‫משה נאמן‪ ,‬שותף‬ ‫ליאור אבירם‪ ,‬שותף‬ ‫דצמבר ‪2014‬‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• משנת ‪ 7 :2011‬תיקונים ב‪ 4 -‬שנים‬ ‫• תיקונים מרכזיים‪:‬‬ ‫• מרץ ‪ :2011‬תיקון ‪ – 16‬עסקאות‬ ‫בעלי שליטה ועצמאות הדירקטוריון‬ ‫• אוגוסט ‪ :2011‬תיקון ‪ – 17‬החלת‬ ‫ממשל תאגידי על חברות פרטיות‬ ‫שהן חברות אג"ח‬ ‫• דצמבר ‪ :2012‬תיקון ‪ – 20‬שכר‬ ‫בכירים ומדיניות תגמול‬ ‫חוק החברות‬ ‫• ינואר ‪ :2014‬תיקון ‪ – 22‬לגבי‬ ‫עסקאות בעלי שליטה‪ :‬קיום הליך‬ ‫תחרותי או אחר‪ ,‬סיווג עסקאות‬ ‫שאינן חריגות ואינן זניחות‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• חקיקה ותקנות‬ ‫• הנחיות רשות ועמדות סגל‬ ‫• תשובות לפניות מקדמיות‬ ‫• הליכי אכיפה (גם פרסונאלית)‬ ‫• פסיקת ביהמ"ש הכלכלי‬ ‫• תקנון הבורסה‬ ‫• חוזרי הממונה על שוק ההון‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫• מדיניות גופים מייעצים‬ ‫למוסדיים (אנטרופי‪)ISS ,‬‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• יולי ‪ :2011‬תיקון ‪ 12‬לחוק‬ ‫ההגבלים בעניין קבוצות ריכוז‬ ‫• מאי ‪ :2012‬תיקון ‪ 13‬לחוק‬ ‫ההגבלים בעניין אכיפה מנהלית‬ ‫ועיצומים כספיים‬ ‫• דצמבר ‪ :2013‬חוק הריכוזיות‬ ‫• הסדרת החלוקה של נכסי הציבור‬ ‫• הגבלת השליטה בחברות במבנה‬ ‫פירמידאלי‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫• חציצה בין תאגידים ריאליים‬ ‫משמעותיים לבין גופים פיננסים‬ ‫משמעותיים‬ ‫• ינואר ‪ :2015‬חוק קידום התחרות‬ ‫בענף המזון‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• מאז כניסת החוק להגברת‬ ‫האכיפה בדיני עבודה ביוני‬ ‫‪ ,2012‬ניתנו ‪ 459‬עיצומים‬ ‫כספיים בסך ‪₪ 31,421,920‬‬ ‫ו‪ 3657-‬התראות מנהליות‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫• באחריות המנכ"ל לפקח‬ ‫ולנקוט את כל האמצעים‬ ‫הסבירים למניעת הפרה וניתן‬ ‫להטיל עליו עיצום כספי‬ ‫בשיעור של ‪ 50%‬מסכום‬ ‫העיצום הכספי שהיה ניתן‬ ‫להטיל על יחיד המעסיק‬ ‫עובדים‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• עלייה במספר תיקי החקירה‬ ‫ובכתבי האישום‬ ‫• הרחבת השימוש בעיצומים כספיים‬ ‫• אכיפה פרסונאלית ‪ -‬מגמה הפוכה‬ ‫הביקורת‪:‬‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫"לא תושג כל הרתעה אם יישאר‬ ‫האישום כנגד תאגיד בלבד ולא נגד‬ ‫העומדים בראשו‪ ...‬נער הייתי וגם‬ ‫זקנתי וראיתי בעיני כיצד השתנה‬ ‫היחס לנושאי איכות הסביבה‬ ‫משהוגש כתב אישום גם נגד בני‬ ‫אנוש חיים‪( "...