‫עו"ד גל זייד‬ ‫דיני ראיות‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫תרגיל‪ :‬עו"ד דוד גבאי ריכטר‬ ‫כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0211‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪1‬‬ ‫שיעור ‪6 .................................................................................. 1‬‬ ‫מבוא ‪6 ........................................................................................................................................‬‬ ‫מושגי יסוד‪6 .....................................................................................................................................................‬‬ ‫הטעמים למניעת מידע רלוונטי שאינו קביל‪4 ....................................................................................... .‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫‪1.1.1‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪1.1.0‬‬ ‫שיעור ‪8 .................................................................................. 2‬‬ ‫תיאוריית חלוקת סיכוני משגה‪8 ............................................................................................................. .‬‬ ‫‪1.0‬‬ ‫סוגי ראיות וסיווגן‪9 ......................................................................................................................................... .‬‬ ‫‪0‬‬ ‫כלל הקבילות והחריגים ‪9 ..........................................................................................................‬‬ ‫החריגים לכלל הקבילות‪9 ............................................................................................................................... .‬‬ ‫עדות מפי השמועה‪9 .................................................................................................................................‬‬ ‫הכלל הפוסל עדות סבירה‪9 .................................................................................................................... .‬‬ ‫הכלל הפוסל הבאת ראיות על עברו הפלילי של הנאשם‪12 ..................................................................‬‬ ‫שלילת כשרותם של בני משפחה להעיד כנגד בני משפחה במשפט פלילי‪12 ..................................... .‬‬ ‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪12 .........................................................................................................‬‬ ‫‪0.1‬‬ ‫‪0.1.1‬‬ ‫‪0.1.0‬‬ ‫‪0.1.2‬‬ ‫‪0.1.7‬‬ ‫‪0.1.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪0.1.6‬‬ ‫שיעור ‪11 ................................................................................ 3‬‬ ‫פסילות קבילותן של ראיות‪12 ..................................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫עדות מפי השמועה‪12 .............................................................................................................. .‬‬ ‫‪2.1‬‬ ‫הביקורת על אי קבילות עדות מפי השמועה‪11 ............................................................................................. .‬‬ ‫‪2.0‬‬ ‫מהות אי קבילות עדות מפי השמועה‪11 ........................................................................................................ .‬‬ ‫‪2.2‬‬ ‫‪2.2.1‬‬ ‫‪2.2.1.1‬‬ ‫החריגים לעדות מפי השמועה‪10 .................................................................................................................... .‬‬ ‫רס גסטה (חלק מהתרחשות)‪10 .............................................................................................................. .‬‬ ‫לחריג זה יש שני תנאים‪10 ....................................................................................................... :‬‬ ‫‪‬‬ ‫שיעור ‪13 ................................................................................ 4‬‬ ‫‪2.2.0‬‬ ‫‪2.2.0.1‬‬ ‫‪2.2.0.0‬‬ ‫אמרת נפטרים‪12 ...................................................................................................................................... .‬‬ ‫אמרות נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו‪12 ............................................................................‬‬ ‫אמרות נפטרים בעת מילוי תפקידם השגרתי‪12 .......................................................................‬‬ ‫‪2.7.1.1‬‬ ‫סע' ‪ 9‬לפק"ר ‪12 ...............................................................................................................................................‬‬ ‫האם סע' ‪ 9‬הוא הסדר שלילי‪17 .............................................................................................. .‬‬ ‫‪2.7‬‬ ‫חריג סע' ‪ 8-9‬לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) ‪17 ...............................................................................‬‬ ‫‪2.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪2.6‬‬ ‫‪2.6.1‬‬ ‫‪2.6.1.1‬‬ ‫‪2.6.1.0‬‬ ‫שיעור ‪14 ................................................................................ 5‬‬ ‫סע' ‪ 12‬לפק"ר‪ -‬אמרת קורבן אלימות ‪17 .......................................................................................................‬‬ ‫סע' ‪ 12‬מונה ארבעה תנאים מצטברים ושלש חלופות‪17 ......................................................................‬‬ ‫חלופה א'‪17 .................................................................................................................................‬‬ ‫חלופה ב'‪12 .................................................................................................................................‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 1‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪2.6.1.2‬‬ ‫‪2.4‬‬ ‫‪2.4.1‬‬ ‫‪2.4.1.1‬‬ ‫‪2.4.1.0‬‬ ‫‪2.4.1.0.1‬‬ ‫‪2.4.1.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪2.4.1.7‬‬ ‫‪2.4.1.2‬‬ ‫‪2.4.1.6‬‬ ‫‪2.4.0‬‬ ‫‪2.4.0.1‬‬ ‫‪2.4.0.0‬‬ ‫‪2.4.2‬‬ ‫‪2.4.7‬‬ ‫‪2.4.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪7‬‬ ‫חלופה ג'‪12 ..................................................................................................................................‬‬ ‫סע' ‪ 12‬א' לפק"ר ‪ -‬אמרת חוץ של עד‪12 .................................................................................................... .‬‬ ‫התנאים שבסע' ‪ 12‬א'‪12 ........................................................................................................................ :‬‬ ‫אמרה‪16 .......................................................................................................................................‬‬ ‫בכתב‪16 .......................................................................................................................................‬‬ ‫התזמון בין האמרה לכתב‪16 ...................................................................................... .‬‬ ‫שנתן עד‪16 ................................................................................................................................. .‬‬ ‫שיעור ‪11 ................................................................................. 6‬‬ ‫האמרה ניתנה מחוץ לביהמ"ש‪14 .............................................................................................‬‬ ‫מתן האמרה הוכח במשפט‪14 ....................................................................................................‬‬ ‫נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪14 ........................................ .‬‬ ‫התנאים לתחולת סע' א (ב)‪18 .................................................................................................................‬‬ ‫מהו האמצעי הפסול‪18 ...............................................................................................................‬‬ ‫א"כ לסיכום‪18 ...........................................................................................................................:‬‬ ‫דוגמא ליישום סע' ‪ 12‬א' בבתי המשפט‪18 .......................................................................................... .‬‬ ‫העדפת אמרת חוץ‪18 ................................................................................................................................‬‬ ‫דרישת החיזוק בבסיס להרשעה‪18 ........................................................................................................ .‬‬ ‫שיעור ‪11 ................................................................................. 1‬‬ ‫זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪19 ...................................................................... .‬‬ ‫האבחנה בין זכות שתיקה לחסיון מפני הפללה עצמית‪19 ............................................................................... .‬‬ ‫טבלת השוואה‪19 ..................................................................................................................................... .‬‬ ‫‪7.1‬‬ ‫‪7.1.1‬‬ ‫‪7.0‬‬ ‫הו"ח השוללות את החיסיון‪02.........................................................................................................................‬‬ ‫‪7.2‬‬ ‫נסיבות בהן לא יחול החיסיון‪02...................................................................................................................... .‬‬ ‫‪7.7‬‬ ‫‪7.7.1‬‬ ‫‪7.7.0‬‬ ‫‪7.7.2‬‬ ‫‪7.7.7‬‬ ‫‪7.7.2‬‬ ‫הרציונלים לזכות השתיקה‪02......................................................................................................................... .‬‬ ‫הטרילמה ‪ -‬הנימוק המסורתי‪02 .............................................................................................................‬‬ ‫צמצום פערי הכוחות בין החשוד לחוקריו‪02 ..........................................................................................‬‬ ‫זכות השתיקה ‪ -‬כמטרה ערכית‪02 .........................................................................................................‬‬ ‫ההליך האדוורסרי וחזקת החפות‪02 ........................................................................................................‬‬ ‫החשש מפני הודאות שווא‪01 ................................................................................................................. .‬‬ ‫‪7.2‬‬ ‫‪7.2.1‬‬ ‫‪7.2.0‬‬ ‫‪7.2.2‬‬ ‫‪7.2.7‬‬ ‫שתיקה ומשמעותה הראייתית‪01 .....................................................................................................................‬‬ ‫שתיקה במהלך המשפט‪01 .......................................................................................................................‬‬ ‫שתיקה כתשובה לאישום‪01 ................................................................................................................... .‬‬ ‫שתיקה בחקירה משטרתית‪01 ................................................................................................................ .‬‬ ‫טבלת השוואה‪01 ......................................................................................................................................‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪7.6‬‬ ‫‪7.6.1‬‬ ‫‪7.6.0‬‬ ‫‪7.6.0.1‬‬ ‫‪7.6.2‬‬ ‫‪7.6.2.1‬‬ ‫‪7.6.2.0‬‬ ‫שיעור ‪22 ................................................................................. 8‬‬ ‫האם שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש "דבר מה נוסף" להודאתו‪00...................................................... .‬‬ ‫בעצם זכות השתיקה קיימות שתי גישות‪00 ..........................................................................................:‬‬ ‫משמעות השתיקה בהליכי מעצר ‪02 .......................................................................................................‬‬ ‫מועד הידוע בדבר קיומה של זכות השתיקה‪02 ......................................................................‬‬ ‫היקף פרישתן של זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪02 ...................................................... .‬‬ ‫עד רע"פ גלעד שרון ‪02 ..............................................................................................................‬‬ ‫רע"פ גלעד שרון ‪02 ....................................................................................................................‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 0‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪7.6.2.0.1‬‬ ‫המשמעות של רע"פ גלעד שרון‪07 ...........................................................................‬‬ ‫‪‬‬ ‫שיעור ‪24 ................................................................................. 1‬‬ ‫הודיית נאשם ‪07 ........................................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫סוגי הודאות‪07.................................................................................................................................................‬‬ ‫ראשית הודיה ‪07 .......................................................................................................................................‬‬ ‫‪2.1‬‬ ‫‪2.1.1‬‬ ‫‪2.0‬‬ ‫‪2.0.1‬‬ ‫‪2.0.1.1‬‬ ‫‪2.0.1.0‬‬ ‫‪2.0.1.2‬‬ ‫‪2.0.1.7‬‬ ‫‪2.0.1.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪2.2‬‬ ‫‪2.2.1‬‬ ‫‪2.2.0‬‬ ‫‪2.2.2‬‬ ‫‪2.2.7‬‬ ‫‪2.2.7.1‬‬ ‫‪2.2.2‬‬ ‫‪2.2.2.1‬‬ ‫הודיה חופשית ומרצון ‪ -‬מהי‪07.................................................................................................................... .‬‬ ‫התכלית של "חופשית ומרצון"‪02 ............................................................................................................‬‬ ‫התכלית הסוביי'‪02 .....................................................................................................................‬‬ ‫המבחן האוביי'‪02 .......................................................................................................................‬‬ ‫גישת הביניים‪02 ..........................................................................................................................‬‬ ‫גישת יששכרוב‪02 .......................................................................................................................‬‬ ‫א"כ לסיכום‪06 ........................................................................................................................... .‬‬ ‫שיעור ‪26 ............................................................................... 11‬‬ ‫קטגורית האמצעים הפסולים ‪06.......................................................................................................................‬‬ ‫אלימות ואיום באלימות ‪06 .......................................................................................................................‬‬ ‫שיטת חקירה בלתי הוגנת‪06 ....................................................................................................................‬‬ ‫יצירת לחץ נפשי בלתי הוגן ‪06 .................................................................................................................‬‬ ‫תחבולת בלתי הוגנת ‪04 ............................................................................................................................‬‬ ‫המבחן לתחבולה נפסדת ‪04 ........................................................................................................‬‬ ‫תחבולות בחקירה ‪04 .................................................................................................................................‬‬ ‫וא"כ מתי תחשב תחבולה נפסדת ומתי נסבלת? ‪04 .................................................................‬‬ ‫‪6‬‬ ‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪08 ........................................................................................ .‬‬ ‫‪6.1‬‬ ‫שלב "האיומים" לשינוי השיטה‪08 ................................................................................................................ .‬‬ ‫‪6.0‬‬ ‫הבסיסים הרעיוניים ‪08 .....................................................................................................................................‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪6.0.1‬‬ ‫‪6.0.0‬‬ ‫‪6.0.2‬‬ ‫‪6.0.7‬‬ ‫שיעור ‪28 ............................................................................... 11‬‬ ‫חינוך וריסון אנשי המרות‪08 ....................................................................................................................‬‬ ‫העיקרון הפרוטקטיבי (ההגנתי)‪09 ...........................................................................................................‬‬ ‫לגיטימיות פסק הדין‪09 .............................................................................................................................‬‬ ‫טוהר ההליך הפלילי והגינותו‪09 ............................................................................................................ .‬‬ ‫‪6.2‬‬ ‫‪6.2.1‬‬ ‫‪6.2.0‬‬ ‫‪6.2.2‬‬ ‫‪6.2.2.1‬‬ ‫‪6.2.2.0‬‬ ‫‪6.2.2.2‬‬ ‫המודלים לביסוס הפסילה ‪09............................................................................................................................‬‬ ‫המודל המניעתי ‪09 ....................................................................................................................................‬‬ ‫המודל המתקן ‪09 .......................................................................................................................................‬‬ ‫המודל שאומץ בפס"ד יששכרוב ‪09 ........................................................................................................‬‬ ‫הטעמים לבחירה במודל המניעתי‪09 ........................................................................................‬‬ ‫גיבוש המודל המניעתי ‪22 ..........................................................................................................