‫דרור‬-‫אילאיל קומיי‬ comailil@netanya.ac.il ‫המקרה אירע במסיבת "אפטר פרטי" שנערכה באחד המושבים שליד‬ ‫נתניה‪ .‬מהחקירה עולה כי תלמידי י"ב מאחד התיכונים בנתניה ערכו‬ ‫בלילה מסיבת סיום באולם בעיר‪ .‬בשעות הלילה המאוחרות עברה‬ ‫המסיבה לוילה באחד המושבים שליד נתניה ובה השתתפו עשרות‬ ‫נערים ונערות‪ ,‬ובהם גם המתלוננת‪ -‬דינה‪.‬‬ ‫על פי העדויות‪ ,‬אלכוהול רב זרם במסיבה‪ ,‬ולפנות בוקר הבחינו‬ ‫חבריה של המתלוננת כי היא נעלמה‪ .‬לבסוף היא נמצאה באחד‬ ‫החדרים בווילה כשהיא חבולה ומעורפלת‪ .‬הנערה נלקחת לבית‬ ‫החולים‪ ,‬ואחרי הבדיקות שעברה‪ ,‬חזרה לביתה‪ .‬דינה הגישה תלונה‬ ‫במשטרה לאחר חודשיים‪.‬‬ ‫בעקבות תלונתה נעצרו שלושה חשודים במעשה (יעקב‪ ,‬שמעון‬ ‫ולוי)‪ -‬צעירים שהועסקו במקום ונשכרו על ידי מארגן המסיבה‪.‬‬ ‫יעקב ודינה הכירו במסיבות קודמות ואף קיימו יחסי מין בהסכמה‬ ‫במספר ארועים ומסיבות בשנה האחרונה‪ .‬יעקב סיפר כי דינה היא זו‬ ‫שנכנסה אל החדר שבו ישן כשהיא שיכורה ונכנסה למיטתו‪ .‬יעקב‬ ‫החל ללטף את דינה‪ ,‬ומשזו לא אמרה דבר החל לקיים איתה יחסי‬ ‫מין‪.‬‬ ‫לוי ושמעון שמעו רעשים שהפריעו להם לישון מהחדר הסמוך‪,‬‬ ‫ונכנסו לחדר בו היו דינה ויעקב‪ .‬לוי טוען‪ ,‬כי בזמן הזה נראה היה‬ ‫שדינה מעולפת ושיכורה ולא שמה לב למתרחש בחדר‪ .‬לוי לא‬ ‫הרגיש בנוח להצטרף למעשים עצמם‪ ,‬ולכן צפה בהם לאורך הערב‬ ‫כשהוא עומד בכניסה לחדר ומעודד את יעקב להמשיך במעשיו‪.‬‬ ‫שמעון אשר היה חברו הטוב של יעקב יצא מן החדר ושמר בפתח‬ ‫הדלת על מנת שלא יכנסו אנשים זרים‪.‬‬ ‫הפרקליטות מבקשת ממך לבחון את האפשרות להעמיד את שלושת‬ ‫הצעירים לדין בעבירת האינוס‪ -‬ס' ‪ .345‬נתחו את הסעיף כפי שנלמד‬ ‫בכיתה ובחנו את אחריות הצדדים לעבירה לאור הסעיף‪.‬‬ ‫‪ ‬מבצע העבירה‪:‬‬ ‫‪ ‬שם מבצע העבירה מהארועון‬ ‫‪ ‬בחינת נושא האחריות הפלילית על הדמות מהארועון לפי סעיפי הסייגים‬ ‫לאחריות פלילית‪  .‬רק אם אין = "יש להניח כי במקרה זה יש למבצע‬ ‫העבירה אחריות פלילית"‪.‬‬ ‫‪ ‬מושא העבירה‪:‬‬ ‫‪ ‬שם הנפגע‬ ‫‪ ‬ציון הערך המוגן שנפגע (לא חובה)‬ ‫"אונס פרספונה" או "פלוטו ופרספונה"‪ -‬מאת ברניני‪.‬‬ ‫[לפי המיתולוגיה היוונית נחטפה פרספונה (בתה של אלת התבואה) ע"י אל השאול לשאת אותה לאשה‬ ‫ולכן יש חורף במשך ‪ 3‬חודשים כשהיא יורדת לשאול ללא רצונה כל שנה‪].