‫ערעור פלילי מס׳ ‪224/63‬‬ ‫יוסף ברעמי‪ .‬נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫בבית־המשפט העליון בשבתו כבית־משפט לערעורים פליליים‬ ‫]‪[22.6.64 ,19.5.64‬‬ ‫לפני‪ .‬השופטים‬ ‫פקודת‬ ‫‪) (2) 152‬א(‪,‬‬ ‫‪,4‬‬ ‫‪,105‬‬ ‫על־ פי‬ ‫‪1‬‬ ‫‪) ( 7 2 j‬ב(‪,‬‬ ‫‪52‬‬ ‫התוק‬ ‫‪,(1) 152‬‬ ‫‪157‬‬ ‫עד‬ ‫הפלילי‪,‬‬ ‫‪,152‬‬ ‫‪157‬‬ ‫כ ת ב־איש ו ם(‬ ‫נ כפי‬ ‫‪1 936‬‬ ‫‪) (1) 152‬ב(‪,‬‬ ‫‪,160‬‬ ‫שתוקן‬ ‫ב ר בז ו ן ‪ . ,‬כ ה ן ‪,‬‬ ‫נ ת ו ם״א‬ ‫‪) (1) 152‬ג(‪,‬‬ ‫— ׳ פ ק ו ד ת‬ ‫] חא״ י‪,‬‬ ‫ב ־ ‪1 93 9‬‬ ‫כרך‬ ‫‪,652‬‬ ‫‪, [ 263‬‬ ‫ע׳‬ ‫סעיפים‬ ‫‪) (2) 152‬ב(‪,‬‬ ‫‪) (2) 152‬ג(‪,‬‬ ‫‪,(2) 152‬‬ ‫ה פ ר ו צ י דד ר ה‬ ‫הפלילית‬ ‫)שפיטה‬ ‫א‪,‬‬ ‫]ת וס״א‬ ‫מגי‬ ‫פרק‬ ‫‪ 9 6 4‬ע ׳‬ ‫ע׳‬ ‫לו‪,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪, [ 446‬‬ ‫סעיפים‬ ‫‪. ([97‬‬ ‫המערער הואשם והורשע בביתיהמשפט המחוזי‪ ,‬לפי כתב־אישום‪ ,‬בשתי ע ב י ר ו ת מין‪ ,‬בהתאם‬ ‫לסעיף ‪) (2) 152‬א( ל פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ .1936 ,‬לפי הפרט הראשון — ב ה כ נ ס ת א ב ר מינו ־בפי‬ ‫ולפי הפרט השני — ב ה ח ד ר ת א ב ר מינו לפיה של המתלוננת‪ .‬עדותה‬ ‫ה ט ב ע ת של ה מ ת ל ו נ נ ת‬ ‫של ה מ ת ל ו נ נ ת היתד‪ ,‬מהימנת על בית־המשפט והיא הסתייעה בעדויות סיוע למכביר‪ ,‬ל ר ב ו ת עדותם‬ ‫של יעדים נייטרליים על מצבה הנפשי ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת מיד ל^חר מעשה‪ .‬המערער נידון לשתי ש נ ו ת‬ ‫מאסר‪ ,‬מ ז ה ש נ ה א ח ת ש ל מאסר ממש‪ ,‬ושנה א ח ת של מאםר־על־תנאי‪ .‬הוא עירער על הרשעתו‬ ‫ועל ח ו מ ר ת העונש כאחד‪.‬‬ ‫בית־המשפט העליון‪ ,‬בדחותו את הערעור‪ ,‬פ ס ק —‬ ‫א‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫הלכה פסוקה היא‪ ,‬כי העדות המסייעת אינה מחוייבת להשתרע על כל‬ ‫חוליות ה ש ר ש ר ת של מעשה העבירה ; די לה אם תתייחס לאיזו שהיא נקודה ממשית‬ ‫)‪.(material point‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫הואשם אדם ב מ ש כ ב אשה ב ע ל כרחה‪ ,‬והוא טוען שהסכימה‪ ,‬הנקודה השנויה‬ ‫ב מ ח ל ו ק ת היא אם אמנם הסכימה ואם לאו‪ ,‬ולא תועיל ראיה מסייעת שאמנם שכב• עמה ן‬ ‫לא כן הוא הדבר כשהוא מכחיש בכל מ כ ל כ ל וטוען להד״ם‪ ,‬כי אז יהיה משום סיוע גם‬ ‫בראיה שאמנם ש כ ב עמה‪.‬‬ ‫)‪ (3‬יש להדגיש שהנקודה השנויה ב מ ח ל ו ק ת נ ק ב ע ת לענין זה י לא ר ק ולאו דוקא‬ ‫על־פי גירםאותיהם ועדויותיהם של המתלונן מכאן ושל הנאשם מ כ א ן ‪ :‬בראש ובראשונה‬ ‫‪,‬‬ ‫נ ק ב ע ת היא על־פי הגדרת האלמנטים של העבירה הנדונה ; והטעון הוכחה בראית מסייעת‬ ‫אינו אלא אותו אלמנט של העבירה כפי שהוגדרה בחוק‪ ,‬א ש ר לגביו' ק י י מ ת מ ח ל ו ק ת עוב‬ ‫דתית בין המתלונן ובין הנאשם‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬ ‫)‪ (1‬ל פ י סעיף ‪) (1) 152‬ב> ל פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬עושה מ ע ש ה סדום עם‬ ‫כ ל א ד ם ‪.‬נגד רצונו‪ ,‬על־ידי שימוש ב כ ו ח או באיומי מוזת או באיומי ח ב ל ה ת מ ו ר ה ‪ ,‬או‬ ‫כשהוא נמצא במצב של ח ו ס ר הכרה‪ ,‬או שמסיבה א ח ר ת אין ביכולתו ל ה ת נ ג ד ; או‪ ,‬לפי‬ ‫סעיף ‪) (1) 152‬ג(‪ ,‬עושה מעשה סדום ע ם ילד ל מ ט ה מגיל ט״ז שנה — א ש ם בפשע‪ ,‬ודינו‬ ‫מ א ס ר ארבע״עשרה שנה‪ .‬בהתאם לסעיף ‪ (2) 152‬לפקודה הנ״ל‪ ,‬כ ל א ד ם א ש ר ‪ :‬יודע גופו‬ ‫של אדם א ח ר שלא כדרך הטבע ; או יודע גופה של כ ל בהמה ‪ %‬או מרשה לאיש ז כ ר לדעת‬ ‫גופו או גופה שלא כדרך הטבע — א ש ם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר עשר שנים‪,‬‬ ‫* פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך לח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשב׳יה־‪1964‬‬ ‫‪225‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫ע ״ פ ‪224/63‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫ב ו בזמן שמעשה ם ד ו ס האמור בסעיף ‪ (1) 152‬הנ״ל נעשה ת ו ך כדי שימוש‬ ‫בכוח או באיומים‪ ,‬ה ר י מעשה ידיעת גופו ש ל אדם שלא כ ד ר ך‬ ‫הטבע‪,‬‬ ‫‪ (2) 152‬הנ״ל‪ ,‬נעשה שלא בכוח ושלא ב א י ו מ י ם ; מ ש מ ע שהשימוש‬ ‫האמור‬ ‫בכות‬ ‫אינו‬ ‫בסעיף‬ ‫אחד‬ ‫האלמנטים של העבירה במקרה בגון זה שלפנינו‪ ,‬ו כ ל ראיה שהנאשם ה ש ת מ ש בכוח אינה‬ ‫רלבנטית בכלל ואינה יכולה במקרה ז ה להיות ראיה מסייעת כשרה לעבירה מיוחדת זו‪.‬‬ ‫)‪(3‬‬ ‫ידיעת גופו ש ל אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬מעשה סדום הוא‪ ,‬ומעשה סדום‪,‬‬ ‫ידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע היא‪ ,‬ואין כ ל הבדל ביניהם ן א ם המעשה נעשה‬ ‫בכוח‪ ,‬העבירה ה י א ל פ י סעיף ‪ ,(1)152‬ו א ם נעשה ש ל א בכוח‪ ,‬העבירה היא ל פ י סעיף‬ ‫‪ .(2) 152‬בין כ ה ו כ ה העבירה האמורה עבירה מינית מ ו ב ה ק ת היא ועדות המתלוננת טעונה‬ ‫סיוע בראיה מהימנה אחרת‪.‬‬ ‫)‪ (4‬יש לציין שגם ב מ ס ו ר ת העברית ו ג ם בלשון בני אדם אין מעשה סדום אלא‬ ‫משכב ז כ ו ה ואילו ״ידיעת גופו ש ל אדם שלא כדרך הטבע״ יכול ותהיה גם בין איש לאשה‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬ ‫ההלכה‪ ,‬שמעשה סדום‬ ‫)‪(buggery or sodomy‬‬ ‫גם מ ש כ ב א ש ה שלא כדר־‬ ‫כ ה במשמע‪ ,‬נ ת ק ב ל ה מאז בפסיקה ובין ח כ מ י המשפט בשרידה וקיימת‪ ,‬ואין מנוס מ ל פ ר ש‬ ‫גם א ת ה מ ו נ ח *מעשה סדום״ האמור בסעיף ‪ (1) 152‬הנ״ל ככולל משכב אשה שלא כדרכה‪.‬‬ ‫ד‪ (1) .‬כ ש ם שלאור ה ה ל כ ה שנפסקה ושהיא ה ז ח ת באנגליה‪ ,‬יש ל פ ר ש א ת המונח‬ ‫״מעשה סדום״ על דרך ההרחבה‪ ,‬ככולל לא ר ק מ ש כ ב זכור ב ל ב ד כ י אם ג ם מ ש כ ב אשד‪,‬‬ ‫שלא כדרכה‪ ,‬כן יש ל פ ר ש א ת המונח ״ידיעת גופו של אדם ש ל א כדרך הטבע״ שבסעיף‬ ‫‪ ,152‬ע ל ד ר ך הצמצום דוקא‪ ,‬ככולל לא כ ל מ ש כ ב שלא כדרך הטבע‪ ,‬כי א ם א ך ו ר ק את‬ ‫)‪anum‬‬ ‫התשמיש‬ ‫‪ ,(per‬ד ר ך פ י ה ט ב ע ת בלבד‪.‬‬ ‫)‪ (2‬א ת המונחים ש ב פ ק ו ד ת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬יש לפרש בהתאכ‪ 4‬ל מ ש מ ע ו ת ם‬ ‫במשפט האנגלי ן מ ת ו ך הנחה זו עולה שהעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬הנ׳יל אינה נ ע ב ר ת‬ ‫אלא ב פ י ה ט ב ע ת ש ל אדם אחר‪ ,‬וללא כ ל שימוש ב כ ו ה ובאיומים‪ ,‬כ י אם ב ה ס כ מ ת ו המפו־‬ ‫ר ש ת או ה מ ש ת מ ע ת מהתנהגותו‪.