‬‬ ‫מתחם שיקול הדעת ‪22 ...............................................................................................................‬‬ ‫‪6.7‬‬ ‫דוקטרינת פרי העץ ‪21 ......................................................................................................................................‬‬ ‫‪4‬‬ ‫תוספות ראייתיות ‪21 ..................................................................................................................‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪4.1‬‬ ‫‪4.1.1‬‬ ‫‪4.1.1.1‬‬ ‫‪4.1.1.0‬‬ ‫‪4.1.0‬‬ ‫‪4.1.0.1‬‬ ‫‪4.1.0.0‬‬ ‫‪4.1.2‬‬ ‫‪7.1.3.1‬‬ ‫‪4.1.2.0‬‬ ‫‪4.1.7‬‬ ‫‪7.1.4.1‬‬ ‫‪4.1.7.0‬‬ ‫סוגי תוספות ראייתיות ‪21 .................................................................................................................................‬‬ ‫סיוע‪21 ........................................................................................................................................................‬‬ ‫ראיות היכולות לשמש כסיוע‪21 ................................................................................................‬‬ ‫מתי נדרוש סיוע‪21 .....................................................................................................................‬‬ ‫חיזוק‪20 ......................................................................................................................................................‬‬ ‫ראיות היכולות לשמש חיזוק‪20 ............................................................................................... .‬‬ ‫מתי נדרוש חיזוק ‪20 ...................................................................................................................‬‬ ‫דבר מה נוסף‪20 .........................................................................................................................................‬‬ ‫ראיות היכולות לשמש 'דבר מה'‪20 .........................................................................................‬‬ ‫מתי נדרוש דבר מה נוסף? ‪20 ....................................................................................................‬‬ ‫הנמקה ‪20 ...................................................................................................................................................‬‬ ‫מתי נדרשת ‪20 ............................................................................................................................‬‬ ‫חובת הנמקה במשפט אזרחי‪20 .................................................................................................‬‬ ‫תרגיל בדיני ראיות ‪27 ...............................................................................................................‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪1‬‬ ‫תרגיל ‪34 ................................................................................ 1‬‬ ‫הכשרות להעיד‪27 .................................................................................................................... .‬‬ ‫זימון עדים‪27 ................................................................................................................................................... .‬‬ ‫סירוב להזמין עדים‪27 ...............................................................................................................................‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫‪1.1.1‬‬ ‫‪1.0‬‬ ‫‪1.0.1‬‬ ‫‪1.0.0‬‬ ‫‪1.0.0.1‬‬ ‫‪1.0.0.0‬‬ ‫‪1.0.0.0.1‬‬ ‫‪1.0.0.0.0‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪1.2.3‬‬ ‫‪1.0.2.1‬‬ ‫‪1.0.7‬‬ ‫‪1.0.7.1‬‬ ‫‪1.0.7.0‬‬ ‫‪1.0.7.2‬‬ ‫‪1.0.2‬‬ ‫‪‬‬ ‫הכשרות להעיד‪22 ............................................................................................................................................‬‬ ‫החובה הנובעת מהכשרות להעיד‪22 .......................................................................................................‬‬ ‫החריגים לכשרות להעיד‪22 ......................................................................................................................‬‬ ‫חריגים מכח פסיקה ‪22 ................................................................................................................‬‬ ‫חריגים מכח החוק ‪22 ..................................................................................................................‬‬ ‫בני זוג בהליך פלילי‪22 .................................................................................................‬‬ ‫הורים וילדיהם בהליך פלילי‪26 ................................................................................. .‬‬ ‫תרגיל ‪36 ................................................................................. 2‬‬ ‫סיכום‪26 .....................................................................................................................................................‬‬ ‫לחריגים אלו ישנם מספר חריגים‪26 ......................................................................................... :‬‬ ‫עדות חולה נפש או מפגר‪24 .....................................................................................................................‬‬ ‫האם העד בר אזהרה‪24 ............................................................................................................ .‬‬ ‫האם העד בעל כושר העדה‪24 ..................................................................................................‬‬ ‫לוקה בנפשו שרמת התפתחותו כקטין‪24 ................................................................................. .‬‬ ‫עדות קטין ‪24 .............................................................................................................................................‬‬ ‫תרגיל ‪38 ................................................................................. 3‬‬ ‫‪0‬‬ ‫סוגי עדים ‪28 ..............................................................................................................................‬‬ ‫‪0.1‬‬ ‫עד שותף לדבר עבירה ‪28 ................................................................................................................................‬‬ ‫‪0.0‬‬ ‫‪0.0.1‬‬ ‫‪0.0.1.1‬‬ ‫עד מדינה‪29 .....................................................................................................................................................‬‬ ‫ישנם שלשה מרכיבים לעד מדינה‪29 .....................................................................................................:‬‬ ‫מהי טובת הנאה‪29 .....................................................................................................................‬‬ ‫‪0.2‬‬ ‫עד בעל עבר פלילי ‪72......................................................................................................................................‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 7‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫כבישת עדות ‪72...............................................................................................................................................‬‬ ‫‪0.7‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪2‬‬ ‫תרגיל ‪41 ................................................................................. 4‬‬ ‫חסינות ‪72 ...................................................................................................................................‬‬ ‫חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה‪71 ............................................................................................‬‬ ‫הדרך לתקוף תעודת חיסיון‪71 ..................................................................................................................‬‬ ‫‪2.1‬‬ ‫‪2.1.1‬‬ ‫חיסיון לטובת הציבור ‪71 ..................................................................................................................................‬‬ ‫‪2.0‬‬ ‫‪‬‬ ‫תרגיל ‪42 ................................................................................. 5‬‬ ‫‪2.2‬‬ ‫‪2.2.1‬‬ ‫‪2.2.0‬‬ ‫‪2.2.2‬‬ ‫‪2.2.7‬‬ ‫חסיונות טיפוליים ‪ 1‬מקצועיים ‪70.....................................................................................................................‬‬ ‫עדות רופא‪70 .............................................................................................................................................‬‬ ‫עדות פסיכולוג‪72 ..................................................................................................................................... .‬‬ ‫עדות עובד סוציאלי ‪72 .............................................................................................................................‬‬ ‫חסיון כהן דת‪72 .........................................................................................................................................‬‬ ‫‪2.7‬‬ ‫‪2.7.1‬‬ ‫‪2.7.0‬‬ ‫חסיונות מכח הפסיקה‪72 ................................................................................................................................. .‬‬ ‫מקורות עיתונאים‪72 ................................................................................................................................ .‬‬ ‫חסיון של מידע בנקאי‪72 ..........................................................................................................................‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪7.1‬‬ ‫‪7.1.1‬‬ ‫‪7.1.0‬‬ ‫תרגיל ‪43 ................................................................................. 6‬‬ ‫ידיעה שיפוטית ‪77 .....................................................................................................................‬‬ ‫מתי אפשרי להשתמש בידיעה שיפוטית‪77.................................................................................................... .‬‬ ‫לצורך הכרעה בין ראיות שקולות‪77 .......................................................................................................‬‬ ‫בי"ד מקצועיים טריבונליים‪77 .................................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫מעשים דומים ושיטת ביצוע‪77 ............................................................................................... .‬‬ ‫‪2.1‬‬ ‫הרשעות קודמות ‪72 .........................................................................................................................................‬‬ ‫‪2.0‬‬ ‫מעשים דומים‪72 ............................................................................................................................................. .‬‬ ‫‪2.2‬‬ ‫ראיות נסיבתיות‪72 ...........................................................................................................................................‬‬ ‫‪2.7‬‬ ‫עדות סברה ‪72 .................................................................................................................................................‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 2‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫מבוא‬ ‫דיני הראיות הם תחום החוצה את כל ענפי המשפט‪ ,‬כאשר הם סובבים סביב בעיה אחת עקרונית המניחה שלא‬ ‫ניתן לשחזר את האירוע‪ ,‬כפי שנכתב בע"פ מרכוס (‪" )18/091‬קשה ומלאה חתחתים היא מלאכתו של השופט‬ ‫בבקשו להגיע לחקר האמת‪ ,‬כלי אומנותו על כורחו מוגבלים הם" "כי האדם יראה לעיניים וה' יראה ללבב"‬ ‫(שמואל א' ט"ז‪ ,‬ז')‪.‬‬ ‫ולכן בבוא השופט להכריע בדין‪ ,‬ע"י הראיות המובאות בפניו הוא יכול לנסות לשחזר את האירוע שקרה‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫מושגי יסוד‪.‬‬ ‫א‪ .‬דיני ראיות‪.‬‬ ‫הם קובץ של ראיות הקובעות כיצד מוכיחים עובדות בבית המשפט כאשר רק עובדה השנויה במחלוקת היא‬ ‫אשר תזדקק לדיני הראיות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬ראיה‪.‬‬ ‫היא האמצעי להוכיח עובדה השנויה במחלוקת שבין הצדדים‪.‬‬ ‫עובדה‪.‬‬ ‫יש להוכיח את העובדות שעל פי הדין הרלוונטי המהותי הן אלו המבססות אחריות או חיובים‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫הצורך להוכיח עובדה ע"פ דיני הראיות במשפט הפלילי הוא להוכיח מבחינה עובדתית גם יסוד נפשי וגם יסוד‬ ‫עובדתי‪ ,‬שניהם יחדיו מגבשים את העובדה‪ .‬כגון‪ :‬פס"ד דרור שבו הדו"ח הפתולוגי שימש כעובדה שהוכיחה כי‬ ‫הנאשם חבט בזוגתו כדי שישים מכות בגולגולתה‪ .‬דו"ח זה הוא עובדה ליסוד הנפשי והעובדתי של יסוד עבירת‬ ‫הרצח בכוונה תחילה‪.‬‬ ‫כך גם בדין האזרחי צריך להוכיח גמירות דעת בחוזים וכיו"ב‪.‬‬ ‫ג‪ .‬רלוונטיות (שייכות)‪.‬‬ ‫כאן אנו בוחנים את הראיה כמה היא רלוונטית כאשר לכל ראיה חייב להיות קשר ותרומה לבירור העניין הנתון‬ ‫במחלוקת‪.‬‬ ‫סע' ‪( 1‬ב) לפקודת הראיות (להלן הפקודה) בית המשפט רשאי לפי שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין‬ ‫בה צורך או אם רואה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת‪.‬‬ ‫שאלת הרלוונטית היא שאלה עובדתית גרידא הנבחנת ע"פ השכל הישר והיא איננה שאלה משפטית‪.‬‬ ‫ד‪ .‬קבילות‪.‬‬ ‫זהו מונח המבטא את כשרותה של הראיה (לרבות כשרותו של עד) לבוא בפני בית המשפט ולתרום לבירור‬ ‫המחלוקת‪ ,‬קרי איזו ראיה תתקבל לשמש כראיה בבית המשפט‪.‬‬ ‫סוגיית הקבילות היא קריטית‪ ,‬ולכן כעו"ד צריך להתנגד באופן אקטיבי ולבחון כל ראיה האם היא קבילה אם‬ ‫לאו‪ ,‬ואם וכאשר לא טוענים על ראיה שהיא איננה קבילה זוהי עילה לתביעת רשלנות שהרי כאשר אין התנגדות‬ ‫רואים את העו"ד כמי שהסכים לקבלה‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫תובע שלהיטות היתר שלו להרשעה העבירה אותו על דעתו‪ ,‬ותוך כדי המשפט הוא מספר על פוליגרף שבו הנתבע‬ ‫יצא דובר שקר‪ .‬הגם שזוהי ראיה בלתי קבילה תודעתו של השופט זוהמה‪.‬‬ ‫שאלת הקבילות היא שאלה משפטית שנבחנת ע"פ החוק והפסיקה כגון‪ :‬עדות מפי השמועה על אף שהיא‬ ‫רלוונטית היא איננה קבילה‪ ,‬או הודאה על שימוש בסם שנגבתה ללא התייעצות עם עו"ד על אף שהיא רלוונטית‬ ‫היא איננה קבילה‪.‬‬ ‫פס"ד יששכרוב קבע שראיות שאינן קבילות נפסלות לשימוש כראיה‪ ,‬אפי' כאשר ברור שהאדם שלפנינו עשה‬ ‫את המעשה הפסול‪.‬‬ ‫פס"ד יששכרוב אומץ בבית המשפט העליון בהלכת שי בו הנשיאה בייניש פסלה ראיה שלא היתה קבלה על אף‬ ‫שברור שהנאשם עבר את העבירה‪.‬‬ ‫ה‪ .‬משקל‪.‬‬ ‫זו מונח המבטא את כוחה של הראיה האם ניתן לבסס על פיה אי אלו ממצאים בעניין השרוי במחלוקת ומהו‬ ‫משקלו של הפתרון היכול לצמוח מהצגת הראיה‪.‬‬ ‫כגון‪ :‬גם עד אמין וזך לעיתים הראיה שהוא מספק משקלה נמוך‪.‬‬ ‫ו‪ .‬מהימנות ואמינות‪:‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 6‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫אלו מונחים המבטאים את יחסו של בית המשפט לאמיתותה של גרסה שמוסר עד או לאמינותם של חפצים‬ ‫המוצגים לפניו‪.‬‬ ‫ז‪ .‬דיות ראיות‪.‬‬ ‫ככלל ניתן להרשיע אדם על סמך עדות בודדת ואפי' ילד בן ‪ 31‬שנים ראוי לשמש כעד ודי בעדותו להרשיע אדם‪.‬‬ ‫אך לעיתים אין די בראיה אחת‪ ,‬כגון עדות של ילד פחות מגיל ‪ ,31‬או אז מצריך ביהמ"ש תוספת ראייתית ולא די‬ ‫בעדותו (ס' ‪ 55‬לפקודה)‪.‬‬ ‫ח‪ .‬ראיה נסיבתית‪.‬‬ ‫היא ראיה המוכיחה קיומה של נסיבה (כגון טביעת אצבע) ועל פיה ניתן להסיק ע"פ ניסיון החיים והשכל הישר‬ ‫את דבר קיומה של העובדה הדורשת הוכחה‪.‬‬ ‫לעיתים בתוך הליך שיפוטי פותחים "משפט זוטא" שהוא הליך של משפט בתוך משפט וזאת בכדי לברר את‬ ‫קבילותה של הראיה העומדת לפנינו‪.‬‬ ‫ט‪ .‬נטל שכנוע‪.‬‬ ‫הוא הנטל הקובע על מי מבין הצדדים מוטלת החובה להוכיח קיומה של עובדה כאשר יש נ"מ בין הליך אזרחי‬ ‫להליך פלילי‪:‬‬ ‫הליך אזרחי ‪ -‬מאזן ההסתברויות (‪.)53%‬‬ ‫הליך פלילי ‪ -‬מעבר לספק סביר‪.‬‬ ‫י‪ .‬אמת עובדתית‪.‬‬ ‫היא המציאות כפי שהתרחשה במקום האירוע העומד לדין‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫גבר נשק לאשה שטוענת שהוא נשק אותה על שפתיה ללא הסכמתה ובכך הוא עשה מעשה מגונה‪.‬‬ ‫ומנגד הגבר טוען שהוא נשק על לחייה וכך הוא הנוהג‪.‬‬ ‫יא‪ .‬אמת משפטית‪.‬‬ ‫היא הניסיון לשחזר את המציאות שהתרחשה מחוץ לבית המשפט וזאת בעזרת ראיות המוצגות ע"י הצדדים‬ ‫היריבים‪.‬‬ ‫האמת המשפטית כפופה לסדרי הדין ודיני הראיות ולכן בחלק מן המקרים אין חפיפה בין האמת העובדתית‬ ‫לאמת המשפטית‪ .‬חוסר חפיפה זו מוליכה בהליך פלילי לשני סוגי טעויות‪:‬‬ ‫א‪ .‬הרשעת שווא‪.‬‬ ‫ב‪ .‬זיכוי שווא‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫חוק האזנות סתר בס' ‪ 31‬קובע שראיה שנתקבלה בהאזנת סתר לא תשמש ראיה בבית המשפט‪ .‬ואפי' שזוהי‬ ‫ראיה המצביעה על האמת העובדתית שנעברה עבירה‪ .‬ואולם ברמה המשפטית אנו מעדיפים ערכים נעלים יותר‬ ‫מאשר מציאת הצדק העכשווי‪ .‬שהרי המונח צדק כולל בתוכו את הדרך לעשיית הצדק ולכן ראיה שהוכרה‬ ‫(חוקית) כבלתי קבילה מן הצדק לא לקבלה‪.‬‬ ‫וכפי שאמר השופט מנחם אילון בבג"ץ ‪" 181091‬לצרכי הכרעה בסכסוך שבפניו קובע ביהמ"ש "אמת משפטית"‬ ‫המתחייבת מן הראיות הקבילות שבאו לפניו רק על דיני הראיות וסדרי הדין שלפיהם מתנהל בירור הסכסוך‪.‬‬ ‫המשפט הוא התיאוריה של הדברים ותיאוריה זו יכולה שתהא תואמת ויכולה שתהא לא תואמת את המציאות‬ ‫האמיתית שהתרחשה מחוץ לבית המשפט"‪.‬‬ ‫ואולם עדיין מטרתו של המשפט היא עשיית צדק‪ .‬וזאת ע"י חיפוש הדרך לגילוי האמת העובדתית כפי שאכן‬ ‫קרה‪ ,‬ולכן ישנם כמה פרמטרים לצמצם את הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית‪:‬‬ ‫‪ .3‬כמות המידע‪.‬‬ ‫‪ .2‬איכות המידע‪.‬‬ ‫וכאשר יש שלי טה בכמות המידע תוך כדי השארת מידע לא רלוונטי מחוץ לכתלי בית המשפט וכן גם קבלת‬ ‫ראיות איכותיות‪ ,‬כך אנו חותרים לצמצום הפער שבין האמת העובדתית לאמת המשפטית‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬הטעמים למניעת מידע רלוונטי שאינו קביל‪.‬‬ ‫א‪ .‬חקר האמת ‪ -‬לעיתים מידע לא מהימן עלול לעוות את האמת‪.‬‬ ‫ב‪ .‬התחשבות בערכים ואינטרסים נוספים‪:‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫ס' ‪ 3‬לפקודה קובע שבמשפט פלילי בני זוג לא יעידו האחד על השני וזאת מפני הרצון לשמור על אחדות ושלום‬ ‫הבית‪.‬‬ ‫כן תקופת התיישנות המחוקק קובע שצדק ניתן לעשות רק תוך תקופה מסוימת‪.‬‬ ‫כאן אנו מעדיפים אינטרסים כלליים וערכים אחרים על פני חשיפת האמת‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 4‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ ‬שיעור ‪2‬‬ ‫ככלל‪ ,‬אין חולק שהאמת היא המטרה שהרי דרכה ניתן להצדיק את הצדיק ולהרשיע את הרשע‪.‬‬ ‫אלא שלעיתים עם כל החשיבות של האמת ועל אף היותה המטרה העיקרית‪ ,‬היא לא המטרה היחידה‪.