‬כב' הש' רובינשטיין‬ ‫ברע"פ ‪ 8487/11‬חברת נמלי ישראל‬ ‫פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל)‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• מאז כניסתו של החוק לתוקף‬ ‫(‪ )2006‬ישנה עלייה מתמדת‬ ‫במספר התובענות הייצוגיות‬ ‫תובענות ייצוגיות‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫• בשנת ‪ 2013‬הוגשו ‪1,132‬‬ ‫תביעות ייצוגיות (כ‪60 -‬‬ ‫תביעות יותר מאשר בשנת‬ ‫‪)2012‬‬ ‫• נושאיים עיקריים‪:‬‬ ‫• הגנת הצרכן‬ ‫• ניירות ערך‬ ‫• בנקאות‬ ‫• הגנת הסביבה‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫• עיצומים כספיים שהוטלו מכוח‬ ‫החוק בשנת ‪ ,2013‬דוגמאות‪:‬‬ ‫הלבנת הון‬ ‫• ‪ 6‬מיליון ‪ ₪‬על חברת כ‪.‬א‪.‬ל‬ ‫כרטיסי אשראי בע"מ‬ ‫תובענות ייצוגיות‬ ‫• ‪ 1.2‬מיליון ‪ ₪‬על חברת‬ ‫לאומי קארד בע"מ‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫• חוק איסור הלבנת הון (תיקון‬ ‫מס' ‪ )11‬נותני שירות עסקי‪,‬‬ ‫התשע"ב‪ - 2012-‬החלת‬ ‫משטר איסור הלבנת הון ומימון‬ ‫טרור‪ ,‬על נותני שירות עסקי –‬ ‫עורכי דין ורואי חשבון‪.‬‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫דוגמאות‪:‬‬ ‫רגולציה בארה"ב‬ ‫הלבנת הון‬ ‫תובענות ייצוגיות‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫‪• Foreign Corrupt‬‬ ‫)‪Practices Act (FCPA‬‬ ‫• עלייה של ‪ 40%‬בפעילות‬ ‫אכיפה בשנתיים האחרונות‬ ‫• הקשחת הסטנדרטים‬ ‫• אכיפה גלובאלית‬ ‫‪• Conflict Minerals‬‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫מערכות נורמטיביות ספציפיות‬ ‫רגולציה בארה"ב‬ ‫למשל‪:‬‬ ‫• חברות ממשלתיות‬ ‫הלבנת הון‬ ‫• בנקים‬ ‫תובענות ייצוגיות‬ ‫• ביטוח‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫‪ 01‬רגולציה ענפה והגברת אכיפה‪,‬‬ ‫לרבות פרסונאלית‬ ‫מערכות נורמטיביות ספציפיות‬ ‫רגולציה בארה"ב‬ ‫הלבנת הון‬ ‫תובענות ייצוגיות‬ ‫אכיפה סביבתית‬ ‫הגברת האכיפה בדיני עבודה‬ ‫הגבלים עסקיים‪ ,‬ריכוזיות‬ ‫רגולציה בניירות ערך‬ ‫חוק החברות‬ ‫"‪...‬התמורות והשינויים שחלו בנורמות‬ ‫המקובלות מאז ועד היום הן יסודיות‪ .‬החל‬ ‫מתיקוני חקיקה מהותיים‪ ...‬עבֹור לכללי‬ ‫פיקוח‪ ,‬דיווח ובקרה קפדניים ובזמן‬ ‫אמת‪ ...‬עבֹור לתפיסה ולהבנה של בעלי‬ ‫התפקידים בחברות עצמן‪ ...‬כמו גם‬ ‫ההפרדה המוחלטת בין האינטרסים‬ ‫והכספים של בעלי השליטה לבין אלה‬ ‫של החברות עצמן וכלה בנכונות בתי‬ ‫המשפט בשנים האחרונות לצלול אל‬ ‫מעבר להגדרות הפורמאליות‪"...