‬‬ ‫)‪(3‬‬ ‫ב מ ק ר ה דנן‪ ,‬יוצא שלעגין הפרט הראשון שבכתב־האישום יש ל ח פ ש ר א י ו ת‬ ‫סיוע לעדות ה מ ת ל ו נ נ ת ר ק בשאלה אם אמנם הכנים המערער א ת א ב ר מינו ל פ י ט ב ע ת ה ש ל‬ ‫המתלוננת‬ ‫ולענין הפרט השני לא ע ב ר המערער עבירה ל פ י סעיף ‪ (2) 152‬כ ל עיקר‪,‬‬ ‫שהרי הוא ל א הואשם ב כ ך שעשה מעשהו בפי טבעתה אלא בפיה ש ל המתלוננת‪.‬‬ ‫ה‪(1) .‬‬ ‫•חוסר סימני אלימות בפי ט ב ע ת ה של המתלוננת‪ ,‬א ש ר מ ה ם א פ ש ר היד‪,‬‬ ‫להסיק מ ס ק נ ה לענין עצם ה כ נ ס ת א ב ר מינו של המערער ל פ י הטבעת‪ ,‬אינו עוד סימן שלא‬ ‫הוכנס לתוכו‪.‬‬ ‫)‪(2‬‬ ‫מ ק ו ם שאפשר ל פ ר ש מצב נפשי או מ צ ב גופני ש ל מ ת ל ו נ נ ת ל א ח ר מעשה‬ ‫שגעשה בה‪ ,‬בשני אופנים‪ ,‬א ח ד המתיישב ע ם גירםתה ואחד ה מ ת י י ש ב עם גירסת הנאשם‪,‬‬ ‫מן הראוי ל פ ר ש ם ל ט ו ב ת הנאשם ולהנותו מן הספק‪.‬‬ ‫)‪ (3‬א ת הסיוע הדרוש לעדות ה מ ת ל ו נ נ ת א פ ש ר למצוא בהודעתו של המערער‬ ‫עצמו שנתן במשטרה ל מ ח ר ת יום המעשה‪ .‬ל ע ו מ ת זאת אילו היה המערער ש ו ת ק ו ל א א ו מ ר‬ ‫מאומה‪ ,‬ל א היתד‪ .‬שתיקתו יכולה לשמש סיוע ל ע ד ו ת המתלוננת‪ ,‬והוא הדין אילו היה‬ ‫מכחיש א ת המעשה בכלל‪ .‬ת ג ו ב ת ו של הנאשם שעשה א ת מעשהו ב ה ס כ מ ת ה מ ת ל ו נ נ ת‬ ‫‪226‬‬ ‫‪,‬פםקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫כשרה היא כסיוע לעדותה שאמנם עשה בה מ ה שעשה‪ .‬משנםתייעה ע ד ו ת ה מ ת ל ו נ נ ת‬ ‫בראיית סיוע כשרה‪ ,‬בדין הורשע המערער בעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬ל פ ק ו ד ה הנ״ל‪.‬‬ ‫ו‪.‬‬ ‫)‪(1‬‬ ‫אם כי לפי הפרט השני‪ ,‬ה כ נ ס ת אבר מינו ש ל המערער לפיה ש ל המתלוננת‪,‬‬ ‫לא עבר הוא א ת ה ע ב י ר ה בה הואשם ל פ י סעיף ‪ (2) 152‬הנ״ל‪ ,‬הרי נ כ נ ס ת היא לגדר ״המע‬ ‫שה המגונה״ שבסעיף ‪ 157‬לפקודה הנ״ל כעבירה מינית‪ ,‬הטעונה סיוע ב ש ת י י ם ‪ (1 :‬לענין‬ ‫עצם המעשה ‪ (2 %‬לענין ח ו ס ר ה ס כ מ ת ה ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת והשימוש בכוח‪.‬‬ ‫^‬ ‫)‪(2‬‬ ‫לעצם ה מ ע ש ה יש למצוא סיוע‪ ,‬חוץ מ ד ב ר ה ו ד ע ת ה מ ע ר ע ר במשטרה‪ ,‬בהו‬ ‫דעת הנאשם ש מ ס ר ל מ ת ל ו נ נ ת מ ט פ ח ת‬ ‫והיא‬ ‫כנראה‬ ‫ניגבה‬ ‫ב ה א ת פיה‪?* .‬מתלוננת‬ ‫העידה‪ ,‬ב מ ש ט ר ה ובביתיהמשפט‪ ,‬שהשתמשה ב מ ט פ ח ת כדי לנגב א ת הזרע שהמערער שפך‪,‬‬ ‫כ א מ ו ר בכתב־האישום‪ ,‬ל ת ו ך פ י ה ; ואם א מ נ ם ניגבה א ת פ י ה ב מ ט פ ח ת זו‪ ,‬ראויה מסייעת‬ ‫היא לעדותה שהיה ב פ י ה מ ה לנגב‪.‬‬ ‫ן‪-‬‬ ‫)‪(3‬‬ ‫לענין ח ו ס ר ה ס כ מ ת ה של ה מ ת ל ו נ נ ת והשימוש ב כ ו ת נגדה‪ ,‬באו ל פ נ י ב י ת ׳‬ ‫המשפט ראיות רפואיות על ח ב ל ו ת ושריטות שנמצאו בגופה‪ ,‬ס מ ו ך ל א ח ר המעשה‪ ,‬ואין‬ ‫ראיית סיוע ט ו ב ה מזו לעדותה של ה מ ת ל ו נ נ ת ‪ -‬ש ל א ה ס כ י מ ה להיענות ל ו ו נ א ב ק ה עמו‪,‬‬ ‫ושהוא ה ש ת מ ש בכוח נגדה‬ ‫ן;‬ ‫לענין זה יכולה ל ש מ ש ראיית סיוע ג ם עדותם ש ל העדים‬ ‫הנייטרליים שהעידו ע ל מצבה הנפשי ש ל ה מ ת ל ו נ נ ת מיד ל א ח ר המעשה‪.‬‬ ‫)‪(4‬‬ ‫מהטעמים הנ״ל יש להרשיע א ת המערער בעבירה ל פ י סעיף ‪ 157‬לפקודה‬ ‫הנ״ל לענין הפרט השני שבכתב־האישום‪.‬‬ ‫פםקי־דץ ישראליים שאוזכרו‪:‬‬ ‫ד‬ ‫]‪[1‬‬ ‫]‪[2‬‬ ‫ה‬ ‫]‪[3‬‬ ‫ע ״ פ ‪ — 126/52‬אליעזר שווילי נ ג ד היועץ המשפטי לממשלה‪ :‬פד״י‪ ,‬כ ר ך ז‪ ,‬ת ש י ״ ג ‪/‬‬ ‫תשי״ד־‪ ,1953‬ע׳ ‪ ; 444,436‬פי״ט‪ ,‬כרך יב‪ ,‬תשי״ג־‪ <953‬ע׳ ‪.376‬‬ ‫ע ״ פ ‪ — 67/61‬עתניאל לוי נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ; פד״י‪ ,‬כ ר ך טו‪ ,‬ת ש כ ״ א ‪/‬‬ ‫תשכ״ב־ ‪ ,1961‬ע׳ ‪.1345‬‬ ‫ע״פ ‪— 53/54‬־ אש״ד‪ ,‬מרכז זמני לתחבורה נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ‪ :‬פד״י‪ ,‬כרך‬ ‫ח‪ ,‬תש ד‪/‬תשט״ו־‪ ,1954‬ע׳ ‪ ;020 ,705‬פי״ס‪ ,‬כ ר ך טז‪ ,‬תש! ד‪/‬תשט״ך־‪ ,1954‬ע׳ ‪.100‬‬ ‫ע״פ ‪ — 372/62‬היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד מרעי מחמך ח מ א ד ; פד״י‪ ,‬כ ר ך םז‪,‬‬ ‫תשכ״ב‪/‬תשכ״ג־‪ ,1962‬ע׳ ‪.2893‬‬ ‫עי׳פ ‪ — 167/61‬עליזה פנו נ ג ד היועץ המשפטי ל מ מ ש ל ה ; פד״י‪ ,‬כ ר ך טז‪ ,‬ת ש כ ״ ב ‪/‬‬ ‫תשכ״ג־‪ ,1962‬ע׳ ‪.1105‬‬ ‫י‪//‬‬ ‫]‪[4‬‬ ‫]‪[5‬‬ ‫י‬ ‫י‪,/‬‬ ‫פםקי־דין אנגליים שאוזכרו‪:‬‬ ‫‪T‬‬ ‫‪T h e K i n g v. Wiseman:‬‬ ‫‪( 1 7 1 8 ) , 92 E . R . 7 7 4 , 7 7 5 ; ( 1 7 1 8 ) , F o r t s . Rep. 9 1 .‬‬ ‫‪R . v. J e l l y m a n : ( 1 8 3 8 ) , 173 E . R . 637; ( 1 8 3 8 ) , 8 C. & P . 6 0 4 .‬‬ ‫‪R . v. Samuel‬‬ ‫‪Jacobs:‬‬ ‫‪( 1 8 1 7 ) , 1 6 8 E . R . 8 3 0 ; ( 1 8 1 7 ) , Russ. & Ry. 3 3 1 ,‬‬ ‫‪C.C.R.‬‬ ‫‪R . v. Whitehead:‬‬ ‫; ‪( 1 9 2 9 ) , 1 K . B . 9 9 ; 9 8 L J . K . B . 67; 1 3 9 L . T . 6 4 0‬‬ ‫‪2 8 Cox, C.C. 5 4 7 ; 2 1 C r . App. R . 2 3 .‬‬ ‫״ פ ם ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬ ‫]‪[6‬‬ ‫]‪[7‬‬ ‫]‪[8‬‬ ‫]‪[9‬‬ ‫‪227‬‬ ‫ע ״ פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫‪R . v. Keeling:‬‬ ‫‪(1942), 1 A l l E . R . 5 0 7 ; 1 0 6 J.P. 1 4 7 ; 5 8 T . L . R .‬‬ ‫‪4 0 L . G . R . 1 3 8 ; 2 8 C r . App. R . 1 2 1 , C C A .‬‬ ‫‪R . v.Gray‬‬ ‫‪; ( 1 9 0 3 ) , 6 8 J . P . 327, C C R .‬‬ ‫;‪205‬‬ ‫]‪[10‬‬ ‫]‪[11‬‬ ‫מובא ב ־ פ י פ ם ו ן ע ל ראיות‪ ,‬מהדורה ‪ ,7‬ע׳‪.474.‬‬ ‫חוקים אנגליים שאוזכרו‪:‬‬ ‫‪the Person‬‬ ‫‪Act, 1 8 6 1 ( 2 4 & 2 5 V i c t . c. 1 0 0 ) , s. 6 3 .‬‬ ‫‪Against‬‬ ‫‪Offences‬‬ ‫מקורות המשפט העברי שאוזכרו‪:‬‬ ‫)לפי סדר אזכורם(‬ ‫]א[‬ ‫]ב[‬ ‫]ג[‬ ‫]ד[‬ ‫]ה[ י‬ ‫]ו[‬ ‫]ז[‬ ‫]ח[‬ ‫]ט[‬ ‫]י[‬ ‫]יא[‬ ‫בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה‪•/‬‬ ‫בראשית רבה‪ ,‬פרשה נ ‪.‬‬ ‫רש״י‪ ,‬בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה׳‪.‬‬ ‫אבן עזרא‪ ,‬בראשית‪ ,‬פרק י״ט‪ ,‬ה׳‪.‬‬ ‫ויקרא‪ ,‬פרק כ ‪ ,‬י״ג‪ ,‬ט״ו‪.‬‬ ‫נדרימ‪ ,‬דף כ ‪ /‬ע ״ ב ‪.