‬‬ ‫בפס"ד יששכרוב אמרה השופטת בייניש שהאמת היא אמת יחסית ולעיתים החברה מחליטה שקיימים ערכים‬ ‫אחרים הנעלים מן האמת‪ ,‬כגון האזנות סתר ששם אנו מתעלמים מהאמת העובדתית ובכך מושג הערך של ריסון‬ ‫השלטון‪.‬‬ ‫וכפי שאמר השופט ברק "האמת אינה הערך היחיד אשר ההליך השיפוטי צריך להגשימו‪ ...‬המשפט אינו מבוסס‬ ‫על הגישה כי תתגלה האמת גם אם יחרב העולם" (א‪ .‬ברק מתוך על משפט שיפוט ואמת)‪.‬‬ ‫הסיבה הנוספת היא שחקר האמת עצמה היא לעיתים מניעת כניסתן של ראיות מפוקפקות מפני החשש לעיוות‬ ‫האמת‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫הפוליגרף בד"כ רלוונטי לחקר האמת‪ ,‬ואולם הוא נשאר מחוץ לכותלי בית המשפט מאחר שתרומתו לחקר‬ ‫האמת קטנה מהתרומה שלו לבירור האמת שהרי התוצאות שלו מפוקפקות‪ .‬הרי לך שראיה מסוימת לא נכנסת‬ ‫לכתלי בית המשפט בכדי לקדם את האמת האבסולוטית‪.‬‬ ‫דוגמא נוספת‪.‬‬ ‫עדות מפי השמועה היא ברוב המקרים רלוונטית לקידום האמת והסיבה שהיא לא באה בשערי בית המשפט היא‬ ‫שתרומתה לבירור האמת קטנה מהנזק שהיא יכולה לגרום לקידום האמת שהרי היא מפוקפקת‪.‬‬ ‫שתי דוגמאות אלו הם ראיות בלתי קבילות‪ ,‬אולם ישנם ראיות שעל אף שהן קבילות משקלן נמוך‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬תיאוריית חלוקת סיכוני משגה‪.‬‬ ‫תאוריה זו קיימת בהליך שיפוטי שבו שופט בשר ודם רואה ושומע ראיות המוגשות ע"י שני הצדדים וברור‬ ‫שקיים סיכון לטעות מלהגיע לאמת העובדתית ובכך להרשיע את החף ולזכות את הרשע‪.‬‬ ‫ואולם במשפט אזרחי הסיכון מחולק בשווה שהרי אם אחד הצדדים יוכיח באחוז אחד מהצד השני שנכרת‬ ‫חוזה‪ ,‬הכף תיטה לטובתו‬ ‫ומנגד בהליך פלילי הסיכון איננו שוויוני שהרי כל ספק פלילי אמור להיות לטובת הנתבע ובכך המדינה התובעת‬ ‫למעשה מופלית לרעה אלא שכאן הסיבה היא כפי שכתב הרמב"ם בספר המצוות (לא תעשה ר"צ) "ויותר טוב‬ ‫ויותר רצוי לפטר אלף חוטאים מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים"‪.‬‬ ‫ולהלן מספר ציטוטים מהפסיקה המקדשים את עקרון הספק הסביר (בפלילי)‬ ‫ע"פ ‪ 1//80/3‬פלוני נ' מדינת ישראל‪.‬‬ ‫כאן עסקינן בכתב אישום שהוגש נגד מנהל בית השאנטי שהואשם באונס אחת החוסות אצלו והוא הורשע‬ ‫במחוזי‪.‬‬ ‫ובערעור לעליון אומר השופט יעקב טירקל "אינני יכול להצטרף להשקפת באת כוחו של המערער לפיה קשרו‬ ‫המתלוננת ואימה להפליל את המערער בגין משקעי העבר‪ ,‬וגם לא לטענה לפיה השתיים בדו גרסה כוזבת מליבן‪.‬‬ ‫עם זאת גם לא אוכל לומר שאשמתו של המערער למעשים שיוחסו לו הוכחה במידה הנדרשת בפלילים‪ .‬תוצאה‬ ‫זו כמובן קשה היא‪ ,‬כאשר היא עלולה לטעת בליבה של המתלוננת את התחושה כי לא נעשה עימה צדק‪ ,‬הואיל‬ ‫ומי שחטא כלפיה לא יישא בעונש ויוסף להתהלך חופשי‪ ,‬אולם מנגד ניצבת הסכנה האחרת קשה וחמורה לא‬ ‫פחות שיורשע בדין מי שלא חטא והאיזון הנכון בין סכנות אלו מחייב את הכרעת הכף לטובת המערער"‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 498/0/6‬מדינת ישראל נ' בלאוסוב‬ ‫אמר השופט אדמונד לוי בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר‪ ,‬טמונה סכנה של‬ ‫בלבול היוצרות וגלישה לנטלי ההוכחה הנהוגים במשפט האזרחי שם די בנטייה של מאזן ההסתברויות לטובת‬ ‫מי מבין הצדדים כדי שהדיון יוכרע לטובתו‪.‬‬ ‫לא זה המצב בהליך הפלילי אשר השלכותיו על חייו של הפרט קשה ומרחיקת לכת ובהתאם נקבע בצדו נטל‬ ‫הוכחה מחמיר יותר‪ .‬תפקידנו כשופטים לשוב ולשנן עיקרי יסוד מנחים אלו שבנטלי הוכחה תפקיד שאינו‬ ‫מתמצה באמירות עיוניות כי אם ביישומן של אלה בחיי המעשה‪.‬‬ ‫בפס"ד זה לא בכדי אמר השופט לוי את דברו‪ ,‬אלא שהוא הבין שעקרון הספק הסביר נשחק וכפי שאמר השופט‬ ‫רובינשטיין שכיום על הנאשם להוכיח חפותו ולא להיפך‪.‬‬ ‫ואכן כיום במדינת ישראל יש למעלה מ‪ 79%-‬הרשעות‪.‬‬ ‫כאשר התובע יטען שהסיבה לכך היא שכ‪ 08%-‬מהתיקים נסגרים עם הסדרי טיעון (הרשעה פחותה) וכן הוא‬ ‫יטען שהתיקים החלשים נופלים במסננת ולא מגיעים לדיון‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 8‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫והסנגור יטען שהסיבה להרשעה גורפת שכזו היא מאחר שרוב השופטים היושבים בדין באים מקרב רשויות‬ ‫האכיפה ובראשם אג'נדה של תובעים‪.‬‬ ‫ואכן לאחרונה נכנס השופט דנציגר לביהמ"ש העליון ופסיקותיו מראות שינוי מרענן‪ ,‬כפי שעולה מפס"ד‬ ‫‪ 76/10/7‬שבו הוא אמר "משהגיע השופט לכדי מסקנה שאין כאן ספק סביר אין הוא מנוע מלהקשיב לקולו‬ ‫הפנימי הקוב ע שהוא זכאי ואכן על השופט להאזין לקול מצפונו ולצו ליבו ולזכות את הנאשם וכפי שראינו אצל‬ ‫השופט רובינשטיין שאמר שהקול הפנימי שלו גרם לו לזכות נאשם‪.‬‬ ‫כך א"כ חודר לביהמ"ש פן סובייקטיבי רגשי לנושא הזיכוי מחמת הספק‪.‬‬ ‫רע"פ ‪ 61610/6‬מילשטיין נ' מדינת ישראל‪.‬‬ ‫בתיק זה ה וגש כת"א נגד חייל שהודה בחקירתו בביצוע עבירות סמים‪ .‬וע"פ שיטת המשפט הנהוגה לא ניתן‬ ‫להרשיע רק על סמך עדות במשטרה אלא דרוש דבר מה נוסף ובחלק נכבד מן המקרים בתי המשפט עושים‬ ‫שימוש בדבר מה נוסף בשתיקתו של נאשם כפי שקרה בעניינו‪.‬‬ ‫ואמרה השופטת עדנה ארבל (ששורשיה נטועים בתביעה) המוצע על ידי הוא כי ככלל לא תהווה שתיקת‬ ‫הנאשם דבר מה נוסף נעוצה עמדתי זו בשאיפה הבסיסית של מערכת המשפט להגיע לחקר האמת ובחשש מפני‬ ‫הרשעת אדם חף מפשע על בסיס הודאת שווא שמסר אף שכאמור הודאות שווא הן בגדר חריג‪ ,‬עלינו לעצב את‬ ‫שיטתנו המשפטית באופן שימזער עד למינימום האפשרי את האפשרות שהן תשמשנה בסיס להרשעתו של חף‬ ‫מפשע‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫סוגי ראיות וסיווגן‪.‬‬ ‫כל הראיות נחלקות לג' סוגים‪:‬‬ ‫‪ .3‬עדות‪.‬‬ ‫‪ .2‬חפץ‪.‬‬ ‫‪ .1‬מסמך‪.‬‬ ‫ככלל לא האופי הפיזי של הראיה קובעת את סיווגה אלא כאשר מתעניינים בתוכן הראיה זהו מסמך וכאשר‬ ‫מתעניינים בצורת הראיה זהו חפץ ולכן לעיתים אותה ראיה יכולה שתשמש כמסמך או כחפץ‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫זיוף שיק‪ :‬כאן השיק יסווג כמסמך כי הראיה לעבירה היא תוכנו‪.‬‬ ‫גניבת שיק ‪ -‬כאן השיק יסווג כחפץ ולא משנה תוכנו‪.‬‬ ‫דוגמא נוספת‪:‬‬ ‫ניתוץ מצבה ‪ -‬המצבה היא החפץ ללא קשר לתוכן‪.‬‬ ‫מחלוקת ירושה שבה התאריך על המצבה הוא רלוונטי ‪ -‬כאן המצבה היא מסמך שאנו דורשים לתוכנה‪.‬‬ ‫יש לכך נפקות האם הראיה היא מסמך או חפץ‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫כלל הראיה הטובה ביותר ‪ -‬כאשר מדובר במסמך רק המקור ישמש כראיה (לאחרונה ישנם חריגים)‪.‬‬ ‫ולכן לגבי דוגמת המצבה דלעיל לא תספיק צילום המצבה אלא השופט יתכבד לבוא לבית העלמין‪.‬‬ ‫ולעומתו בחפץ אנו מסתפקים בהעתק‪.‬‬ ‫‪1‬‬ ‫כלל הקבילות והחריגים‬ ‫הכלל הוא שכל ראיה רלוונטית בעלת פוטנציאל הוכחתי ‪ -‬תהא קבילה שהרי בכך בית המשפט מתקרב לחקר‬ ‫האמת‪.‬‬ ‫ואולם לכלל הקבילות ישנם מספר חריגים שבהם על אף היות הראיה רלוונטית היא לא תהא קבילה עקב‬ ‫הגבלות שדיני הראיות מציבים‪.‬‬ ‫‪1.1‬‬ ‫החריגים לכלל הקבילות‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫ככלל עד מעיד בבית משפט על מה שקלט בחושיו שלו (ריח ‪ -‬שמיעה ‪ -‬טעם ‪ -‬ראיה) ולכן הוא לא יכול להעיד מפי‬ ‫השמועה‪.‬‬ ‫לכלל זה התפתחו עשרות חריגים מכח חוק והלכה פסוקה‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬הכלל הפוסל עדות סבירה‪.‬‬ ‫ככלל עד צריך שיעיד בבית המשפט על העובדות שקלט בחושיו ללא הסקת מסקנות מאותן עובדות‪.‬‬ ‫לכלל זה יש חריג הנקרא‪ :‬עדות מומחה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 9‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 1.1.3‬הכלל הפוסל הבאת ראיות על עברו הפלילי של הנאשם‪.‬‬ ‫אדם העומד למשפט שופטים אותו על המעשה ולא על העושה‪.‬‬ ‫החריג‪ :‬מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות‪.‬‬ ‫‪ 1.1.6‬שלילת כשרותם של בני משפחה להעיד כנגד בני משפחה במשפט פלילי‪.‬‬ ‫לכלל זה גם יש חריגים הקבועים בסע' ‪ 2-5‬לפק"ר‪.‬‬ ‫‪ 1.1.8‬פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪.‬‬ ‫כגון‪ :‬סע' ‪ 31‬לחוק האזנת סתר קובע שראיה שהושגה ע"י האזנת סתר לא חוקית לא תשמש כראיה בבית‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫וכן סע' ‪ 12‬לחוק הגנת הפרטיות‪.‬‬ ‫וכן פסילת הודיה שלא ניתנה מרצון חופשי עקב אמצעים פסולים שננקטו‪ .‬כך קובע סע' ‪ 32‬לפק"ר‪.‬‬ ‫(ומה באשר לראיות שהושגו באמצעות אותה הודיה כפייתית המהוות ענפים ופירות לעץ המורעל)‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪3‬‬ ‫‪ 1.1.4‬פסילות קבילותן של ראיות‬ ‫הלכת יששכרוב קבעה דוקטרינה כללית לפסילת כל סוגי הראיות שהושגו שלא כדין‪ ,‬ולכן לבית המשפט מסור‬ ‫שיקול דעת לפסול קבילות ראיה בפלילים אם הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית‬ ‫בזכותו של הנאשם להליך הוגן‪ .‬ובאופן החורג מגדריה של פסקת ההגבלה‪.‬‬ ‫כלל הפסילה הוא כלל פסילה פסיקתי חוקתי‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫זהו העיקרון החשוב והדומיננטי ביותר לכלל הקבילות‪.‬‬ ‫כאמור נקודת המוצא היא שכל ראיה רלוונטית צריכה להיות קבילה‪.‬‬ ‫החריג של עדות מפי השמועה הוא יציר פסיקה אנגלית מהמשפט המקובל‪ ,‬ובאותם ימים המלומד וויגמור כתב‬ ‫שחריג זה הוא אחד התרומות החשובות של עולם המשפט‪.‬‬ ‫ביהמ"ש הישראלי אימץ את חריג זה וקבע שאין מדובר בכלל טכני אלא בכלל מהותי שהוא יסוד בדיני‬ ‫הראיות‪.‬‬ ‫לחריג עדות מפי השמועה נוצרו עשרות חריגים שחלקם חריגים פסיקתיים וחלקם חריגים חקוקים מה שיוצר‬ ‫מצב אנומלי בו החריג לא נמצא בחוק והחריג לחריג נמצא בחוק‪.‬‬ ‫כגון‪:‬‬ ‫חריגים חקוקים‪:‬‬ ‫סע' ‪ 7‬לפק"ר ‪ -‬אמרת עד בעת ביצוע העברה (חריג מדומה)‪.‬‬ ‫סע' ‪ 38‬לפק"ר ‪ -‬אמרת קרבן אלימות‪.‬‬ ‫סע' ‪ 27-17‬לפק"ר ‪ -‬תעודות ציבוריות‪ ,‬נוכריות‪ ,‬ותעודות חוץ‪.‬‬ ‫סע' ‪ 15-13‬לפק"ר ‪ -‬רשומה מוסדית‪.‬‬ ‫סע' ‪ 35-39‬ו‪ 28-20 -‬לפק"ר ‪-‬לפיהן ניתן להגיש כראיה בשלב הראשון (בכפוף לסע' ‪ 23‬לפק"ר) תצהירים ותעודות‬ ‫(רופא ‪ -‬מומחה ‪ -‬עו"ד) ללא העדת עורכיהם‪.‬‬ ‫חריגים פסיקתיים‪.‬‬ ‫א‪ .‬אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) בניגוד לאינטרס רכושי (ע"א ‪ 383130‬ביידר נ' לוי)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬אמרת נפטר (או נעדר שלא ניתן לאתרו בשקידה סבירה) במילוי תפקידו (ע"פ ‪ 981103‬ברנשטיין)‪.‬‬ ‫ג‪ .‬רס גסטה (ע"פ ‪ 9271179‬ג'אפר)‪.‬‬ ‫ד‪ .‬רישום ביומן אישי של קרבן (ע"פ ‪ 920107‬חרמון)‪.‬‬ ‫ההבדלים בחקיקה בין חריגי העדים לחריגי נאשם‬ ‫עדים‬ ‫סע' ‪ 7‬לפק"ר‬ ‫סע' ‪ 38‬לפק"ר‬ ‫סע' ‪ 38‬א' לפק"ר‬ ‫חריגים מכח הפסיקה‬ ‫סע' ‪ 0-7‬לחוק‬ ‫נאשם‬ ‫סע' ‪ 33‬לפק"ר‬ ‫סע' ‪ 32‬לפק"ר‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫לתיקון דיני ראיות‬ ‫(הגנת ילדים)‬ ‫הסיבה שעדות מפי השמועה מבחינה היסטורית איננה קבילה היא‪ ,‬שברגע שעדים החלו להופיע בבתי משפט‬ ‫נקבעו להם כמה וכמה כללים מגבילים‪( .‬השיטה הקונטיננטלית אכן אמצה עדות מפי השמועה כעדות קבילה‬ ‫אלא שקבעה לה משקל נמוך האומר ששלושה עדויות מפי השמועה שוות לעדות פרונטלית אחת)‪ .‬ובפס"ד ג'אפר‬ ‫השופטת דורנר הביעה את חששותיה באשר לעדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫א‪ .‬קיימת סכנה שמוסר העדות שאינו עומד לחקירה נגדית לא מהימן‪.‬‬ ‫ב‪ .‬אין אפשרות להבהיר פרטים מפי העד בחקירה נגדית‪.‬‬ ‫ג‪ .‬קיימת סכנה שעל אף שמוסר האמרה מהימן אך תוכנה איננו תואם את המציאות‪.‬‬ ‫ולכן עדות מפי השמועה לא תתקבל שהרי החשש לעיוות האמת גבוה מהסיכוי לאמת‪.‬‬ ‫א"כ לסיכום‪:‬‬ ‫עדות מפי השמועה לא תתקבל משתי סיבות‪:‬‬ ‫א‪ .‬צריך שהעד יקלוט באחד מחושיו את ההתרחשות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית‪.‬‬ ‫‪3.1‬‬ ‫הביקורת על אי קבילות עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫א‪ .‬מרוב חריגים לכלל זה בפועל הוא כמעט בטל‪.‬‬ ‫ב‪ .‬לעיתים העדות רלוונטית ומדוע שלא ניתן לה משקל מסוים‪.‬‬ ‫ואכן פרופ' אלק שטיין כתב מאמר בענין ואמר‪ :‬ששלילת זכות לחקירה נגדית מטילה סיכון לא מקרי למשגה על‬ ‫הנאשם‪ ,‬מנגד פסילת הראיה מטילה סיכון לא מקרי על התביעה‪ .‬המשפט הפלילי רואה בהרשעת חף מפשע ‪-‬‬ ‫עוול הגורם נזק שכמעט אינו בר איזון‪.‬‬ ‫על בסיס האמור לעיל יש לבטל את הכלל האוסר עדות מפי השמועה במשפטים אזרחיים שבמשקל התובע שווה‬ ‫למשקל הנתבע ואין כל סיבה לחלק את סיכוני המשגה תוך העדפת אחד מבעלי הדין‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬עדות מפי השמועה היא גם בהליך פלילי וגם בהליך אזרחי‪,‬‬ ‫במשפט אזרחי כלל זה משמעותי ביתר שאת‪ ,‬שהרי ע"פ הדין החל במשפט אזרחי ניתן להתנות על דיני הראיות‬ ‫וניתן לאפשר לצדדים שהסכימו ביניהם להחנות על קבלת ראיה בלתי קבילה‪ .‬ולכן במשפט אזרחי כאשר העו"ד‬ ‫לא מתנגד באופן אקטיבי לקבלתה של ראיה‪ ,‬רואים בו כמי שהסכים לקבלה (עם כל המשתמע)‪.‬‬ ‫ולעומתו במשפט פלילי הגם שעורך הדין התרשל ולא הודיע על אי קבילותה של ראיה‪ .‬סע' ‪ 53‬לפק"ר קובע‬ ‫שראיה שאיננה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות ובהיסח הדעת‪ ,‬לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס‬ ‫עליה כל פסק דין‪.‬‬ ‫ואו לם כיון שטענה זו כבר מצאה מסילות ללב השופט‪ ,‬הרי שהיא כבר זיהמה את תודעתו‪ ,‬על אף זאת סע' ‪53‬‬ ‫ממשיך ואומר שהעובדה שביהמ"ש שמע ראיה בלתי קבילה היא לא תפסול את פסק הדין‪.‬‬ ‫‪3.1‬‬ ‫מהות אי קבילות עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫לא תמיד עדות מפי השמועה לא תשמש כראיה‪ ,‬ולכן צריך להבחין בין אם רוצים לבסס עדות מפי השמועה כדי‬ ‫להוכיח את אמיתות הדברים‪ ,‬לבין אם בוחנים האם הדברים נאמרו אם לאו‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫אדם מעיד בבית המשפט ששמע מחברו שפלוני ביצע עבירה‪.‬‬ ‫אם על סמך עדותו זו רוצים להוכיח שאותו פלוני ביצע עבירה ‪ -‬זוהי עדות מפי השמועה ולא ניתן לקבלה‪.‬‬ ‫ואולם אם על סמך עדותו זו אנו רוצים להוכיח שהוא שמע את השמועה הזו מחברו ‪ -‬זוהי ראיה קבילה‪.‬‬ ‫דוגמא נוספת‪:‬‬ ‫ראובן אומר לחבריו ששמעון פסיכופט‪.‬‬ ‫אם רוצים להוכיח ע"ס עדות זו ששמעון פסיכופט ‪ -‬זוהי עדות מפי השמועה‪,‬‬ ‫אך אם שמעון רוצה לתבוע לשה"ר מראובן ע"פ עדות השומע ‪ -‬זוהי עדות מקור‪.‬‬ ‫א"כ לסיכום‪:‬‬ ‫ג' תנאים לעדות מפי השמועה‪:‬‬ ‫א‪ .‬צריך שהעד יקלוט את העבירה בחושיו‪.‬‬ ‫ב‪ .‬צריך שהעד יכול יהיה לעמוד לחקירה נגדית‪.‬‬ ‫ג‪ .‬תוכן העדות הוא על מה ששמעת ולא על עצם השמיעה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 11‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪3.3‬‬ ‫החריגים לעדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫לעדות מפי השמועה כאמור יש חריגים רבים‪ ,‬והסיבה שנוצרו לה חריגים כה רבים נובעת משתי סיבות‪:‬‬ ‫א‪ .‬נחיצות המידע ‪ -‬לעיתים מדובר בראיה מרכזית‪.‬‬ ‫ב‪ .‬מהימנות נסיבתית ‪ -‬נסיבות הענין מחזקות את מהימנות האמרה ומרחיקות את החשש שבאמרה נפל כזב‪,‬‬ ‫ובכך הם משמשות כתחליף וכפיצוי לחקירה נגדית (ולגבי משקלן תלוי בנסיבות ובשופט)‪.‬‬ ‫‪ 3.3.1‬רס גסטה (חלק מהתרחשות)‪.‬‬ ‫הרעיון של חריג זה הוא שאמירה שנאמרה כחלק אינטגרלי מהתרחשות אפי' שהיא מפי השמועה‪ ,‬מתרחק‬ ‫החשש שנפל בה כזב‪.‬‬ ‫‪ 3.3.1.1‬לחריג זה יש שני תנאים‪:‬‬ ‫א‪ .‬האמרה תאמר תוך כדי קיומו של אירוע מרגש‪.‬‬ ‫ב‪ .‬בספונטניות‪.‬‬ ‫דהיינו‪ ,‬כאשר העדות מפי השמועה נאמרה תוך כדי אירוע מרגש (שלא מאפשר זמן לסדר את הדברים)‬ ‫ובספונטניות‪ ,‬היא מצדיקה להחריג אותה מהכלל שלא מקבלים עדות מפי השמועה‪ ,‬מכיוון שהסבירות שיפול‬ ‫פה כזב הולך ומתמעט‪.‬‬ ‫לדוגמא‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 7183087‬ג'אפר‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫סניף בנק הפועלים בכפ"ס נשדד לאור היום וחמישה רעולי פנים נמלטו לתוך רכב הונדה (שנגנבה מבעוד יום)‪.‬‬ ‫במהלך השוד הגיע ליומנאי במשטרה שיחת טלפון (מטלפון ציבורי) ובו אשה מבועתת שמסרה על פרטי השוד‪,‬‬ ‫וכן היא הקריאה את מספר הרכב‪ ,‬ואכן למחרת היום נמצא הרכב עם טביעות האצבע של החשודים‪ .‬ועל פי‬ ‫פנקסו של היומנאי במשטרה הוכח שזהו הרכב שהשתתף בשוד‪.‬‬ ‫הסנגור טוען שעדות היומנאי בלתי קבילה שהרי היא מפי השמועה שהרי הוא לא קלט את מספר הרכב בחושיו‪,‬‬ ‫וכן הוא לא יכול לעמוד לחקירה נגדית‪ .‬וכמובן רוצים להביא ע"ס עדות היומנאי ראיה לעצם השוד‪.‬‬ ‫ואומר השופטת דורנר שזהו מקרה בו נוצר חריג פסיקתי ויקרא שמו בישראל רס גסטה השייך לשפחת‬ ‫המהימנות הנסיבתית‪ ,‬ומאחר שהיא נאמרה כחלק מהתרחשות מרגשת נמצאו הנסיבות המגבירות את מהימנות‬ ‫העדות ובכך מפוצה הצורך לחקירה נגדית‪ .‬שהרי המגמה בפסיקה היא לעבור מכללי קבילות נוקשים למשקל‪.‬‬ ‫וברמה הפרטנית בודקים נסיבות האם יש חשש לנפילת כזב בעדות‪.‬‬ ‫השופט לוין בדעת מיעוט קבע שכללי הקבילות הם עצמם באים להגן על האמת‪ .‬זו אמירה אמיצה המקבעת את‬ ‫כללי הקבילות הרגילים‪.‬‬ ‫הביקורת לכך היא ‪ -‬שלמעשה אין לעולם תחליף לחקירה נגדית שהרי היומנאי יכול היה להוסיף בכל עת את‬ ‫מספר הרכב לפנקסו גם לאחר שנמצא הרכב‪ ,‬ואלו פרטים שיכולים להבחן רק בחקירה נגדית‬ ‫ע"פ ‪ 171091‬פיטוסי‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫ליד אולמי הרביירה באשדוד נשמעו יריות ונשלח למקום צוות משטרה וליד האולם הם זיהו אדם לבוש בחולצת‬ ‫פסים כחול לבן‪ .‬וקראו לו לעצור והוא החל לנוס על נפשו‪ .‬וכאשר תפסו אותו הוא אמר שהוא מתאמן בריצה‪,‬‬ ‫ואכן נמצא אקדח במסלול בריחתו ‪ 1‬ריצתו‪.‬‬ ‫כאשר השוטרים חוקרים בשטח את האדם שניסו להתנקש בו הוא אמר שאדם עם חולצת פסים כחול לבן ירה‬ ‫בו וברח‪ ,‬ואולם בבואו למשטרה הוא נזכר שהוא לא זוכר כלום‪.‬‬ ‫ובבואם לפני ביהמ"ש התביעה רוצה להעיד את השוטר שחקר בשטח את תורג'מן אך הסנגור מתנגד מהסיבה‬ ‫שמדובר בעדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון אומר שקיים חשש כבד מאד שאיש זה קשור לירי‪ ,‬אולם אנו עוסקים בראיות והן לא הוכחו‪,‬‬ ‫ולכן הוא מזכה את הנאשם מעבירה של חבלה חמורה ומרשיע אותו בעבירה קטנה אחרת שהוכחה‪.‬‬ ‫ההבדל בין פס"ד ג'אפר שבו התקבלה טענת הרס גסטה‪ ,‬לפס"ד פיטוסי שבו לא התקבלה טענת הרס גסטה‪,‬‬ ‫היא שבפס"ד פיטוסי האמרה נאמרה כשעה לאחר הירי ובתשובה לשאלת השוטר ולאחר שהקרבן שוחח על צבע‬ ‫החולצה עם אדם אחר‪ ,‬דהיינו נסיבה על נסיבה על נסיבה לחוסר הספונטניות‪ ,‬ועל אף שכללי הרס גסטה לא‬ ‫משתנים הצטברות הנסיבות הללו מחלישות את הספונטניות שברס גסטה שהוא חריג שמשתמשים בו בצמצום‬ ‫(כפי שכתבה בן פורת בפס"ד ג'אפר)‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 10‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ ‬שיעור ‪4‬‬ ‫חריג הרס גסטה קיים גם במשפט האזרחי‪.‬‬ ‫לדוגמא‪.‬‬ ‫ע"א פילבר ‪1831087‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אשה עם קשיים בהריון שילדה בחודש מוקדם תאומים עם פגמים קשים וזאת מחמת טיפול שגוי מצוות בית‬ ‫החולים‪.‬‬ ‫בית החולים נתבע ע"י משפחת פילבר בגין רשלנות‪ ,‬ובשל כך הם מסרו לעורך הדין תצהיר שמקים את עילות‬ ‫התביעה‪.‬‬ ‫לאחר זמן מה האשה נהרגה בתאונת דרכים‪.‬‬ ‫עורך הדין מצבו חלש שהרי הוא רוצה להגיש את שני התצהירים אלא שגם תצהירו של הבעל נובע מאמרותיה‬ ‫של אשתו וע"פ עדותה מתבססת התביעה‪ ,‬אך עדות זו היא עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫וטען ב"כ הבעל להשתמש בחריג הרס גסטה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש האזרחי בחן וקבע שחלק מאמרותיה של המנוחה עומדים בתנאיו של הרס גסטה ולכן הן קבילות ממי‬ ‫ששמען‪.‬‬ ‫‪ 3.3.1‬אמרת נפטרים‪.‬‬ ‫אין ספק לנחיצות אמרת הנפטר שהרי בהיעדר ראיה אחרת זוהי ראיה נחוצה‪.‬‬ ‫ולכן נקבע שכל עוד שתימצאנה נסיבות המראות על נחיצות המידע וכן על נסיבות מהימנותיות‪ ,‬אמרות נפטרים‬ ‫תתקבלנה כחריגים‪.