‬‬ ‫‪ ‬יסוד עובדתי‪:‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫סעיף העבירה‬ ‫האם הסעיף התנהגותי‪ /‬תוצאתי‬ ‫ניתוח סעיף העבירה לפי התנהגות‪ /‬נסיבות‪ /‬תוצאה‬ ‫ניתוח הארועון לפי ניתוח הסעיף (האם היתה התנהגות‪ ,‬נסיבות‪ ,‬תוצאה‬ ‫לפי הנדרש לעיל) ‪ ‬אם יש צורך זה המקום לבחון פרשנות‬ ‫‪ ‬יסוד נפשי‪:‬‬ ‫‪ ‬בחינת מודעות לפי הארועון (האם היתה למבצע המודעות לכל החלקים‬ ‫ביסוד העובדתי)‬ ‫‪ ‬האם יש מקום לטעון "עצימת עיניים"‪" ,‬מחשבה פלילית מועתקת"‪...‬‬ ‫‪ ‬עבירת האינוס היא עבירת התנהגות (שותקת)‪ ,‬אין תוצאה כחלק‬ ‫מהגדרת העבירה ונדרשת התנהגות מצד הנאשם‪[ .‬ס' ‪]20‬‬ ‫‪ ‬לשם הרשעה בעבירה נדרשים יסוד עובדתי‪[ :‬ס' ‪])4(/)1( 345‬‬ ‫בועל ‪ ‬לפי הגדרת בועל בסעיף ‪.345‬‬ ‫אשה‬ ‫לפי ‪ 2‬חלופות‪:‬‬ ‫(‪ )1‬שלא בהסכמתה החופשית‪...‬‬ ‫(‪ )4‬תוך ניצול של חוסר הכרה בו שרויה האשה או מצב אחר המונע ממנה לתת‬ ‫הסכמה חופשית‪.‬‬ ‫‪ ‬אחריות פלילית‪ -‬נבחן את האחריות הפלילית שלהם‪ ,‬וכיון‬ ‫שנאמר שהם צעירים נתייחס אליהם כאל מעל גיל ‪( .18‬לא‬ ‫קטינים מתחת לגיל ‪34[ )12‬ו]‬ ‫‪ ‬הגשת התלונה באיחור‪ -‬מחד מחזק את תפיסת הנאשמים ומחליש‬ ‫את טענותיה‪ .‬מאידך‪ ,‬זה מראה על פגיעה נפשית שהיא חוותה‪.‬‬ ‫[שחר]‬ ‫‪ ‬יסוד עובדתי‪:‬‬ ‫‪ ‬הוא קיים יחסי מין (בועל) עם דינה (אשה)‪.‬‬ ‫‪ ‬יש לכך עדים ובדיקות רפואיות‪.‬‬ ‫‪ ‬אם לפי ‪(345‬א)(‪ )4‬יש צורך לבחון מבחינת העובדות האם היתה חסרת‬ ‫הכרה או במצב שמונע ממנה לתת הסכמה חופשית והאם התרחש ניצול‬ ‫של חוסר הכרה של האשה‪[ .‬פחימה‪ ,‬מזרחי]‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫יסוד נפשי‪:‬‬ ‫נדרש להוכיח יסוד נפשי ליסודות עובדתיים אלו‪ ,‬ונטל ההוכחה על‬ ‫הסכמת האשה מוטלת על הנאשם ולא על המתלוננת‪( .‬תיקון הס' מ"נגד‬ ‫רצונה" ל"שלא בהסכמתה החופשית"‪[ ).‬גואטה‪ ,‬תיקון ‪]22‬‬ ‫לפי ‪(345‬א)(‪ )1‬בחינת שאלת ההסכמה החופשית‪ -‬הוא היה מודע לקיום‬ ‫יחסי המין ואף עם היותה אשה‪ .‬יש לבחון את שאלת המודעות לענין‬ ‫ההסכמה‪.‬‬ ‫הם קיימו יחסי מין בעבר בהסכמה ולכן חשב שהיא מסכימה‪ .‬אולם אין‬ ‫מקום לחקירת עבר מיני של מתלוננת‪ -‬משנה רק הארוע הספציפי‪.‬‬ ‫[שחר]‬ ‫קיום יחסים בהסכמה קודם לא מצביע על הסכמה‪ -‬יש לקבל הסכמה‬ ‫בכל מקרה מחדש‪[ .