‬‬ ‫הראי״ש׳‪ ,‬פירושו על נדרים‪ ,‬דף כ ‪ /‬ע״ב‪.‬‬ ‫התוב״ם‪ ,‬הלכות איסורי ביאה‪ ,‬פרק כ״א‪ ,‬הלכה ט ‪/‬‬ ‫הטור‪ ,‬אבן־העזר‪ ,‬סי׳ כי׳ה‪.‬‬ ‫בית יוסף על טור אבן־העזר‪ ,‬סי׳ כ״ה‪.‬‬ ‫הרמ״א‪ ,‬שו״ע‪ ,‬אבן־העזר‪ ,‬סעי׳ כ״ה‪ ,‬סי׳ ב׳ בהגה‪.‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫חוקים רומיים שאוזכרו‪:‬‬ ‫‪9, 9, 3 0 - 3 1‬‬ ‫‪3, 7, 9.‬‬ ‫‪Justinianus,‬‬ ‫‪Theodosianus,‬‬ ‫‪Codex‬‬ ‫‪Codex‬‬ ‫הערות‪:‬‬ ‫‪) .1‬א( ע ל עדות מסייעת בעבירות מיניות‪ ,‬עיין גם עי׳פ ‪ — 361/63‬אסתר בלגאלי נגד היועץ המש‬ ‫פטי לממשלה ; פד״י‪ ,‬כ ר ן יח )‪ ,(3‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪ ,1964‬ע׳ ‪; 61‬‬ ‫)ב>• השוזה ג ס‬ ‫;‪R. v. E.;(1964). 1 A l l E . R . 205‬‬ ‫ע״פ ‪ — 134/63 ; 76/63‬שלמה בן־חמו נגד היועץ המשפטי לממשלה ; היועץ המשפטי לממשלה נגד יעקב‬ ‫בן דוד בניה ; פד״י‪ ,‬־כר! יז‪ ,‬תשכ״ג‪/‬תשכ״ד־‪ ,1963‬ע׳ ‪ 2857‬והערה ‪ 1‬שם‪.‬‬ ‫אן‪^sodomj^T‬על‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪y‬‬ ‫‪r‬‬ ‫‪e‬‬ ‫‪g‬‬ ‫‪g‬‬ ‫‪u‬‬ ‫‪ b‬עיין גם ‪249‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪w‬‬ ‫‪a‬‬ ‫‪p, .th Ed20, H a r r i s ' C r i m i n a l L‬‬ ‫‪ .3‬־ ע ל העבירה ש ל מעשה מגונה‪ ,‬עיין גם ע״פ ‪ — 411/63‬נחמן גרומן נגד היועץ המשפטי לממשלה ;‬ ‫פד״י‪ ,‬כ ר ך יח )‪ ,(2‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪ ,1964‬ע׳ ‪ 475‬ו ה ה ע ר ו ת שם‪.‬‬ ‫‪ .4‬על אי־תגובת הנאשם להאשמתו‪ ,‬כסיוע‪ ,‬עיין גם‬ ‫‪Nokes, A n Introduction to Evidence, 3rd E d . , p. 290.‬‬ ‫‪228‬‬ ‫״פםקי־דין׳‪ /‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫ערעור על פםק־דינו של בית־המשפט המחוזי‪ ,‬תל־אביב־יפו )השופטים י׳ גביזון‪ ,‬נד‬ ‫הרפזי‪ ,‬ח׳ ארליך(‪ ,‬מיום ‪ ,4.4.63‬וגזר־דיגו מיום ‪ ,14.6.63‬ב־תי״פ ‪ ,559/62‬לפיו הורשע‬ ‫המערער בעבירות ש ל שכיבה ע ם אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬ל פ י סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודת‬ ‫החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬ונידון לשתי שנות מאסר‪ ,‬מהן ש ג ה אחת מאםר־על־תנאי‪ .‬הערעור נדחה‪.‬‬ ‫א‬ ‫י׳ הגלר — ב ש ם המערער ן א׳ קמר‪ ,‬סגן פרקליט המדינה — בשם המשיב‬ ‫פםק־דין‬ ‫ב‬ ‫ג‬ ‫ה ש ו פ ט כ ה ן ‪ :‬המערער הואשם והורשע בבית־המשפט המחוזי‪ ,‬תל־אביב־יפו‪ ,‬בשתי‬ ‫עבירות של מ ג ע מיני עם אדם אחר שלא כדרך הטבע‪ .‬פרטי העבירות — כפי שניתנו בכתב־‬ ‫האישום —־ הם שביום ‪ 25.5.62‬הכנים המערער א ת אבר מינו ב פ י ה ט ב ע ת ש ל המתלוננת‬ ‫)פרט ראשון(‪ ,‬ו״החדיר״ את אבר‪/‬מינו גם לתוך פיה של אותה מתלוננת )פרט שני(‪.‬‬ ‫עדותה של המתלוננת‪ ,‬אשר העידה בבית־המשפט על ש נ י המעשים הללו‪ ,‬היתה מהימנה‬ ‫על השופטים המלומדים‪ ,‬ו ל א מצאנו ט ע ם במאמציו הנואשים ש ל מ ר הגלד‪ ,‬ש ט ע ן לפנינו‬ ‫למערער נלהבות ונמרצות‪ ,‬לשכנענו שזהו ש ו ב המקרה היוצא־מךהכלל אשר בו יתערב‬ ‫בית־המשפט לערעורים לענין המהימנות אשר בית־המשפט ה מ ח ו ז י ‪ ,‬ר א ה לייחס לעדות‬ ‫פלונית‪.‬‬ ‫ד‬ ‫‪1‬‬ ‫השאלה אשר העסיקה אותנו ב ש ע ת ש מ י ע ת ערעור זה‪ ,‬היתה אם א מ נ ם ב א לפני בית־‬ ‫ה מ ש פ ט חומר ראיות שהיה מהימן על בית־המשפט ושהיה בו‪ ,‬מ ן הבחינה המשפטית‪ ,‬משום‬ ‫סיוע לעדות •המתלוננת‪ .‬הלכה פסוקה היא ״ כ י העדות המסייעת אינה מחוייבת להשתרע׳‬ ‫ע ל כל חוליות השרשרת של מעשה העבירה; ד י ל ה אם תתייחס לאיזו שהיא נקודה ממשית״‬ ‫‪ ,1C438‬ב־ע׳ ‪ ;(444‬ונראה לי‬ ‫׳נ‬ ‫)כלשונו ש ל השופט זילבדג ב־ע״פ ‪ ,128/52‬פד״י‪ ,‬כרך ז‪ ,‬ע׳‬ ‫כ י ״הנקודה ה מ מ ש י ת ״ ) ב ל ע ״ ז ‪ (materia! point :‬היא הנקודה‪ .‬השנויה‪ .‬במחלוקת במשפט‪.‬‬ ‫הואשם א ד ם במשכב־אשה בעל כרחה‪ ,‬והוא טוען שהסכימה‪ ,‬הנקודה השנויה במחלוקת היא‬ ‫א ם הסכימה אם לאו‪ ,‬ולא תועיל ראיה מסייעת שאמנם ש כ ב עמה‪ .‬מה שאין כ ן בשהוא מכחיש‬ ‫בכל מכל כל וטוען ש ל א היו דברים מעולם ז כי אז יהא משום סיוע ג ם בראיה שאמנם שכב‬ ‫ן‬ ‫ע מ ה )ראה ע״פ ‪ ,67/61‬נ‪ .«2‬אך מן הראוי להדגיש שהנקודה השנויה במחלוקת נ ק ב ע ה לעגין‬ ‫זה ל א ר ק ולאו דוקא על־פי גירםאותיהם ועדויותיהם ש ל המתלונן מכאן ושל הנאשם מ כ א ן ‪:‬‬ ‫בראש וראשונה נקבעת היא על־פי ה ג ד ר ת האלמנטים של העבירה הנדונה; והטעון הוכחה‬ ‫בראיה מסייעת אינו אלא אותו אלמנט של העבירה כפי שהוגדרה בחוק‪ ,‬אשר לגביו קיימת‬ ‫מחלוקת עובדתית בין‪,‬המתלונן ובין ה נ א ש ם ‪. .‬‬ ‫ז‬ ‫י ע ד שאבדוק א ת הראיות שבית־המשפט המחוזי קיבלן כראיות־םיוע נ ג ד המערער לגופן‪,‬‬ ‫מוטב על־כן ואברר מהם האלמנטים של העבירה בה הואשם המערער‪ ,‬שהיו שנויים במח־‬ ‫׳סםלרדיך‪ ,.‬כ ר ך יח‪ ,‬ת ל ק שלישי‪,‬‬ ‫תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬ ‫‪229‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫לוקת‪ .‬המערער הועמד לדין על־פי סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודת החוק הפלילי‪) 1936 ,‬להלן —‬ ‫הפקודה(‪ ,‬האוסר ידיעת גופו של אדם שלא כדרך ה ט ב ע ן אך מאחר וגם בסעיף ‪(1) 152‬‬ ‫לפקודה מ צ ע ו עבירה ״בלתי טבעית״ בדומה לזו‪ ,‬אביא כאן א ת הוראות ש נ י םעיפי־המשנה‬ ‫של סעיף ‪ ,152‬בכל הנוגע לידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬כ ל ש ו נ ן ) ה ת ר ג ו ם הוא‬ ‫שלי‪ ,‬באשר התרגום העברי הרשמי אינו מדוייק די צרכו>‪:‬‬ ‫״)‪ (1‬כל אדם אשר —‬ ‫)ב( עושה מעשה־םדום עם כל אדם נגד רצונו‪ ,‬על־ידי שימוש בכוח‬ ‫או באיומי מוות או באיומי חבלה חמורה‪ ,‬או כשהוא נמצא במצב‬ ‫של חוסר הכרה או שמסיבה אחרת אין ביכולתו להתנגד או‬ ‫עושה מעשה־סדום עם ילד שהוא ל מ ט ה מגיל ט״ז ש נ ה ?‬ ‫)ג(‬ ‫אשם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר ארבע־עשרה שנה‬ ‫)‪ (2‬כל‬ ‫)א(‬ ‫)ב(‬ ‫)ג(‬ ‫אדם אשר —‬ ‫יודע גופו של אדם אחר שלא כדרך ה ט ב ע *‪ ,‬או‬ ‫יודע גופה של כל בהמה ן אף‬ ‫מ ר ש ה לאיש זכר ל ד ע ת גופו או גופה שלא כדרך ה ט ב ע ;‬ ‫אשם בפשע‪ ,‬ודינו מאסר עשר שנים‪.