‬‬ ‫(הש' כבוב‪ ,‬פרשת גבעוני‪ ,‬אפריל ‪)2013‬‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 02‬תפקידי היועץ המשפטי הפנימי‬ ‫מעורבות בעסקי‬ ‫ועסקאות‬ ‫החברה‬ ‫נושא משרה‬ ‫אחר‬ ‫(‪,HR ,IP ,COO‬‬ ‫דירקטור (לא‬ ‫בציבוריות))‬ ‫(פרו עסקה ≠‬ ‫בלם)‬ ‫מנהל מחלקה‬ ‫משפטית‬ ‫(ניהול‪ ,‬תקציב‬ ‫כוח אדם)‬ ‫ממונה על אכיפה‬ ‫פנימית‬ ‫(יישום נהלים‬ ‫ובקרות‪ ,‬הדרכות‬ ‫ורענונים)‬ ‫קצין ציות‬ ‫בתחום עסקיה של‬ ‫החברה (למשל‪:‬‬ ‫בנקאות‪ ,‬פארמה‪,‬‬ ‫תקשורת)‬ ‫ייעוץ משפטי‬ ‫במגוון תחומים‬ ‫(התפקיד הקלאסי)‬ ‫ובנוסף‪:‬‬ ‫מזכיר חברה‬ ‫(דיווחים‪,‬‬ ‫ישיבות‪,‬‬ ‫מרשמי חברה)‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬ ‫מתח מובנה‬ ‫כפיפות ‪ /‬אי כפיפות למנכ"ל‬ ‫הגדרתו כנושא משרה‪:‬‬ ‫חוק החברות‪" :‬דירקטור‪ ,‬מנכ"ל‪ ,‬מנהל עסקים ראשי‪ ,‬משנה‬ ‫למנכ"ל‪ ,‬סגן מנהל כללי‪ ,‬כל מי שממלא תפקיד כאמור בחברה אף‬ ‫אם תוארו שונה‪ ,‬וכן מנהל אחר הכפוף במישרין למנכ"ל"‪.‬‬ ‫כפוף למנכ"ל‬ ‫* האם מנהל?‬ ‫נושא משרה‬ ‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬ ‫מתח מובנה‬ ‫כפיפות ‪ /‬אי כפיפות למנכ"ל‬ ‫השלכות‪:‬‬ ‫• חובותיו כנושא משרה‬ ‫• חובת אמונים‬ ‫• חובת זהירות‬ ‫• חובותיו כעורך דין – האם חובות מוגברות?‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫סודיות‬ ‫חיסיון‬ ‫נאמנות ללקוח‬ ‫זהירות כלפי צדדים שלישיים‬ ‫"הנאשם‪ ,‬בתפקידו כעוה"ד והיועמ"ש של החברה‪ ,‬חייב היה לנהוג על פי אמות‬ ‫מידה גבוהות של יושר והגינות" (תפ (ת"א) ‪ 1105/09‬מדינת ישראל נ' צימרמן)‬ ‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬ ‫מתח מובנה‬ ‫כפיפות למנכ"ל‬ ‫חבר הנהלה‬ ‫ושותף להחלטות‬ ‫ניהוליות‬ ‫הגברת החשיפה‬ ‫לאחריות‬ ‫מעמד גבוה‬ ‫בהיררכיה‬ ‫ושיפור תנאי שכר‬ ‫כפיפות למדיניות‬ ‫התגמול (בציבוריות)‪,‬‬ ‫דרישות גילוי‬ ‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬ ‫מתח מובנה‬ ‫אי כפיפות למנכ"ל‬ ‫• השלכות ביטוחיות – יציאה אפשרית מתחולת פוליסת ה‪D&O -‬‬ ‫• אפקטיביות אכיפה פנימית ‪ -‬בעייתיות בכפיפות לגורם ביניים‬ ‫(בדגש על ‪:)CFO‬‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫"שוטר" של בכירים ממך ‪ /‬ממונים עליך (בעיקר בסוגיות‪ :‬בקרה פנימית‪,‬‬ ‫גילוי ודיווח‪ ,‬כספים‪)FCPA ,‬‬ ‫מוקד חיכוך‬ ‫פערי מידע‬ ‫בעיה תפקודית בטיפול באירוע חקירתי – מחייב להוציא לגורם חיצוני‬ ‫המסקנה‪ :‬ככל שתפקיד היועץ המשפטי גולש ומתרחב למחוזות הציות‬ ‫וממונה על אכיפה ‪ -‬מתחזק הצורך בכפיפות למנכ"ל‬ ‫‪ 03‬היועץ המשפטי בהיררכיה התאגידית ‪-‬‬ ‫מתח מובנה‬ ‫והמתח עולה‪...‬‬ ‫• החברה ≠ בעל השליטה‬ ‫תלות ו"מציאת חן" בעיני בעל השליטה נתפסת בחומרה על ידי ביהמ"ש (פרשת ציטבר)‬ ‫•‬ ‫יועץ לדירקטוריון‬ ‫יועץ להנהלה‬ ‫מתח מובנה – כפיפות ארגונית‬ ‫אינטגריטי מקצועי‬ ‫• פוגם באמון הדירקטורים ביכולת היועץ המשפטי לייעץ באופן נטול פניות‬ ‫• מייצר פנייה גוברת לייעוץ חיצוני‬ ‫• בארה"ב‪ :‬פניית הדירקטוריון לייעוץ חיצוני בנושאים רגישים (‪ 44%‬מעריכים‬ ‫שיזדקקו!)