‬בארי‪ ,‬מזרחי]‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫היא נמצאה חבולה‪ ,‬ולכן יש להניח כי זה מצביע על אי הסכמה‪ -‬אף אדם‬ ‫לא יסכים להיות חבול‪[ .‬פחימה‪ ,‬גואטה]‬ ‫הסכמה שבשתיקה יכולה להיות ביטוי לפחד ומצוקה של דינה‪[ .‬פלוני]‬ ‫עצם כניסתה למיטתו‪ -‬חשב שהיא מסכימה‪ ,‬ואף ליטף אותה ולא אמרה‬ ‫לא‪ .‬על האשה להסכים באופן ברור ולא מספיק אי אמירת דבר‪ .‬היה‬ ‫עליו לשאול אותה באופן אקטיבי ולקבל תשובה ברורה‪ .‬אי השאלה‪-‬‬ ‫"עצימת עיניים"‪[ .‬בארי‪ ,‬אזולאי‪(20 ,‬ג)(‪])1‬‬ ‫בהמשך נטען שהיא היתה מעולפת ולא עירנית לנעשה בחדר‪ -‬מצביע על‬ ‫אי הסכמה חופשית‪[ .‬מזרחי]‬ ‫יוכל לטעון טענה להגנה לפי ס' ‪34‬יח‪ -‬טעות במצב דברים‪ .‬חלשה‪ -‬כיון‬ ‫שעל הנאשם להוכיח שהטעות היתה כנה במצב העובדתי‪ -‬שלא‬ ‫התקיימה בפועל‪ .‬בגלל עצימת העיניים הטענה לא עומדת‪[ .‬אזולאי]‬ ‫‪ ‬יתכן ואפשר להעמיד את יעקב על סמך ס' ‪(345‬ב)(‪ )3‬כיון שנגרמו‬ ‫חבלות גופניות וס' ‪(345‬ב)(‪ )5‬כיון שאנס בנוכחות אחר‪ ,‬ויתכן אף‬ ‫שחברו עמו לביצוע האינוס? ואז דינו ‪ 20‬שנים‪ .‬יטען שישן ולא היה‬ ‫מודע לקיומם‪.‬‬ ‫‪ ‬נראה‪ ,‬כי ניתן יהיה להאשים את יעקב בעבירת האינוס לפי שתי‬ ‫החלופות כמבצע‪.‬‬ ‫במקרה זה לא התבצע היסוד העובדתי לעבירה אצל שניהם‪ -‬לא נעשתה‬ ‫בעילה על ידי לוי ושמעון‪ ,‬ועל כן לא ניתן יהיה להאשימם בהיותם‬ ‫מבצעים לעבירה‪.‬‬ ‫אולם יש לבחון את אחריותם כצדדים לעבירה‪-‬‬ ‫לוי‪ -‬מבצע באמצעות אחר? משדל?‬ ‫שמעון‪ -‬מבצע בצוותא? מסייע?‬ ‫‪ ‬לפי המתואר בארועון אין מקום לבחון פטור עקב חרטה לשני‬ ‫השותפים‪ .‬שניהם לא מנעו את המאורע ולא הודיעו לרשויות [‪(34‬א)]‬ ‫‪ ‬כל עבירות אלה הן עבירות נגזרות‪ ,‬ולכן הן יתקיימו רק אם יקבע‬ ‫שיעקב היה המבצע‪ ,‬ועל עבירת האינוס שלו הם יצטרפו‪ .‬נתיחס‬ ‫לעבירת האינוס לפי ס' ‪(345‬א)(‪ )1‬לצורך כך‪.‬‬ ‫‪ ‬נאמר כי לא הרגיש בנוח להצטרף‪ -‬מכאן אפשר להבין כי הבין שמשהו‬ ‫לא בסדר קורה‪ -‬חלל תודעתי? עצימת עיניים? [פלוני‪(20 ,‬ג)(‪])1‬‬ ‫‪ ‬מאידך יכול להגיד שהוא לא מרגיש בנוח בקיום יחסי מין משולבים‪,‬‬ ‫ורק בגלל זה הוא לא הצטרף‪.‬‬ ‫יסוד עובדתי‪:‬‬ ‫‪ ‬האם זה שעודד זה שידול? לפי ס' ‪ 30‬אחד מהדברים שמשדל יכול‬ ‫לעשות זה לעודד את המשודל‪.