‬״‬ ‫הדבר הראשון הבולט לעין הוא שבו בזמן שמעשה־סדום האמור בסעיף־קטן)‪ (1‬נעשה‬ ‫תוך כדי שימוש בכוח או באיומים‪ ,‬הרי מעשה ידיעת גופו של א ד ם שלא בדרך הטבע‪,‬‬ ‫האמור בסעיף־קטן)‪ ,(2‬נעשה שלא בכוה ושלא באיומים‪ .‬מ ש מ ע שהשימוש בכוח אינו אחד‬ ‫האלמנטים ש ל העבירה לפי סעיף־קטן)‪ ,(2‬בה הואשם המערער‪ ,‬וכל ראיה ש ה ש ת מ ש בכוח‬ ‫אינה יכולה להיות ראיה מסייעת כשרה להוכחת עבירה מיוחדת זו ־־־ וזאת אף־על־־פי‬ ‫שהשאלה א ם השתמש בכוח אם לאו‪ ,‬שנויה חיתה במחלוקת בינו לבין המתלוננת‪ .‬השימוש‬ ‫בכוח אינו מ ע ל ה ואינו מוריד לענין גוף השאלה אם עבר המערער א ת ה ע ב י ר ה המיוחדת‬ ‫בה הואשם ״‪ ,‬מ מ י ל א הראיה שהשתמש בכוח איכה רלבנטית‪ ,‬אם לצורך הסיוע לעדות המתלו‬ ‫ננת ואם בכלל‪.‬‬ ‫אלא לכאורה מ ד ב ר י ם שני הסעיפים־הקטנים הנ״ל בשתי עבירות שונות זו מ ז ו ‪ :‬מעשה־‬ ‫סדום מכאן‪ ,‬וידיעת גופו של אדם ש ל א כדרך ה ט ב ע מכאן‪ .‬ויטען הטוען‪ ,‬מעשה־םדום אמנם‬ ‫אינו נעשה אלא בכוח ובאיומים‪ ,‬ואחרת אין בו משום עבירה? ואילו ידיעת גופו של אדם‬ ‫שלא כדרך טבע‪ ,‬יכול ותיעשה בכוח‪ ,‬ויכול ותיעשה ש ל א בכוח? ואם נעשה בכוח‪ ,‬הרי יש‬ ‫בכך‪ ,‬כמובן‪ ,‬משום נסיבה מחמירה‪ .‬ולא ה י א ‪ :‬ידיעת גופו של אדם שלא כדרך הטבע‪ ,‬מעשה־‬ ‫סדום הוא‪ ,‬ומעשה־םדום‪ ,‬ידיעת גופו של אדם שלא כדרך ה ט ב ע היא‪ ,‬ואין ביניהם כל‬ ‫הבדל ן אם ה מ ע ש ה נעשה בכוח — עבירה לפי סעיף־קטן)‪ (1‬היא ? ואם נעשה ש ל א בכוח‪,‬‬ ‫עבירה לפי סעיף־קטן)‪ (2‬היא‪.‬‬ ‫‪230‬‬ ‫‪.‬סםקי־דיף‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬ ‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫השופט כהן‬ ‫א מ ת נכון הדבר שגם במסורת העברית וגם‪ :‬בלשון בגי־אדם‪ ,‬אין ״מעשה־סדום״ אלא‬ ‫משכב־זכור‪ ,‬ואילו ״ידיעת גופו ש ל א ד ם ש ל א כדרך הטבע״ יכול ותהא גם בין איש לאשה‪.‬‬ ‫המסורת העברית מקורה במדרש על הפסוק‪ ,‬״איה האנשים אשר באו אליך הלילה‪ ,‬הוציאם‬ ‫אלינו ונדעה א ו ת ם ״ ) ב ר א ש י ת ‪ ,‬י״ט‪ ,‬ה׳(‪ ,‬שביקשו אנשי סדום ״לדעת״ א ת האנשים לתשמיש‬ ‫)בראשית רבה‪ ,‬פרשה נ (‪ ,‬ומפרשים המפרשים‪ ,‬״הידיעה״ כינוי הוא לשכיבה )רש״י ואבן‬ ‫עזרא‪ ,‬שם(‪ .‬אבל ״מעשה־םדום״ האמור בפקודה‪ ,‬אין לפרשו ל א לפי המסורת העברית ואף‬ ‫ל א לפי המקובל בלשון בני־אדם‪ ,‬א ם יש רגליים לסברה שהמחוקק נ ק ט לשון טכנית כמש־‬ ‫מעותה בהלכה הפסוקה באנגליה מימים ימימה‪ .‬והנה מצינו ש ע ו ד ב ש נ ת ‪ 1716‬נתעורר ספק‬ ‫ב ל ב שופט אנגלי‪ ,‬אם איש א ש ר ש כ ב משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬ע ש ה בכך ״מעשה־םדום״‪.,‬‬ ‫‪. E . R 9 2‬‬ ‫;‬ ‫ב ל ב ד ‪R . v. W i s e m a n . 7 7 4 ):6(,‬‬ ‫ספקותיו של אותו השופט הובאו לפני השופט ‪ ,Fortescue‬והלה — ‪,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫מעשה־סדום א ל א בין זכרים‬ ‫ג‬ ‫ד‬ ‫״הצטער ע ד מ א ד שעבירה ג ס ה שכזאת יכול ותיעשה ללא עונש באנג־‬ ‫ליה‪ ,‬ש ע ה שבכל העולם כולו פשע‪,‬הוא שדינו מוות בשריפה‪ .‬ומאחר ועבירה‬ ‫כ ה איומה וחמורה היא‪ ,‬וכדי שלא ל ת ת לה כיסוי כלשהו‪ ,‬כ ת ב השופט‬ ‫פורטסקךו ללורד מקלספילד )‪ ,(Macclesfield‬הצ׳נסלור ש ל בריטניה‬ ‫ת מ ה ע ל חילוקי הדעות‪,‬‬ ‫הגדולה‪ ,‬בענין זה ן ותשובתו היתה שהוא‬ ‫ושלא ה י ה לו פקפוק כלשהו להסכים שהיה כאן מעשה־סדום בעליל; שאין‬ ‫הוא יכול להעלות ע ל ד ע ת ו כל התנגדות שאפשר ה י ה להלבישה בלבוש טענה‬ ‫מ ש פ ט י ת ; ש ה פ ש ע הוא בעל אותו הטיב‪ ,‬והמעשה אותו המעשה‪ ,‬כאילו נעבר‬ ‫״‬ ‫בזכר; ה ע ו ב ד ה ש נ ע ב ר בנקבה ר ק מחמירה בהרבה‬ ‫ולאחר שקיבל תשובה זו‪ ,‬מחווה השופט פורטםקיו דעתו שלו בזו הלשון)שם‪ ,‬נ‪ ,(6‬ב־ע׳ ‪:(775‬‬ ‫ה‬ ‫ו‬ ‫ז‬ ‫משכב־אשה ש ל א כדרכה נראה גרוע ממשכב־זכר וגרוע ממשכב־‬ ‫ב ה מ ה ; מפני ש י ש בו משום עלבון ישיר יותר כלפי בורא הטבע‪ ,‬והבעה‬ ‫מחוצפת יותר ש ל בוז לחכמתו‪ ,‬דחיית סדרי בראשית שהוא עשה‪ ,‬ומרד‬ ‫״‬ ‫נגדם ונגדו גם יחד‬ ‫ההלכה שמעשה־סידום )‪ (buggery or. sodomy‬ג ם מ ש כ ב ־ א ש ה ש ל א כדרכה במש־‬ ‫מע‪ ,‬נתקבלה מאז כשרירה וקיימת‪ ,‬והיא מובאת בכל הספרים ) ר א ה ‪ :‬הולסברי‪ ,‬מהדורת‬ ‫היילשם‪ ,‬כ ר ך ‪9‬׳ ע ׳ ‪ ,398‬סעיף ‪ ;673‬ארציבולד‪ ,‬מהדורה ‪ ,31‬ע ׳ ‪ ;1049‬רסל על פשעים‪,‬‬ ‫מהדורה ‪ ,9‬כ ר ך ‪ ,1‬ע ׳ ‪ ;651‬ועוד(; ואין מנוס‪ ,‬לדעתי‪ ,‬מלפרש גם א ת המונח ״מעשה־סדום״‬ ‫האמור בסעיף ‪ (1) 152‬לפקודה ככולל משכב־אשה שלא כדרכה‪.‬‬ ‫אציין‪ ,‬בדרך אגב‪ ,‬שההלכה העברית העתיקה שונה תכלית שינוי מ ן ההלכה האנגלית‪:‬‬ ‫ל א זו בלבד שמשכב־אשה שלא כדרכה אינו נחשב כגרוע ממשכב־זכר וממשכב־בהמה‪ ,‬אלא‬ ‫בו בזמן שמשכב־זכר ומשכב־בהמה עבירות חמורות ה ן שדינן מוות )ויקרא‪ ,‬כ ‪ ,‬יי׳ג‪ ,‬ט״ו(‪,‬‬ ‫ה ר י משכב־אשה ש ל א כדרכה אינו בגדר עבירה כלל‪ .‬בתלמוד מצינו היתר מפורש לאיש‬ ‫‪,‬‬ ‫* פ ם ק י י ד י ך ‪ ,‬כ ר ך י‪.‬ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ׳יד‪/‬ו‪/‬שכ״ה־‪1964‬‬ ‫‪231‬‬ ‫ע ״ פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף ב ך ע מ י נ ג ד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫לבוא ע ל אשתו בכל ד ר ך ובכל צורה שייראו בעיניו‪ .‬בלשונו ש ל ר ׳ יוזזנן‪ :‬״כל מ ה שאדם‬ ‫רוצה לעשות באשתו — עושה ? מ ש ל לבשר הבא מ ב י ת הטבח ן ר צ ה לאבלו במלח _ אןכלן‪.‬‬ ‫צ ל י — אוכלו ? מבושל — אוכלו ? שלוק — אוכלו״ )נדרים כ ׳ ע״ב(‪ .‬ומסופר ש ם ע ל אשד!‬ ‫שב א ה לפני ר ב י ואמרה לו‪ ,‬רבי‪ ,‬ערכתי לו שולחן׳ ו ה פ כ ו ) ו פ י ר ש ה ר א ״ ש ‪ :‬שמשמש ע מ ה‬ ‫ש ל א כדרכה( ? א מ ר לה‪ ,‬בתי‪ ,‬תורה התירתך )שם(‪ .‬על־פי ז ה פסקו הרמב״ם! )פרק כ״א‬ ‫מהלכות איסורי ביאה‪ ,‬הלכה ט { ובעקבותיו הטור והבית־יוסף )אבךהעזר‪ ,‬כ״ה( והרמ״א‬ ‫)אבךהעזר‪ ,‬כ ״ ה ב ׳ בהגה(‪ ,‬שמותר לו לאיש לבוא ע ל אשתו כדרכה ושלא כדרכה‪.‬‬ ‫‪,‬‬ ‫גם במשפט הרומי מצינו עבירה ש ל משכב־זכר ש ד י נ ה מוות בשריפה )קודכס יוסטי־‬ ‫ניאנום ‪ ,(31—30 ,9 ,9‬ולא מצינו עבירה של משכב־אשה שלא כדרכה‪ .‬ואולם בחוות־דעות‬ ‫השופטים במשפט ויזמן‪ ,‬נ‪ ,(6‬הנ״ל‪ ,‬הפנו תשומת־הלב לעובדה שהרומאים כינו א ת טיב‬ ‫משכב־הזכר בשם ‪) venus postica‬קודכס תיאודוםיום ‪ ~ (3 ,7 ,9‬רמז למשכב־אשה ש ל א‬ ‫כדרכה‪ ,‬או י‪ -‬בלשון התלמוד — להפיכת השולחן‪.