‬ ‫• גם בישראל‪ :‬התייעצות עם גורם אובייקטיבי (למשל‪ :‬תגמול בכירים‪ ,‬מינהל לא‬ ‫תקין‪ ,‬ממשל תאגידי)‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בארה"ב‬ ‫‪• Reporting Escalation - Up the Ladder (Section 307 to‬‬ ‫(חובה סטטוטורית( )‪Sarbanes-Oxley Act‬‬ ‫יועץ משפטי פנימי גילה ראיות המצביעות על הפרה מהותית על ידי החברה‬ ‫עליו לדווח ליועץ המשפטי הראשי או למנכ"ל‬ ‫הבעיה לא טופלה כראוי ו‪/‬או בזמן סביר‬ ‫הסביר היועמ"ש הראשי ‪/‬המנכ"ל מדוע לא‬ ‫היתה הפרה ‪/‬הבעיה מטופלת כראוי‪:‬‬ ‫ניתן לקבוע כי סופקה "תגובה ראויה"‬ ‫יש לפנות לועדת הביקורת או לדירקטוריון‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בארה"ב‬ ‫• סנקציות ננקטות לא רק בגין מעורבות פעילה‪ ,‬אלא גם בגין‬ ‫התרשלות בתפקיד כשומר הסף‬ ‫• ‪ – Noisy Withdrawal‬ההצעה הוקפאה עקב ביקורת‬ ‫נתון מעניין בהקשר זה‪ :‬תחת תוכנית ה‪:SEC Whistleblower -‬‬ ‫‪ 80%‬מהפונים פנו תחילה לגורמים בחברה שלא עשו בעיניהם די‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בישראל‬ ‫• שומר סף בחברות ממשלתיות‪ ,‬רשויות מקומיות ומשרדי ממשלה‪:‬‬ ‫חוזר מנכ"ל משרד הפנים‬ ‫לרשויות המקומיות‪;2009 ,‬‬ ‫המשנה ליועץ משפטי‬ ‫לממשלה‪:2013 ,‬‬ ‫• "היועץ המשפטי הוא אחד משומרי הסף ברשות‬ ‫המקומית‪ ,‬עליו לפעול על מנת שהרשות המקומית‬ ‫נבחריה ועובדיה ימלאו תפקידם על פי הוראות החוק‬ ‫והמינהל התקין"‪.‬‬ ‫חוזר רשות החברות‬ ‫הממשלתיות‪:2013 ,‬‬ ‫• "תפקידו לפעול על מנת להבטיח שהחברה‪ ,‬האורגנים‬ ‫שלה ועובדיה ימלאו את תפקידם על פי הוראות החוק‬ ‫וכללי המינהל התקין‪ ...‬מהווה נדבך חשוב‪ ...‬ביכולתו‬ ‫לשמש "שומר סף" אפקטיבי מקום שהדבר נדרש"‪.‬‬ ‫הנחיית היועץ המשפטי‬ ‫לממשלה למשרדי‬ ‫הממשלה‪:2009 ,‬‬ ‫• "במילוי תפקידו עליו גם להקפיד להיות "שומר הסף"‪,‬‬ ‫כדי להבטיח שפעילות המשרד ונושאי המשרה בו‬ ‫תתבצע ע"פ הדין וכללי המינהל התקין‪ .‬על היועץ‬ ‫המשפטי לפעול לשם קיומו וחיזוקו של שלטון החוק"‪.‬‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בישראל‬ ‫• פסיקת בתי המשפט בישראל‬ ‫מתוך דברי ביהמ"ש העליון בפרשת דסק"ש על עו"ד שלמה כהן‪ ,‬היועץ המשפטי (‪:)2010‬‬ ‫"אלא שכאשר לא שמעו לעצתו‪ ,‬הוא נכנע לעמדת תדמור והאחרים‪ ...‬בתוקף‬ ‫תפקידו כיועץ משפטי של החברה‪ ,‬היתה מוטלת עליו חובה מקצועית מיוחדת‬ ‫להתריע‪ ,‬לעשות ככל יכולתו למנוע‪ ...