‬‬ ‫בפסיקה הכירו בשני סוגים של אמרות נפטרים‪:‬‬ ‫‪ 3.3.1.1‬אמרות נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו‪.‬‬ ‫כאן מתחזקת המהימנות הנסיבתית ובכך שהנפטר אמר אמרה כנגד האינטרס הרכוש שלו‪ ,‬הסיכוי סביר לכך‬ ‫שלא נפל באמרה זו כזב‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫אדם אמר לבניו שהקרקע שהם יושבים עליה שייכת לפלוני ונפטר‪ .‬כאן האמרה היא נגד אינטרס רכושי של‬ ‫הנפטר ולכן היא קבילה‪.‬‬ ‫אמרות נפטרים בעת מילוי תפקידם השגרתי‪.‬‬ ‫‪3.3.1.1‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫השוטר כותב דו"ח ונפטר‪ .‬הפתולוג כותב דו"ח ונפטר‪ .‬כאן מאחר שהאמרה נאמרה בעת מילוי התפקיד (שהרי‬ ‫הוא לא ידע שהוא ימות) יש כאן מהימנות נסיבתית והחשש לאמרת כזב פוחתת‪.‬‬ ‫פס"ד ברנשטיין‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אשה חולה כתבה צוואה ונפטרה‪ .‬רופאה מבית החולים קבעה שהיא איננה כשירה לכתוב צוואה‪ ,‬וירדה מהארץ‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קובע שזוהי אמרת נפטר במהלך מילוי תפקידה השגרתי של הרופאה‪.‬‬ ‫כך הורחב לו חריג זה גם לנפקדים שנעשתה שקידה סבירה לאתרם‪.‬‬ ‫‪ 3.6‬סע' ‪ 8‬לפק"ר‬ ‫סע' ‪ 8‬לפק"ר אומר‪ :‬עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה לפי הטענה מעשה עבירה‪ ,‬או בסמוך לפניו או‬ ‫לאחריו‪ ,‬והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין‪ ,‬תהא קבילה אם אמר אותה אדם "שהוא עצמו עד‬ ‫במשפט"‪.‬‬ ‫סע' ‪ 7‬ביסודו דומה לחריג הרס גסטה ואף מרחיב אותו מעט בכך שלא צריך שהאמרה תאמר מיד אחר האירוע‪,‬‬ ‫אלא גם לפניו או לאחריו‪.‬‬ ‫אך בשונה מחריג הרס גסטה‪ ,‬אמרה זו תהא קבילה רק אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט‪.‬‬ ‫ולכן בפס"ד ג'אפר האשה שמסרה את העדות ע"פ סע' ‪ 7‬עדותה תהא קבילה רק אם "היא" מסרה את העדות‬ ‫בבית המשפט‪ ,‬ולכן חריג זה הוא חריג מדומה (שהרי בפועל הוא לא חריג)‪.‬‬ ‫הסיבה שסע' ‪ 8‬נקרא חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה נובעת משתי סיבות ידועות‪:‬‬ ‫א‪ .‬ישנם מצבים שבהם חרף שמוסר האמרה קלט בחושיו את המתרחש‪ ,‬התביעה רוצה לחזק את מהימנות דבריו‬ ‫ולהראות שזה מה שהוא אמר בסמוך לאירוע‪( .‬דהיינו‪ ,‬משקל נוסף לאמיתות תוכן העדות)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬חלק נכבד מהמקרים אלו שטענו שקלטו בחושיהם את המתרחש‪ ,‬הם אינם זוכרים זאת או שהם משנים את‬ ‫עדותם‪ ,‬ולכן סע' ‪ 7‬מתיר להביא לביהמ"ש אדם שיאמת את העדות‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 3.6.1.1‬האם סע' ‪ 8‬הוא הסדר שלילי‪.‬‬ ‫מאחר שסע' ‪ 7‬הוא רס גסטה בתוספת תנאי‪ ,‬האם הוא מהווה הסדר שלילי הפוסל את חריג הרס גסטה (כך אכן‬ ‫טען העו"ד דוד יפתח בפס"ד ג'אפר שחריג הרס גסטה נפסל מכח ההסדר השלילי של סע' ‪.)7‬‬ ‫השופט דורנר בפס"ד הנ"ל קבעה שסע' ‪ 7‬איננו מהווה הסדר שלילי ולכן במצב שהעד בא להעיד בבית המשפט‬ ‫משתמשים בסע' ‪ ,7‬וכשהעד לא מגיע לבית המשפט משתמשים בחריג הרס גסטה‪.‬‬ ‫‪3.8‬‬ ‫חריג סע' ‪ 9-8‬לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)‬ ‫לאור הקושי בחקירת קטינים‪ ,‬הוכשרו לכך חוקרי ילדים‪ ,‬ולכן בעבירות מסוימות רק חוקר ילדים יכול לחקור‪.‬‬ ‫חוק זה אומר שרק לחוקר הילדים ‪ -‬יש לו סמכות בלעדית ‪ -‬למנוע את עדותו של קטין בבימ"ש‪.‬‬ ‫ולכן סע' ‪ 7‬אומר שעדותו של חוקר הילדים תשמע בבית המשפט ותהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪,‬‬ ‫על אף שהחוקר לא הוא שקלט את העבירה בחושיו‪.‬‬ ‫ואכן המחוקק היה ער לכך שזכותו של הנאשם נפגעת ולכן קבע בסע' ‪ 11‬שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי‬ ‫סע' ‪ 8‬אם יש לה סיוע כראיה אחרת‪.‬‬ ‫דהיינו‪ ,‬מכשירים עדות מפי השמועה‪ ,‬אך מנגד מפצים על הבעייתיות בכך בתוספת ראייתית חזקה מסוג סיוע‬ ‫היא ראיה חיצונית נגד הנאשם‪.‬‬ ‫חריג זה הוא רק בפלילים‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪5‬‬ ‫‪ 3.4‬סע' ‪ 1/‬לפק"ר‪ -‬אמרת קורבן אלימות‬ ‫סע' ‪ 1/‬אומר‪ :‬עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו‪ ,‬לפי הטענה מעשה אלימות‪ ,‬והאמרה נוגעת לאותו מעשה‬ ‫או לנסיבות לוואי שלו תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום‬ ‫שהוא נפטר או תשוש או נעדר מן הארץ‪ ,‬ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה‪.‬‬ ‫‪ 3.4.1‬סע' ‪ 1/‬מונה ארבעה תנאים מצטברים ושלש חלופות‪.‬‬ ‫א‪ .‬מדובר באמרה של קרבן מעשה אלימות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬האמרה נוגעת במישרין למעשה האלימות או לנסיבות הלוואי שלו‪.‬‬ ‫ג‪ .‬האמרה קבילה גם אם אומרה מעיד "וגם אם אינו מעיד" כגון שנבצר ממנו להעיד בביהמ"ש משום שהוא‬ ‫תשוש‪ ,‬חולה‪ ,‬עזב את הארץ או נפטר‪.‬‬ ‫ד‪ .‬מתקיימת אחת מהחלופות הבאות‪.‬‬ ‫‪ 3.4.1.1‬חלופה א'‪.‬‬ ‫סע' ‪ :)1( 1/‬היא נאמרה בשעת מעשה האלימות או בסמוך לאחריו או לאחר שהייתה לו ההזדמנות הראשונה‬ ‫להתאונן עליה‪.‬‬ ‫מקרים להמחשה‪:‬‬ ‫ע"פ ‪ 6663088‬פלאח נ' מד"י‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אדם היושב בבי"ח טוען בפני אביו שפרוג'ה מנתניה ניסה להורגו ובעדותו הוא חזר בו‪ .‬האם ניתן לקבל את עדות‬ ‫האבא‪.‬‬ ‫ואומר ביהמ"ש שעדותו של האב מספר ימים לאחר שהתאושש מניתוח נחשב להזדמנות הראשונה‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 3737081‬חיר נ' מד"י‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אדם מתלונן במשטרה עם סכין נעוצה בגבו לאחר קטטה ואומר את שם מבצע העבירה (בתשובה לשאלה) וזאת‬ ‫כחצי שעה לאחר הדקירה‪.‬‬ ‫ואומר ביהמ"ש שהתיבה "בסמוך לאחריו" בסע' ‪ 38‬מתפרשת בהתאם לנסיבות המקרה וחצי שעה לאחר‬ ‫הדקירה נחשב בסמוך לאחר מעשה ובהזדמנות הראשונה‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 63409/‬עמוסי נ' מד"י‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫מספר אנשים חברו לאנוס לקויה בנפשה‪ ,‬ואנסו אותה באכזריות‪.‬‬ ‫ומיד לאחר האונס היא נפגשת עם שוטרים (שמצאוה שזורה בקוצים נסערת ובוכייה) ולשאלת השוטרים אם‬ ‫נאנסה השיבה שלא‪ ,‬וגם לאחות שבדקה אותה היא לא סיפרה‪ ,‬רק לרופאה היא פתחה את סגור ליבה וספרה על‬ ‫האונס‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 17‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ואמר השופט שמגר שסע' ‪ 38‬לא רלוונטי מאחר שהסיפור לרופאה היה בהזדמנות השלישית ולא בהזדמנות‬ ‫הראשונה‪.‬‬ ‫‪ 3.4.1.1‬חלופה ב'‪.‬‬ ‫סע' ‪ :) 1( 1/‬האמרה נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד שהיא מהווה חוליה בהתרחשות הנסיבות‬ ‫הקשורות במישרין לביצוע העבירה‪.‬‬ ‫חלופה זו אומרת שכאשר האמרה היא חלק מחוליות שמחוברות עד כדי כך‪ ,‬ניתן לתת באמרה זו אמון‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 79310//‬יעקובוב נ' מד"י‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫גלינה יעקובוב סבלה מאלימות מתמשכת מצד בעלה עד שבחלה בחיים ושמה קץ לנפשה‪.‬‬ ‫השופטת דורנר מכשירה את עדות השוטרים ואת עדות העובדת הסוציאלית שהכינה תסקיר על אלימות הבעל‪,‬‬ ‫וזאת ע"פ סע' ‪ )2( 38‬מאחר שחולית העדויות מסתדרות היטב ע"פ סדר האירועים‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 6187089‬הרשטיק נ' מד"י‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫לוכד הנחשים סלע היה חייב סכום כסף להרשטיק‪ ,‬ובשעה שהוא נסע עם הרשטיק התקשר אחד מתלמידיו והוא‬ ‫סיפר לו על כך שהוא נמצא עם הרשטיק בדרך לשלם חוב‪ ,‬וסלע נמצא באותו מקום מת‪.‬‬ ‫ביהמ"ש הכשיר את עדות התלמיד ע"פ סע' ‪ )2( 38‬מאחר שעדותו היא חלק מחולית ראיות שקשרו את הרשטיק‬ ‫לאירוע‪.‬‬ ‫‪ 3.4.1.3‬חלופה ג'‪.‬‬ ‫סע' ‪ :) 3( 1/‬האמרה נאמרה ע"י קרבן מעשה האלימות כאשר היה גוסס‪ ,‬או האמין שהוא גוסס עקב מעשה‬ ‫האלימות‪.‬‬ ‫דהיינו‪ ,‬כאשר אמרה נאמרת ע"י אדם שהוא גוסס‪ ,‬או מאמין שהוא גוסס‪ ,‬מתרחק החשש שנפל באמרה כזב‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 187076‬אמקיאס נ' מד"י‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫נפקנית יצאה בזעקות מביתה כשכולה בוערת ואמרה לעוברים ושבים שבן זוגה שרף אותה‪ .‬ולאחר זמן מה היא‬ ‫אמרה גם שהיא עשתה זאת לעצמה‪ .‬לאחר שבועיים היא מתה ובן הזוג מורשע במחוזי ברצח‪.‬‬ ‫וביהמ"ש העליון קבע שלא ניתן להכשיר את עדות הנפקנית על אף שבתחושתה הסובייקטיבית היא חשבה‬ ‫שהיא גוססת‪ ,‬וצריך שגם ברמה האובייקטיבית היא תגסוס בכדי שעדותה תתקבל‪.‬‬ ‫התחושות הסובי' הן ע"פ הנסיבות האובי' של המקרה ואישיותו של האדם‪.‬‬ ‫‪3.7‬‬ ‫סע' ‪ 1/‬א' לפק"ר ‪ -‬אמרת חוץ של עד‪.‬‬ ‫ע"פ חריג זה אנו מכשירים אמרת חוץ של עד כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪ .‬אמרה של עד שנתנה מחוץ‬ ‫לכותלי ביהמ"ש‪ ,‬לרבות הודעה שנגבתה מעד הינה עדות מפי השמועה כאשר היא מוגשת כראיה לאמיתות תוכן‬ ‫העדות‪ ,‬וכדי להכשירה צריך חריג שהוא סע' ‪ 38‬א'‪.‬‬ ‫סעיף זה נחקק ופורש ע"י ביהמ"ש ועסק ב תופעה של הפעלת לחצים על עדים שיחזרו בהם מהעדות שמסרו‬ ‫במשטרה ובנוסף חריג זה הוא חלק מהמגמה של המעבר מאי קבילות ראיות לשקילתן‪.‬‬ ‫הביקורת על פרשנותו המרחיבה של ביהמ"ש‪.‬‬ ‫פרופ' אלק שטיין ופרופ' נינה זלצמן סבורים כי הפירוש המרחיב שנתן ביהמ"ש לסע' ‪ 38‬א' מכרסם בזכותו‬ ‫היסודית של נאשם לחקירה נגדית אפקטיבית היא זכות היסוד לחלוק על אמירות המהוות בסיס לקביעת‬ ‫ממצאים‪ ,‬כן גם סע' ‪ 38‬א' (ופרשנותו המרחיבה) מונע את האפשרות של הנאשם לעורר ספק סביר באשמתו‪ ,‬מה‬ ‫שמעלה את הסכנה למשגה והרשעת החף‪.‬‬ ‫ומוסיפה פרופ' זלצמן ואומרת שההפרדה שיצר המחוקק בין שלב הקבילות לשלב המשקל לא רק פועלת לרעת‬ ‫הנאשם אלא גם מעניקה לגיטימציה לבית המשפט להפחית מחשיבות תנאי הקבילות שבסעיף‪ ,‬ולא בכדי קבע‬ ‫המחוקק ששה תנאים מצטברים כתנאי לקבילות הראיה ולא למשקלה‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1‬התנאים שבסע' ‪ 1/‬א'‪:‬‬ ‫א‪ .‬אמרה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬בכתב‪.‬‬ ‫ג‪ .‬שנתן עד‪.‬‬ ‫ד‪ .‬מתן האמרה הוכח במשפט‪.‬‬ ‫ה‪ .‬נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬ ‫ו‪ .‬העדות שונה מן האמרה בפרט מהותי‪ ,‬או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר אותה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 12‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 3.7.1.1‬אמרה‪.‬‬ ‫ אמרה היא התבטאות בפני כל אדם‪.‬‬‫ האמרה איננה חייבת להימסר בחקירה ע"פ דין‪ ,‬או בפני איש מרות‪ ,‬ויכול כל אדם למסור אמרה זו בפני כל‬‫אדם‪.‬‬ ‫ בע"פ שריקי (‪ )121107‬ובע"פ טובול (‪ )373107‬הפסיקה הרחיבה וקבעה שמוסר האמרה אינו חייב לרשמה בעצמו‬‫וכן א"צ שהכתב יישא את חתימתו ודי בכך שהרישום נעשה בידי אחר‪.‬‬ ‫ גם רישום שנעשה בלא ידיעתו של נותן האמרה ממלא אחר תנאי האמרה‪.‬‬‫ הסרטה אילמת של תנועות וסימנים בעלי משמעות מהווה אמרה בכתב‪ ,‬כך גם לגבי מאזין של תנועות וסימנים‬‫שרשמן על הכתב (ע"פ יעקובוביץ ‪.)7887171‬‬ ‫‪ 3.7.1.1‬בכתב‪.‬‬ ‫כתב לרבות הקלטה‪ ,‬שהרי תכלית דרישת הכתב הינה שימור האמרה והנצחתה‪ .‬תכלית זו נשמרת גם כאשר‬ ‫הרישום נעשה ע"י הקלטה (ע"פ שריקי ‪.)121107‬‬ ‫‪ 3.7.1.1.1‬התזמון בין האמרה לכתב‪.‬‬ ‫ד‪.‬נ‪ 13098 .‬טובול‪.‬‬ ‫בפס"ד זה התבררו השאלות מהו התזמון בין האמרה לכתב‪ ,‬ומה לגבי פרפרזה (תמצית) של האמרה‪.‬‬ ‫ועלו בפס"ד זה ג' גישות‪:‬‬ ‫א‪ .‬גישת הבינים (דעת רוב) קבעה שהרישום אינו חייב להיות בו בזמן‪ ,‬ואין הוא חייב להיות רישום מילולי‬ ‫דווקני של דברי העד‪ ,‬אך עם זאת חייבת להישמר זיקה שבהגיון בין שלב האמירה לשלב הכתיבה‪ ,‬ולכן אפשר‬ ‫שהאמירה תירשם באיחור קל‪ ,‬אם נסיבות המקרה לא אפשרו כתיבת הדברים בשעת אמירתם‪.‬‬ ‫כגון‪ :‬מדובב שיוצא מהתא ורושם "מיד" את הדברים ששמע‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הגישה המרחיבה (דעת יחיד ‪ -‬השופט ברק) קובעת שדי בכך שהאמרה הועלתה על הכתב בכל דרך ובכל עת‪,‬‬ ‫כדי שתמלא אחר דרישת הקבילות‪ ,‬וסמיכות הזמנים ובאיזו מידה מונצחת אמרת העד היא בכל מקרה שאלה‬ ‫של משקל‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הגישה המצמצמת (דעת מיעוט ‪ -‬השופט לוין) קובעת שרק רישום המנציח "במדויק" את מילותיו של נותן‬ ‫האמרה ואינו פרי ניסוחו או תמצית הדברים ע"י אדם אחר על מה שאמר העד ‪ -‬עומד בדרישות תנאי קבילות‬ ‫האמרה‪.‬‬ ‫ולכן רישום מאוחר של דברי העד יהי קביל כראיה רק אם ניחן רושם האמרה ביכולת זיכרון גבוהה לרשום‬ ‫במדויק את דברי העד‪.‬‬ ‫וכותב שם השופט לוין "לא זו בלבד שמתקשה אני להבין כיצד יכולה פרפרזה מדברי עד "אמרה בכתב שנתן עד"‬ ‫אלא שעל יסוד הכרת המציאות חרד אני מפני האפשרות שההלכה החדשה תגביר את הסכנה לעיוותי דין ולצבוע‬ ‫את הדברים בצבעי המציאות כפי שנראה לרושם הפרפרזה‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1.3‬שנתן עד‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 77709/‬בינאשווילי‪.‬‬ ‫נקבע שלא מעמדו של העד בעת עשיית האמרה (כעד או כשותף לביצוע העבירה) קובע‪ ,‬אלא היותו "עד" בדיון‬ ‫שבו מבקשים להציג אמרתו כראיה‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 161098‬חזן‪.‬‬ ‫נקבע שניתן להגיש הודיית חוץ שמסר נאשם כנגד נאשמים משותפים עימו כאשר הוא עולה להעיד נגד השותפים‬ ‫האחרים ‪ ,‬ואפילו ההודיה שלו נפסלה כראיה במשפטו שלו‪ ,‬כי נגבתה באמצעים פסולים (הודאה מכח סע' ‪32‬‬ ‫נפסלת לגבי המוסר בלבד ולא נגד אחרים) ולכן במשפט של השותפים הוא משמש עד וההודאה שמסר מהווה‬ ‫אמרת חוץ בכתב של עד (הלכה זו אושרה בע"פ ‪ 9950187‬אלקאדר)‪.‬‬ ‫הנימוקים להלכת חזן‪.‬‬ ‫נימוק מהותי ‪ -‬הגם שהודאה זו נפסלה "משיקולים אחרים" אין זה אומר שהיא איננה דבר אמת‪.‬‬ ‫נימוק פורמלי ‪ -‬אין כל סעיף המסמיך לפסול קבילותו של "הודאת עד" שנגבתה באמצעים פסולים‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 6//6083‬יעקובוביץ‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אדם המואשם ברצח ונכנס לתאו מדובב‪ ,‬והחשוד מוסר למדובב אמרה שקושרת את אביו לרצח‪.‬‬ ‫התא מוקלט וכן גם המדובב יוצא מהתא ומספר לשוטר שמעלה את הדברים על הכתב‪.‬‬ ‫הבן מוזמן להעיד כנגד אביו ומכחיש את אמירת האמרה‪.‬‬ ‫התביעה רוצה להציג את ההקלטה‪ ,‬ואת מה שכתב השוטר ממה ששמע מהמדובב (לגבי ההקלטה אין מחלוקת‬ ‫שהיא קבילה ‪ -‬פס"ד טובול)‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 16‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ואומר ביהמ"ש (בדעת רוב) שאין אפשרות להסתמך על אמרות אדם (מדובב) לחוקרים על דברים שאמר לו העד‬ ‫ואשר הועלו על הכתב ע"י החוקרים שכן מדובב בעדות מפי השמועה "כפולה" ואין מדובר באמרתו של העד אלא‬ ‫באמרה שנתן המדובב‪.‬‬ ‫השופט קדמי (בדעת מיעוט) מכשיר את אמירת המדובב‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 99110/1‬ג'אבר‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מרשיע את ג'אבר תוך ציטוט דברי קדמי ביעקובוביץ וביהמ"ש העליון הפך את דברי המחוזי‬ ‫תוך אישוש פסיקתו בע"פ יעקובוביץ‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪6‬‬ ‫‪ 3.7.1.6‬האמרה ניתנה מחוץ לביהמ"ש‬ ‫הכוונה לאמרה שניתנה מחוץ למסגרתו של ההליך הפלילי שבמהלכו מבקשים להגיש את האמרה כראיה ללא‬ ‫קשר להיכן שניתנה‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫עדות שמוסר עד בהליך שיפוטי אזרחי ועדותו נרשמה בפרוטוקול הדיון‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1.8‬מתן האמרה הוכח במשפט‪.‬‬ ‫קרי‪ ,‬העדת רושם האמרה שיאשר בעדותו כי העד מסר את האמרה בפניו‪ .‬כן ניתן לחקור את רושם האמרה על‬ ‫נסיבות מתן האמרה‪.‬‬ ‫‪3.7.1.4‬‬ ‫נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1/‬א (ב) לפק"ר‪ :‬בית המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בס"ק (א) אף אם נותן האמרה איננו עד‪ ,‬בין‬ ‫משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד‪ ,‬ובין שלא ניתן להביאו לבית המשפט משום שאיננו בחיים או‬ ‫לא ניתן למצאו‪ ,‬ובלבד שבית המשפט שוכנע שמנסיבות המקרה עולה כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע‬ ‫את נותן האמרה מלתת את העדות‪.‬‬ ‫עם השנים התביעה טענה שהעבריינים למדו את סע' ‪38‬א והחלו לאיים על העדים שיבוא לבית המשפט וידברו‬ ‫לא לעניין או שישתקו‪.‬‬ ‫והפסיקה התחבטה האם במקרה שכזה עדות מוסר האמרה עומדת בתנאי סע' ‪38‬א (א)‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 711098‬אשכנזי‪.‬‬ ‫נקבע שלא נוכחות העד באולם היא שקובעת אלא היכולת לחקרו‪.‬‬ ‫ולכן עד שותק איננו ממלא אחר תנאי הסע'‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 186099‬לוי‪.‬‬ ‫קבע ביהמ"ש שמבחן הנוכחות הוא המבחן הקובע‪.‬‬ ‫ולכן גם העד המקשקש וגם העד השותק הם עדים במשפט שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרם‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 118108/‬חאג' יחיא‪.‬‬ ‫בגין הסתירה בין הלכת לוי להלכת אשכנזי אמר בית המשפט העליון שהוא איננו כבול בתקדים של עצמו‪ ,‬ולכן‬ ‫הוא פוסק שלשון החוק ברורה ועל כן העד השותק והמקשקש אינם באים בגדר "עד שניתנה לצדדים הזדמנות‬ ‫לחקרם" (אומצה הלכת אשכנזי)‪.‬‬ ‫פס"ד זה יצ ר בעיה פסיקתית ולכן כונסו אחד עשר שופטים לדיון נוסף לשאלה האם נוכחות העד היא הקובעת‬ ‫או המהות‪.‬‬ ‫דנ"פ ‪ 638/081‬חאג' יחיא‪.‬‬ ‫בפס"ד זה ברוב של ששה שופטים נגד חמשה נפסק כי הלכת לוי היא הקובעת ומבחן הנוכחות הוא המבחן‪.‬‬ ‫המשמעות לכך היא שבכל מקרה שבו עד עולה על דוכן העדים‪ ,‬בין שמעיד ובין שמקשקש ובין ששותק‪ ,‬נחשב עד‬ ‫זה כמי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו‪.‬‬ ‫ביקורת קשה הוטחה בידי שופטי המיעוט כלפי דעת הרוב‪ .‬ואמר השופט אילון שהרי זהו חריג לכלל הפוסל‬ ‫עדות מפי השמועה‪ ,‬וכי איך אפשר להתרשם משתיקת העד‪.‬‬ ‫ויתרה מכך סע' ‪38‬א (ב) דן בסוגיית העד השותק וקבע לו תנאים מסוימים‪ ,‬ובאה דעת הרוב והפכה אותו לאות‬ ‫מתה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 14‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫בדעת הרוב הוטחה גם ביקורת אקדמית רבה ופרופ' שטיין סבור שאסור להטיל על הנאשם סיכון מקרי‬ ‫להרשעתו‪ ,‬ושלילת חקירה נגדית היא המטילה סיכון בלתי מקרי על הנאשם‪ .‬לא כך בסע' ‪38‬א (ב) שבו הנאשם‬ ‫הטיל מורא על העד ומנע ממנו להעיד שבו אין הטלת סיכון מקרי על הנאשם שהרי הוא יזם זאת‪ .‬כמו"כ ניתן‬ ‫לטעון באופן קונספירטיבי שאדם המעליל על חברו ושותק במשפט לא יהיה ניתן לחקור אותו בחקירה נגדית‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1‬התנאים לתחולת סע' א (ב)‬ ‫בית המשפט רשאי לקבל אמרה אף אם נותן האמרה "איננו עד"‪.‬‬ ‫א‪ .‬מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד‪.‬‬ ‫ב‪ .‬לא ניתן להביאו לבית המשפט כי הוא איננו בחיים "או" לא ניתן למצאו‪.‬‬ ‫ג‪ .‬ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות הענין "אמצעי פסול" שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את‬ ‫העדות‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1.1‬מהו האמצעי הפסול‪.‬‬ ‫הפסיקה הרחיבה את המבחן לאמצעי פסול ומאפשרת להכניס לסע' זה אפשרויות רבות (כתשובת המשקל לדעת‬ ‫הרוב בהלכת חאג' יחיא)‪.‬‬ ‫א‪ .‬אמצעי פסול הוא אמצעי בניגוד לחוק או למוסר‪.‬‬ ‫ב‪ .‬נטל השכנוע על המבקש להגיש את האמרה‪.‬‬ ‫ג‪ .‬האמצעי הפסול אינו חייב להינקט ע"י הנאשם או מי מטעמו וגם כאשר גורם זר איים על העד זהו גם אמצעי‬ ‫פסול‪.‬‬ ‫ד‪ .‬המבחנים לקביעת האמצעי הפסול הינם גמישים ומוכתבים ע"י ניסיון החיים והשכל הישר‪.‬‬ ‫ה‪ .‬די בראיות נסיבתיות ‪ ,‬ואף בעדות מפי השמועה‪ ,‬לרבות התנהגותו של העד עצמו המובילות למסקנה הגיונית‬ ‫ברמת סבירות גבוהה שנעשה שימוש באמצעי פסול‪ ,‬אם כי אין די בהשערות גרידה (פס"ד שבן אדם חתן לעצמו‬ ‫את הורידים בטרם העיד ואמר ביהמ"ש שאלו ראיות נסיבתיות לאיום על העד)‪.