‬‬ ‫מצבנו המשפחתי בישראל על־פי הפקודה הוא‪ ,‬כאמור‪ ,‬שמשכב־אשה ש ל א כדרכה פ ש ע‬ ‫ה ו א לפי סעיף ‪ ,(1) 152‬א ם נ ע ש ה תוך כ ד י שימוש בכוח או באיומים‪ ,‬ופשע הוא לפי סעיף‬ ‫‪ ,(2) 152‬א ם נעשה ש ל א תוך כ ד י שימוש ככוח או באיומים‪ .‬בין כ ה וכה‪ ,‬באשח עבירה‬ ‫מינית מובהקת היא‪ ,‬טעונה ע ד ו ת המתלונו‪.‬ת סיוע בראיה מהימנה א ח ר ת ן א ב ל מן הראוי‬ ‫לציץ שבאנגליה‪ ,‬ש מ מותר ל ה ם למושבעים להרשיע בעבירה מינית גם על־פי ע ד ו ת‬ ‫יחידה ל ל א סיוע‪ ,‬ובלבד שהוזהרו תחילה כדבעי‪ ,‬הלכה פסוקה ה י א שאין להרשיע א ד ם‬ ‫בעבירת משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬א ם המעשה נעשה בהסכמתה‪ ,‬א ל א אם ע ד ו ת ה נסתייעה‬ ‫בראיה א ח ר ת ן והטעם הוא שמשהסכימה‪ ,‬נעשתה שותפה־לדבר־עבירה‪ ,‬ואין מרשיעים על‬ ‫פ י ע ד ו ת שותף־לדבר־עבירה שלא נסתייעה בראיה אחרת‪ ,‬נ‪.R. v. jeiiyman; (1838),[7‬‬ ‫א ם השימוש בכוח אינו מן האלמנטים ש ל העבירה ל פ י סעיף ‪ ,(2) 152‬עדיין השאלה‬ ‫בעינה ע ו מ ד ת מ ה ו מ ה ה ם האלמנטים של עבירה ז ו ; וחשיבותה ש ל ש א ל ה זו אינה מ צ ט מ צ ‬ ‫מ ת ‪ ,‬כמובן‪ ,‬ר ק לענין טיבן של ראיות הסיוע הדרושות כאן‪ .‬והנה כ ש ם שלאור ההלכה ש נ פ ‬ ‫ס ק ה ושהיא רווחת באנגליה‪ ,‬עלינו לפרש א ת המונח ״מעשה־םדום״ על ד ר ך ההרחבה‪ ,‬ככולל‬ ‫ל א ר ק משכב־זכר בלבד כ י אם גם משכב־אשה ש ל א כדרכה‪ ,‬כן עלינו לפרש‪ ,‬לאור ההלכה‬ ‫ש נ פ ס ק ה באנגליה משכבר הימים ושהיא רווחת שם מאז ו ע ד היום )ויום חקיקת הפקודה‬ ‫בכלל זה(‪ ,‬א ת המונח ״ידיעת גופו של א ד ם ש ל א כדרך ה ט ב ע ״ על ד ר ך הצמצום דוקא‪ ,‬ככולל‬ ‫ל א כ ל משכב ש ל א כדרך הטבע‪ ,‬כ י א ם א ך ורק א ת התשמיש ‪ ,per anum‬ד ר ך פ י ה ט ב ע ת‬ ‫בלבד‪.‬‬ ‫)‪x&R.v. Samuel Jacobs; (1817‬מעשה שהיה כך היה‪ ,‬שהנאשם פתח‬ ‫במשפט‪),‬‬ ‫באצבעותיו א ת פ י המתלונן והכניס א ת אבר מינו לתוכו‪ .‬הוא הורשע במעשה־םדום‪ ,‬והשאלה‬ ‫הועמדה לפני מ ל י א ת ח ב ר השופטים אם אמנם ה י ה במעשה ז ה מעשה־םדום‪ .‬״השופטים‬ ‫נתכנסו לדיון בשאלה זו במושב הפסחא בשנת‪ ,1817 .‬והיו ב ד ע ה ש מ ע ש ה ז ה לא ה י ה מעשה־‬ ‫‪232‬‬ ‫״ פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ר ך ייח׳ ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫סדום״)שם(‪ .‬מאז רווחת באנגליה ההלכה‪ ,‬ואף היא מובאת בכל הספרים )כג״ל(‪ ,‬שאין מעשה־‬ ‫)‪ (buggery or sodomy‬אלא בתשמיש דרך פי הטבעתי בלבד? וכך יש לדעתי‬ ‫סדום‬ ‫לצמצם גם א ת משמעות המלים אשר המחוקק הארצישראלי השתמש בהן בסעיף ‪ 152‬על‬ ‫ש נ י הסעיפים־הקטנים שבו‪.‬‬ ‫ג ם לענין ז ה אין ללמוד מאומה מן השוני שבלשון ש נ ק ט המחוקק בסעיף־קטן)‪ (1‬לעומת‬ ‫הלשון ש נ ק ט בסעיף־קטן)‪ ,(2‬כאילו ההלכה הפסוקה באנגליה כאמור כוחה יפה‪ ,‬לפרש את‬ ‫המונח ״מעשה־םדום״ שבסעיף־קטן)‪ ,(1‬ואין כוחה י פ ה לפרש א ת המונח ״ידיעת גופו של‬ ‫א ד ם ש ל א כדרך הטבע״ שבםעיף־קטן)‪ .(2‬המלים ‪ ,carnal knowledge‬שתרגמתין‪.‬״ידיעת‬ ‫הגוף״ כפשוטן‪ ,‬לאמיתו ש ל ד ב ר נסבות על האדם הפעיל ב מ ע ש ה התשמיש‪ ,‬ואינן מתייחסות‬ ‫לאדם ש א ת גופו ה ו א יודע במעשהו ז ה ‪ :‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬הוגדר המונח ‪camal knowledge‬‬ ‫בסעיף ‪ 63‬לחוק האנגלי בדבר העבירות נ ג ד גוף האדם‪ 25 +24) 1861 ,‬ויקטוריה‪ ,‬פ ר ק ‪,(100‬‬ ‫ש ד י להוכחת ידיעת גופו ש ל אדם בראיה על כניסת אבר־המין‪ ,‬ואין צורך בראיה על שפיכת־‬ ‫זרע‪ .‬משמע שידיעת־הגוף המדוברת בה‪ ,‬נקבעה על־פי מ צ ב גופו ש ל הנאשם‪ ,‬ולא על־פי‬ ‫מ צ ב גופו ש ל הקרבן; בל הטעון הוכחה לענין ז ה הוא שאבר־מינו ש ל הנאשם נכנם לגופו‬ ‫ש ל הקרבן; אבל אין במונח ״ידיעת־הגוף״ כשלעצמו כ ד י להעיד דבר‪ ,‬לכאן או לכאן‪ ,‬לענין‬ ‫טיבו של מקום הגוף אשר הנאשם ידעו‪.‬‬ ‫כ‬ ‫ך‬ ‫ראיה לדבר ז ה מצינו בדייג׳םט המפורסם על דיני העונשין שחיבר השופט םטיוון‬ ‫)‪ (Stephen‬כקודכס פלילי לדוגמה‪ ,‬ואשר כידוע גם הפקודה שלנו ינקה חלבו‪ .‬בסעיף הדן‬ ‫במעשה־ סדום )מהדורה ‪ ,8‬סעיף ‪ ,221‬ע ‪ (173‬נאמר שכל איש אשר ״יודע ‪ carnally‬כל‬ ‫איש או כ ל א ש ה ‪ ,"per anum‬כלומר בדרך פי הטבעת‪ ,‬עובר א ת העבירה המכונה מעשה־‬ ‫מונח שיכול ויתפרש גם‬ ‫סדום‪ .‬ודוק‪ :‬״ידיעת הגוף״ אינה ע ו ד ‪,carnal knowledge‬‬ ‫כאילו נ ס ב ע ל גוף הקרבן‪ ,‬שאותו יודעים תוך כ ד י מעשה עבירה ז ו ‪ :‬אלא היא ידיעה ״באופן‬ ‫גופני״‪ ,‬כלומר ידיעה באמצעות הגוף‪ ,‬ומלת־תואר־הפועל אינה מתייחסת אלא לאיש הפועל‪,‬‬ ‫כלומר לנאשם בלבד‪ .‬לגבי גופו ש ל הקרבן‪ ,‬הרי ״הידיעה הגופנית״ של הנאשם מוגבלת‬ ‫בזאת שהיא צריכה לבוא לו ד ר ך פי ה ט ב ע ת של ק ר ב נ ו ) א ו שותפו( — הגבלה שאין בה כדי‬ ‫לפגוע במושגים ש ל ״ידיעת הגוף״‪ ,‬ושיש בה כדי להעמיד א ת העבירה על הבסיס המצומצם‬ ‫שהקימה ל ה ההלכה הפסוקה כאמור‪.‬‬ ‫‪,‬‬ ‫ה‬ ‫ו‬ ‫ז‬ ‫העובדה שיש לפרש א ת המונחים המצויים בפקודה‪ ,‬בהתאם למשמעותם במשפט‬ ‫האנגלי‪ ,‬נובעת מן ההוראה המפורשת שבסעיף ‪ 4‬לפקודה ן ואם ס ט ה בית־משפט ז ה פ ע ם מן‬ ‫ההלכה שנפסקה באנגליה לענין פירוש המונח ״ ת ק ל ת הציבור״ שבסעיף ‪ ,105‬אין ז א ת אלא‬ ‫מפני שהלך בדרך שהותוותה על־ידי המשפט המקובל האנגלי ע ד לקום המדינה‪ ,‬ו ל א ר א ה‬ ‫עצמו קשור בהלכות שנפסקו באנגליה לאחר מכן‪ ,‬ע״פ ‪ ,53/54‬פד״י‪ ,‬כךך ח‪ ,‬ע׳ ‪ ,785‬נ‪,[3‬‬ ‫ב־ע׳ ‪ .828‬בענין שלפנינו קיים' ט ע ם נוסף לפרש א ת ההוראה ד נ ן בהתאם להלכה הפסוקה‬ ‫האנגלית‪ ,‬והוא שפירוש זה הוא לטובת הנאשם ומוציא מתחולת הוראה חמורה זו מעשים‬ ‫אשר אחרת היו נכללים בה‪.‬‬ ‫‪,‬פסקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪,‬‬ ‫תשכ׳יד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬ ‫‪233‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫העולה מכל המקובץ‪ ,‬שהעבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה‪ ,‬אינה נ ע ב ר ת אלא בפי‬ ‫ה ט ב ע ת של האדם האחר‪ ,‬וללא כל שימוש בכוח ובאיומים‪ ,‬כי אם בהסכמתו המפורשת או‬ ‫ה מ ש ת מ ע ת מהתנהגותו‪ .