatningen kan være av en viss penal karakter, i likhet med enhver annen erstatning, er
det uttrykkelig vurdert og konkludert med at erstatning etter § 10 ikke er straff i henhold til
Grunnloven § 96 eller "criminal charge" etter EMK artikkel 6 nr. 1 og protokoll 7 artikkel
4. Det er i den forbindelse vist til de hensyn som bærer erstatningsordningen, og til at det
er tale om en rent objektiv reaksjon der det ikke stilles krav om skyld. Lagmannsretten
kommer nærmere tilbake til dette spørsmålet.
5.3 Om forskriften § 8 har lovhjemmel
I forskrift om svine- og fjørfeproduksjon § 8 er det fastsatt en sats pr. slaktegris og
avIspurke som overskrider konsesjonsgrensen. Satsene er fastsatt ut i fra beregninger
foretatt av NILF. Disse beregningene tar igjen utgangspunkt i tall som knytter seg til
Norsvins kalkyler av dekningsbidrag. Etter lagmannsrettens vurdering er en
erstatningsordning som baserer seg på en sats pr. dyr, og der satsen igjen tar utgangspunkt i
kalkyler for dekningsbidrag, fullt ut i samsvar med en fastsettelse av en slik
standarderstatning som både § 10 og forarbeidene tar sikte på. Følgelig kan det ikke være
tvilsomt at forskriften § 8 har hjemmel i loven § 10.
Videre kan lagmannsretten ikke se at Mørk Eeks anførsel om at satsene ikke passer i et
samarbeidstilfelle som i vår sak, har noe for seg. At dekningsbidrag ikke tar hensyn til
faste kostnader, gir ingen spesielle utslag i vår sak. Samarbeidet har ikke forutsatt økte
faste kostnader hos produsentene utover slike kostnader som hadde vært nødvendige ved
lovlig produksjon. Heller ikke er det noe å si på at satsen ikke tar hensyn til den enkelte
produsents dyktighet eller markedssvingninger utover at kalkylene jevnlig oppdateres. Det
er tale om en standardisert erstatning ut i fra beregninger av den gjennomsnittlige
fortjenesten. Lagmannsretten kan heller ikke se at Mørk Eeks øvrige innvendinger mot
NILFs metode og satser kan tillegges noen vekt eller medføre at forskriften og/eller
vedtaket er uriktig eller ugyldig.
5.4 Om saksbehandlingsfeil ved forskriften og om denftemmer myndighetsmisbruk
Mørk Eek har gjort gjeldende at det hefter saksbehandlingsfeil ved forskriftsbestemmelsen.
Dette gjelder manglende utredning, jf. forvaltningsloven § 37, og manglende oppfyllelse av
formkrav ved kunngjøring, jf. § 38 første ledd bokstav a) jf. § 39. Lagmannsretten kan ikke
se at det foreligger noe brudd på disse bestemmelsene som kan medføre ugyldighet.
Lagmannsretten kan heller ikke se at forskriftsbestemmelsen fremmer vilkårlig
myndighetsutøvelse eller usaklig forskjellsbehandling. Det er ikke tale om noen
- 25 -
14-164872ASD-BORG/03
vilkårlighet. Videre er det ikke usaklig forskjellsbehandling at det i § 8 tredje ledd er
bestemt at det skal foretas en forholdsmessig beregning av erstatningen ut i fra varigheten
av konsesjonsbruddet.
5.5 Feil utmåling
Mørk Eek har hevdet at erstatningen er utmålt feil ut i fra § 8. Det er vist til at vedtaket
bygger på delvis rullering av purker, men likevel er vedtaket basert på alle purkene i
besetningen og også slaktegrisproduksjonen. Videre er det vist til at det ikke foreligger
bevis fra 2006-2007, men at vedtaket likevel knytter seg til årene 2006-2008.
Etter lagmannsrettens vurdering er utmålingen riktig. Den må baseres på antall dyr —
purker eller slaktegris —som den samlede produksjonen omfatter utover
konsesjonsgrensen. Rullering av purker var ett av flere momenter i den samlede
vurderingen av om vilkårene for ileggelse av erstatning forelå. Vedtaket legger til grunn —
som lagmannsretten også har funnet bevist —at det ulovlige samarbeidet pågikk i perioden
2006-2008, slik at det da korrekt er ilagt erstatning for alle tre årene.