‬‬ ‫ואולם פרופ' שטיין מעיר ובצדק שפחד סובייקטיבי המקנן בליבו של העד שאיננו תולדה של אמצעי פסול אינו‬ ‫בא בגדר סעיף זה‪.‬‬ ‫‪ 3.7.1.1‬א"כ לסיכום‪:‬‬ ‫אם העד הגיע למשפט אף ששתק או קשקש ניתן להשתמש בתנאים של סע' ‪38‬א (א) המרוככים (הלכת חאג'‬ ‫יחיא)‪.‬‬ ‫אם העד לא הגיע למשפט התנאים הם המופיעים בסע' ‪38‬א (ב) הדורשים הפעלת אמצעי פסול על העד (פסיקה‬ ‫מרוככת)‪.‬‬ ‫‪ 3.7.3‬דוגמא ליישום סע' ‪ 1/‬א' בבתי המשפט‪.‬‬ ‫פס"ד שהובא לבית משפט‪ ,‬נגד אדם שהואשם בהכאת אשתו על סמך עדותה במשטרה‪ ,‬וכשעלתה האשה על דוכן‬ ‫העדים היא שנתה את עדותה ואמרה שבעלה הסתפק בדחיפה קלה והבעל טען שהחבלות שהיו לאשה הם‬ ‫מסכסוך שיש להם עם שכניה‪.‬‬ ‫השופטת קבעה שהתקיימו כל התנאים של סע' ‪ 38‬א (א) ומאחר שהאישה שנתה פרט מהותי מעדותה במשטרה‬ ‫נעדיף את עדותה במשטרה‪.‬‬ ‫‪3.7.6‬‬ ‫העדפת אמרת חוץ‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1/‬א (ג) לפק"ר‪ :‬ביהמ"ש רשאי (אינו חייב) להעדיף את האמרה שנאמרה מחוץ לבית המשפט שלא בפניו‬ ‫(בין כולה ובין חלקה) על פני עדות העד באולם המשפט בכפוף לחובה לנמק מה גרם לו לבכר (להעדיף) את‬ ‫האמרה שניתנה מחוץ לבית המשפט‪.‬‬ ‫וכפי שאמרה בפס"ד לעיל שופטת השלום שהעדפת עדות האשה במשטרה היא מהנימוק שהאישה "שיתנה פרט‬ ‫מהותי"‪.‬‬ ‫‪3.7.8‬‬ ‫דרישת החיזוק בבסיס להרשעה‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1/‬א (ד) לפק"ר‪ :‬לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סע' זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר‬ ‫לחיזוקה‪.‬‬ ‫דהיינו‪ ,‬אין לבסס הרשעה על סמך ראיה יחידה שנתקבלה דרך סע' ‪ 38‬א'‪ ,‬אלא אם נמצאה תופסת ראייתית‬ ‫מסוג חיזוק‪.‬‬ ‫ועל כך מעיר פרופ' שטיין שדרישת החיזוק אינה יכולה להוות ביטחון נאות כנגד הסיכונים המוטלים על‬ ‫נאשמים נגדם מוגשת אמרת החוץ‪ ,‬ואינה מהווה "פיצוי" הולם בגין הפגיעה בזכותם לחקירה נגדית‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 18‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ואומר עו"ד גל זייד שבתנאי סע' ‪ 38‬א ניתן למעשה להסתפק בראיה מסוג "סיוע" אך בוודאי לא על ראיה מוסג‬ ‫חיזוק‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪6.1‬‬ ‫זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬ ‫האבחנה בין זכות שתיקה לחסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬ ‫החיסיון מפני הפללה עצמית מוקנה בדין "לכל אדם" ומשמעותו שאין אדם חייב להשיב לשאלות שבתשובות‬ ‫עליהן יהיה בכדי להעמידו בסכנה של אשמה עצמית (זוהי זכות שתיקה סלקטיבית)‪.‬‬ ‫ומנגד זכות השתיקה מוקנית רק "לנאשם במשפטו ולחשוד בחקירה" זכות זו היא ביטוי מובהק יותר לחסיון‬ ‫מפני הפללה עצמית כאן בצורה המוחלטת המתבטאת בכך שהנאשם ‪ 1‬חשוד לא יפצה את פיו כלל‪.‬‬ ‫א"כ האבחנה בין הזכויות היא‪ :‬שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית מוקנית לכל אדם קרי‪ ,‬נאשם‪ ,‬עדים‪ ,‬ואילו‬ ‫זכות השתיקה מוקנית לנאשם בלבד ולחשוד בחקירה תחת אזהרה ורק בעבירות פליליות‪.‬‬ ‫‪6.1.1‬‬ ‫טבלת השוואה‪.‬‬ ‫נאשם במשפטו שלו‪0‬חשוד במשטרה‬ ‫(חקירה תחת אזהרה)‬ ‫עד "רגיל" (במשפט או‬ ‫במשטרה)‬ ‫זכות‬ ‫השתיקה‬ ‫"בדיבור"‬ ‫יש‬ ‫נאשם‪ :‬סעיף ‪ 141‬לחסד"פ‪.‬‬ ‫חשוד‪ :‬סעיף ‪ )1(1‬לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות)‪.‬‬ ‫כשמדובר בחשוד בביצוע עבירה‪ ,‬הנחקר בידי איש מרות‬ ‫מתפרש החיסיון מפני הפללה עצמית על דרך ההרחבה‬ ‫כזכות שתיקה מוחלטת קרי אין הוא חייב להשיב גם על‬ ‫שאלות שהתשובה עליהן אין בה כדי להפלילו! (פס"ד‬ ‫חוגלה‪ ,‬פס"ד אלמליח‪ ,‬בג"צ חכמי)‬ ‫אין‬ ‫חיסיון מפני‬ ‫הפללה‬ ‫עצמית‬ ‫אין‬ ‫יש‬ ‫בהליכי חקירה‪ :‬סעיף‬ ‫‪ )1(1‬לפק' הפרוצדורה‬ ‫הפלילית (עדות)‪.‬‬ ‫במשפט ‪ :‬סעיף ‪67‬‬ ‫לפקודת הראיות‪.‬‬ ‫אבחנה נוספת קיימת בין הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית של "נאשם" לבין הזכות לחסיון מפני הפללה‬ ‫עצמית של "חשוד"‪.‬‬ ‫החיסיון מפני הפללה עצמית של נאשם המעיד במשפטו ע"פ סע' ‪ 333‬לחסד"פ מתפרשת באופן מצומצם ורק‬ ‫דברים העלולים להפליל את הנאשם לא יאמרו‪ ,‬ואולם בחסיון מפני הפללה עצמית של חשוד בחקירה תחת‬ ‫אזהרה זכות זו מתפרשת באופן מרחיב עד לזכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬קרי אין החשוד חייב להשיב על שאלות‬ ‫שהתשובה עליהן "אין" בהם כדי להפלילו (סע' ‪ )2( 2‬לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות))‪.‬‬ ‫פס"ד חוגלה‪.‬‬ ‫העובדות‪.‬‬ ‫מר אריאל שעבד בחוגלה נהג לגנוב ממנה כספים‪.‬‬ ‫חוגלה פתחה נגדו בשני הליכים‪ .‬בהליך הפלילי המשטרה זימנה אותו להעיד‪ ,‬ובמקביל תביעה בהליך אזרחי שבו‬ ‫אריאל התבקש להשיב על שאלון אלא שהוא טען לזכות השתיקה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש המחוזי מסכים שכחשוד זכאי אריאל לזכות שתיקה מוחלטת‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 19‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ביהמ"ש העליון קבע שאכן בחקירה במשטרה יש לנאשם זכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬ואולם בתביעה האזרחית הוא‬ ‫איננו חשוד‪ ,‬ובהליך זה כולם עדים ולא נאשמים‪ ,‬ולכן אין לו זכות שתיקה המוקנית לנאשם אלא רק את הזכות‬ ‫לחסיון מפני הפללה עצמית ולכן רק על שאלות מפלילות רשאי הוא שלא לענות‪.‬‬ ‫‪6.1‬‬ ‫הו"ח השוללות את החיסיון‪.‬‬ ‫קיימות הו"ח קונקרטיות השוללות את תחולת החיסיון מפני הפללה עצמית בתחומים מסוימים‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫סע' ‪ 138‬לפקודת מס הכנסה מחייב את הנישום למסור לפקיד השומה מידע בדבר הכנסתו גם אם תתגלה אגב‬ ‫כך עבירה‪.‬‬ ‫דוגמא נוספת‪.‬‬ ‫סע' ‪( 3/‬ב) לפקודת פשיטת הרגל קובע כי בחקירה פומבית על החייב להשיב על כל שאלה ששאל בית המשפט‬ ‫או שנשאלה ברשות ביהמ"ש‪.‬‬ ‫‪6.3‬‬ ‫נסיבות בהן לא יחול החיסיון‪.‬‬ ‫קיימות נסיבות בהן לא קים סיכוי להפללה עצמית ולכן אין עליהן חסיון‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫א‪ .‬העבירה התיישנה ולא ניתן להעמיד לדין בגינה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬האדם זוכה מן העבירה ופסק הדין הפך לחלוט‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הטוען לחסיון קיבל חנינה לגבי העבירה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬הבטחה שנתנה לאדם שלא יועמד לדין בגין העבירה במסגרת עד מדינה שנחתם עמו‪.‬‬ ‫ה‪ .‬כאשר אדם ויתר על החיסיון כגון שלא תבע אותו לפני מתן התשובה שיש בה כדי להפלילו‪.‬‬ ‫‪6.6‬‬ ‫הרציונלים לזכות השתיקה‪.‬‬ ‫איך יתכן המצב בו הריבון פוטר אדם לדבר במשפטו תוך כדי בזבוז משאבים גדולים של איתור וחיפוש ראיות‬ ‫אחרות (ע"ע יוני אלזם)‪.‬‬ ‫לזכות השתיקה יש מספר רציונלים‪:‬‬ ‫‪ 6.6.1‬הטרילמה ‪ -‬הנימוק המסורתי‪.‬‬ ‫טרילמה היא דילמה משולשת המציבה את האדם בפני בחירה בין שלוש רעות‪:‬‬ ‫א‪ .‬החובה "המוסרית" לומר את האמת‪.‬‬ ‫ב‪ .‬החולשה האנושית לשקר בכדי להציל את עורו‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הסתבכות בזיון בית משפט עקב סירובו להעיד‪.‬‬ ‫הטרילמה הבלתי אפשרית הזו נמנעת ע"י שהנאשם בוחר בזכות השתיקה (בג"ץ ‪ 3137175‬חכמי)‪.‬‬ ‫וכפי שכותב המלומד דוד ליבאי "יש משהו בלתי סביר ובלתי אנושי בחיוב אדם לגלות קלונו ברבים ולהזמין‬ ‫עונש"‪.‬‬ ‫ולכן אומר פרופ' שטיין‪ :‬המשפט הפלילי מכיר בפטורים וזאת בהתחשב בחולשותיהם של בני אדם (סייג הקטין‬ ‫וכיו"ב)‪ ,‬זכות השתיקה הינה פטור (להבדיל מהצדק ‪ -‬הגנה עצמית) משום שהמעשה אינו ראוי מן הבחינה‬ ‫החברתית‪ ,‬אך פוטר את האוחז בזכות מלדבר‪ ,‬מתוך הכרה בחולשת הטרילמה‪.‬‬ ‫‪ 6.6.1‬צמצום פערי הכוחות בין החשוד לחוקריו‪.‬‬ ‫היא ההצדקה הגורמת לריסון כוחה של הרשות החוקרת‪ ,‬במיוחד בהעדר פיקוח אפקטיבי על החקירות שעה‬ ‫שהנחקר נמצא בעמדת נחיתות כשהוא מנותק מסביבתו‪.‬‬ ‫‪ 6.6.3‬זכות השתיקה ‪ -‬כמטרה ערכית‪.‬‬ ‫זכות השתיקה יוצרת תמריץ לחוקרים שישיגו ראיות חיצוניות שבגינן יופחת הסיכון לטעויות‪.‬‬ ‫זכות שתיקה זו מונעת מן האוטונומיה של הרצון הפרטי וכבוד האדם כמטרה ולא כאמצעי‪.‬‬ ‫‪ 6.6.6‬ההליך האדוורסרי וחזקת החפות‪.‬‬ ‫ההליך האדוורסרי (בשונה מההליך האינקוויזיטורי) הוא הליך יריבותי שבו כל צד צריך לדאוג להביא ראיות‬ ‫לטובתו‪ ,‬ומדוע שהנאשם יעזור לחוקריו להביא ראיות נגדו ע"י כך שהוא ידבר‪.‬‬ ‫זהו רעיון המונע מחזקת החפות האומרת‪ ,‬שחובת התביעה להרים את נטל הראיה המוטל עליה ממקורות‬ ‫עצמאיים ללא הסתייעות בנאשם‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 6.6.8‬החשש מפני הודאות שווא‪.‬‬ ‫במצב בו נמצא החשוד לבדו מול חוקריו זכות השתיקה מגנה על החשוד בכך שהוא לא יודה הודאות שווא‪.‬‬ ‫מצבו הנפשי של חשוד נוכח חקירה משטרתית במיוחד כאשר החשוד הוא בקבוצת סיכון (לקוי בנפשו וכיו"ב)‬ ‫הבחירה בזכות השתיקה היא הגורם הזול למניעת הודאות שווא מול חוקר שבוי בקונספציה (קבעון) שכל‬ ‫מטרתו הוא להתעלם מראיות מזכות ולהעלות על נס ראיות מפלילות‪.‬‬ ‫הפרופ' זיידמן ושטיין כתבו מאמר שכותרתו "זכות השתיקה עוזרת לחפים מפשע" הכיצד?‬ ‫זהו מאמר השאוב מתורת המשחקים האומר‪ :‬שנקודת המוצא היא שחשוד חף מפשע רציונלי‪ ,‬ייטה לדבר‬ ‫בחקירתו‪ .‬ומנגד חשוד אשם‪ ,‬ייטה לשתוק בחקירתו‪.‬‬ ‫וא"כ לרוב זהו הגורם המבדיל בין חשוד חף מפשע לחשוד נאשם‪.‬‬ ‫ולכן אם תבוטל זכות השתיקה או שיקבע לה תג מחיר‪ ,‬החשוד האשם ייטה לדבר ויתחזה לחשוד חף מפשע‪ ,‬או‬ ‫אז אבד הגורם המבדיל בין חף מפשע לחשוד‪ ,‬ובטווח הארוך יתכנו מצבים שרשות האכיפה לא תוכל לזהות את‬ ‫האשם על פני החשוד החף‪.‬‬ ‫מאמר זה זכה לביקורת רבה‪ ,‬ואולם בבסיסו יש צדק‪.‬‬ ‫‪6.8‬‬ ‫שתיקה ומשמעותה הראייתית‪.‬‬ ‫‪ 6.8.1‬שתיקה במהלך המשפט‪.‬‬ ‫סע' ‪ 141‬לחסד"פ קובע ששתיקה במהלך המשפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק או סיוע" במובן של תוספת‬ ‫ראייתית מקום שנדרשת היא לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי‪ ,‬כגון‪ :‬עד מדינה‪ ,‬שותף‪ ,‬קטין מתחת‬ ‫לגיל ‪.32‬‬ ‫‪ 6.8.1‬שתיקה כתשובה לאישום‪.‬‬ ‫סע' ‪( 181‬ב) לחסד"פ קובע ששתיקה כתשובה לאישום ולשאלות בית משפט עשויה לשמש "דבר לחיזוק" במובן‬ ‫של תוספת ראייתית מקום שהיא נדרשת כתוספת לעדות יחידה כבסיס להרשעה במשפט פלילי‪ ,‬כגון‪ :‬שותף‪,‬‬ ‫אמרת עד מחוץ לבית משפט‪ ,‬קטין מתחת לגיל ‪.32‬‬ ‫‪ 6.8.3‬שתיקה בחקירה משטרתית‪.‬‬ ‫סע' ‪( 20‬ב) לחוק המעצרים והנחיות פרקליטות המדינה והיועמ"ש קובע ששתיקה בחקירה משטרתית "איננה‬ ‫יכולה לשמש דבר לחיזוק" במובן של תוספת ראייתית‪.‬‬ ‫אך היא עשויה לשמש תמיכה נוספת לכלל ראיות התביעה ו‪1‬או לפגום באמון שבית המשפט ייתן לגרסה אחרת‬ ‫של החשוד‪.‬‬ ‫‪6.8.6‬‬ ‫טבלת השוואה‬ ‫שלב השתיקה‬ ‫במהלך המשפט‬ ‫סע' ‪ 333‬לחסד"פ‬ ‫המשמעות‬ ‫המשפטית‬ ‫עשויה לשמש "דבר‬ ‫או‬ ‫לחיזוק"‬ ‫"סיוע" במובן של‬ ‫תוספת ראייתית‬ ‫שנדרשת‬ ‫מקום‬ ‫יחידה‬ ‫לעדות‬ ‫כבסיס להרשעה‬ ‫פלילי‬ ‫במשפט‬ ‫עד‬ ‫(למשל‪:‬‬ ‫מדינה‪1‬שותף‪1‬קטין‬ ‫מתחת ל‪)32-‬‬ ‫חקירה משטרתית‬ ‫תשובה לאישום‬ ‫בית סעיף ‪(20‬א) לחוק המעצרים‬ ‫(ולשאלות‬ ‫והנחיות פרקליטות המדינה‬ ‫משפט)‬ ‫סעיף ‪(352‬ב) לחסד"פ והיועמ"ש‬ ‫עשויה לשמש "דבר אינה יכולה לשמש "דבר‬ ‫לחיזוק" במובן של לחיזוק" במובן של תוספת‬ ‫ראייתית ראייתית‪.‬‬ ‫תוספת‬ ‫מקום‬ ‫שנדרשת עשויה לשמש תמיכה נוספת‬ ‫לעדות יחידה כבסיס לכלל ראיות התביעה ו‪1‬או‬ ‫להרשעה‬ ‫במשפט לפגום באמון שבית המשפט‬ ‫פלילי‬ ‫ייתן בגרסה מאוחרת של‬ ‫שותף‪ 1‬החשוד‪.‬‬ ‫(למשל‪:‬‬ ‫‪38‬א‪1‬קטין מתחת ל‪-‬‬ ‫‪)32‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 01‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ישנן שתי סיבות מדוע שתיקה בחקירה משטרתית איננה יכולה לשמש דבר לחיזוק כתוספת ראייתית‪.‬‬ ‫א‪ .‬פרשנות מילולית ‪( -‬בשם השופט מיקי לנדסמן) הסעיפים הקובעים מה עשוי לשמש כתוספת ראייתית של‬ ‫דבר לחיזוק (סע' ‪( 352‬ב) ו‪ 333-‬לחסד"פ) נוקטים בלשון אחידה של "חיזוק למשקל הראיות של התביעה" ואילו‬ ‫סע' ‪( 20‬ב) לחוק המעצרים אומר ששתיקה "עשויה" לחזק את הראיות נגד הנאשם‪.‬‬ ‫ב‪ .‬פרשנות תכליתית ‪ -‬זוהי פרשנות הנשאבת מהרציונלים האמורים של זכות השתיקה‪ ,‬מהם עולה שבזמן‬ ‫החקירה הנאשם נמצא בנחיתות מול חוקריו ללא סנגור ושופט מפקח‪ ,‬ולכן השתיקה שלו לא יכולה לשמש‬ ‫כחיזוק או סיוע‪ .‬לא כן בזמן המשפט בו יש לנאשם סנגור לצידו ושופט מפקח על ההליך‪ ,‬או אז שתיקתו תשמש‬ ‫כתוספת ראייתית מסוג חיזוק או סיוע‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪8‬‬ ‫‪ 6.4‬האם שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש "דבר מה נוסף" להודאתו‪.‬‬ ‫סע' ‪ 141‬לחסד"פ‪ :‬הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה‪ ,‬וכן סיוע‬ ‫לראיות התביעה במקום שדרוש להם סיוע‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 61610/6‬מילשטיין‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫מילשטיין החייל הודה בחקירתו בשימוש בסם ובשלב המשפט הוא השתמש בזכות השתיקה‪.‬‬ ‫כאמור ניתן להרשיע על סמך הודאתו בחקירה וזאת ע"פ סע' ‪ 38‬א' לפק"ר‪.‬‬ ‫אלא שהפסיקה קובעת שאם נחקר הודה במשטרה לא ניתן להרשיעו על סמך הודאתו זו אלא בתוספת דבר מה‬ ‫נוסף‪ ,‬היינו ראיה מאמתת ואפי' קלה כנוצה (כגון שחזור) אך אם לא נמצא דבר מה נוסף לא ניתן להרשיעו‪.‬‬ ‫ועלתה השאלה האם ניתן להרשיע על סמך הודאתו ודבר מה נוסף שהיא השתיקה ששתק במהלך המשפט‪.‬‬ ‫מחד ניתן לטעון שבכלל מנה מאתיים‪ ,‬היינו אם זכות השתיקה יכולה לשמש כסיוע וחיזוק שהן תוספת‬ ‫ראייתיות חזקות יותר‪ ,‬ק"ו ניתן להשתמש בזכות השתיקה בדבר מה נוסף‪.‬‬ ‫ומנגד ברמה הפורמלית ניתן לטעון שלא נאמר בשום מקום ששתיקה תשמש כדבר מה נוסף‪.‬‬ ‫‪ 6.4.1‬בעצם זכות השתיקה קיימות שתי גישות‪:‬‬ ‫הגישה הישראלית ‪ -‬באה לכדי ביטוי בספרו של ברק האומר‪ :‬זכות השתיקה היא חלק מכבוד האדם במובן זה‬ ‫שלא ניתן להכריח אדם למסור גרסה‪ ,‬אך אין זה נוגד את כבוד האדם להסיק משתיקת הנאשם מסקנה לרעתו‪.‬‬ ‫הגישה האמריקאית ‪ -‬גורסת שהאפשרות ליחס לשתיקתו של נאשם משמעות ראייתית גורמת לפגיעה במעמדה‬ ‫של זכות השתיקה ולערעורה של חזקת החפות בכך שהיא מאפשרת לרשויות התביעה להשתמש בנאשם כאמצעי‬ ‫להשגתן של ראיות מפלילות ובכך היא מסיטה את נטל ההוכחה מהתביעה לנאשם‪.‬‬ ‫משתי הגישות הללו נמשכות דעת הרוב ודעת המיעוט בפס"ד מילשטיין‪.‬‬ ‫דעת הרוב‬ ‫קובעת ככלל ששתיקת נאשם לא תשמש דבר מה נוסף‪ ,‬אך בצד הכלל הנ"ל מצוי החריג האומר שלבית המשפט‬ ‫שיקול דעת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ויכול הוא לעיתים לראות בשתיקה במשפט דבר מה נוסף להודאת‬ ‫חוץ‪.‬‬ ‫הנימוקים לדעת הרוב‪:‬‬ ‫א‪ .‬כאשר אנו מחפשים ראיה "שתאמת" את ההודאה שנתנה מחוץ לבית המשפט‪ ,‬לא ניתן להשתמש בשתיקה‬ ‫כראיה שתאמת את ההודאה‪ ,‬שהרי יתכן שאותו המניע (איומים) שגרם לנאשם להודות בשלב החקירה הוא‬ ‫אשר גורם לו למלא פיו מים בשעת המשפט‪.‬‬ ‫ב‪ .‬השופטת ארבל מוסיפה נימוק בפסק הדין ואומרת שאם יקבע אחרת אנו נהפוך את מערכת התביעה למערכת‬ ‫עצלה בכך שהיא תסתפק בהודאה בלבד לצורך הגשת כת"א‪ .‬גישה זו עשויה להוביל למאמץ מוגבר להציל מפי‬ ‫הנאשם הודאה במקום למקד את החקירה בחיפוש אחר מלכת הראיות שלהן תפקיד חשוב בחקר האמת‪.‬‬ ‫ג‪ .‬המלומד פרופ' בנדור כותב שככלל דבר מה נוסף הוא אינו תוספת ראייתית מספיקה‪ ,‬ואכן רוב המלומדים‬ ‫סבורים שבאיזון שבין הצורך לחשוף את הפשיעה לבין החשש מהרשעת שווא שסתום הביטחון של תוספת‬ ‫ראייתית מסוג דבר מה נוסף איננו מספק‪.‬‬ ‫בחריג לכלל האמור נפלה המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט‪.‬‬ ‫דעת הרוב אומרת ‪ -‬שניתן לעשות בשתיקת נאשם דבר מה נוסף כאשר ביהמ"ש לפי שיקול דעתו בטוח שהודאת‬ ‫הנאשם היא הודאת אמת ולא הופעלו על החשוד אי אלו לחצים‪.‬‬ ‫דעת המיעוט (ובראשם השופט אדמונד לוי) אומרת ‪ -‬שצריך שהחקירה והודאת הנאשם תהיה מצולמת‪ ,‬וכן‬ ‫שבית המשפט שרואה את ההקלטה מתרשם כי מונחת לפניו הודאת אמת‪.‬‬ ‫ולכן אם אחד משני התנאים הללו לא התקיים אין בשתיקת הנאשם דבר מה נוסף להודאתו‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 00‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫הגם שהחריג אמור להוות חריג‪ ,‬ביהמ"ש בדעת הרוב השתמש בו כבר בפסק הדין הראשון וקבע ששתיקת‬ ‫מילשטיין מהווה דבר מה נוסף להודאתו בחקירה ולכן הוא הורשע‪.‬‬ ‫ולדעת רוב זו לא הצטרפה דעת המיעוט של השופט לוי שהרי חקירת מילשטיין לא צולמה‪.‬‬ ‫‪6.4.1‬‬ ‫‪-‬‬ ‫משמעות השתיקה בהליכי מעצר‬ ‫להלכה שתיקה איננה מהווה עילת מעצר ואולם בפרקטיקה "שתיקה שווה ימים" (בש"פ ‪3330189‬‬ ‫זגורי)‪.‬‬ ‫‪-‬‬ ‫שתיקה מכבידה על חקירת המשטרה ומארכיה אותה ודורשת ימי חקירה נוספים‪.‬‬ ‫‪-‬‬ ‫שתיקה מחזקת את הראיות האחרות "המסבכות" את החשוד בביצוע העבירות המיוחסות לו‪.‬‬ ‫‪-‬‬ ‫שתיקת חשוד ‪ 1‬נאשם מקשה עליו להתמודד עם הפרכת ‪ 1‬החלשת עלות המצר הקיימות נגדו‪.‬‬ ‫‪ 6.4.1.1‬מועד הידוע בדבר קיומה של זכות השתיקה‪.‬‬ ‫המועד הוא עם גבייתה של הודעה בכתב מן החשוד‪ ,‬ע"י הקצין הממונה‪ ,‬עובר להחלטתו על המשך מעצרו או‬ ‫שחרורו של החשוד (סע' ‪( 20‬א) לחוק המעצרים)‪.‬‬ ‫מוטלת על המשטרה החובה להבהיר לנאשם כי זכותו שלא לומר דבר (ללא יידוע בדבר קיום הזכות אין משמעות‬ ‫לזכות)‪.‬‬ ‫‪ 6.4.3‬היקף פרישתן של זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬ ‫האם זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית מתייחסות גם לחפצים ולמסמכים‪ ,‬חיפושים‪ ,‬מסדרי זיהוי‬ ‫וכיו"ב‪.‬‬ ‫ההלכה בענין מתחלקת לשתי תקופות‪ ,‬עד רע"פ גלעד שרון ומרע"פ גלעד שרון‪.‬‬ ‫‪ 6.4.3.1‬עד רע"פ גלעד שרון‬ ‫ע"פ חורי וע"פ קלקודה‬ ‫בפס"ד הללו נקבע שהזכות לחסיון מפני הפללה עצמית חלה גם על התבטאות בע"פ וגם על דרישה להצגת‬ ‫מסמכים וחפצים‪ ,‬וזאת מכח סע' ‪ 79‬לפק"ר האומר שהחשוד יכול שלא למסור ראיות שמפלילות אותו‪ ,‬ואולם‬ ‫זכות זו איננה מתייחסת לטביעות אצבע‪ ,‬חיפושים ומסדרי זיהוי‪.‬‬ ‫רע"פ לגזיאל‬ ‫העובדות‪.‬‬ ‫אדם שהועמד לדין בקשירת קשר לביצוע פשע ולזיוף‪ ,‬ועורך דינו שצילם את התיק התבקש ע"י התביעה שתרשה‬ ‫לה לצלם מחדש את התיק מאחר שהמסמכים שהיו ברשותה אבדו‪ ,‬וטען לחסיון‪.‬‬ ‫ואמר ביהמ"ש שיש להבחין בין מסמכים פרטיים שעליהם חל החיסיון ובין מסמכים ציבוריים שנערכו מכח‬ ‫הדין ועליהם לא חל החיסיון‪.‬‬ ‫רע"פ גלעד שרון‬ ‫‪6.4.3.1‬‬ ‫העובדות‬ ‫המשטרה הוציאה צו חיפוש לגלעד שרון שהיה גר בבית אביו חבר הכנסת אריאל שרון המוגן מכח חוק חסינות‬ ‫חברי הכנסת‪ ,‬ולכן המשטרה לא יכלה להיכנס לביתו‪.‬‬ ‫חפשה המשטרה ומצאה את סע' ‪ 71‬לפקודת החיפוש הקובע שבית משפט רשאי להוציא צו כנגד כל אדם להצגת‬ ‫מסמכים ולכן דרשה המשטרה מגלעד שרון שיציג את המסמכים שבביתו‪.‬‬ ‫וטען עורך הדין פטמן שהוצאת הצו איננה חוקית שהרי הוא סותר הלכות של ביהמ"ש העליון הקובע שזכות‬ ‫השתיקה חולשת גם על מסמכים תוך שהוא מסתמך על ע"פ חורי ‪ -‬קלקודה ‪ -‬לגזיאל‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון משנה את ההלכה ומכרסם בזכות השתיקה של הנאשמים וקובע שזכות שתיקה מוחלטת‬ ‫בחקירת משטרה קיימת "רק על דיבור" ולא על מסמכים וככל שהדבר נוגע למסמכים עומד לחשוד "רק"‬ ‫החיסיון מפני הפללה עצמית מכח סע' ‪ 79‬לפק"ר ולא זכות שתיקה מוחלטת‪ ,‬ולכן מסמכים שאין בהם כדי‬ ‫הפללה חייב הנחקר להעביר‪.‬‬ ‫הנימוק המרכזי לפסק דין זה נובע מהסיבה המניעה את זכות השתיקה שהיא הפעלת כח בלתי מרוסן ולחצים‬ ‫פסולים על החשוד‪ ,‬שבכך עולה החשש להודאת שווא‪ .‬חשש זה לא מתקיים במסמך קיים‪ ,‬שהרי אין סיכוי‬ ‫שהמסמך ישתנה ולכן על מסמכים לא חלה זכות השתיקה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 6.4.3.1.1‬המשמעות של רע"פ גלעד שרון‪.