‬יוצא שלענין הפרט הראשון שבכתב־האישוס נ ג ד המערער דנן‪ ,‬יש‬ ‫לחפש ראיות־םיוע לעדות המתלוננת אך בשאלה אחת ויחידה ש ה י ת ה שנויה במחלוקת‪ ,‬והיא‬ ‫אם אמנם הכנים המערער א ת אבר־מינו לפי ט ב ע ת ה של ה מ ת ל ו נ נ ת ; ולענין הפרט השני לא‬ ‫עבר המערער עבירה לפי סעיף ‪ (2) 152‬כל עיקר‪ ,‬שהרי המעשה שהואשם בו לא עשה בפי‬ ‫טבעתה של המתלוננת אלא בפיה‪.‬‬ ‫אדון תחילה בראיות המסייעות לעדות המתלוננת לענין הפרט הראשון‪ .‬השופטים‬ ‫המלומדים מונים בפםק־דינם שבע ראיות־־סיוע‪ ,‬והם מדגישים ואומרים שאלו ר ק דוגמאות‬ ‫הן‪ ,‬ואין הן ממצות א ת ראיות־הםיוע שמצאו בחומר הראיות ש ב א לפניהם ״למכביר״‪ .‬במידה‬ ‫שראיות־סיוע אלו נוגעות לשימוש בכוח על־־ידי המערער‪ ,‬א ץ הן מעלות או מורידות לענין‬ ‫השאלה השנויה במחלוקת כאמור‪ .‬יש לציין בהקשר זה‪ ,‬כי לפי הראיות הרפואיות שבאו לפני‬ ‫בית־המשפט‪ ,‬לא נתגלו כל סימני אלימות בפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אשר מהן אפשר היה‬ ‫להסיק מסקנה לענץ עצם הכנסת אבר מינו של המערער לפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ .‬ואמנם‬ ‫חוסר כל סימני אלימות בפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אשר מ ה ם אפשר היה להסיק מסקנה‬ ‫לענין עצם הכנסת אבר מינו של המערער לפי ה ט ב ע ת של המתלוננת‪ ,‬אינו עוד סימן שלא‬ ‫הוכנס אבר־המין לתוכו )ראה סמית‪ ,‬על רפואה משפטית‪ ,‬מהדורה ‪ ,8‬ע׳ ‪.(313‬‬ ‫גם משקלן של אותן ראיות אשר באו להוכיח א ת מצבה הנפשי של המתלוננת מיד לאחר‬ ‫המעשה‪ ,‬מפוקפק מ א ד בעיני לצורך סיוע זה‪ .‬מ צ ב ההיסטריה‪ ,‬ההתרגשות והזעזוע אשר בו‬ ‫מצאו עדים נייטרליים ומהימנים א ת המתלוננת מיד או סמוך לאחר המעשה‪ ,‬יכול ויעיד גם‬ ‫על בהלתה בשל המגע ש ע ע ו נגה שלא מרצונה‪ ,‬ואפילו בדרך הטבע‪ .‬מקום שאפשר לפרש‬ ‫מ צ ב נפשי או מ צ ב גופני של מ ת ל ו נ נ ת לאחר מ ע ש ה ש נ ע ש ה בה‪ ,‬בשני אופנים — אחד‬ ‫המתיישב עם גירםתה ואחד המתיישב עם גירםת הנאשם‪ ,‬מן הראוי לפרשם ל ט ו ב ת הנאשם‬ ‫ולהנות אותו מן הספק‪.‬‬ ‫מצאתי א ת הסיוע הדרוש לעדות המתלוננת בהודעתו של המערער עצמו שנתן למחרת‬ ‫יום המעשה במשטרה‪ .‬המערער הואשם תחילה‪ ,‬בין השאר‪ ,‬בזאת שניסה לבוא ע ם המתלוננת‬ ‫״ ב מ ג ע מיני שבדרך הטבע״‪ ,‬אך היא התנגדה לכך י‪ ,‬ושלאחר שהיא נאבקה ע מ ו —‬ ‫״ ת ק פ ת אותה במכות וניסית לחנוק אותה‪ ,‬והחדרת א ת אבר מינך לפי‬ ‫כל זה בניגוד לרצונה ובניגוד לחוק‪.‬״‬ ‫ה ט ב ע ת שלה‬ ‫ולאחר שהוזהר ש א ץ הוא חייב לומר דבר‪ ,‬אך כל אשר יאמר עשוי לשמש ראיה‪ ,‬אמר המער‬ ‫ער וזו לשונו‪:‬‬ ‫״הבנתי א ת מ ה ש ה ק ר א ת בפני בעת‪ ,‬ואני מגיב על כך בדברים ה ב א י ם ‪:‬‬ ‫לא הכיתי אותה ולא חנקתי אותה‪ .‬היא היתה חפשיה כל הזמן במכונית‪ .‬יותר‬ ‫‪234‬‬ ‫״פמקי־דיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכי׳ד‪/‬תשכ״ד‪,‬־‪1964‬‬ ‫ע ״ פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫נכון ברוב הזמן שהייתי אתה‪ ,‬היא ל א ה ת נ ג ד ה לי בצורה קיצונית מוחלטת‬ ‫שהיתה יכולה להסביר לי באופן מוחלט שאיננה רוצה להתעלס אתי‪ .‬בשלב זה‬ ‫אני מסתפק בדברי‪ ,‬ומעונין להתראות עם עורך־דין‪.‬״‬ ‫א‬ ‫ן‬ ‫‪j‬‬ ‫ך‬ ‫ך‪,‬‬ ‫ן‬ ‫מ ר הגלד ניסה לעשות הון ר ב מן העובדה שכפי הנראה הפסיק המערער א ת עצמו באמצע‬ ‫דיבורו וביקש להתייעץ ע ם עורך־דין בטרם יוסיף לדבר‪ .‬כשלעצמי אין א נ י מייחס לכך‬ ‫חשיבות כלשהי‪ .‬לפני שהפסיק א ת עצמו‪ ,‬א מ ר המערער לחוקר א ת הדברים שנראו בעיניו‬ ‫חשובים כ ד י לתקן א ת הרושם א ש ר התיאור הבלתי נכון ש ל המתלוננת בתלונתה עשוי היה‬ ‫לדעתו ליצור‪ .‬הכחשה מידית וספונטנית זו שיצאה מ פ י המערער ל א נגעה א ל א לענין הסכ‬ ‫מ ת ה או אי־הםכמתה ש ל המתלוננת ב ל ב ד ; ואילו בדבר עצם המעשה שעשה בה‪ ,‬מילא את‬ ‫פיו מים ולא הגיב כלל‪.‬‬ ‫רואה אני משקל ר ב יותר ב ט ע נ ת מ ר הגלר‪ ,‬כי למעשה ל א היה המערער יכול להעלות‬ ‫על דעתו ש ב מ ע ש ה ש ע ש ה בגוף המתלוננת בהסכמתה‪ ,‬י ה א משום עבירה פלילית‪ :‬בין‬ ‫ש נ ע ש ה בדרך הטבע ו ב ץ ש נ ע ש ה ש ל א בדרך הטבע‪ ,‬מ ה יכול להיות איכפת לו לחוק‪ ,‬כל‬ ‫ע ו ד נעשה בהסכמה מ ל א ה ? ע ו ד אייחד א ת הדיבור‪ ,‬בהקשר אחר׳ לטיב העבירה הזאת‬ ‫ה נ ע ב ר ת א ף בהסכמת ״הקרבן״; לענין תגובתו ש ל ה מ ע ר ע ר על ההאשמה שהאשים אותו‬ ‫החוקר המשטרתי‪ ,‬דייני אם אומר כ י האשמה ז א ת היתה‪ ,‬בלשון מפורשת ומפורטת ביותר‪,‬‬ ‫במעשה־םדום א ש ר פרטיו תוארו באזני המערער עלידקדוקם‪ ,‬ו ה ד ע ת נותנת שהמערער היה‬ ‫מגיב ע ל כך‪ ,‬ולו ר ק — כ פ י שאמנם הגיב — בהצהרה ש מ ה שעשה בגופה ש ל המתלוננת‪,‬‬ ‫ע ש ה בהסכמתה‪.‬‬ ‫בכל הנסיבות מ ש ת מ ע ת מכאן הודאה שאמנם ע ש ה א ת המעשים אשר תוארו לפניו‬ ‫כאמור‪ ,‬וצמודה ל ה ט ע נ ת הגנה‪ ,‬שאף־על־פי־כן ל א עבר עבירה פלילית מ ש ו ם שהמתלוננת‬ ‫הסכימה‪.‬‬ ‫אין צריך לומר שאילו היה המערער שותק ולא אומר מאומה‪ ,‬ל א היתה שתיקתו יכולה‬ ‫לשמש סיוע לעדות המתלוננת‪ ,‬נ‪ ;R• v. whitehead; (1929) ,(9‬והוא הדין אילו היה‬ ‫מכחיש א ת ה מ ע ש ה בכלל׳ )‪ .R. v. Keeling; (1942) ,no‬אבל כאן הוא לא ש ת ק ולא‬ ‫הכחיש׳ אלא הגיב לתומו ן ותגובתו היתה שעשה מ ה ש ע ש ה בהסכמת המתלוננת‪ .‬תגובה זו‬ ‫כשרה כסיוע לעדותה שאמנם ע ש ה ב ה מ ה ש ע ש ה ; וכן מצינו בנאשם שתגובתו הראשונה‬ ‫ע ל ההאשמה היתה הכחשתה‪ ,‬אך ת ו ך כ ד י דיבור הודה ב מ ק צ ת המעשים‪ ,‬שהוראה זו נ ת ‬ ‫קבלה כראית־םיוע מספקת )‪ ,R. v. G r a y ,(113‬מובא בספרו ש ל פיפסון על ראיות‪ ,‬מהדו‬ ‫ר ה ‪ ,7‬ע׳ ‪.(474‬‬ ‫ז‬ ‫משנםתייעה ע ד ו ת ה מ ת ל ו נ נ ת בראית־סיוע כשרה‪ ,‬בדין הורשע המערער בעבירה לפי‬ ‫סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה שהואשם ב ה בפרט הראשון שבכתב־האישום‪ ,‬ודין ערעורו על הרשעה‬ ‫זו להידחות‪.‬‬ ‫*םםקי״דיך‪ ,‬כ ר ך י‪.‬ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬משכי׳ד‪,‬־‪1964‬‬ ‫‪235‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף ב ך ע מ י נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השזפט כהן‬ ‫אשר לפרט השני‪ ,‬כבר אמרתי שבהכניםו את אבר־מינו לתוך פיה של המתלוננת‪ ,‬לא‬ ‫עבר המערער את העבירה שהואשם בה לפי סעיף ‪ (2) 152‬לפקודה‪ .