‬גם אם הוא ניסה בתחילה להזהיר את חבריו‬ ‫מפני מימוש התכנית העבריינית‪ ,‬הוא שיתף פעולה בהמשך‪ ...‬בכך הוא מעל‪ ...‬גם‬ ‫באחריותו המקצועית המיוחדת כמשפטן‪ ,‬האמון במיוחד על דרישות חוק ניירות‬ ‫ערך‪ ...‬ועל תכליתן של הוראות הדין בדבר הגילוי הנאות על מלוא משמעותן‪...‬‬ ‫משמשת לחומרה העובדה כי הוא כיהן כיועצה המשפטי של חב' דסק"ש‪ ,‬וככזה‬ ‫חלה עליו חובה מיוחדת לעשות למניעת מעשי העבירה‪ ...‬הוא אמנם התריע בפני‬ ‫אחרים על אי החוקיות שבתכנון העברייני‪ ,‬אך לאחר מכן שיתף פעולה עם מבצעי‬ ‫התכנית‪ ,‬וסטה בכך מאחריותו הכפולה כבעל תפקיד בכיר בגוף עיסקי‪-‬ציבורי מוביל‬ ‫במשק‪ ,‬וכיועץ משפטי של החברה‪ ,‬האמור לשמש "כלב שמירה" של הגוף אותו‬ ‫הוא משרת במילוי תפקידו"‪.‬‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בישראל‬ ‫• פסיקת בתי המשפט בישראל – פסקי דין נוספים‬ ‫• בש"א ‪ 1854/06‬עו"ד יוסף חביליו נ' אורי לופליאנסקי‪20.9.2006 ,‬‬ ‫• עפ (ת"א) ‪ 70949/02‬מדינת ישראל נ' ג'ון בוק‪1.11.2004 ,‬‬ ‫• תפ (ת"א) ‪ 6893/03‬מדינת ישראל נ' ציטבר רונן‪1.12.2005 ,‬‬ ‫• סע (ת"א) ‪ 42523-03-12‬יניב אור נ' התאחדות התעשייה והמלאכה‪2012 ,‬‬ ‫• הגברת האחריות על רואי חשבון‬ ‫• מקרה גליקומיינדס (אי הכללת הערת עסק חי)‬ ‫• מקרה אקסטרא פלסטיק (פרטים מטעים בדוחות כספיים)‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫הדין בישראל‬ ‫• אי ההשלמה עם הגישה הפסיבית היא גם הסטנדרט המצופה על‬ ‫ידי רשות ניירות ערך (דברי היועץ המשפטי של הרשות בכנס איגוד היועצים‬ ‫המשפטיים בחברות ציבוריות‪)2009 ,‬‬ ‫הערכתנו‪ :‬במקרה המתאים‪ ,‬בימ"ש לא יהסס להטיל אחריות על‬ ‫יועץ משפטי פנימי שלא פעל באופן "אקטיבי"‬ ‫"וְ אַ תה‪ֶּ ,‬ת ְא רֹז מ ְתנֶּיָך‪ ,‬וְ ַק ְמת וְ ִדבַ ְ ת אֲ לֵיהֶּ ם‪ ,‬אֵ ת כל‪-‬אֲ ֶּש ָא רנכִ י אֲ צַ וֶּ ך; ַאל‪ֵ -‬תחַ ת‪ִ ,‬מפְ נֵיהֶּ ם‪--‬פֶּ ן‪-‬אֲ ִח ְתָך‪,‬‬ ‫לִ פְ נֵיהֶּ ם‪ .‬וַ אֲ נִי ִה ֵנה נְתַ ִתיָך הַ ּי רום‪ ,‬לְ עִ י ִמבְ צ ולְ עַ ּמוד בַ ְ ֹזֶּ ל ולְ חרמורת ְנ רח ֶּשת‪--‬עַ ל‪-‬כל‪-‬הָא ֶּ ץ" (י מיהו א'‪ ,‬י"ֹז‪-‬י"ח)‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫• סיטואציה – פעולה של התאגיד בניגוד לחוות דעתך‪:‬‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫פנייה ליועץ משפטי חיצוני?‬ ‫‪( Up the Ladder‬מסתמן כדין המצוי)‬ ‫התפטרות? (למשל בעבירות מתמשכות כגון עבירות דיווח; אי התפטרות הופכת‬ ‫את היועץ המשפטי לשותף לדבר עבירה? עצימת עיניים?)