‬‬ ‫ראשית לבית המשפט פיקוח טוב יותר על ראיות חפציות‪,‬‬ ‫ולכן בשלב הראשון על הנאשם להגיש כל מסמך שלא מפליל אותו‪.‬‬ ‫כן יש להבחין בין מסמכים פרטיים למסמכים ציבוריים (פס"ד לגזיאל)‪.‬‬ ‫ובשלב השני ביהמ"ש ייתן חסיון שימוש במסמכים שיש בהם כדי להפליל את החשוד‪ ,‬שבמסגרתו יובטח‬ ‫לנאשם כי לא יעשה שימוש במסמכים אלו נגדו (נגד אחרים ניתן גם ניתן)‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪1‬‬ ‫הודיית נאשם‬ ‫‪8‬‬ ‫סע' ‪ 11‬לפק"ר‪ :‬עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות‬ ‫שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודאה חופשית ומרצון‪.‬‬ ‫הודיות נאשמים הם למעשה הראיה הראשונה המובאת כנגד הנאשם בבית המשפט (ת‪ ,)31‬ועל ראיה זו ניתן‬ ‫לבסס "כמעט" לבדה את ההרשעה‪ ,‬הגם שהיא למעשה מהווה חריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה‪( .‬נדרשת‬ ‫תוספת ראייתית מסוג דבר מה נוסף)‪.‬‬ ‫אלא שסעיף ‪ 32‬מתנה את קבלת ההודיה בתנאי שהיא ניתנה "חופשית ומרצון"‪.‬‬ ‫בארה"ב נקבע שחקירה תחת מעצר חזקה עליה שלא ניתנה מרצון חופשי‪.‬‬ ‫ואולם בישראל על התובע להוכיח שההודיה ניתנה חופשית ומרצון‪ ,‬והתקיימו כל הערובות הפרוצדורליות‬ ‫הקבועות בסד"פ‪ ,‬אך על הנאשם להוכיח שהודייתו לא ניתנה מרצון חופשי‪.‬‬ ‫‪8.1‬‬ ‫סוגי הודאות‬ ‫ישנם מספר סוגי הודאות‪:‬‬ ‫א‪ .‬הודאה בע"פ‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הודאה בכתב‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הודאה בפני איש מרות (המוסמך לחקור על פי דין)‪.‬‬ ‫ד‪ .‬הודאה שלא בפני איש מרות‪.‬‬ ‫ה‪ .‬הודאה בסימנים ובתנועות‪ :‬כגון הנהון‪( .‬כמו בפס"ד יעקובוביץ בו היתה הודאה בתנועת סכין על הגרון)‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1‬ראשית הודיה‬ ‫ישנו יציר פסיקה הנקרא ראשית הודיה‪ ,‬שהיא למעשה התבטאות של נאשם המשקפת תחושת אשמה ללא‬ ‫הודאה בקיומה של עובדה מפלילה‪ ,‬כגון "אכלתי אותה"‪ ,‬או הצעת החשוד לשמש עד מדינה‪.‬‬ ‫אך יש להבדיל בין הודיה לראשית הודיה‪.‬‬ ‫הודיה היא למעשה מלכת הראיות ועשויה כמעט לבדה לשמש בסיס להרשעת נאשם (בתוספת דבר מה נוסף)‪.‬‬ ‫ראשית הודיה עשויה להצטרף לראיות אחרות ולשמש תוספת ראייתית‪( .‬הפסיקה קבעה שראשית הודיה תשמש‬ ‫כתוספת מסוג חיזוק)‪.‬‬ ‫כן היא יכולה לשמש כחלק משרשרת ראיות להרשעה‪.‬‬ ‫(הוכחת אמרה של נאשם היא ע"י סע' ‪ 33‬לפק"ר)‪.‬‬ ‫‪8.1‬‬ ‫הודיה חופשית ומרצון ‪ -‬מהי‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬הודאת נאשם תיפסל רק אם הופעל בעת החקירה "לחץ חיצוני" על החשוד להודות‪ ,‬ולא לחץ פנימי של‬ ‫החשוד מעצם הסיטואציה בה הוא נמצא‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫ע"פ ‪ 3847081‬שמחה מזון‬ ‫העובדות‪.‬‬ ‫עובדת דואר תמימה וזכה הגרה עם אמה נחשדה בגניבה‪ .‬והודיע לה החוקר בדבר היות המיטה באבו כביר כבר‬ ‫מוכנה לקליטתה‪ ,‬והודתה‪.‬‬ ‫האם מדובר בלחץ פנימי או בלחץ חיצוני‪.‬‬ ‫השופטת נתניהו (בדעת מיעוט) סברה כי לא הופעל עליה לחץ חיצוני ולכן ביהמ"ש חייב לקבל את ההודיה תוך‬ ‫מתן משקל מתאים‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 07‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ואולם ביהמ"ש בדעת רוב סבר שמדובר בלחץ חיצוני‪ ,‬ובשל כך הוא מזכה את הנאשמת בכך שהוא שולל את‬ ‫קבלת הודייתה‪.‬‬ ‫באופן מסורתי התנאי "חופשית ומרצון" נועד להבטיח כי חשוד או עצור בידי איש מרות יכול ליהנות משתי‬ ‫זכויות יסוד‪:‬‬ ‫א‪ .‬זכות השתיקה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬זכות ההיוועצות בעו"ד‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1‬התכלית של "חופשית ומרצון"‬ ‫בענין זה קיימות שתי אסכולות בפסיקה שניסו לפרש מהי משמעות הסעיף חופשית ומרצון‪ .‬האם תכליתו‬ ‫באה להגן על הנאשם תוך נסיגה מאמת עובדתית לאמת משפטית‪ ,‬קרי ערכים המוגנים מעבר לאמת העובדתית‪,‬‬ ‫או תכלית הסעיף באה להגן על ערך האמת‪ ,‬קרי רק הודאה שניתנה חופשית ומרצון משקפת את האמת‬ ‫העובדתית‪.‬‬ ‫הפסיקה נחלקה לשתי אסכולות‪ :‬המבחן הסוביי' והמבחן האוביי'‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1.1‬התכלית הסוביי'‬ ‫זוהי גישה שהחזיק בה השופט חיים כהן‪ ,‬שאמר שתכלית הסעיף באה לקדם את חקר האמת‪ ,‬השואלת האם‬ ‫האמצעים הפסולים השפיעו בפועל על "החשוד הנוכחי" ואם לא‪ ,‬יהיו אשר יהיו האמצעים הפסולים‪ ,‬ההודיה‬ ‫תתקבל‪.‬‬ ‫ובלשונו של השופט חיים כהן "הודיית הנאשם לחוד והתעללות חוקריו לחוד"‪.‬‬ ‫זהו המבחן הסוביי' הבוחן האם היה בנקיטת האמצעי הפסול כדי לשלול את רצונו החופשי של הנחקר‪ ,‬דבר‬ ‫המקים חשש לאמיתות תוכנה‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1.1‬המבחן האוביי'‬ ‫גישה זו סוברת שפסילת קבילותה של ההודאה נועדה ליתן סעד בגין הפגיעה בכבוד האדם של הנחקר ובכדי‬ ‫למנוע מבית המשפט ליתן ידו לאי החוקיות בה נקטו גורמי החקירה‪.‬‬ ‫ולכן ע"פ גישה זו ביהמ"ש לא בודק האם היתה לאמצעי הפסול השפעה בפועל על המודה‪ ,‬אלא הוא מתמקד‬ ‫בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט (השופט לנדוי)‪.‬‬ ‫ניתן ליישב בין הגישות וזאת ע"י יצירת חזקה שאינה ניתנת לסתירה‪ ,‬שלפיה הודאה שנגבתה תוך שימוש‬ ‫באמצעים פסולים מתקיים חשש לאמיתותה‪ ,‬קרי קיים חשש לכך שההודאה כוזבת‪ ,‬ודי בחשש זה בכדי לשלול‬ ‫את קבילותה‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1.3‬גישת הביניים‬ ‫הפסיקה הבינה שבלתי ניתן לחיות עם שתי אסכולות כה קיצוניות‪ ,‬ולכן בע"פ מוֹעָ ִדי נולדה גישת הביניים‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 118091‬מועדי‪.‬‬ ‫בפס"ד זה ביהמ"ש מבחין בין שני אמצעים פסולים‪:‬‬ ‫אמצעים פסולים רגילים ‪ -‬ע"פ המבחן הסובי' של השופט חיים כהן‪.‬‬ ‫אמצעים פסולים קיצוניים הפוגעים בצלם האנוש וכבוד האדם ‪ -‬ע"פ המבחן האובי' של השופט לנדוי‪ ,‬קרי‬ ‫תפסל קבילות ההודיה אף בלא לבחון את השפעתה בפועל על רצונו החופשי של הנאשם‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1.6‬גישת יששכרוב‪.‬‬ ‫פס"ד יששכרוב‪ ,‬שבא לאחר חקיקת חוקי היסוד‪ ,‬קבע שבהשראת חוקי היסוד יש לחזק כיום את התכלית בדבר‬ ‫הגנה על זכויותיו של הנחקר‪ ,‬כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של ראיה ע"פ‬ ‫סע' ‪ 32‬לפק"ר‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫חייל שהודה בדבר שימוש בסם והסתבר שהחוקר מנע ממנו בזדון את זכותו להיוועץ בעו"ד‪.‬‬ ‫ואומרת השופטת בייניש שיתכנו נסיבות בהן תיפסל קבילותה של ראיה‪ ,‬הגם שלא מתעורר החשש בדבר‬ ‫אמיתותה‪ ,‬וזאת כאשר היתה "פגיעה משמעותית וחמורה" באחד הערכים המוגנים‪ ,‬דהיינו לא רק פגיעה בצלם‬ ‫האנוש ובכבוד האדם ע"פ פס"ד מועדי‪ ,‬אלא גם פגיעה באוטונומית הרצון וחופש הבחירה של החשוד במסירת‬ ‫הודאה‪.‬‬ ‫ולכן גם פגיעה בזכות השתיקה ובזכות ההיוועצות בעו"ד‪ ,‬במסגרת הליכי חקירה תהווה שיקול נכבד בעת בחינת‬ ‫קבילותה של ראיה ע"פ סע' ‪ 32‬לפק"ר‪ ,‬זאת על אף שלא מתעורר חשד בדבר אמיתות ההודאה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 02‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫אלא שקביעתה של בייניש בדבר הפגיעה המשמעותית החמורה צוננה ע"י המבחנים שקבעה לכך‪.‬‬ ‫וקובעת בייניש שהמבחנים לפגיעה משמעותית חמורה הם‪:‬‬ ‫א‪ .‬האם הפגיעה בזכות השתיקה נעשתה במתכוון‪.‬‬ ‫ב‪ .‬האם החשוד היה מודע בפועל לזכויותיו‪ ,‬למרות שאלה לא הוסברו לו‪.‬‬ ‫ג‪ .‬האם הוא היה מודע לאחת מן הזכויות האמורות‪.‬‬ ‫ואכן קובעת ביניש שבמקרה יששכרוב מאחר שהוא היה מודע לזכות השתיקה על אף שנשללה ממנו זכות‬ ‫ההיוועצות מדובר בפגיעה לא חמורה‪.‬‬ ‫‪ 8.1.1.8‬א"כ לסיכום‪.‬‬ ‫הגישה הסוביי' ‪ -‬בוחנת את השפעת האמצעים על האמת‪.‬‬ ‫הגישה האוביי' ‪ -‬מתמקדת בהתנהגות החוקר וטיב האמצעי שנקט‪.‬‬ ‫גישת מועדי ‪ -‬רק אמצעים ברוטליים יפסלו‪.‬‬ ‫גישת יששכרוב ‪ -‬גם פגיעה בזכות השתיקה וזכות ההיוועצות תיפסל‪.‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬ ‫חשוב לציין שסע' ‪ 32‬לפק"ר עוסק "רק" בפסילת הודיות חוץ של נאשם‪ .‬ומאידך‪ ,‬הדוקטרינה הפסיקתית פוסלת‬ ‫כל סוג ראיה שאחת מהן היא הודיה‪.‬‬ ‫ולכן פסילת קבילות סכין ‪ -‬ד‪.‬נ‪.‬א ‪ -‬תהא רק ע"י הדוקטרינה הפסיקתית‪.‬‬ ‫ופסילת הודיה ‪ -‬יכולה הן ע"י הדוקטרינה הפסיקתית והן ע"פ סע' ‪.32‬‬ ‫אך באופן כללי שני סוגי הפסילות באים להגן על ערכים שמעבר לאמת‪.‬‬ ‫‪8.3‬‬ ‫קטגורית האמצעים הפסולים‬ ‫ישנן מספר קטגוריות של אמצעים פסולים‪.‬‬ ‫א‪ .‬אלימות ואיום באלימות‪.‬‬ ‫ב‪ .‬נקיטה בשיטת חקירה בלתי הוגנת‪.‬‬ ‫ג‪ .‬יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים‪.‬‬ ‫ד‪ .‬שימוש בתחבולה בלתי הוגנת‪.‬‬ ‫ה‪ .‬נקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי הוגנים‪.‬‬ ‫‪ 8.3.1‬אלימות ואיום באלימות‬ ‫כאמור עפ"י פס"ד יששכרוב זוהי פגיעה בכבוד האדם וראיה שהושגה באלימות ואיום באלימות תפסל‪.‬‬ ‫‪ 8.3.1‬שיטת חקירה בלתי הוגנת‬ ‫לא כל חקירה תחשב כבלתי הוגנת מה שיביא לפסילתה‪.‬‬ ‫חקירה בשעות לילה מאוחרות ללא הצדקה ענינית‪ ,‬כן גם חקירה הנמשכת שעות ארוכות ללא הפסקות נאותות‬ ‫למנוחה‪ ,‬עישון‪ ,‬שתיה ועשיית צרכים יכולה בנסיבות מסוימות להיחשב כבלתי הוגנת‪.‬‬ ‫כמו"כ תחקור דורסני בו החוקרים מציפים את הנחקר בבליל שאלות‪ ,‬גם יכול להיחשב בנסיבות מסוימות‬ ‫כחקירה בלתי הוגנת‪( .‬זו למעשה יכולה להיות דוגמא לשלילת זכות השתיקה של הנחקר)‪.‬‬ ‫‪8.3.3‬‬ ‫כגון‪:‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫‪.2‬‬ ‫‪.1‬‬ ‫‪.7‬‬ ‫‪.5‬‬ ‫‪.3‬‬ ‫יצירת לחץ נפשי בלתי הוגן‬ ‫נקיטת לשון גסה גידופים והשמצות‬ ‫כליאה בתא בודד ללא הצדקה עניינית ולמשך תקופה ממושכת‬ ‫השפלה והתעללות נפשית בחשוד כגון אילוץ לאכול מן הרצפה‬ ‫עשיית שימוש לרעה במצב בריאותי כגון מניעת תרופות כדי שימסור גרסה‬ ‫תנאי מעצר בלתי אנושיים‬ ‫איומים במעצרם של קרובי משפחה או במעצרו של הנחקר לצד כוחה המפתה של הבטחה לשחרור‬ ‫בערובה אם יודה‬ ‫‪ .9‬איום בפגיעה באחרים התלויים בחשוד‬ ‫כל אלו הם תלויי נסיבות‪ ,‬שהרי אם מזמנים את הקרובים לתשאול זוהי חקירה הנמצאת על התפר‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 06‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 8.3.6‬תחבולת בלתי הוגנת‬ ‫מעצם טבעה‪ ,‬תחבולה מתאפיינת ביסוד של מרמה (הצגת מצג שווא) שממנו היא שואבת כוחה להכשיל את‬ ‫הנחקר‪.‬‬ ‫הפסיקה הבחינה בין "תחבולה נפסדת" ‪ -‬שאין לנקוט בה‪,‬‬ ‫לבין "תחבולה נסבלת" ‪ -‬שאינה מהווה אמצעי פסול וניתן לנקוט בה‪.‬‬ ‫ואולם לרוב קו הגבול בין תחבולה נפסדת לנסבלת מטושטש‪.‬‬ ‫‪ 8.3.6.1‬המבחן לתחבולה נפסדת‬ ‫ב"ש ‪ 11097‬ביטר‬ ‫אומר ביהמ"ש "תחושת הצדק‪ ,‬השכל הישר‪ ,‬וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים"‬ ‫(אכן מבחן ברור!!!)‪.‬‬ ‫‪ 8.3.8‬תחבולות בחקירה‬ ‫הן העמדת החשוד בפני מציאות מדומה‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫הצהרה בדבר הימצאותה של ראיה מפלילה ברשות המשטרה על אף שהיא איננה בנמצא‪ ,‬כגון‪:‬‬ ‫אמירה לחשוד כי שותפו כבר הודה וסיפר את כל סיפור המעשה‪.‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫אמירה לחשוד כי טביעות האצבע שלו נמצאו ע"ג ראיות שונות‪.‬‬ ‫מדובב המתחזה לעבריין ‪ -‬פסק הדין בענין אלזם קבע גבולות גם למדובבים שאין להם לשלול את רצונו‬ ‫החופשי של הנחקר‪.‬‬ ‫הבטחה לחשוד שדבריו לא ישמשו ראיה נגד ו או נגד אחרים‪ ,‬או אמירה לפיה הוא חייב למסור אמירה‬ ‫בנסיבות שלא קיימת חובה זו‪.‬‬ ‫הצגת אפשרות לשמש עד מדינה מקום שאין כוונה כזו‪.‬‬ ‫ביום תאונת דרכים לצורך הקלטת תיאום גרסאות ביהמ"ש קבע שזוהי תחבולה נסבלת‪.‬‬ ‫שילוב ידיעה כוזבת בעתון בגיליון מיוחד‪ ,‬או ברדיו ‪ -‬ביהמ"ש קבע שזו תחבולה נסבלת‪.‬‬ ‫‪ 8.3.8.1‬וא"כ מתי תחשב תחבולה נפסדת ומתי נסבלת?‬ ‫ע"פ ‪ 18380/8‬פילצה‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אדם שנחשד ששדד עובר אורח אם שותף ולא הודה בחקירתו אך כאשר החוקר הודיע לו שהתיק סגור מאחר‬ ‫שנעשה מסדר תמונות בה הנשדד זיהה את החשוד‪ ,‬הוא הודה‪.‬‬ ‫ומסתבר שלא רק שלא עשו מסדר זיהו‪ ,‬אלא עשו גם עשו והנשדד זיהה אדם אחר‪.‬‬ ‫וקובע ביהמ"ש שהמבחן המסורתי של השמטת יכולת הבחירה של החשוד לעשות שימוש בזכות השתיקה‬ ‫ובזכות ההיוועצות בעו"ד עם זאת לאב פסול זה נכנסים שיקולים חיצוניים שאף אם לא ניתן לומר שהתחבולה‬ ‫השמיטה את יכולת הבחירה של החשוד היא עלולה להיתפס כנפסדת (למשל‪ :‬זיוף פרוטוקול בית משפט כדי‬ ‫לחזק את אמינותו של מדובב)‬ ‫קו הגבול אינו תמיד ברור ואולם נראה כי זיוף ובידוי מסמכים וראיות הקשורים לתיק החקירה יש מאין הנן‬ ‫תחבולות אסורות‪ ,‬על אף שאינם משמיטים בהכרח את יכולת הבחירה של החשוד‪ ,‬לעומת זאת‪ :‬הצהרה בדבר‬ ‫קיומן של ראיות מפלילות הנן בגדר תחבולות מותרות‬ ‫ולכן אם החוקרים בדו שנמצאה טביעת אצבעו של החשוד על חלון בסמיכות לאירוע ‪ -‬זהו שקר נסבל‪.‬‬ ‫ואולם אם החוקרים מזייפים דו"ח משטרתי ‪ -‬זו יצירת ראיה יש מאין ולכן היא תחבולה נפסדת ‪8‬כן היא‬ ‫מגדילה את החשש להודאות שווא רציונליות)‪.‬‬ ‫אשר על כן בידוי כתבה ברדיו או בעיתון זוהי תחבולה נסבלת שהרי אין יכולה כשלעצמה לשמש ראיה‪.‬‬ ‫עם זאת בפס"ד פילצה‪ ,‬הגם שהשופטת נאור הכשירה את ההודיה אך היא הוסיפה שלאור הלכת יששכרוב‬ ‫והשינוי הפרשני והתפיסתי שבה‪ ,‬יש לבחון מחדש את קו הגבול בין תחבולה נפסדת לתחבולה נסבלת (אדמונד‬ ‫לוי בהסתייגותו לדברי נאור מונע אפשרות שימוש בדבריה כאוביטר)‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 04‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪4‬‬ ‫פסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪.‬‬ ‫טרם חקיקת חוקי היסוד הגישה בבתי המשפט היתה להפריד בין דרך השגת הראיה לבין עצם קבילותה‪.‬‬ ‫ולכן למעט חוקים ספציפיים כגון חוק האזנות סתר וחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬המגמה היתה לא לפסול ראיות רק‬ ‫בשל דרך השגתן‪.‬‬ ‫הטעם המרכזי לכך הוא קידוש האמת העובדתית‪.‬‬ ‫ד‪.‬נ‪ .‬ועקנין ‪8093‬‬ ‫אומר ביהמ"ש "הלכה מקובלת היא‪ ,‬שאין עליה עוררין‪ ,‬כי ראיה‪ ,‬שכשרה ומהימנה היא כשלעצמה אך הושגה‬ ‫באמצעים פסולים ובלתי חוקיים‪ ,‬קבילה היא‪ ,‬ולבית המשפט אף אין שיקול‪-‬דעת לפסלה‪...‬שיקולים של חינוך‬ ‫אנשי מרות ושל הגנה על כבוד הנאשם וחירותו אין בהם אפוא כדי להביא להתעלמות מהאמת העובדתית‬ ‫בפסיקת האמת המשפטית"‬ ‫‪4.1‬‬ ‫שלב "האיומים" לשינוי השיטה‪.‬‬ ‫כבר בשנות ה‪ 98-‬הפסיקה לא יכלה לסבול את אשר בא בפניה והמשטרה עושה כחפצה תוך צפצוף על רמזי בית‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫וכפי שאמר השופט חיים כהן (אבי' הגישה הסוביי') בע"פ אבו מדיג'ם‪ :‬שאלתי את עצמי אם על‪-‬ידי השימוש‬ ‫השיפוטי אשר אנו השופטים עושים בראיות ‪ -‬ולו גם כשרות מבחינת דיני הראיות ‪ -‬שהושגו על‪-‬ידי חוקרים‪-‬‬ ‫פושעים‪ ,‬אין אנו עושים עצמנו שותפים לאחר המעשה לפשעיהם‪ ,‬סוף סוף אין החקירה המשטרתית כולה אלא‬ ‫הליך הכנה למשפט‪ ,‬ויש בפשעי החקירה כדי להטיל צל כבד על הליכי המשפט הבאים בעקבותיה‬ ‫"אילו ראיתי שהועלנו בתקנתנו‪ ,‬ולו רק במקצת מן המקצת‪ ,‬והחוקרים הפושעים באו על עונשם הראוי להם‪,‬‬ ‫ומקרי ההתעללות בעצורים הולכים ומתמעטים ‪ -‬כי אז החרשתי; אבל הרושם העגום הוא שהמקרים הולכים‬ ‫ורבים‪ ,‬וחומרתם הולכת ומחריפה‪ .‬השוטרים מצפצפים על הביקורת הנמתחת עליהם מפי השופטים ואינם‬ ‫מקיימים הוראותיהם‪ ,‬ואין פוצה פה"‪.‬‬ ‫ומוסיף השופט ברק (בע"פ ‪ 14/079‬סלימאן) מן הראוי להדגיש‪ ,‬כי השיטה הנוהגת אצלנו ‪ -‬שאותה קלטנו‬ ‫מהמשפט האנגלי ‪ -‬אינה השיטה היחידה בה ניתן לנהוג‪ ,‬ובידינו הדבר לשנותה‪ ...‬מקווים אנו‪ ,‬כי הדברים שאמר‬ ‫בית‪-‬משפט זה בשורה ארוכה של פסקי‪-‬דין‪...‬יפעלו את פעולתם‪ ,‬ולא יתעורר הצורך להעניק "שיניים" לדברי‬ ‫תוכחה אלה‬ ‫ולאור השפעת חוקי היסוד על דיני פסילת הראיות אומר הפרופ' יורם שחר‪ ,‬אין ערך לכל גבורותיו של חוק‬ ‫היסוד בתחום האכיפה הפלילית אם אין נלווה לו כלל פסלות‪ ,‬חשיפת האמת העובדתית הינה אמצעי מרכזי‬ ‫לעשיית צדק מהותי בפלילים‬ ‫עם זאת חשיפת האמת אינה מטרה מוחלטת או בלעדית של דיני הראיות זאת בהתחשב בקיומם של אינטרסים‬ ‫וערכים מתחרים הראויים אף הם להגנה‬ ‫‪4.1‬‬ ‫הבסיסים הרעיוניים‬ ‫ע"פ פרחי‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫פרחי שגר בסביבתה של ענת פלין (עורכת הדין שנרצחה על לא עוול בכפה) התבקש ע"י המשטרה לתת דגימת‬ ‫ד‪.‬נ‪.‬א תוך הבטחה שלא יעשה בדגימה שימוש מעבר לבדיקה הספציפית‪.‬‬ ‫החוקרת שבדקה את הדגימה הצליבה אותה על דעת עצמה עם מקרה פשע בלתי מפוענחים והסתבר לה‬ ‫"לתדהמתה" שאדון פרחי עונה על מקרה אונס קשה ובלתי מפוענח של קטינות‪ .‬ופרחי הועמד לדין על סמך‬ ‫הפענוח הנ"ל (הסתבר שלאחר שעצרו אותו לקחו ממנו דגימות ד‪.‬נ‪.‬א בכדי למסד את הצלבת הד‪.‬נ‪.‬א)‪.‬‬ ‫האם נפסול ראיה זו על סמך הבטחה המשטרה‪.‬‬ ‫וא"כ ברור שיש לכך מחיר כבד‪ ,‬שבו אנס משתחרר לחופשי קרי זיכוי הרשע‪,‬‬ ‫‪ ‬שיעור ‪11‬‬ ‫ישנם ארבעה בסיסים רעיוניים שעליהם מושתתת הדוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין‪:‬‬ ‫‪ 4.1.1‬חינוך וריסון אנשי המרות‪.‬‬ ‫אנשי המרות שיופה כוחם להילחם בעבריינות ילמדו שפעולתם הבלתי חוקית להשגת הראיה פוגעת במטרה‬ ‫שלשמה חרגו מהחוק‪ ,‬ואל להם להתגדר בראיות פסולות אלה‪.‬‬ ‫ולכן כאשר החוקר חרג מיפוי הכוח שניתן לו ע"י החוק הוא פועל מחוסר סמכות ואסור שהוא יראה פרי בעמלו‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 08‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫והגם שקיימים אמצעים חלופיים לחקירת החוקר הסורר‪ ,‬כגון בתי דין משמעתיים‪ ,‬הוכח שהם לא יעילים‪.‬‬ ‫‪ 4.1.1‬העיקרון הפרוטקטיבי (ההגנתי)‪.‬‬ ‫עקרון זה אומר שהפסילה נועלה להגן על זכויות הנחקר ולכן זכותו של נחקר שהמערכת האוכפת לא תשתמש‬ ‫נגדו בראיות שהושגו תוך כדי הפרת החוקים שקבע הריבון להגן עליו‪.‬‬ ‫‪ 4.1.3‬לגיטימיות פסק הדין‪.‬‬ ‫גם כאשר התוצאה בהשגת ראיות שלא כדין נתפסת כצודקת‪ ,‬הם מערערות את פסק הדין בבחינת עשיית צדק‬ ‫בדרכים של אי צדק‪ ,‬ולכן אסור לו לביהמ"ש להשתמש בראיות אלו החותרות תחת לגיטימיות פסק דינו‪.‬‬ ‫‪ 4.1.6‬טוהר ההליך הפלילי והגינותו‪.‬‬ ‫ההליך הפלילי אינו מתחיל במתן פסק הדין‪ ,‬אלא בחקירת הנאשם ולכן חשוב שההליך כולו יהיה טהור‪ ,‬כחלק‬ ‫מלגיטימיות ההליך כולו והגינותו‪ ,‬ובמיוחד שהזכות להליך הוגן זכתה למעמד חוקתי‪.‬‬ ‫מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל לקחה הנשיאה בייניש את הבסיס לדוקטרינת פסילת ראיות בפס"ד יששכרוב‪.‬‬ ‫‪4.3‬‬ ‫המודלים לביסוס הפסילה‬ ‫ישנם שני מודלים הנשאבים מהבסיסים הרעיוניים הנ"ל‪:‬‬ ‫א‪ .‬המודל המניעתי‪.‬‬ ‫ב‪ .‬המודל המתקן‪.‬‬ ‫‪ 4.3.1‬המודל המניעתי‬ ‫מודל זה אומר שפסילת ראיה נועדה למנוע "פגיעה עתידית" בערך מוגן שהוא נפרד מן הזכות הראשונית‬ ‫שנפגעה בעת השגת הראיה‪ ,‬ולכן תכליתו של מודל זה הוא צפייה פני עתיד ומניעת פגיעה שתתרחש בערך מוגן‬ ‫עם קבלת הראיה במשפט‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫כאשר חוקר נכנס לבית שלא כדין ומצא סם‪ ,‬כאן נפגעה זכות ראשונית של הנאשם היא הזכות לפרטיות‪ ,‬שמודל‬ ‫זה לא בא להגן עליה‪.‬‬ ‫המודל המניעתי מתיישב עם הבסיס הרעיוני של הגנת על טוהר ההליך הפלילי‪ ,‬ושמירה על לגיטימיות פסק‬ ‫הדין‪.‬‬ ‫ולכן אומרת בייניש ביששכרוב שהרתעת גורמי החקירה וריסונם בעתיד‪ ,‬הגם שהיא מהווה תוצאת לוואי‬ ‫רצויה‪ ,‬אין היא מטרתה העיקרית של דוקטרינת הפסילה‪.‬‬ ‫‪ 4.3.1‬המודל המתקן‬ ‫מודל זה קובע שפסילת ראיה מהווה סעד מתקן בגין פגיעה שלא כדין בזכות חוקתית‪ ,‬שהתרחשה בעת השגת‬ ‫הראיה בעבר‪.‬‬ ‫מודל זה הקיים בארה"ב מתיישב עם הגישה לריסון אנשי המרות ומתוך הגנה על זכויות הנאשם‪.