‬אין זאת אומרת כי‬ ‫המעשה ש ע ש ה לאו בגדר עבירה פלילית הוא‪ :‬לדעתי נכנם הוא בגדר ״המעשים המגונים״‬ ‫האמורים בסעיפים ‪ 157‬עד ‪ 160‬לפקודה‪ .‬בתוקף סמכותנו לפי סעיף ‪) (1)72‬ב( לפקודת‬ ‫הפרוצידורה הפלילית )שפיטה על־פי כתב־אישום(‪ ,‬עלינו לתקן א ת פסק־דינו של בית־‬ ‫המשפט המחוזי ולהרשיע א ת המערער באותה עבירה אשר להוכחתה באו לפני בית־המשפט‬ ‫ראיות די הצורך שהיו מהימנות עליו; ונראה לי שהראיות שבאו לפני בית־המשפט המחוזי‬ ‫והיו מהימנות עליו )ואשר שימשו לו‪ ,‬שלא כדין‪ ,‬כראיות־םיוע כאמור(‪ ,‬מחייבות הרשעת‬ ‫המערער בעבירה לפי סעיף ‪ 157‬לפקודה‪ ,‬הקובע מאסר חמש שנים לכל א ד ם אשר עושה‬ ‫מעשה מגונה בגופו של אחר‪ ,‬ללא הסכמתו‪ ,‬על־ידי שימוש בכוח או באיומים‪.‬‬ ‫אין חולק על כך שהכנסת אבר־המין לתוך פיה של אשה‪ ,‬מ ע ש ה מגונה ה ו א ‪ :‬כל העבי‬ ‫רות האמורות בסעיף ‪ 152‬לפקודה‪ ,‬מ ע ש י ם מגונים הם‪ ,‬אלא שנבדלים הם מיתר המעשים‬ ‫המגונים על־ידי חומרתם וקלונם המיוחדים להם‪ .‬כן אין חולק על כך ש ג ם מעשים מגונים‬ ‫כמשמעותם בסעיף ‪ 157‬לפקודה‪ ,‬עבירות מיניות הן‪ ,‬ואין להרשיע בהן אלא על־פי עדות‬ ‫שנסתייעה בראיית־סיוע‪ .‬מבחינת השאלה השנויה במחלוקת לענין הרשעה זו‪ ,‬טעונה עדות‬ ‫המתלוננת סיוע בשתיים‪ :‬ראשית‪ ,‬לענין עצם ה מ ע ש ה ; ושנית‪ ,‬ל ע נ ץ חוסר הסכמתה והשי‬ ‫מוש בכוח‪.‬‬ ‫לעצם המעשה בא )חוץ ׳מדבר הודעת המערער במשטרה( ענין המטפחת ומשמש‬ ‫ראיית־סיוע מספקת‪ .‬מעשה שהיה באותה מ ט פ ח ת כך היד‪ ,/‬ש ה ע ד דלאל‪ ,‬סמל המשטרה‪ ,‬הלד‬ ‫עם המערער יחדיו למקום המעשה‪ ,‬ו מ ט ר ת הליכתם שם היתה למצוא מ ט פ ח ת אשר המתלו‬ ‫ננת‪ ,‬לפי הודעתה במשטרה‪ ,‬השאירה שם‪ .‬והנה מ ע י ד העד דלאל וזו לשונו‪:‬‬ ‫״שאלתי אותו איפה המטפחת שהוזכרה בעדות המתלוננת‪ ,‬והזהרתיו‬ ‫שאיננו חייב לחפש א ת המטפחת‪ .‬הנאשם ע נ ה ‪ :‬היא ביקשה מ מ נ י מטפחת‪,‬‬ ‫״‬ ‫ואני נ ת ת י לה מטפחת‪ ,‬וכנראה ניגבה את הפה‬ ‫המתלוננת העידה‪ ,‬במשטרה ובבית־המשפט‪ ,‬ש ה ש ת מ ש ה במטפחת כדי לנגב א ת הזרע‬ ‫שהמערער שפך‪ ,‬כאמור בכתב־האישום‪ ,‬לתוך פיה? ואם אמנם ניגבה את פיה ב מ ט פ ח ת זו‪,‬‬ ‫ראיה מסייעת היא לעדותה שהיה שם‪ ,‬בפיה‪ ,‬מ ה לנגב‪.‬‬ ‫בעדותו בבית־המשפט ענה המערער לשאלת סניגורו בחקירה החוזרת ל א מ ו ר ‪:‬‬ ‫״לא אמרתי לדלאל ש נ ת ת י )למתלוננת( ה מ ט פ ח ת כדי לנגב את הפה‪.‬‬ ‫אמנם אמרתי לו ש נ ת ת י לה מטפחת לנגב את עצמה‪.‬״‬ ‫׳טוען מד הגלר‪ ,‬שמאחר וגם הסמל דלאל לא העיד אלא שהמערער א מ ד לו‪ ,‬״כנראה״‬ ‫‪236‬‬ ‫‪,,‬פםקיידיך‪ ,‬כ ר ך יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשב״ה־‪1964‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫ניגבה א ת הפה‪ ,‬א ץ ללמוד מכאן שאמנם ניתנה ה מ ט פ ח ת למתלוננת כדי לנגב א ת פיה‪ ,‬או‬ ‫שאמנם ניגבה בה א ת פ י ה דוקא‪ .‬אבל ה ע ד דלאל ל א נחקר על־ידי הסניגור ה מ ל ו מ ד לענין‬ ‫דבריו אלה של המערער‪ ,‬ועלינו להניח שאמנם אמר לו המערער שהמתלוננת כנראה ניגבה‬ ‫א ת פ י ה ב מ ט פ ח ת ההיא‪ .‬ואם נצרף לכך א ת העובדה שבעדותו בבית־המשפט‪ ,‬בחקירה ה ר א ‬ ‫שית‪ ,‬מ צ ע ו סמיכות פרשיות ב ץ ש פ י כ ת הזרע ובין ע נ ץ ה מ ט פ ח ת ) ״ א נ י מניח ששפכתי הזרע‬ ‫ה י ת ה לי מטפחת‪,‬‬ ‫באזור הבטן שלה‪ ,‬כ י המכנסיים ש ל י גם כן התלכלכו באותו זמן‬ ‫ביקשה ממני ה מ ט פ ח ת לנגב עצמה‪ ,‬ונתתי לה״(‪ ,‬ה ר י הדיבור ״כנראה ניגבה א ת הפה״ אומר‬ ‫דרשני‪.‬‬ ‫ב‬ ‫ג‬ ‫ך‬ ‫ה‬ ‫ו‬ ‫ז‬ ‫מר ה ג ל ר ניסה לבטל א ת כל ערכו ש ל ענין המטפחת בהודאתה‪ ,‬כביכול‪ ,‬של המתלוננת‬ ‫ש ל א היתה כאן אלא ״פליטת פה* מצדה‪ .‬ולא ה י א ‪ :‬קודם לכן העידה המתלוננת‪ ,‬שהיא ניגבה‬ ‫א ת פיה ב מ ט פ ח ת שלה‪ ,‬ולאחר מ כ ן תיקנה עצמה ואמרה‪ ,‬ש ל א ניגבה א ת פיה במטפחתה‪ ,‬כי‬ ‫אם ביקשה מ ט פ ח ת מ א ת המערער‪ ,‬וזוכרת זאת היטב? ופליטת ה פ ה ש ל ה ל א נגעה לעצם‬ ‫מ ע ש ה ניגוב ה פ ה במטפחת‪ ,‬אלא אך לענין מטפחתו ש ל מ י היתה זאת‪ ,‬ש ל ו או ש ל ה ; ופשיטא‬ ‫שאין בהבדל זה ולא כלום‪.‬‬ ‫ולענין חוסר הסכמתה ש ל המתלוננת והשימוש בכוח נגדה‪ ,‬באו לפני בית־המשפט‬ ‫ראיות רפואיות על חבלות ושריטות שנמצאו בגופה סמוך לאחר המעשה‪ ,‬ופשיטא ש א ץ לד‬ ‫ראיית־סיוע טובה מזו לעדותה ש ל המתלוננת ש ל א הסכימה להיענות לו ונאבקה עמו‪ ,‬ושהוא‬ ‫ה ש ת מ ש בכוח נגדה‪ .‬יתר־על־כן‪ :‬לענין זה יכולה לשמש ראיית־סיוע גם ע ד ו ת ם ש ל העדים‬ ‫הנייטרליים‪ ,‬שכבר הזכרתים לעיל‪ ,‬בדבר מצבה הנפשי ש ל המתלוננת מ י ד לאחר המעשה‬ ‫)ראה ע״פ ‪ ,372/62‬נ‪.«4‬‬ ‫אשר־על־כן אנחנו דוחים א ת הערעור על ההרשעה‪ ,‬בהשאירנו בעינה א ת ההרשעה‬ ‫בעבירה לפי סעיף ‪) (2) 152‬א( לפקודה ל ע נ ץ ה פ ר ט הראשון שבכתב־האישום‪ ,‬ובהרשיענו‬ ‫א ת המערער בעבירה לפי סעיף ‪ 157‬לפקודה ל ע נ ץ ה פ ר ט השני שבכתב־האישום‪.‬‬ ‫ה מ ע ר ע ר מ ע ר ע ר לפנינו גם על גזר־הדין‪ .‬לענין מ י ד ת העונש היאה למערער היו דעות‬ ‫השופטים המלומדים חלוקות‪ :‬כבוד השופטים גביזון ו־ארליך היו ב ד ע ה ״כי העונש המינימלי‬ ‫שיש להטיל על הנאשם הוא מאסר ש ת י שנים‪ ,‬מ ז ה ש נ ה א ח ת מאסר ממש‪ ,‬ושנה א ח ת מאסר־‬ ‫על־תנאי״ וטעמם עמם ששומה על בית־המשפט ״לדאוג ג ם לשלומו ש ל הציבור‪ ,‬ע ם כל‬ ‫ההתחשבות האפשרית בטובתו של הפרט‪ ,‬ולהגן על הציבור גםו נ ג ד מעשים של אנשים‬ ‫הפועלים מ ת ו ך דחפים שיש לייחס אותם למידה מםויימת של הפרעה״‪ .‬ואילו כבוד השופט‬ ‫הרפזי הסתייג‪ ,‬א ם כי ״לא בלי היסוס״‪ ,‬מדעה זו‪ ,‬ופסק שיש להעמיד א ת ה מ ע ר ע ר במבחן‪,‬‬ ‫״כאשר א ח ד מתנאי המבחן יהיה טיפול רפואי״; ונימוקו הוא ש ל ד ע ת המומחים הפסיכיאט‬ ‫ריים וקציני המבחן קיימים סיכויים לרפא א ת המערער מהכרעותיו‪ ,‬ואילו כליאתו בבית־‬ ‫הסוהר ל א זו בלבד ש א ץ ב ה כ ד י לסייע לריפויו ולשיקומו׳ אלא עלולה היא ״להזיק לו‬ ‫ולאםירים האחרים״‪.‬‬ ‫״ פ ס ק י ־ ד י ך ‪ ,‬כ ד ר יח‪ ,‬ה ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״הי‪1964‬‬ ‫‪237‬‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופט כהן‬ ‫הסניגור ה מ ל ו מ ד כיוון חציו לפנינו במיוחד נגד שיקול אחד ש מ צ א ביטויו בגזר־הדין‬ ‫ש ל הרוב‪ ,‬והוא‪ ,‬״כי הנאשם‪ ,‬כשנה לפני־ המעשים בהם הורשע׳ ע ש ה מעשה‪ :‬דומה באותה‬ ‫מ ת ל ו נ נ ת מתוך שימוש באלימות‪ ,‬אלא שאז לא התלוננה ‪ . . . . .