5.6 Om erstatningen er straff etter Grunnloven § 96 eller EMK artikkel 6 nr. I
Mørk Eek har gjort gjeldende at erstatning etter svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10,
sammenholdt med forskrift om svine- og fjørfeproduksjon § 8, er straff i henhold til
Grunnloven § 96 og EMK artikkel 6 nr. I. Det er blant annet vist til at erstatningen har en
pønal karakter ved at både formålet og virkningen er pønal. Videre er det vist til
erstatningens størrelse, og at det ikke er fastsatt noe maksimumsbeløp. Mørk Eek har vrist
til avgjørelsen LG-2013-37740 som gjelder samme bestemmelse som i vår sak, og Rt2014-620 som gjelder overtredelsesgebyr etter akvakulturloven § 30.
Etter lagmannsrettens vurdering er erstatningen —i sin alminnelighet —ikke straff etter
Grunnloven § 96 eller "criminal charge" etter EMK artikkel 6 nr. 1. Som gjennomgangen i
punkt 5.2 viser, er det et visst pønalt element som ligger til grunn for erstatningsordningen.
Det er imidlertid ønsket om å inndra fortjenesten ved den ulovlige produksjonen og
erstatningsrettslige synspunkter som er de bærende hensyn bak § 10 og forskriften § 8. Det
pønale elementet kommer klart i bakgrunnen. Etter bestemmelsene er det ikke noe krav om
skyld for å ilegge erstatning, og det ligger heller ingen form for strafferettslige
utmålingsmomenter til grunn for erstatningsfastsettelsen. Selv om det ilagte
erstatningsbeløpet utvilsomt kan bli meget høyt, slik som i dette tilfellet, er dette et utslag
av omfanget av den ulovlige produksjonen og den fortjenesten som regelmessig oppnås
ved en slik ulovlig produksjon. Hva gjelder forholdet til Grunnloven § 96, vil
lagmannsretten tilføye at lovgiver også uttrykkelig har vurdert og konkludert med at det
ikke er tale om noen straff. Det er ikke relevant å sammenligne med et overtredelsesgebyr
ilagt etter akvakulturloven § 30 som forutsetter konstatering av skyld.
- 26 -
14-164872ASD-BORG/03
Selv om en erstatning i utgangspunktet ikke er å anse som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1,
er det likevel slik at de konkrete forholdene kan ligge slik an at et vedtak om erstatning er å
anse som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1. Lagmannsretten viser her til det som blant annet
er kommet til uttrykk i Rt-2015-392 fra avsnitt 37, som gjaldt tvangsmulkt etter
forurensningsloven. Avgjørelsen i LG-2013-37740 er et eksempel på at en erstatning etter
svine- og fjørfeproduksjonsloven § 10 kan gi slike utslag at den mister sin karakter av å
være erstatning, og da kan bli ansett som en straff. Gulating lagmannsrett kom til at det da
ikke var hjemmel i § 10 til å treffe vedtaket. I dommen uttalte lagmannsretten følgende:
[•..] Det fremgår av det som er referert ovenfor at erstatningsberegningen uansett må
ha en forankring i en erstatningsrettslig vurdering, dvs i forhold til ordlyden i § 10
den fortjeneste som er oppnådd ved konsesjonsbruddet. Slik vår sak er opplyst, der
erstatningen for et kortvarig brudd er fastsatt på grunnlag av et årsgjennomsnitt,
svikter denne grunnleggende forutsetning for erstatningsfastsettelsen. Den får derved
karakter av strafforfølgelse, noe som klart nok ikke har vært forutsetningen, jf
departementets bekymring for ikke å støte an mot reglene i Den europeiske
menneskerettighetskonvensjon. Etter lagmannsrettens syn vil ileggelse av erstatning i
den størrelsesorden det her er tale om, representere et slikt brudd. Det er derfor ikke
hjemmel i § 10 for å ilegge en sanksjon av denne størrelse fastsatt på et
sjablongmessig grunnlag, helt uten sammenheng med overtredelsens varighet eller
faktisk oppnådd fortjeneste. Selv om loven har kalt sanksjonen erstatning, har den
konkrete reaksjonens art og omfang så klart pønalt preg at det er tale om straff etter
reglene i EMK artikkel 6.
Denne lagmannsretten er ikke nødvendigvis enig i alle aspekter av den ovennevnte
vurderingen. Det er likevel klart nok at også et vedtak etter § 10 kan gi slike konkrete
utslag at det pønale preget blir så dominerende at det foreligger en "criminal charge" etter
EMK artikkel 6 nr. 1. Så vidt lagmannsretten har registrert, ble da også forskriften § 8
endret i ettertid ved at det i bestemmelsens tredje ledd ble tilføyd at det skal gjøres en
forholdsmessig reduksjon der bruddet har hatt en varighet under ett år.
Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er noen holdepunkter i vår sak for at det
pønale preget har blitt dominerende. Situasjonen er vesensforskjellig fra saksforholdet i
LG-2013-37740. Det er tale om et omfattende brudd som har pågått over en periode på tre
år. Selv om det er ilagt et betydelig erstatningsbeløp, er det ingen grunn til å anta at dette
beløpet er uforholdsmessig høyt sammenlignet med den fortjenesten som er oppnådd
gjennom overproduksjonen.
Vedtaket om å ilegge erstatning er ikke straff Det foreligger dermed ikke noe brudd på
Grunnloven § 96 eller EMK artikkel 6 nr. 1, og vedtaket er ikke ugyldig på dette
grunnlaget. Det er da ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige anførslene til Mørk
Eek som forutsetter at erstatningen er straff
- 27 -
14-164872ASD-BORG/03
6. M ndi hetsmisbruk
Mørk Eek har anført at vedtaket er ugyldig fordi det er sterkt urimelig. I den forbindelse er
det blant annet vist til Rt-1951-19 og Rt-1997-1784. Lagmannsretten kan ikke se at disse
avgjørelsene gir noen veiledning for vurderingen i vår sak. Det kan bemerkes at det heller
ikke gjelder noe generelt krav om forholdsmessighet når det gjelder innholdet av
forvaltningsvedtak. Uansett er ikke SLFs vedtak grovt urimelig. Erstatningsbeløpet er ikke
urimelig høyt i forhold til den antatte fortjenesten ved overproduksjonen. Det vises til
antallet purker, antatt dekningsbidrag fra hver purke og at den ulovlige virksomheten
pågikk i tre år. Etter lagmannsrettens vurdering gir næringsoppgavene til de tre
produsentene begrenset veiledning. Vitnet Schjerve antydet et totalt dekningsbidrag på
rundt 4-5 000 000 kroner. Erstatningsbeløpet i vedtaket er noe i underkant av 3 000 000
kroner.
Mørk Eek har også anført at vedtaket fremmer usaklig forskjellsbehandling. Det er blant
annet blitt vist til at organisering gjennom landbrukssamvirke aksepteres, og at det ikke er
opplyst om andre vedtak der samarbeidsaltemativet i § 3 første ledd annet punkturn er gitt
anvendelse. Lagmannsretten kan ikke se at Mørk Eeks anførsel kan føre frem. En
organisering gjennom samvirke kan ikke sammenlignes med økonomiske interesser i
samme produksjon som i vår sak. Videre er det heller ikke påvist noen ensartet
forvaltningspraksis som eventuelt skulle ha vært fraveket i denne saken. At det ikke er
opplyst om andre vedtak på samme grunnlag, gir ingen veiledning i så måte.
Vedtaket er ikke ugyldig på grunn av myndighetsmisbruk.
7. Foreldelse
Mørk Eek har gjort gjeldende at kravet er foreldet etter foreldelsesloven § 9.
Lagmannsretten mener det er klart at det aktuelle kravet ikke er omfattet av
foreldelsesloven § 9. Den bestemmelsen er avgrenset til skadeserstatning, og gjelder ikke
for en betaling av erstatning fastsatt i et forvaltningsvedtak. Dette betyr at spørsmålet om
foreldelse reguleres av den alminnelige foreldelsesfristen i foreldelsesloven § 3. Det følger
da av en tolkning av denne bestemmelsen, juridisk teori og entydig rettspraksis at
foreldelsesfristen starter å løpe fra vedtakstidspunktet. Lagmannsretten kan her vise til
blant annet Rt-2010-816 avsnitt 73 og 112 og Rt-2013-1665 avsnitt 45-52. I vår sak
foreligger det ingen særskilt forvaltningspralcsis eller bestemmelse som var tilfelle i Rt2012-722. Det vises for øvrig til bemerkningene på side 27-28 i tingrettens dom som
lagmannsretten i all hovedsak kan tiltre. Kravet er dermed ikke foreldet.
Ettersom kravet ikke er foreldet, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere om en
slik foreldelse ville ha ført til at vedtaket var ugyldig.
- 28 -
14-164872A8D-BORG/03
8. Saksbehandlin sfeil
Mørk Eek har anført at SLFs vedtak er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil som kan
ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Det er hevdet at
det foreligger brudd på veiledningsplikten, jf. forvaltningsloven § 11, brudd på regler om
saksbehandlingstiden, jf. forvaltningsloven § lla, brudd på reglene om forhåndsvarsling,
jf. forvaltningsloven § 16, og brudd på utrednings- og informasjonsplikten, jf.
forvaltningsloven § 17 og § 18.