‬ ‫דיווח לרשויות? (בכל מקרה‪ ,‬ס' ‪ 262‬לחוק העונשין מחייב כל אדם היודע על‬ ‫עבירה עתידית מסוג "פשע" לנקוט אמצעים סבירים למנוע את עשייתו או את‬ ‫השלמתו)‬ ‫• ניתוח‬ ‫• לקיחת סיכון מסחרי לגיטימי לעומת הפרת חוק‬ ‫• חשיפה אזרחית‪/‬כספית לעומת חשיפה פלילית‪/‬מנהלית‬ ‫• פוטנציאל הנזק‪/‬מהותיות‬ ‫‪ 04‬מגמות בישראל ובארה"ב – שומר סף‬ ‫• ובמקרה שפעלת והעניינים הסתבכו‪...‬‬ ‫• הליכים נוקשים לפיטורין בחברות ממשלתיות‪/‬רשויות מקומיות‬ ‫• רשויות מקומיות‪ :‬המלצת ועדה ואישור מועצת העיר‬ ‫• חברות ממשלתיות‪ :‬אישור הדירקטוריון‬ ‫• צווי מניעה‪/‬צווי ביטול פיטורין (מקרה יניב אור)‬ ‫• בגופים ציבוריים וחברות ציבוריות‪ :‬פיטורין בשל היעדר יחסי אמון בין היועץ המשפטי‬ ‫למנכ"ל אינם עילה המקובלת על בית המשפט‬ ‫• חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות‪ ,‬פגיעה בטוהר המידות או במינהל תקין)‪,‬‬ ‫תשנ"ז‪1997-‬‬ ‫• הצעת חוק הסיוע המשפטי (תיקון מס' ‪( )12‬סיוע משפטי לחושפי מעשי שחיתות‪,‬‬ ‫עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין‪ ,‬במקום עבודתם)‪ ,‬התשע"ד‪2014-‬‬ ‫• תכניות חסינות (למשל הגבלים עסקיים)‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬ ‫• סעיף ‪34‬יט לחוק העונשין‪:‬‬ ‫"לעניין האחריות הפלילית אין נפקא מינא אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור‪,‬‬ ‫עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור‪ ,‬זולת אם‬ ‫הטעות הייתה בלתי נמנעת באופן סביר"‬ ‫איך נבחן האם הטעות הינה "בלתי נמנעת באורח סביר"?‬ ‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬ ‫•‬ ‫‪ 6‬הפרמטרים הנבחנים על פי הפסיקה (ע"פ ‪ 1182/99‬הורוביץ נ' מדינת‬ ‫ישראל; ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה; ע"פ ‪ 1672/06‬מדינת ישראל – הרשות‬ ‫להגבלים עסקיים נ' בלילי)‪:‬‬ ‫‪ (1‬פרישת התשתית העובדתית‬ ‫על הייעוץ להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה המסוים‬ ‫‪ (2‬מומחיות והבנה בתחום‬ ‫בחינת בקיאות ומומחיות הן של נותן חוות הדעת‪ ,‬והן של מקבל חוות הדעת‪ ,‬לאור‬ ‫יכולתו לבחון בעיניים ביקורתיות ולא להסתמך באופן עיוור‬ ‫‪ (3‬חוות דעת בכתב או בע"פ‬ ‫חוות דעת כתובה (בשונה מבע"פ)‪ ,‬מפורטת ומנומקת ולא כלאחר יד‪ ,‬מאפשרת‬ ‫לביהמ"ש להתרשם ולהעריך את סבירות ההסתמכות‬ ‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬ ‫• ‪ 6‬הפרמטרים הנבחנים על פי הפסיקה – המשך‪:‬‬ ‫‪ (4‬מורכבות הסוגיה‬ ‫‪ (5‬טעות כנה ובתום לב (לא ניתן "לעצום עיניים")‬ ‫‪ (6‬אפשרות לפרה‪-‬רולינג (ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה)‬ ‫• פרה רולינג = חוות דעת בעלת משקל רב יותר‪ ,‬נטל הוכחה