‬‬ ‫‪ 4.3.3‬המודל שאומץ בפס"ד יששכרוב‬ ‫המודל שנבחר מבין המודלים הוא המודל המניעתי המתיישב עם הרעיון של שמירה על טוהר ההליך הפלילי‬ ‫ולגיטימיות פסק הדין‪.‬‬ ‫וכפי שכותבת השופטת בייניש ביששכרוב‪" ,‬בהתחשב בכל אלה‪ ,‬נראה כי אין בתכלית ההרתעתית‪-‬חינוכית‬ ‫כדי להוות בסיס איתן לעיצובה של דוקטרינה לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין בשיטתנו המשפטית‪ .‬נוכח‬ ‫מחויבותו של בית‪-‬משפט זה מאז ומתמיד להגנה על זכויות האדם ובהשראתם של חוקי היסוד בדבר זכויות‬ ‫האדם‬ ‫נראה כי התכלית של הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו‪ ,‬הן התכליות הראשיות שיסייעו בעיצובה של‬ ‫הדוקטרינה הנדונה‪ .‬התכלית ההרתעתית‪-‬חינוכית עשויה להוות תוצאת לוואי אפשרית ‪ -‬ואף רצויה ‪ -‬של‬ ‫פסילת הראיות במסגרתה של דוקטרינה זו"‬ ‫‪ 4.3.3.1‬הטעמים לבחירה במודל המניעתי‬ ‫א‪ .‬אין במשפט הישראלי מגילת זכויות חוקתית‪.‬‬ ‫הביקורת‪ :‬פרופ' בועז סנג'רו אמר שכשרוצים יש בישראל שיטת משפט חוקתית‪ ,‬וכשלא רוצים אין‪...‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 09‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ב‪ .‬ספק אם הפסילה מהווה סעד מתקן‪ ,‬שכן הפגיעה בזכות החוקתית כבר התגבשה‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הפליה פסולה בין נחקרים‪.‬‬ ‫ד‪ .‬ניתן להצביע על סעדים חלופיים בגין הפגיעה בזכות המוגנת‪.‬‬ ‫ה‪ .‬עו"ד גל זייד קובע שהטעם המרכזי לבחירה במודל המניעה הוא "השארת שיקול הדעת בידי בית המשפט"‬ ‫שהרי בחירה במודל המתקן פוסלת באופן מוחלט את כל הראיות‪ ,‬וזאת בעקבות מעמדן החוקתי‪.‬‬ ‫‪ 4.3.3.1‬גיבוש המודל המניעתי‬ ‫הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא עדיין שכל ראיה רלוונטית תתקבל‪.‬‬ ‫עם זאת מסור לביהמ"ש שק"ד לפסילת קבילות ראיה בפלילים אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין‬ ‫(אך לא די בכך) וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של נאשם להליך פלילי (קרי המודל המניעתי)‬ ‫הוגן‪ ,‬החורגת מגדריה של פיסקת ההגבלה (עקרות המידתיות)‪.‬‬ ‫הביקורת‪:‬‬ ‫זהו כלל פסילה מסורבל‪ ,‬חלש ומעורפל‪ ,‬המורכב מפגיעה מהותית ומידתיות‪.‬‬ ‫כן גם כלל זה מותיר שק"ד רחב בידי השופטים‪.‬‬ ‫כמו"כ הוספת עקרון המידתיות מצריך איזון נוסף על זה הקיים כבר בחוק‪.‬‬ ‫‪ 4.3.3.3‬מתחם שיקול הדעת‬ ‫מורכבת מארבע קטגוריות‪:‬‬ ‫א‪ .‬החוקיות הכרוכה בהשגת הראיה‬ ‫‪ .3‬אופייה וחומרתה של אי החוקיות או אי ההגינות שהיו כרוכים בהשגת הראיה – הפרה טכנית לעומת הפרה‬ ‫בוטה של כלל מרכזי‬ ‫‪ .2‬היסוד הנפשי של החוקר בעת השימוש באמצעי הבלתי חוקי – פעל במכוון בזדון ברשלנות בתום לב‬ ‫‪ .1‬קיומן של 'נסיבות מקלות' לרשות כגון‪ :‬מניעת השמדת ראיה אחרת או צורך דחוף להגן על ביטחון הציבור‬ ‫‪ .6‬באיזו קלות ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי‪.‬‬ ‫הפרופ' ב' סנג'רו כתב על כך שבמדריך לחוקר המענה מימי הבינים שמצא‪ ,‬קיימת הוראה דומה האומרת שאל‬ ‫לו לחוקר לענות הנחקר באם הוא יכול להשיג את הודאתו בקלות‪ .‬ודו"ק‪.‬‬ ‫‪ .5‬האם הראיה הייתה מתגלית גם ללא השימוש באמצעי הבלתי חוקי (האם מידת הסלחנות של בית המשפט‬ ‫כלפי הפרת החוק תגדל ככל שקשה יותר להשיג ראיה ללא הפרת החוק‬ ‫ב‪ .‬הבחנה בין ראיות חפציות למילוליות‬ ‫ככל שהראיה שהושגה יש לה קיום עצמאי בנפרד (ראיה חפצית) ואי החוקיות בהשגתה אינה משפיעה על‬ ‫אמינותה‪ ,‬כגון סכין וכיו"ב‪ ,‬ביהמ"ש יטה לקבלה‪.‬‬ ‫וככל שהראיה שהושגה היא מילולית‪ ,‬כגון הודאת נאשם וכו'‪ ,‬ביהמ"ש יפסול אותה‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הנזק החברתי מפסילת ראיה‪.‬‬ ‫קרי‪ ,‬המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה אל מול התועלת שתצמח מפסילת הראיה‪ ,‬דהיינו חשיבות הראיה‬ ‫להוכחה האשמה מול התועלת החברתית בפסילתה‪.‬‬ ‫הפרמטרים לבחינת הקטגוריה הם‪ :‬חשיבות הראיה‪ ,‬מידת חומרת העבירה ומהותה‪.‬‬ ‫הביקורת לכך היא‪ :‬שהרי ככל שהעבירה חמורה יותר‪ ,‬או אז הנאשם זקוק יותר להגנה מהחוקר‪ .‬ומדוע ביהמ"ש‬ ‫יבליג על הפרת זכויות הנחקר במקום שהוא זקוק להן ביותר‪.‬‬ ‫ד‪ .‬קיומן או היעדרן של ראיות נוספות‬ ‫שימוש בדוקטרינת הפסילה תיגזר מקיומן או היעדרן של ראיות נוספות וככל שמדובר בראיה יחידנית‪ ,‬ביהמ"ש‬ ‫ייטה לקבלה‪.‬‬ ‫וע"ז כתב הפרופ' בועז סנג'רו‪ :‬שיקול זה (בהצטרף לקודמיו) "יוצר רושם חזק שבעצם בית המשפט אינו מוכן‬ ‫לשלם את המחיר החברתי של כלל פסילת ראיות ממשי‪ ...‬אלא מה? אין הוא מוכן להצטייר כמפגר מול בתי‬ ‫משפט אחרים בשורה ארוכה של שיטות משפט‪"...‬‬ ‫ומסיים ואומר "האם כלל הפסילה שייך רק לעבירות תכנון ובניה?"‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪4.6‬‬ ‫דוקטרינת פרי העץ‬ ‫מה באשר לראיות שהושגו בעקבות השגת הראיה הפסולה‪ ,‬האם פירות אלו שהושגו מהגזע המורעל גם יפסלו או‬ ‫לא?‬ ‫בארה"ב דוקטרינה זו נקראת "דוקטרינת פרי העץ המורעל" ומאחר שהגזע מורעל‪ ,‬גם הפירות היוצאים ממנו‬ ‫פגומים ולכן לא ניתן יהיה להשתמש בהם‪.‬‬ ‫ובישראל‪ :‬השופטת בייניש בפס"ד יששכרוב אמרה שבישראל לא התקבלה דוקטרינת פרי העץ המורעל‪ ,‬ולכן‬ ‫הגם שהראיה שהוליכה לפירות אחרים נפסלה‪ ,‬מסור בידי ביהמ"ש שיקול דעת האם לפסול את הפירות אם‬ ‫לאו‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫תוספות ראייתיות‬ ‫הגם שבמבט שטחי מדובר בנושא פורמלי‪ ,‬הרציונל בו מונבע מהלוגיקה של דיני הראיות‪.‬‬ ‫הכלל‪ :‬ניתן להכריע במשפט פלילי על סמך עדות יחידה אם היא קבילה ומהימנה מספיק‪.‬‬ ‫החריג‪ :‬מקרים מסוימים שנקבעו בחוק או בפסיקה לא יהיה די לבסס הרשעת נאשם על סמך עדות יחידה‪ ,‬אלא‬ ‫יש צורך בתוספת ראייתי‪.‬‬ ‫מקרים אלו הם כאשר הסכנה להרשעה שגויה "עולה על הרגיל" וגובר החשש מאד להרשעת חפים מפשע‪ ,‬כגון‪:‬‬ ‫א‪ .‬מקרים שבהם לא מתאפשר לנאשם לחקור "חקירה נגדית"‪.‬‬ ‫במקרים אלו תמצא שביהמ"ש או החוק לא יסתפקו בעדות יחידה‪ ,‬אלא ידרשו תוספת ראייתית‪.‬‬ ‫ב‪ .‬עדות מסוכנת במיוחד מבחינה ראייתית‪.‬‬ ‫אלו מקרים שבהם החוק הרגיש שהעדות מסוכנת יותר ולכן הוא דורש תוספת ראייתית‪.‬‬ ‫‪7.1‬‬ ‫סוגי תוספות ראייתיות‬ ‫א‪ .‬סיוע‪.‬‬ ‫ב‪ .‬חיזוק‪.‬‬ ‫ג‪ .‬דבר מה נוסף‪.‬‬ ‫ד‪ .‬הנמקה מהותית (בהליך אזרחי)‪.‬‬ ‫‪ 7.1.1‬סיוע‪.‬‬ ‫זוהי התוספת הכבדה ביותר המסבכת או נוטה לסבך את הנאשם באשמה המיוחסת לו‪ .‬היא תוספת הבאה‬ ‫ממקור עצמאי ומתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת בין התביעה לנאשם‪.‬‬ ‫‪ 7.1.1.1‬ראיות היכולות לשמש כסיוע‪.‬‬ ‫א‪ .‬דפוס פעולה קבוע או שיטה ייחודית של הנאשם (האנס הבכיין)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬ראשית הודיה ‪ -‬כגון "אכלתי אותה"‪.‬‬ ‫ג‪ .‬שקרים מהותיים ברורים וחד משמעיים של נאשם‪.‬‬ ‫ד‪ .‬ראיה אחרת הטעונה סיוע יכולה לשמש כסיוע‪ ,‬כגון‪ :‬עד מדינה אחד יכול לשמש כסיוע לעד מדינה אחר‪.‬‬ ‫ה‪ .‬הימנעות מלהעיד במשפט (שתיקת נאשם)‪.‬‬ ‫חריג‪ :‬שתיקת נאשם לא תשמש סיוע לעדות קטין בפני חוקר ילדים כשחוקר הילדים מעיד במשפט במקום הילד‬ ‫(ס' ‪ 332‬לחסד"פ) החוק מפצה על אי היכולת לחקירה נגדית ע"י תוספת סיוע‪.‬‬ ‫‪ 7.1.1.1‬מתי נדרוש סיוע‪.‬‬ ‫א‪ .‬עדות שותף שהוא עד מדינה‪.‬‬ ‫כאן מאחר שהוא גם שותף וגם עד מדינה "הסכנה" לעדות שקר גודלת‪( .‬החריג‪ :‬עבירות שוחד והימורים)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הודעת ילד בעבירות שחוק הגנת ילדים חל עליהן שהוגשה באמצעות חוקר הילדים (ס' ‪ 33‬לחוק לתיקון דיני‬ ‫ראיות (הגנת ילדים)‬ ‫ג‪ .‬עדות מוקדמת של ילד הנגבית ממנו טרם הוגש כת"א‪.‬‬ ‫ד‪ .‬עדות אדם עם מוגבלות בפני חוקר (סע' ‪(28‬ד) לחוק הליכי חקירה והעדה‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 21‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ה‪ .‬הרשעה בהמרדה ‪ -‬ריסון הממלכה‪.‬‬ ‫ובעבירה של עדות שקר‪.‬‬ ‫‪ 7.1.1‬חיזוק‪.‬‬ ‫זוהי ראיה מאמתת (לא ממקור נפרד‪ ,‬ואין היא כשלעצמה מסבכת את הנאשם)‪.‬‬ ‫מטרת החיזוק היא לתמוך במהימנות הראיה העיקרית‪ ,‬קרי תוספת הבאה לאמת את דברי העד‪.‬‬ ‫‪ 7.1.1.1‬ראיות היכולות לשמש חיזוק‪.‬‬ ‫א‪ .‬ראיה מסוג סיוע (שהרי היא חזקה יותר)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬סירוב חשוד לעריכת חיפוש חיצוני או פנימי או לפגישה עם רופא בעניין זה‬ ‫ג‪ .‬הימנעות נאשם מלהעיד או להשיב לשאלות הבהרה של בית משפט‬ ‫ד‪ .‬עדות הטעונה חיזוק יכולה לשמש חיזוק‬ ‫ה‪ .‬אי שיתוף פעולה בהליכי חקירה (מסדר זיהוי טביעות אצבע)‬ ‫‪ 7.1.1.1‬מתי נדרוש חיזוק‬ ‫א‪ .‬שותף לעבירה המעיד נגד שותפו (סע' ‪ 86‬לפק"ר)‪.‬‬ ‫(חריג עבירות שוחד והימורים)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬סעיף ‪1/‬א (ס' ‪38‬א(ד) לפק"ר)‪ :‬אמרת חוץ של עד‬ ‫ג‪ .‬עדות קטין מתחת לגיל ‪( 11‬ס' ‪(55‬ב) לפק"ר)‬ ‫ד‪ .‬ע"פ סע' ‪ 386‬א ‪ 1‬לחוק העונשין שמחד מאריך את תקופת ההתיישנות לעבירות מין בקטינים באופן‬ ‫משמעותי‪ ,‬ומנגד מצריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק‪.‬‬ ‫ה‪ .‬עד מדינה לשיטתו ‪ -‬היא יצור כלאים בין עד מדינה לעד רגיל‪ ,‬זהו עד שבפועל לא קיבל טובת הנאה כלשהיא‬ ‫או לא עמד בתנאי עד מדינה אך הוא הבין שהוא עד מדינה‪ .‬על עדותו צריך תוספת מסוג חיזוק‪.‬‬ ‫‪ 7.1.3‬דבר מה נוסף‬ ‫זוהי ראיה מאמתת המשמשת אמת מידה לבחינת אמיתותה של ההודיה‪,‬‬ ‫הראיה חייבת להיות חיצונית להודאה ולא שאובה מההודיה עצמה‪,‬‬ ‫דרישת ה'דבר מה' משתנה בהתאם למשקל ההודיה‬ ‫‪ 7.1.3.1‬ראיות היכולות לשמש 'דבר מה'‬ ‫כל ראיה היכולה לשמש סיוע תוכל לשמש 'דבר מה נוסף'‬ ‫ידיעת פרטים מוכמנים‬ ‫שחזור האירוע על ידי הנאשם‬ ‫שתיקת נאשם במשפט‪ :‬בעקבות רע"פ מילשטיין ‪ -‬משפטית אין מניעה ואולם מטעמי מדיניות משפטית רק‬ ‫במקרים חריגים‬ ‫‬ ‫‪ 7.1.3.1‬מתי נדרוש דבר מה נוסף?‬ ‫הרשעה על סמך הודאת חוץ של נאשם לפי סעיף ‪ 11‬לפקודת הראיות‬ ‫‪ 7.1.6‬הנמקה‬ ‫חליף לדרישת תוספת ראייתית חלה חובה לנמק בהכרעת הדין מה הניע להסתפק בעדות יחידה‬ ‫מדובר בהנמקה שבהגיון ובשכל הישר‪.‬‬ ‫‪ 7.1.6.1‬מתי נדרשת‬ ‫הרשעה על סמך עדותו היחידה של קורבן עבירת מין טעונה הנמקה (סע' ‪57‬א(ב) לפק"ר) והרשעה על סמך עדות‬ ‫יחידה של קטין שלא בנוכחות הנאשם בהתאם לסעיף ‪2‬ג' לחוק חקירת עדים‬ ‫דוגמאות לנימוקים אפשריים‬ ‫שקרים מהותיים של נאשם‪.‬‬ ‫אמון מוחלט בעדות קורבן עבירה לעומת חוסר אמון בגרסת הנאשם‪.‬‬ ‫הסתמכות על ראיה נוספת הראויה לאמון‪.‬‬ ‫שתיקת נאשם‪.‬‬ ‫‪7.1.6.1‬‬ ‫חובת הנמקה במשפט אזרחי‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 20‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫כאשר בית המשפט פוסק על סמך עדות יחידה שאין לה סיוע והעדות אינה הודאת בעל דין ומדובר באחד‬ ‫המקרים הבאים‪:‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫קטין מתחת לגיל ‪. 37‬‬ ‫או העדות הנה של בעל דין או של בן זוגו‪ ,‬ילדו‪ ,‬הורו‪ ,‬אחיו‪ ,‬אחותו של בעל דין ‪.‬‬ ‫או אדם המעוניין בתוצאות המשפט של בעל הדין שהזמינו להעיד‪.‬‬ ‫או תובענה נגד עיזבון קטין‪ ,‬חולה נפש‪ ,‬נעדר ‪.‬‬ ‫או נסיבות אחרות שלדעת בימ"ש דרושה הנמקה [סעיף ‪ 57‬לפק"ר]‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫תרגיל בדיני ראיות‬ ‫‪9‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫הכשרות להעיד‪.‬‬ ‫‪ 1.1‬זימון עדים‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1‬לפק"ר אומר‪:‬‬ ‫(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין‪ ,‬והוא כשאין הוראה אחרת בפקודה זו‪.‬‬ ‫(ב ) ביהמ"ש רשאי ע"פ שיקול דעתו לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה‬ ‫שאיננה גילוי האמת‪.‬‬ ‫ע"פ סע' ‪ 3‬הנ"ל התנאים שבהם ניתן להזמין אדם לעדות הם‪:‬‬ ‫א‪ .‬קבילה ‪ -‬קרי עצם היכולת להביא ראיה האם היא מותרת‪.‬‬ ‫ב‪ .‬שייכת (רלוונטית) ‪ -‬לגילוי האמת‪.‬‬ ‫הגם שהחוק מונה תנאים אלו המגמה היום בבתי המשפט לעבור מקבילות ראיות לשקילתן‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫עדות מפי השמועה ‪ -‬הכלל הבסיסי הוא שאדם יכול להעיד על מה שקלט בחושיו ושיוכל להתמודד עם שאלות‬ ‫תוקפניות בחקירה נגדית‪.‬‬ ‫אך בתי המשפט יטו לקבל ראיה (ובתנאי שהיא עומדת בחריגים) ויתנו לה משקל מתאים בהתאם למארג‬ ‫הראיות‪.‬‬ ‫ככלל ראיה ‪ -‬בסיטואציה מסוימת היא קבילה ובאחת לא‪ .‬כגון‪ :‬פוליגרף שבמשפט פלילי אינו קביל אך במשפט‬ ‫אזרחי אם הצדדים מסכימים הוא ראיה קבילה (פס"ד ביאזי)‪.‬‬ ‫סע' ‪ 7‬לפק"ר אומר‪ :‬במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫ראובן תובע את שמעון תביעה אזרחית בנוגע להפרת חוזה מכר דירה‪ ,‬כאשר המכר היה באמצעות המתווך לוי‬ ‫ששמע ששמעון הבטיח ללוי שיש לדירה את כל האישורים הנצרכים‪.‬‬ ‫ובסופו של חוזה התברר לראובן שנגד הדירה עומד צו הריסה‪ ,‬ראובן יכול להעיד לעצמו (סע' ‪.)9‬‬ ‫ואולם גם ראובן וגם שמעון רוצים להעיד את המתווך לוי‪.‬‬ ‫בשלב הראשון יש חקירה ראשית היינו עד מטעמו של התובע מספר את גרסתו ונחקר ע"י העו"ד מאותו צד‪.‬‬ ‫בשלב השני יש חקירה נגדית ובמסגרתה העד נשאל שאלות ע"י עורך הדין של הצד שכנגד וזאת במטרה לערער‬ ‫את אמינותו ולפגום בגרסתו‪.‬‬ ‫בשלב השלישי יש חקירה חוזרת ומטרתה לאפשר לצד המעיד להבהיר נקודות שעלו בחקירה נגדית‪.‬‬ ‫(בהליך אזרחי נהוג להחליף את החקירה הראשית בתצהירי עדות ראשית‪ ,‬וזאת ע"מ לחסוך את זמן החקירה‬ ‫ולייעל את הדיון ולעומת זאת בהליך פלילי כל העדויות נשמעות למעט חריגים שבדין ‪ -‬סע' ‪ 38‬א')‪.‬‬ ‫ולכן סע' ‪ 9‬אומר שבעל דין שמצופה כי יעיד מטעם עצמו כדי לחזק את גרסתו יכול לבחור שלא להעיד‪ ,‬ובמקרה‬ ‫זה בעל הדין שכנגד זכאי להעיד אותו ולחקור אותו בחקירה נגדית‪.‬‬ ‫וככל שמדובר בעדים מטעמם של בעלי דין צד המקדים להכריז על עד מסוים כעד מטעמו‪ ,‬קונה את הזכות‬ ‫להעיד אותו‪ ,‬ובמקרה זה בעל הדין שכנגד לא יוכל לזמנו כעד מטעמו‪ ,‬ולכן בסיפור דלעיל מי אשר תפס ראשון‬ ‫להעיד את לוי המתווך הצד שכנגד לא יוכל להעידו‪.‬‬ ‫במשפט אזרחי ‪ -‬אם העד (לוי) מסרב לתת תצהיר עדות ראשית ‪ ,‬אזי לכל צד בחקירה נגדית יש אפשרות להטות‬ ‫את העד אליו‪.‬‬ ‫לא כך במשפט פלילי שבו כתב אישום המייצג את התביעה חייב לכלול את רשימת עדי התביעה ושם שלא נכלל‬ ‫ברשימה זו לא יוכל להעיד אלא ברשות בית המשפט (ככל שהדבר קשור לעידי הנאשם לא נהוג שהוא חושף את‬ ‫עדיו לפני הגעת שלב פרשת ההגנה)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬סירוב להזמין עדים‬ ‫ע"פ סע' ‪( 3‬ב) לפק"ר ביהמ"ש יכול לסרב להזמין עד כאשר נראה לביהמ"ש שאין צורך בעדותו‪ ,‬או כאשר הזמנת‬ ‫העד התבקשה שלא לצורך גילוי האמת‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 27‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪ 1.1‬הכשרות להעיד‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1‬לפק"ר אומר‪ :‬הכל כשרים להעיד בכפוף לאמור בסע' ‪ 3‬ו‪ 6-‬ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא בעל דין‬ ‫בתובענה אזרחית או מתלונן‪ ,‬או נאשם במשפט פלילי או מפני שהוא מעבידו‪ ,‬עובדו‪ ,‬בן זוגו‪ ,‬או קרובו של‬ ‫התובע‪ ,‬המתלונן הנתבע או הנאשם‪ ,‬או מפני שהורשע או נושא עונש של עבירה‪.‬‬ ‫הכלל הוא שהכול כשרים להעיד למעט הסייגים האמורים בפקודה‪ .‬ולכן מותר להעיד‪ :‬בעל דין בתובענה‬ ‫אזרחית‪ ,‬מתלונן או נאשם במשפט פלילי‪ ,‬כן גם מעבידו או עובדו‪ ,‬בן זוגו או קרובו של המתלונן או הנאשם‪,‬‬ ‫ואפי' אדם שהורשע ונידון למאסר‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1‬מציין זאת מפני‪:‬‬ ‫בעל דין על אף שיש לו אינטרס והוא חשוד ‪ -‬יכול להעיד‪.‬‬ ‫מתלונן או נאשם ‪ -‬כנ"ל‪.‬‬ ‫ואפי' אדם שהורשע ונושא מאסר אין זה מוריד מכשרותו להעיד (ואפי' אסור לשאול בעדותו דבר מעברו‬ ‫הפלילי)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬החובה הנובעת מהכשרות להעיד‪.‬‬ ‫עד שכשרותו קבילה ורלוונטית חייב להתייצב להעיד ע"פ חוק בתי המשפט (סע' ‪ 91‬ו‪ 91-‬א') כפיית התייצבות וצו‬ ‫הבאה‪.‬‬ ‫כן לא די בחובת התייצבות אלא גם חובה על העד למסור עדות ולענות על שאלות‪ .‬סירוב לענות על שאלות יכול‬ ‫לגרום להגשת כת"א בגין שיבוש מהלכי משפט וכן בזיון בית המשפט (סע' ‪.)8‬‬ ‫ע"פ ‪ 448097‬חסן‪.‬‬ ‫נקבע שהסנקציה ע"פ סע' ‪ 5‬לפקודת בזיון בית משפט היא סנקציה חד פעמית של חודש מאסר‪.‬‬ ‫סע' ‪ 5‬הנ"ל מדבר על עד "שעלה" על דוכן העדים‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 61810/7‬בן דוד‪.‬‬ ‫נקבע שהסנקציה הנ"ל ניתן להטיל אותה לשיעורין כמו"כ לתת לעד זמן לחשוב‪.‬‬ ‫אם העד משקר קיימת נגדו סנקציה של מתן עדות שקר ע"פ סע' ‪ 299‬לחוק העונשין הגורר עונש של עד ג' שנות‬ ‫מאסר‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬החריגים לכשרות להעיד‬ ‫כאמור הכלל הוא שהכול כשרים להעיד אך לכלל זה ישנם שני סוגי חריגים‪:‬‬ ‫א‪ .‬חריגים מכח חוק‪.‬‬ ‫ב‪ .‬חריגים מכח פסיקה‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1‬חריגים מכח פסיקה‬ ‫חקירת שופט מכהן או בדימוס מחמת כבוד מוסד בית המשפט נקבעו תנאים לחקירת שופט‪.‬‬ ‫רע"א ‪ 31/10/3‬מד"י נ' חגי יוסף‬ ‫בפס"ד זה נקבעו הכללים איך ייחקר השופט‬ ‫א‪ .‬השופט לעולם לא ייחקר על דוכן העדים בדבר הקשור במילוי תפקידו השיפוטי‪.‬‬ ‫ב ‪ .‬ביהמ"ש יחליט בשאלה האם להעיד שופט על ענין שלא במילוי תפקידו ע"פ טענות הצדדים וע"פ החומר‬ ‫שלפניו‪ ,‬ובהקשר זה יבקש ביהמ"ש את עבודת היועמ"ש‪.‬‬ ‫ג‪ .‬הוחלט להעיד שופט‪ ,‬על בעל הדין המבקש את עדותו‪ ,‬להגיש מראש את השאלות שיוגשו לשופט‪ ,‬וביהמ"ש‬ ‫יחליט אלו שאלות תוצגנה‪.‬‬ ‫ד‪ .‬לאחר שיינתנו התשובות הצדדים רשאים להעלות על הכתב להגיש לביהמ"ש שאלות הברה לשק"ד של בית‬ ‫המשפט‬ ‫ה‪ .‬מצא ביהמ"ש שיש להעיד שופט בחקירה נגדית‪ ,‬יש לביהמ"ש סמכות להחליט באיזה און ומקום תימסר‬ ‫העדות (דלתיים סגורות‪ ,‬לשכת השופט)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1‬חריגים מכח החוק‬ ‫קיימים שני חריגים לכשרות להעיד מכח חוק‪.‬‬ ‫א‪ .‬בני זוג בהליך פלילי (סע' ‪ 3‬לפק"ר)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הורים וילדים בהליך פלילי (סע' ‪ 6‬לפק"ר)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1.1‬בני זוג בהליך פלילי‬ ‫סע' ‪ 3‬לפק"ר אומר‪ :‬במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו‪ ,‬ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם‬ ‫המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 22‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫חריג זה אומר שאין אפשרות להעיד בן זוג נגד בן זוגו בהליך פלילי‪ ,‬כן לא ניתן לכפות על בן זוג להעיד כנגד‬ ‫שותף של בן הזוג‪.‬‬ ‫ואולם במשטרה ניתן להעיד את בני זוג האחד נגד השני במשטרה כי כלל הכשרות מתייחס רק לעדות בבית‬ ‫המשפט ולא למשטרה‪,‬‬ ‫סע' ‪ 4‬לפק"ר משלים ואומר‪ :‬נקרא בן זוג להעיד לזכות בן זוגו‪ ,‬או נקרא הורה או ילד להעיד זה לזכותו של זה‪,‬‬ ‫תהא העדות בין בחקירה ראשית ובין בחקירה שכנגד מטעם התביעה כשרה לשמש ראיה להוכחת אשמתו של‬ ‫הנאשם‪.‬‬ ‫קרי‪ ,‬ניתן להעיד בן זוג לטובת בן הזוג‪ ,‬אך דבריו יכולים לשמש גם כנגד הנאשם ולחובתו‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 41109/‬מטוסיאן‪.‬‬ ‫נקבע שאם בן הזוג הסכים להעיד‪ ,‬העדות תתאפשר גם אם מתוך העדות יעלו דברים נגד בן זוגו‪.‬‬ ‫מיהו בן זוג‪.‬‬ ‫בן זוג הוא מי שנשוי ביום מתן העדות והנישואין מוכרים ע"פ דיני המדינה (לגבי נישואי חד מיניים אין פסיקה‬ ‫בענין)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1.1‬הורים וילדיהם בהליך פלילי‪.‬‬ ‫סע' ‪ 6‬ל פק"ר אומר‪ :‬במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו ואין כופים אחד מהם‬ ‫להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב אישום אחד‪.‬‬ ‫הסיבה הכללית לחריגים אלו (בנ"ז ‪ -‬והורים וילדים) היא שלום בית‪ ,‬נאמנות‪ ,‬וכן חשש להפעלת לחץ לעדות‬ ‫שקר‪.‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪2‬‬ ‫‪ 1.1.3‬סיכום‪.