‬״ ‪ .‬הייתכן‪ ,‬שואל מר הגלר‪,‬‬ ‫להעניש א ת המערער בשל עבירה אחרת עליה לא נשפט‪ ,‬או אף להביא עבירה שכזו בחשבון‬ ‫בשעת קביעת עונשו על העבירה בה נפשט כיום ? שאלה זו לא היתה אלא ריטורית‪ ,‬והתשו‬ ‫בה ה מ ת ב ק ש ת מאליה אמנם צריכה להיות שלא ייתכן‪ .‬תשובה שלילית זו עוד מתחזקת נוכח‬ ‫פני העובדה‪ ,‬שלא היתה לפני השופטים המלומדים כל ראיה לענין העבירה הקודמת ההיא‪,‬‬ ‫חוץ מ ע ד ו ת המתלוננת בלבד‪.‬‬ ‫אודה בפה מלא שאני‪ ,‬כשלעצמי‪ ,‬הייתי מצטרף ל ד ע ת כבוד השופט הרפוי ולא הייתי‬ ‫מטיל על המערער כל עונש‪ ,‬אלא הייתי מעמידו במבחן‪ ,‬אילו אמנם הורשע בעבירות לפי‬ ‫סעיף ‪ (2) 152‬בלבד‪ .‬אין אני מ ת ר ש ם יתר על המידה מחוות־־דעתם של קציני המבחן‬ ‫והמומחים הפסיכולוגיים והפסיכיאטריים‪ ,‬לפיהן זקוק ה מ ע ר ע ר לטיפול רפואי בשל נטיותיו‬ ‫הבלתי נורמליות‪ :‬מוכן אני להניח‪ ,‬כדבר ידוע ומובן מאליו‪ ,‬שאלה אשר התנהגותם המינית‬ ‫היא בלתי נורמלית‪ ,‬רובם ככולם סובלים מהפרעות נפשיות אשר הטיפול יפה להן‪ .‬אבל‬ ‫כפי שכבר אמרתי בהזדמנות אחרת‪ ,‬ע״פ ‪ ,187/61‬נ‪ ,(5‬העובדה בלבד שנאשם סובל מ ה פ ‬ ‫רעות וזקוק לטיפול‪ ,‬אינה מ ע ל ה ואינה מורידה לענין החובה המוטלת על בתי־המשפט‬ ‫להטיל עליו עונשו ככל חומר הדין‪ .‬מה שהיה מניא אותי מלהטיל עונש ע ל המערער דנן‪,‬‬ ‫אילו הורשע ר ק בעבירות לפי סעיף ‪ (2) 152‬כאמור‪ ,‬נעוץ בטיבן של העבירות הללו‪ ,‬ולא‬ ‫בנסיבותיו המיוחדות של ה מ ע ר ע ר העומד לפנינו‪ .‬ואם כי יסתבר שהערותי ל ע נ ץ זה אינן‬ ‫אלא הערות־אגב‪ ,‬אמרתי להעירן כדי להפנות תשומת־לב המחוקק לצורך בתיקון החוק‪.‬‬ ‫משכב־אשה־שלא־כדרכה‪ ,‬וכן משכב־זכר‪ ,‬כשהמעשה נעשה בצנעה ועל־ידי בני־אדם‬ ‫בגירים מרצונם הטוב‪ ,‬אינם מעשים שיש בהם קלון‪ ,‬ואין הם מעידים על עושיהם שהם‬ ‫פושעים הראויים לעונש‪ .‬עבירות הן אשר באו אלינו בירושה משיטות עתיקות ומדורות‬ ‫עברו‪ ,‬ואץ מקומן בדיני העונשץ של מ ד י נ ה בת זמננו‪ .‬הן נוצרו כדי להגן על‪ ,‬״הטבע״‪,‬‬ ‫כלומר על אבסטרקציה של התנהגות מינית נורמלית; והענישה עליהן מחוייבת היתה‪,‬‬ ‫כלשונו של בלקםטון‪ ,‬מ צ ד ה ט ב ע ומצד התבונה ומצד הצו המפורש שבתורת אלהים כאחד‬ ‫)ספר ‪ ,4‬ע׳ ‪ .(216‬״ ה ט ב ע ״ בתור שכזה אינו עוד זקוק להגנת דיני העונשין; מ ה שזקוק ועל־‬ ‫כן זכאי להגנתם‪ ,‬הם כבודו וגופו וחירותו של אדם‪ ,‬שלא ייפגעו ש ל א בהסכמתו‪ .‬מזכויות־‬ ‫היסוד של האזרח היא שהמדינה לא ת ת ע ר ב בחייו הפרטיים ובהתנהגותו בחדרי חדרים‪ ,‬כל‬ ‫עוד אינו פוגע בזכות הזולת שלא כ ד י ן ; ואין פגיעה בזכות הזולת כשהלה מסכים להיפגע‪.‬‬ ‫אדם המוחל על כבודו‪ ,‬כבודו מ ח ו ל ; ואדם המוסר גופו להנאתו או להנאת זולתו)ובלבד שלא‬ ‫יסכן א ת חייו או א ת חיי הזולת(‪ ,‬גופו מ ח ו ל ; אין להם לבתי־המשפט לשים עצמם אפוטרופ־‬ ‫סים על העריות‪.‬‬ ‫ב ע נ ץ שלפנינו הורשע המערער בעבירה א ח ת לפי סעיף ‪ ,(2) 152‬ולענין אישום זה‬ ‫עלינו להניח שהמעשה נעשה בהסכמתה של המתלוננת‪ .‬על עבירה זו לא הייתי שולה א ת‬ ‫‪238‬‬ ‫‪,‬מםקי־ליך‪ ,‬כ ר ך י׳ח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ׳ ה־‪1964‬‬ ‫‪/‬‬ ‫א‬ ‫ג‬ ‫ך‬ ‫ה‬ ‫ן‪.‬‬ ‫ץ‬ ‫ע״פ ‪224/63‬‬ ‫יוסף בן־עמי נגד היועץ המשפטי לממשלה‬ ‫השופטים‪ :‬ברנחן‪ ,‬מני‬ ‫המערער למאסר‪ ,‬אלא הייתי מ ש ת מ ש בסמכותי לפי החוק ומעמידו במבחן‪ .‬אבל המערער‬ ‫הורשע גם בעבירה לפי סעיף ‪ ,157‬ולענין זה הוכח שהוא השתמש בכוח ופגע במתלו־‬ ‫נ נ ת שלא מרצונה‪ .‬מ ע ש ה שהוא בגדר םטיה מינית בלתי מסוכנת ובלתי נפשעת‪ ,‬כשהוא‬ ‫נעשה בהסכמת השותף למעשה‪ ,‬הופך למעשה מסוכן ביותר ונפשע ביותר‪ ,‬כשהוא‬ ‫נעשה בכוח וללא הסכמה‪ .‬העושה מעשה מסוכן ונפשע שכזה‪ ,‬א ח ת דינו למאסר‪ ,‬יהיו אשר‬ ‫יהיו ״הפרעותיו״‪ ,‬כל עוד אחראי הוא בפלילים‪ .‬שאלתי א ת עצמי א ם לפי רוח ההוראה‬ ‫שבסעיף ‪ 52‬לפקודת הפרוצידורה הפלילית )שפיטה על־פי כתב־אישום(‪ ,‬ל א מ ן הדין הוא‬ ‫שלענין עונשו של המערער אתעלם מהרשעתו לפי סעיף ‪ ,157‬באשר לא הואשם בעבירה‬ ‫שכזאת בכתב־האישום \ אך נראה לי שמאחר והואשם ה מ ע ר ע ר בעבירה ש ע ו נ ש ה הקבוע‬ ‫בחוק הוא גדול בהרבה מן העונש הקבוע בסעיף ‪ ,157‬למעשה כפל תקופת המאסר‪ ,‬ומאחר‬ ‫וכל המשפט התנהל בבית־המשפט המחוזי — בהסכמתו ובהשתתפותו של בא־כוח המערער‬ ‫— כאילו השימוש בכוח נ ג ד המתלוננת היה א מ נ ם רלבנטי‪ ,‬כאילו היה אחד האלמנטים של‬ ‫העבירה שיש להוכיחם‪ ,‬אין מן הדין שאעלים עיני מאלימותו ש ל המערער או מן העובדה‬ ‫שהוא ע ש ה מעשה מגונה זה בגופה של המתלוננת שלא מרצונה ותוך כדי שימוש בכוח‪.‬‬ ‫בכל הנסיבות נראה לנו שהעונש של שנה א ח ת מאסר בפועל ועוד ש נ ת א ח ת מאסר־על־‬ ‫תנאי שהוטל על המערער‪ ,‬הוא עונש קל ן ואץ לנו אלא ל ד ח ו ת גם א ת הערעור על גזר־־הדין‪.‬‬ ‫ה ש ו פ ט ב ר נ ז ו ן ‪ :‬אני מסכים לתוצאה שהגיע אליה חברי הנכבד השופט כהן‪ ,‬הן‬ ‫בנוגע להרשעה והן בנוגע לעונש‪ ,‬ולהנמקה ה מ ש פ ט י ת עליה היא מבוססת‪.‬‬ ‫אינני מביע דעה בשאלות האחרות‪ ,‬הצדדיות‪ ,‬שחברי הנכבד דן בהן‪ ,‬כ ג ו ן ‪ :‬מה מותר‬ ‫ומה אסור לאיש לעשות באשה לפי הדין ה י ה ו ד י ) ל א ר ק איש באשתו אלא גבר באשה(‪ ,‬וכן‬ ‫האם מן הראוי הוא ש מ ה ש ב נ י א ד ם בגירים עושים ביניהם בהסכמה‪ ,‬א ף ש ל א כדרך הטבע‪,‬‬ ‫ייחשב לעבירה פלילית‪ ,‬וכולי‪ .‬אלו הן שאלות נכבדות ש ל א נטענו בפנינו‪ .‬והואיל ואינן‬ ‫דרושות להכרעת הענין אינני סבור כי שומה עלינו לערוך חקירה ודרישה פרטית כדי לחוות‬ ‫ד ע ה עליהן‪ ,‬שממילא תהא רק בגדר דעה אישית בלתי מחייבת‪ ,‬אך עלולה אולי לעורר ויכוה‬ ‫ומחלוקת‪.‬‬ ‫ה ש ו פ ט מ נ י ; גם אני מסכים לתוצאה שהגיע אליה חברי הנכבד‪ ,‬השופט כהן‪ ,‬ולהנ־‬ ‫מקה המשפטית עליה היא מבוססת‪ .‬אך איני מביע כל ד ע ה בנוגע לשאלות האחרות המנויות‬ ‫בפסק־דינו של חברי הנכבד השופט ברנזון‪.‬‬ ‫הוחלט לדחות את הערעור‪.‬‬ ‫ניתן היום‪ ,‬י״ב בתמוז תשכ״ד)‪.(22.6.1964‬‬ ‫׳פםלוי־דץ׳‪ /‬כ י ד יח‪ ,‬ח ל ק שלישי‪ ,‬תשכ״ד‪/‬תשכ״ה־‪1964‬‬ ‫‪239‬‬