קטן יותר‬ ‫• ע"פ ‪ 5672/05‬טגר בע"מ נ' מדינת ישראל מחדד את סוגיית הזמינות ובחינת כל‬ ‫מקרה לגופו‬ ‫• יש לתעד במקרה שלא נעשתה פניה לפרה‪-‬רולינג עקב אי זמינות‬ ‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬ ‫• זהירות! ‪Opinion Shopping‬‬ ‫• אין להסתמך על חוות דעת "מוזמנת" בה "מסמנים את המטרה"‬ ‫• "הזמנת" חוות דעת אף מקימה אחריות‬ ‫"במקרים מסוימים ההסתמכות על ייעוץ משפטי של עורך דין עשויה להקים לנאשם‬ ‫את הגנת הטעות במצב משפטי‪ ...‬בצד האמור‪ ,‬נוכח החשש מפני שימוש לרעה בעצה‬ ‫משפטית‪ ,‬לרבות בדרך של רכישת חוות דעת "מוזמנות"‪ ,‬נקבע כי על בית המשפט‬ ‫לנהוג הקפדה יתרה בבואו לקבוע כי נאשם יהנה מפטור באחריות בפלילים בשל הגנת‬ ‫ההסתמכות על ייעוץ פרטי"‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 1672/06‬מדינת ישראל – הרשות להגבלים עסקיים נ' בלילי‪ ,‬מרץ ‪2008‬‬ ‫‪ 05‬פנייה לחוות דעת‪ ,‬הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫הסתמכות‪ ,‬טעות במצב משפטי‬ ‫• זהירות! ‪Opinion Shopping‬‬ ‫"ככלל מקובלת עלינו טענת המדינה כי מתן פטור מאחריות בפלילים על יסוד הסתמכות‬ ‫הנאשם על עצתו המשפטית השגויה של עורך דינו טומנת בחובה מספר סכנות‪ .‬הסכנות‬ ‫העיקריות לדעתנו בהקשר זה הן החשש מפני שימוש לרעה בהגנה שיביא לרכישת‬ ‫חוות דעת "מוזמנות" שיעניקו חסינות ופטור מאחריות פלילית"‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 845/02‬מדינת ישראל נ' תנובה‪2007 ,‬‬ ‫ארה"ב (‪ :)2010‬התובע הכללי של מדינת ניו יורק החליט להגיש כתב אישום כנגד‬ ‫פירמת ‪ E&Y‬בגין חוות דעת שנכללה על ידם בדוחות הכספיים‪ ,‬שהיתה למעשה חוות‬ ‫דעת "מוזמנת" שלקחה את פרשנות הדין למקום "יצירתי"‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 06‬חיסיון‬ ‫• החברה המעסיקה נחשבת ללקוח לצרכי החיסיון‬ ‫" החיסיון חל אף ביחסים שבין עורך דין שהוא יועץ משפטי שכיר לבין הלקוח‬ ‫המעסיק שלו"‬ ‫(פר"ק (מחוזי מרכז) ‪ 54665-06-12‬יוסף שגב‪ ,‬עו"ד נ' כנ"ר תל אביב)‬ ‫• סייג לחיסיון – כוונה לביצוע עבירה‬ ‫• סייג לחיסיון ‪ – 2‬פעילות בכובע נוסף‬ ‫• מי רשאי לוותר על החיסיון?‬ ‫הפסקה‬ ‫נושאים וסדר יום‬ ‫‪01‬‬ ‫‪02‬‬ ‫‪03‬‬ ‫רגולציה ענפה‬ ‫והגברת אכיפה‬ ‫תפקידי היועץ המשפטי‬ ‫הפנימי‬ ‫היועץ המשפטי‬ ‫בהיררכיה התאגידית‬ ‫‪ -‬מתח מובנה‬ ‫מגמות בישראל‬ ‫ובארה"ב –‬ ‫שומר סף‬ ‫‪05‬‬ ‫‪06‬‬ ‫‪07‬‬ ‫פניה לחוות דעת‪,‬‬ ‫הסתמכות וטעות‬ ‫במצב משפטי‬ ‫חיסיון‬ ‫‪08‬‬ ‫הפסקה‬ ‫המלצות וכלים‬ ‫פרקטיים‬ ‫‪04‬‬ ‫‪ 08‬המלצות‬ ‫• כפיפות ארגונית למנכ"ל – נכון ברוב המקרים‬ ‫• הפנייה