Lagmannsretten kan ikke se at noen av disse anførslene kan føre frem. Det er riktig at
forvaltningen har en veiledningsplikt i henhold til forvaltningsloven § 11. Denne plikten
går imidlertid ikke så langt at forvaltningen i vår sak hadde en plikt til nærmest å gi Mørk
Eek og de øvrige produsentene en "oppskrift" på hvordan de ville gå klar av
konsesjonsreglene i svine- og fjørfeproduksjonsloven.
Lagmannsretten kan heller ikke se at saksbehandlingstiden kan ha hatt noen betydning for
vedtakets imtold, selv om det er riktig at den lange tidsperioden kan være av noe
betydning for bevissituasjonen. Uansett hadde Fylkesmannen og SLF rimelig grunn til å
avvente utfallet av MEI-saken. Av den grunn foreligger det ikke noe brudd på
forvaltningsloven § lla. Lagmannsrettens dom i MEI-saken forelå først i slutten av 2008.
Deretter var det rimelig å avvente utfallet av den nye forvaltningsmessige behandlingen.
SLFs nye vedtak forelå i april 2009. Dette ble påklaget av MEI, og departementets vedtak
forelå først i mai 2010. Varsel fra Fylkesmannen i vår sak ble så sendt i desember 2010.
Deretter foregikk det en del ytterligere utredning av saken og kommentarer fra Mørk Eek
før Fylkesmannens traff sitt vedtak i mai 2011. Under saksbehandlingen for SLF ble det
innhentet ytterligere informasjon, og Mørk Eek ved sin prosessfullmektig sendte inn en
rekke brev med opplysninger og bemerkninger helt frem til våren 2013. SLF traff så sitt
vedtak i juni 2013. Selv om den samlede saksbehandlingen for Fylkesmannen og SLF
gjeme kunne ha vært kortere, er det likevel ikke tale om ubegrunnet inaktivitet i noe
tidsrom av betydning.
Videre kan lagmannsretten ikke se at det foreligger noe brudd på forhåndsvarsling hva
gjaldt Moaddab og Engebretsen, så lenge disse ikke var parter i saken. At et eventuelt
varsel til disse partene kan ha hatt noen betydning for innholdet av vedtaket, er uansett lite
sannsynlig.
Det foreligger heller ikke noe brudd på utrednings- og informasjonsplikten. Mørk Eek har
særlig vist til de Fatland-fakturaene —av Mørk Eek nå betegnet transportbilag —som SLF
mottok fra Fylkesmannen, og som SLF la vekt på uten å forelegge disse for Mørk Eek før
vedtak ble truffet. Etter lagmannsrettens vurdering var disse dokumentene —slik de
fremstod —selvforklarende, og det var derfor lite naturlig å forelegge disse for Mørk Eek
som selv hadde sendt inn dokumentene. Bevisføringen i saken viser også at en foreleggelse
- 29 -
14-164872ASD-BORG/03
av dokumentene for Mørk Eek uansett ikke ville ha medført en klargjøring av
dokumentenes egentlige innhold og formål. Heller ikke kan det ses at en foreleggelse for
Mørk Eek kunne ha hatt noen innvirkning på vedtakets innhold Mørk Eeks anførsel om
manglende utredning av hans fortjeneste kan åpenbart ikke føre frem.
Lagmannsretten har dermed kommet til at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil, og
i alle fall ingen slike feil —verken hver for seg eller samlet —som kan ha virket
bestemmende inn på vedtakets innhold
Vedtaket er heller ikke på dette grunnlaget ugyldig.
9.0
summerin o sakskostnader
Lagmannsretten har kommet til at vedtaket er gyldig. Dette innebærer at anken forkastes.
Staten har fått medhold fullt ut, og har da krav på erstatning av sine sakskostnader for
lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2første ledd jf. § 20-8.
Lagmannsretten har vurdert om
unntaksregelen i § 20-2tredje ledd kan få anvendelse, men kan ikke se at det foreligger
tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Mørk Eek for erstatningsansvaret.
Statens prosessfullmektig har fremlagt en sakskostnadsoppgave der det samlede havet er
129267kroner. Av dette utgjør salæret 121800kroner og utgifter 7476kroner. Det er ikke
fremsatt noen innvendinger til oppgaven, og den legges til grunn.
- 30 -
14-164872A8D-BORG/03
DOMSSLUTNING
1. Anken forkastes.
2. Ole Henrik Mørk Eek dømmes til innen 2 —to —uker fra dommens forkynnelse å
betale 129 267 —etthundreogtjuenitusentohundreogsekstisju —kroner i
sakskostnader for lagmannsretten til staten v/Landbruks- og matdepartementet.
Eirik Vikanes
Anette Isachsen Kræmer
Leiv Robberstad
Dokument i samsvar med undertegnet, original.
,
- 31 -
14-164872ASD-BORG/03