‬‬ ‫‪ ‬יש להראות כי מעשיו של לוי עומדות במבחן "האפקטיביות‬ ‫הפוטנציאלית"‪ .‬שותף עקיף עם תרומה חיצונית [אסקין]‬ ‫‪ ‬קש"ס‪ -‬צריך להראות קש"ס בין התנהגות המשדל למעשה עצמו‪ .‬יטען‬ ‫כי יעקב כבר החל בקיום יחסי המין עוד לפני העידוד והשידול של לוי‪.‬‬ ‫‪ ‬אולי סיוע רוחני‬ ‫‪ ‬יסוד נפשי‪:‬‬ ‫‪ ‬מודעות שהוא משדל את יעקב‬ ‫‪ ‬מודעות שיעקב מבצע עבירה ולוי רוצה שיבצעה‬ ‫‪ ‬מודעות לקיום יעקב כמשודל‬ ‫‪ ‬לוי יטען שלא היה מודע שמתבצעת עבירה‪ ,‬ושיעקב החל את קיום‬ ‫העבירה לפני הגעתו‪ ,‬ולכן הוא לא יצר מחשבה אלא רק עודד לאחר‬ ‫תחילתה‪.‬‬ ‫[אסקין]‬ ‫‪ ‬נסיון לשידול [ס' ‪]33‬‬ ‫‪ ‬נראה כי אין מקום להעמיד את לוי לפי מבצע בצוותא או מסייע‪ ,‬כיון‬ ‫שלא עומדים התנאים הנדרשים‪.‬‬ ‫‪( ‬מבצע בצוותא‪ -‬מבחן הפונקציונאליות‪,‬‬ ‫‪ ‬מסייע‪ -‬לא תרם בשום צורה‪ ,‬חוץ מלעודד אותו במעשיו)‪.‬‬ ‫‪ ‬ניתן להגיד ששמעון כלל לא היה בחדר ולכן הוא לא צד לעבירה‬ ‫[סאלח]‬ ‫‪ ‬מסייע?‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫יסוד עובדתי‪:‬‬ ‫עמד שם ומנע מאחרים להכנס‪ -‬בשעת המעשה הוא מקל על המעשה‬ ‫ומאבטח אותו‪.‬‬ ‫קש"ס‪ -‬שמעון יטען שיעקב לא הזדקק לשמירת הדלת והוא ביצע את‬ ‫הדברים בלי קשר אליו‪.‬‬ ‫מאידך‪ -‬אין הכרח שהמבצע יצטרך את הסיוע‪ .‬היה שותף עקיף [מזרחי]‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫דרישת המודעות‪:‬‬ ‫מודעות לסיוע‬ ‫יטען שהוא עוזר לחבר וזוגתו לפרטיות‪.‬‬ ‫אז למה נשאר שם לוי וצפה?‬ ‫פס"ד פלונית (‪ )320/99‬שם לפי הלכת הצפיות אם מבין שלהתנהגותו‬ ‫יש תרומה מסייעת זה שקול כנגד המטרה לסייע?‬ ‫מודעות לפליליות המעשה‬ ‫מניעת אחרים מלהכנס‪ -‬מראה על הבנה שזה לא בהסכמה ושזה עבירה?‬ ‫הוא נכנס וראה שהיא מעולפת ולא שמה לב לנעשה בחדר‪ -‬עצימת‬ ‫עיניים? חלל תודעתי?‬ ‫‪ ‬כוונה מיוחדת‪ -‬התקיים מצב נפשי של מטרה או תכלית של המסייע‬ ‫לסייע למבצע העיקרי‪.‬‬ ‫‪ ‬יטען שיחסי המין בין יעקב לדינה היו ספונטניים ולכן לא יכול היה‬ ‫להיות לו מטרה כלשהי‪.‬‬ ‫‪ ‬נראה כי אין מקום להעמיד את שמעון לפי משדל או מבצע באמצעות‬ ‫אחר‪ ,‬כיון שלא עומדים התנאים הנדרשים‬ ‫‪( ‬מבצע באמצעות אחר‪ ,‬משדל)‪.‬‬ ‫‪ ‬יתכן וניתן להאשים את שני השותפים גם לפי ס' ‪ 262‬לחוק העונשין על‬ ‫אי מניעת פשע‪[ .‬ס' ‪]262‬‬