לייעוץ משפטי חיצוני‬ ‫ידע בתחומים ספציפיים‬ ‫• אימוץ נהלים ובקרות‬ ‫• אימוץ‪ ,‬יישום והטמעה (לרבות הדרכות ורענונים) של תכניות אכיפה‬ ‫ספציפיות‪ ,‬גם בחברות פרטיות (למשל ‪ -‬בהגבלים עסקיים‪ ,‬איכות הסביבה‪,‬‬ ‫ניירות ערך‪ ,‬מניעת שוחד)‬ ‫לכאורה בגדר המלצה כהגנה‪ ,‬אך למעשה נורמה שהיעדרה מצביע על רשלנות‬ ‫• נוהל דיווחים‪ ,‬לרבות בחברות ביומד (שם ההמלצות יעוגנו בקרוב בחקיקה)‬ ‫מפחית לחצים לדיווחים "שיווקיים" וכן לחצים הפוכים להצנעה‬ ‫• נוהל עסקאות (זניחות‪ ,‬חריגות‪ ,‬הליך תחרותי)‬ ‫• יועץ משפטי בחברה דואלית‬ ‫• הרחבת מעגל החשיפה (דין‪ ,‬ציבור)‬ ‫• השתמש ביועצים חיצוניים לגבי הדין הזר ופעילות מול רשויות‬ ‫‪ 08‬המלצות‬ ‫• ביטוח אחריות מקצועית וביטוח דירקטורים ונושאי משרה (‪)D&O‬‬ ‫• הרחבת פוליסת ‪ D&O‬ליועץ משפטי שאינו נושא משרה‬ ‫• ביטוח אחריות מקצועית מכסה עצה משפטית ולא עסקית‬ ‫• התובעים הפוטנציאליים‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫•‬ ‫החברה (!) או מי שנכנס בנעליה (רוב הפוליסות מחריגות)‬ ‫עובדים‬ ‫בעלי מניות‪ ,‬ציבור (בשל הפרת חובות גילוי ודיווח)‬ ‫צדדים שלישיים שונים – מכוח חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים‪ .‬למשל‪:‬‬ ‫צדדים לא מיוצגים‪ ,‬צדדים פוטנציאליים (דוגמת פסילה במכרז)‬ ‫• סייגים‪ ,‬תחולה גיאוגרפית‪ ,‬פעילות דואלית‪ ,‬פרו בונו‬ ‫• הלקוח = החברה‪ ,‬גם בהיבט ביטוח אחריות מקצועית‬ ‫• ‪Run Off‬‬ ‫• ביטוח צוות משפטי‪ ,‬נותן שירותים‬ ‫• שיפוי ופטור‬ ‫• תיעוד היכן שנחוץ (מיילים‪ ,‬רשומות)‬ ‫‪ 08‬המלצות‬ ‫• כלים לכתיבת פרוטוקולים‬ ‫• סיכום הישיבה ולא תמלול שלה‬ ‫• תיאור ברור ולא מעורפל‬ ‫• פירוט בעלי העניין האישי‬ ‫• ציון משך זמן הדיון‬ ‫• פירוט הנתונים ששימשו בסיס להחלטה‬ ‫• פרופורציונאליות למהותיות הדיון‬ ‫• שימוש בהקלטה מחייב חשיבה מראש‬ ‫• להפיץ בסמוך לסיום הישיבה‬ Lior Aviram Moshe H. Neeman Head of High-Tech & Venture Capital practice ………………………………………… Practice Areas: Head of Capital Markets (corporate and securities) practice ………………………………………… Practice Areas: High-Tech & Venture Capital, M&A, Capital Markets, Intellectual Property ………………………………………… Education: Tel Aviv University (LL.B., cum laude, 1988) ………………………………………… Capital Market, corporate Law, M&A, Litigation ………………………………………… Education: Tel-Aviv University l (LL.B.). Kellogg School of Management – Recanati (M.B.A) ………………………………………… Email: L.Aviram@shibolet.com …………………………………………. Email: mneeman@shibolet.com ………………………………………….