‬‬ ‫כאמור המגמה היא לעבור בכללי קבילות למשקל‪.‬‬ ‫הכלל הבסיסי שהכל כשרים להעיד (סע' ‪.)1‬‬ ‫חריג בנ"ז ‪ -‬סע' ‪( 1‬נשואים ביום מתן העדות)‬ ‫חריג הורים וילדים ‪ -‬סע' ‪.7‬‬ ‫‪1.1.3.1‬‬ ‫לחריגים אלו ישנם מספר חריגים‪:‬‬ ‫סע' ‪ 8‬לפק"ר אומר‪ :‬הסייגים שבסעיפים ‪ 3‬ו‪ 6-‬לא יחולו במשפט פלילי בשל אחד מאלה‪:‬‬ ‫(‪ )1‬חבלת גוף או אלימות או איום באחד מאלה‬ ‫ע"פ ‪ 8//077‬עמרי‬ ‫נקבע שעבירת האלימות יכולה שתהיה כלפי כל אדם‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 69099‬רוקח‪.‬‬ ‫הורחבה עבירת האלימות ונקבע שגם פגיעה ברכוש תחשב לאלימות‪.‬‬ ‫(‪ )1‬עבירה לפי סע' ‪ 337‬או ‪ 341‬לחוק העונשין‪ ,‬או לפי סי' י' בפ"ח‪ ,‬או לפי סמנים ה' ו‪-‬ו' ‪ 1‬בפ"י לחוק‬ ‫העונשין‪ ,‬שעבר בן זוג נגד בן זוגו‪ ,‬הורה נגד ילדו‪ ,‬או ילד נגד הורהו‪.‬‬ ‫אלו עבירות אפוטרופסות של אדם אחראי כלפי קטין חסר ישע‪.‬‬ ‫(‪1‬א) עבירה לפי סע' ‪ 197‬לחוק העונשין לעניין הפרת צו הגנה לפי חוק מניעת אלימות במשפחה‪ ,‬או לעניין‬ ‫הפרת צו שיפוטי אחר לפי כל דין שעניינו הגנת בן זוגו‪ ,‬ילדו או הורהו של המפר‪ ,‬מפניו‪.‬‬ ‫(‪ )3‬עבירה לפי סעיפים ‪ 166‬עד ‪ 168‬ו‪ 168-‬א' לחוק העונשין שנעברה בקשר לאחת מהעבירות המפורטות בסע'‬ ‫זה‪.‬‬ ‫אלו עבירות שתכליתן לשבש מהלכי משפט ביחס לעבירות האלימות‪.‬‬ ‫(‪ )6‬ניסיון לעבור אחת מהעבירות המפורטות בסע' זה‪.‬‬ ‫חריגים נוספים‪:‬‬ ‫א‪ .‬סע' ‪ 193‬לחוק העונשין ‪ -‬עבירת ביגמיה אין חסינות לב"ז‪.‬‬ ‫ב‪ .‬סע' ‪ 9‬לחוק אלימות במשפחה ‪ -‬קובע שעבירות לפי חוק זה לא נותנות חסינות להעדת בן זוג‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 26‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫כאמור‪ ,‬סע' ‪ 4‬לפק"ר קובע שנאשם רשאי להעיד מטעמו ולזכותו הורה‪ ,‬ילד‪ ,‬בן זוג‪ ,‬ואולם הוא נוטל בכך סיכון‬ ‫משום שהדברים שהוא יאמר בעדותו עלולים לשמש גם נגדו‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 119097‬כרמי‬ ‫נקבע שכאשר שני בני זוג מואשמים באותו ענין והאחד עולה להעיד מטעמו ולהגנתו‪ ,‬לא יראו אותו כמי שמעיד‬ ‫לטובת בן זוגו‪.‬‬ ‫‪ 1.1.6‬עדות חולה נפש או מפגר‪.‬‬ ‫בעבר מבחן כושר ההעדה הורכב משני מבחנים‪:‬‬ ‫א‪ .‬האם העד בר אזהרה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬האם העד בעל כושר העדה‪.‬‬ ‫‪ 1.1.6.1‬האם העד בר אזהרה‪.‬‬ ‫האם הוא מבין את חובתו לומר אמת והמשמעות שיאמר שקר‬ ‫בעבר‬ ‫ע"פ ‪ 9//098‬ברדה‪.‬‬ ‫נקבע שלא חייבים להקפיד על כלל זה כחלק מהמעבר מאי קבילות למשקל‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 8/7046‬בשארי‬ ‫נקבע שנדרשת הבנת החובה לדבר אמת‪ ,‬והבנה זו היא איננה נפרדת מכושר ההעדה‪.‬‬ ‫‪ 1.1.6.1‬האם העד בעל כושר העדה‪.‬‬ ‫היא הבחינה של יכולת העד להעביר באופן בלתי אמצעי לביהמ"ש את אשר קלט בחושיו‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 8/7043‬בשארי‬ ‫הוגדר כושר העדה ‪ -‬כשירות להסתכלות על הסביבה‪ ,‬תפיסת המתרחש סביב העד‪ ,‬זיכרון‪ ,‬יכולת תקשורת עם‬ ‫הזולת והבנת שאלות‪.‬‬ ‫כיום‪:‬‬ ‫ככלל‪ ,‬חולי נפש אינם פסולים מלהעיד‪ ,‬שהרי הכל כשרים להעיד‪.‬‬ ‫והכלל המחייב מבחני כושר העדה הוא רק לעניין קביעת משקלה של העדות (כך נקבע בע"פ ‪ 5117170‬פלוני‪ ,‬שבו‬ ‫ביהמ"ש התבסס על עדות מפגרת)‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 9//098‬ברדה‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫שני אנשים המוגדרים כח"נ ניסו לפגוע במסגדים בהר הבית‪.‬‬ ‫שם ביהמ"ש קבע שהמבחן להערכת עדות ח"נ הוא‪:‬‬ ‫א‪ .‬התרשמות בלתי אמצעית ברמה החיצונית‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הגיון פנימי של העדות ‪ -‬האם היא מעלה תמונה ברורה של אירוע והאם יש רציפות במעשים ובזמנים‪.‬‬ ‫ג‪ .‬סימני אמת חיצוניים ‪ -‬עדויות אחרות‪.‬‬ ‫‪ 1.1.6.3‬לוקה בנפשו שרמת התפתחותו כקטין‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 711086‬ג'בארי‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫נאשם כהן דת שביצע מעשים מגונים במפגר שרמת התפתחותו היתה כילד בן שמונה‪ ,‬ולכן הסנגורים רצו‬ ‫לאבחנו כילד בן שמונה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קבע שלא נתייחס לגילו המנטלי של עד‪ ,‬משום שהדבר הוא אינו וודאי ויכול ליצור חילוקי דעות בן‬ ‫מומחה זה לאחר‪ ,‬ולכן הגיל ייקבע ע"פ הגיל הביולוגי‪.‬‬ ‫חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית) התשס"ו ‪ ,1//8 -‬קובע כללים‬ ‫ודרכים לחקור אנשים עם מוגבלות וכן להעיד אותם‪ .‬כגון‪ :‬בדלתיים סגורות וכיו"ב‪.‬‬ ‫‪1.1.8‬‬ ‫עדות קטין‬ ‫סע' ‪ 36‬ו' לחוק העונשין אומר לא יישא אדם בא"פ בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים‪.‬‬ ‫קרי‪ ,‬ילד בן ‪ 32‬אינו בר אחריות פלילית‪.‬‬ ‫סע' ‪ 88‬לפק"ר אומר‪ :‬ביהמ"ש השומע עדותו של קטין שאינו בר א"פ בשל יגלו‪ ,‬יזהירו תחילה בלשון המובנת‬ ‫לקטין‪ ,‬שעליו להעיד את האמת‪ ,‬את כל האמת‪ ,‬ואת האמת בלבד‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 24‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫(ב) לא יורשע אדם על סמך עדות יחי דה של קטין שאינו בר א"פ בשל גילו‪ ,‬אא"כ יש בחומר הראיות דבר‬ ‫לחיזוקה‪.‬‬ ‫דהיינו‪ ,‬עדות קטין צריכה תוספת ראייתית מסוג חיזוק‪.‬‬ ‫חוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים)‬ ‫באופן דומה ישנה אבחנה בין קטין שמתחת לגיל ‪ ,37‬לקטין שמעל גיל ‪ ,37‬וזאת ע"פ החוק לתיקון דיני ראיות‬ ‫(הגנת ילדים) המגדיר בסע' ‪ 3‬שילד הוא מי שלא מלאו לו ‪ 37‬שנה‪.‬‬ ‫חוק זה מתייחס לדרך שבה ניתן לחקור ילד או להעיד ילד בהליך פלילי‪ ,‬בהקשר לעבירות חמורות שעיקרן‬ ‫אלימות‪ ,‬מין‪ ,‬עבירות בתא המשפחתי‪ ,‬עבירות נגד המּוסָ ר‪ ,‬זנות‪ ,‬חומר תועבה‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1‬לחוק זה קובע שאין מעידים ילד בעבירות הנ"ל אלא ברשותו של חוקר ילדים‪.‬‬ ‫חוקר ילדים ‪ -‬הוא אדם שעבר הכשרה‪ ,‬שוטר‪ ,‬ומוסמך לחקור‪.‬‬ ‫חוקר הילדים הוא בעל הסמכות "הבלעדית" המתיר את העדת הילד בביהמ"ש‪ ,‬וכן הוא בעל הסמכות הבלעדית‬ ‫באילו תנאים תהיה ההעדה‪.‬‬ ‫סע' ‪ 8‬קובע שניתן להביא את התרשמות חוקר הילדים ואת קלטת החקירה כתחליף לעדות הילד‪.‬‬ ‫ומשעה שהותרה עדותו של קטין‪ ,‬ביהמ"ש רשאי אם הוא חושב שטובתו של הילד להפסיק את החקירה‪,‬‬ ‫להפסיקה או לקבוע תנאים לשמיעתה‪.‬‬ ‫אך סע' ‪ 11‬קובע שלא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סע' ‪( 7‬התרשמות החוקר או קלטת החקירה) אלא אם יש‬ ‫לה סיוע בראיה אחרת‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 13390/1‬פלוני‪.‬‬ ‫נקבע שביהמ"ש פוסק במשקלן של ראיות כאשר מדובר בעדות ילדים‪.‬‬ ‫רע"פ ‪ 38/6084‬פלוני‪.‬‬ ‫אם ילד ע"פ החוק הנ"ל התבגר במהלך המשפט‪ ,‬קובע ביהמ"ש שאם כבר הובאו ראיות ע"פ סע' ‪ 7‬והסנגור לא‬ ‫דרש להעיד את הילד‪ ,‬הילד לא יועד‪.‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫סוגי עדים‬ ‫‪ 1.1‬עד שותף לדבר עבירה‬ ‫סע' ‪ 86‬א (א) לפק"ר בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא‬ ‫בחומר הראיות דבר לחיזוקה‪.‬‬ ‫היינו‪ ,‬עד שותף במידה וזו עדות יחידה צריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק (תוספת ראייתית מסוג סיוע היא‬ ‫ראיה מסבכת וממקור חיצוני‪ ,‬ותוספת ראייתית מסוג חיזוק היא ראיה המאמתת את הראיות הקיימות ואינה‬ ‫חייבת להיות ממקור חיצוני כגון גרסה במשטרה ‪ +‬שתיקה במשפט היא חיזוק לראיות האחרות נגדו)‪.‬‬ ‫ולכן מאחר שלשותף יש אינטרסים חשודים צריך להתייחס לעדותו כחשודה‪ ,‬שהרי הוא רוצה להשיג הקלה‬ ‫בעונשו ולמצוא חן בעיני התביעה‪.‬‬ ‫כן גם קיימת בעיה פרקטית‪ ,‬שהרי שני הנאשמים מואשמים באותה עבירה ואם אחד השותפים עד‪ ,‬הוא מסתכן‬ ‫בכך שהעדות תהיה לחובתו‪.‬‬ ‫סע' ‪( 67‬א) לפק"ר אומר שאין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של‬ ‫עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה‪.‬‬ ‫ולכן אדם לא חייב להפליל את עצמו והוא רשאי לשתוק מלומר את האמת העשויה להפלילו‪ ,‬וזוהי זכות יסוד‬ ‫שכמוה כבירור חקר האמת והיא למעשה נובעת מחזקת החפות‪.‬‬ ‫סע' ‪( 67‬ב) אומר‪ :‬ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בס"ק (א) וביהמ"ש‬ ‫דחה את הבקשה והראיה נמסרה‪ ,‬לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט אלא אם הסכים לכך‪.‬‬ ‫ולכן אם ביהמ"ש מחייב את העד לענות במשפט עליו להודיע לו שהיא לא תשמש נגדו במשפטו‪.‬‬ ‫על אף האמור‪ ,‬סע' ‪ )1( 188‬לחסד"פ קובע שהתביעה איננה יכולה להעיד מטעמה נאשם שהודה כנגד נאשם אחר‬ ‫שמואשם באותו כת"א אלא לאחר שנגזר דינו‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 28‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫לדוגמא‬ ‫הסדר טיעון שהושג עם אחד הנאשמים והופחתו עילותיו‪ ,‬הנאשם לא יכול להעיד על חברו לתיק‪ ,‬כן גם אם‬ ‫האחד הודה ומרעהו לא הודה לא יעיד האחד נגד השני‪.‬‬ ‫ומוסיף סע' ‪ 188‬וקובע שגם גזר הדין לא יינתן עד שהסתיים בירור המשפט נגד כל הנאשמים בתיק וזאת‬ ‫מהחשש לעיוות דין של האחד נגד השני‪.‬‬ ‫ואולם במקרה שהאחד עד מדינה קובע הסעיף הנ"ל שאפשרי לגזור את דינו בטרם נגזר הדין של חברו‪ ,‬ואז הוא‬ ‫יוכל להעיד נגדם במשפטם (סע' ‪( 355‬א) (‪ )3‬לחסד"פ)‪.‬‬ ‫כן גם כאשר יש דחיפות כגון שהנאשם צריך להיכנס להליך שיקומי רשאי ביהמ"ש לגזור דינו של האחד לפני‬ ‫חבריו (סע' ‪( 355‬א) (‪ )2‬לחסד"פ)‪.‬‬ ‫א"כ לא ניתן לסיים משפט של שותף עד אשר הסתיים משפטו של השותף האחר‪.‬‬ ‫האם ניתן לפצל את כתב האישום?‬ ‫ע"פ ‪ 186078‬קינזי‪.‬‬ ‫קבע ביהמ"ש שאין להעיד שותף לדבר עבירה נושא כתב האישום אא"כ הסתיימו ההליכים נגדו (אפי' בשני‬ ‫כת"א שונים) מהסיבה של עקרון אחידות הענישה והחשש שמה יגרם עיוות הדין‪.‬‬ ‫הלכת קינזי לא חלה כאשר השותף מוזמן להעיד מטעם ההגנה‪.‬‬ ‫בג"ץ ‪ 113380/8‬מד"י נ' ביהמ"ש המחוזי בב"ש‬ ‫במרוצת השנים התברר שהלכת קינזי פוגעת ביעילות המשפט ויוצרת עומסים כבדים על המערכת‪ ,‬מה שגורם‬ ‫לעיוות דין‪ ,‬ביהמ"ש אותת למחוקק לתקן את החוק ולשווא‪ ,‬ולכן המדינה מצאה מקרה שבו ביהמ"ש השתמש‬ ‫בהלכת קינזי והגישה בג"ץ נגד ההחלטה העקרונית‪.‬‬ ‫ובג"ץ אכן ביטל את הלכת קינזי‪.‬‬ ‫‪ 1.1‬עד מדינה‪.‬‬ ‫סע' ‪ 86‬א (א) לפק"ר‪ :‬ואולם אם היה השותף עד מדינה טעונה עדותו סיוע‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1‬ישנם שלשה מרכיבים לעד מדינה‪:‬‬ ‫א‪ .‬עד שותף לאותה עבירה‪.‬‬ ‫ב‪ .‬נקרא להעיד מטעם התביעה‪.‬‬ ‫ג‪ .‬בתמורה לטובת הנאה שהובטחה או ניתנה‪.‬‬ ‫ועל כל אלה נדרשת תוספת ראייתית מוסג סיוע (תוספת מסבכת)‪.‬‬ ‫‪ 1.1.1.1‬מהי טובת הנאה‬ ‫ע"פ ‪ 4/11088‬קרדוסו‬ ‫נקבע שדבר המיטיב את מצבו של העד השותף מעבר לזכויותיו יחשב כטובת הנאה‪ ,‬קרי כל מה שפחות מהעונש‬ ‫המקסימלי זוהי טובת הנאה מעבר לזכויותיו‪.‬‬ ‫טובת הנאה זו צריכה שתהא אובי' (שהעד יקבל בפועל) וסובי' (שהעד צריך להבין שהוא מקבר דבר מה מעבר‬ ‫לזכויותיו)‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 6639086‬שמרלינג‪.‬‬ ‫נקבע שצריך קש"ס בין העדות למתן טובת ההנאה‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 48096‬יוסף‬ ‫נאמר שבכל מקרה טובת ההנאה תהא מובטחת לפני מתן העדות‪ ,‬או שהיא מומשה או שהיא עתידה להתממש‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 8918087‬שלום‪.‬‬ ‫נקבע שאין דרישת הכתב להסכם עד המדינה‪.‬‬ ‫כאשר "המדינה היא זו שפונה" גם אם ההסכם לא יצא אל הפועל‪ ,‬היא לא תוכל להשתמש בעדותו של העד‬ ‫נגדו‪.‬‬ ‫אם "העד הוא הפונה" הוא נוטל על עצמו את הסיכון שדבריו ישמשו נגדו (עיין באריכות בנחיית היועמ"ש‬ ‫(‪.7.2283 )58.813‬‬ ‫אם מתברר למדינה שהעד משקר‪ ,‬רשאית היא לחזור בה מההסכם שהרי היא "כמסתמכת" על דבריו‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 29‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪1.3‬‬ ‫עד בעל עבר פלילי‬ ‫הכלל‪ ,‬הכל כשרים להעיד ואפי' נאשם במשפט פלילי או שהורשע במשפט פלילי (סע' ‪ 2‬לפק"ר)‪.‬‬ ‫ואולם לעיתים כאשר אדם מורשע בעדות שקר נראה שעברו ייתן את המשקל המתאים לעדותו‪.‬‬ ‫‪1.6‬‬ ‫כבישת עדות‬ ‫משמעה שכאשר עד מעלה גרסה לא במועד הראשון שבו היה עליו לעשות כן אלא במועד מאוחר יותר‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫אדם נשדד בשנת ‪ 2885‬והגיש תלונה בשנת ‪ - 2833‬זוהי עדות כבושה‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬צריך להעלות את העדות בהזדמנות הראשונה‪ .‬ועדות כבושה תחשב בעלת משקל נמוך אא"כ נמסרה סיבה‬ ‫הגיונית לכבישת העדות‪.‬‬ ‫ולכן עבירות מין ועבירות בקטינים שע"פ מחקר הובן שהנטייה של הקרבנות לספר בהזדמנות הראשונה‬ ‫מופחתת‪ ,‬שהרי הם נוטים להדחיק את מעשה העבירה ומנגנון עיבוד העבירה מוגבל‪ ,‬ניתן לקבל את עדותם הגם‬ ‫שהיא נכבשה‪.‬‬ ‫סע' ‪ 386‬לחוק העונשין קובע סייג להתיישנות לעבירות מין בקטין וקובע שתחילת קופת ההתיישנות תחל ביום‬ ‫שמלאו למותקף עשרים ושמונה שנים‪.‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫חסינות‬ ‫ישנם מספר סוגי חסינויות‪:‬‬ ‫בטחון המדינה ‪ -‬ויחסי החוץ שלה‪.‬‬ ‫חסיון לטובת הציבור‪.‬‬ ‫חסיון מפני הפללה עצמית‪.‬‬ ‫חסיון קטין‪.‬‬ ‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬פסיכולוג מטופל‪ ,‬בנק לקוח‪ ,‬סודות מסחריים וזכויות יוצרים‪.‬‬ ‫וכיו"ב‪.‬‬ ‫בספר החוקים ובתקדימים של בית המשפט‪ ,‬מוסדרים חסינויות על ראיות מסוג מסוים מהם חסינויות‬ ‫מוחלטות שלעולם לא יחשפו‪ ,‬כגון עו"ד לקוח‪ .‬ומהם חסינויות שעשויות להיחשף בתנאים מסוימים‪ ,‬כגון חסיון‬ ‫מידע רפואי‪.‬‬ ‫פקידת הראיות מסבירה את ענין החסינויות באופן לא ממצא בסע' ‪.77-52‬‬ ‫דוגמא לחסינויות המעוגנים בחוקים אחרים‪:‬‬ ‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬מעוגן בפק"ר ובחוק לשכת עורכי הדין‪.‬‬ ‫חסיון של נתון אישי צבאי ‪ -‬ע"פ סע' ‪ 77‬לחוק שירות בטחון‪.‬‬ ‫חסיון מכח חוק הגנת הפרטיות‪.‬‬ ‫דוגמא לחסינויות יצירי הפסיקה‪.‬‬ ‫עיתונאי וחיסיון מקורו ‪ -‬פס"ד ציטרין‪.‬‬ ‫רע"א ‪ 1611066‬הסתדרות מדיצינית הדסה‪.‬‬ ‫נקבע שיתכנו סוגים מסוימים של ראיות שביהמ"ש מכח הפסיקה יקבע שהן חסויות‪.‬‬ ‫סייג לחסינות עו"ד לקוח ‪ -‬הוא אי מניעת פשע‪.‬‬ ‫חסינויות נועדו להגן על אינטרסים שונים כגון פרטיות‪ ,‬הפללה עצמית‪ ,‬והם עומדים בניגוד לאינטרס המובנה של‬ ‫ההליך השיפוטי האזרחי והפלילי שהוא לרדת לחקר האמת ולעשות דין צדק‪.‬‬ ‫סעיף ‪ 52‬לפק"ר עוסק בתחולת הוראות פרק הח סינות הן על מסירתן לבית המשפט והן לכל גוף המוסמך לקבל‬ ‫מידע‪.‬‬ ‫ישנן שתי חסינויות‪:‬‬ ‫בחסינות מוחלטת ‪ -‬לביהמ"ש אין שק"ד האם להסיר את החיסיון אם לאו‪ ,‬ורק אם בעל החיסיון יסכים‪,‬‬ ‫החיסיון יוסר‪ .‬כגון‪ :‬חסיון ע"ד לקוח‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫בחסינות יחסית ‪ -‬לביהמ"ש שק"ד להחליט על הסרת החיסיון‪ ,‬כגון‪ :‬חסיון לטובת המדינה‪.‬‬ ‫הבעלים של החיסיון הם הגוף שמגן עליו‪ .‬כגון‪:‬‬ ‫חסיון עו"ד לקוח ‪ -‬בעל החיסיון הלקוח‪.‬‬ ‫חסיון רופא מטפל ‪ -‬בעל החיסיון המטופל‪.‬‬ ‫מתי נעשה השימוש בזכות להנות מחסיון‪.‬‬ ‫יש לעמוד על הזכות לחסיון טרם חשיפתו‪ ,‬ולכן בעל חסיון שלא עמד על זכותו מאבד אותה‪.‬‬ ‫‪3.1‬‬ ‫חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה‬ ‫סע' ‪ 77‬לפק"ר דן בחסיון לטובת המדינה‪.‬‬ ‫חסיון לביטחון המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר הביטחון‪.‬‬ ‫חסיון ליחסי החוץ של המדינה יהיה ע"י תעודת חסיון החתומה ע"י רוה"מ ושר החוץ‪.‬‬ ‫האינטרס המוגן הוא פגיעה בביטחון או ביחסי החוץ‪.‬‬ ‫חסינויות אלו אין אדם חייב למוסרם‪ ,‬ובשום תנאי ביהמ"ש לא יקבלם‪.‬‬ ‫‪ 3.1.1‬הדרך לתקוף תעודת חיסיון‬ ‫ראשית על המבקש לעכב את הדיון‪.‬‬ ‫עתירה לבג"ץ ‪ -‬אם לראיה יש ערך משמעותי בהגנתו של נאשם‪ ,‬ביהמ"ש ידון במקרה שלפניו ולעולם יעדיף את‬ ‫האינטרס של האדם הבא לפניו על פני אינטרסים ציבוריים‪.‬‬ ‫ולכן כאשר מדובר בעתירה נגד המדינה הברירה ביד המדינה האם לחשוף את המסמך ‪ 1‬ראיה או למשוך את‬ ‫התביעה‪.‬‬ ‫בפסקי הדין‪:‬‬ ‫ב"ש ‪ 010107‬לבני (המחתרת היהודית)‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 007173‬מזאריב (תיק סמים)‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 780183‬רביב (שמפניה)‪.‬‬ ‫נאמר שביהמ"ש בודק אם הטענה רלוונטית‪ ,‬ומה המשקל הראייתי שלה‪ ,‬ואם היא רלוונטית ומהותית ביהמ"ש‬ ‫מותיר את ההחלטה ביד המדינה האם לזכות את הנאשם או לחשוף את החיסיון‪.‬‬ ‫בפרשת אבישי רביב ביקש רביב לשחוף את כל תיק המקור שלו בשב"כ‪ ,‬והשופט זמיר קבע שלא לחשוף את מה‬ ‫שכבר לא נחשף‪ ,‬הגם שבמקרים מעין אלו ביהמ"ש שם עצמו כסניגור‪.‬‬ ‫בפרשת ואנונו ביהמ"ש החליט לחשוף ראיה מאחר שהיא מהותית‪.‬‬ ‫בש"פ ‪ 1816083‬גרינברג‪.‬‬ ‫תיק זה עסק בהברחת סמים מלבנון לישראל‪.‬‬ ‫ביהמ"ש התיר לחשוף עמדה צה"לית שהיה לה תצפית על נקודת המסירה של הסם‪ ,‬אך סירב לחשוף את הכלים‬ ‫המבצעיים‪.‬‬ ‫מאחר שמדובר בערעור לבג"ץ אין על כך ערעור‪.‬‬ ‫‪3.1‬‬ ‫חיסיון לטובת הציבור‬ ‫סע' ‪ 68‬לפק"ר דן בחסיון לטובת הציבור וקובע שאין אדם חייב למסור וביהמ"ש לא יקבל ראיה אם השר‬ ‫הרלוונטי חתם על תעודת חסיון‪.‬‬ ‫בחסיון זה ביהמ"ש הדן בדבר הוא אשר מחליט האם להתיר את החיסיון (ולא בג"ץ)‪.‬‬ ‫תע ודות חיסיון מעין אלו ניתנות בד"כ ע"י השר לביטחון פנים ונוגעת לדרכי פעולת המשטרה‪ ,‬שיטות חקירה‬ ‫וכיו"ב‪.‬‬ ‫ביהמ"ש הדן בבקשה יתחשב "רק" באינטרס של האדם המבקש‪.‬‬ ‫ובמקרה והחליט ביהמ"ש לחושפה‪ ,‬או שהראיה תיחשף או שהמדינה תמשיך את התביעה‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 71‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫ע"פ ‪ 998074‬מזאריב‬ ‫אומר ביהמ"ש שפגיעה של ממש בהגנתו של נאשם‪ ,‬אף כל אינטרס ציבורי חשוב שיהיה לא יכול לה‪.‬‬ ‫ראיה חיונית מהי‪.‬‬ ‫היא ראיה העלולה לעורר ספק בין באופן ישיר (אליבי)‪ ,‬ובין בכרסום משקלן של ראיות התביעה‪.‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪5‬‬ ‫‪3.3‬‬ ‫חסיונות טיפוליים ‪ 0‬מקצועיים‬ ‫להלן מספר חסיונות טיפוליים – מקצועיים‪:‬‬ ‫עו"ד ‪ -‬לקוח‪.‬‬ ‫רופא ‪ -‬מטופל‪.‬‬ ‫פסיכיאטר ‪ -‬מטופל‪.‬‬ ‫עיתונאי ‪ -‬חסיון מקור‪.‬‬ ‫אלו קבוצות בעלי מקצוע שיש במסגרת עבודתם חסיון‪.‬‬ ‫למעט חסיון עו"ד לקוח אין חסיונות מוחלטים‪.‬‬ ‫וכאשר אין הו"ח לחסיון ‪ -‬אין חסיון‪.‬‬ ‫סע' ‪8/ ,8/ ,68‬א‪ 81 ,‬לפק"ר הם הסעיפים העוסקים בחסיונות אלו‪.‬‬ ‫סע' ‪ - 68‬עדות רופא‪.‬‬ ‫סע' ‪ - 8/‬עדות פסיכולוג‪.‬‬ ‫סע' ‪8/‬א ‪ -‬עו"ס‪.‬‬ ‫סע' ‪ - 81‬כהן דת‪.‬‬ ‫חשוב לציין ‪( -‬ביחס לכל החסיונות) ‪ -‬חסיון יחול על מעשה פשע ככל שמידע לגביהם העלה כי הם בוצעו בעבר‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬ככל שבדין ודברים בין אדם לבין אש מקצוע שברגיל חל עליהם חסיון‪ ,‬עלה מידע לגבי אפשרות‬ ‫לביצוע פשע בעתיד‪ ,‬כי אז לא יחול חסיון וזאת מתוקף החובה המוחלטת לפעול למניעת פשע (ע"פ חוק העונשין)‪.‬‬ ‫‪ 3.3.1‬עדות רופא‬ ‫סע' ‪ 68‬לפק"ר קובע שיש חסיון גם על הרופא וגם על הצוות שלו‪( ,‬בסע' ‪ 70‬המדבר על חסיון עו"ד גם החיסיון‬ ‫מוטל גם על בעל המקצוע וגם על אנשי צוותו)‪.‬‬ ‫ס"ק ב' וג' עוסקים מתי החיסיון ניתן להסרה‪ ,‬ע"י ויתור או מנגנון של בית משפט‪.‬‬ ‫כדי להשתמש נכונה בטענת חסיון יש לטעון אותה בטרם חשיפת הראיה‪.‬‬ ‫בג"צ ‪ 667071‬ד"ר ישמחוביץ נ' ברוך‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫ישמחוביץ גניקולוג שהתמחה בטיפולי פוריות (אין אונות ועקרות)‪.‬‬ ‫מס הכנסה חשד שהוא מעלים הכנסות ותפס מתוקף צו אי אלו רשומות‪.‬‬ ‫למס הכנסה יש תקנות מיוחדות המסדירות במקצועות רגישים (עו"ד רופאים) את הדרך שעל בעלי המקצוע‬ ‫לתעד את התשלום‪.‬‬ ‫ישמחוביץ טען לחסיון לרישום‪ ,‬שהרי יש אנשים שעצם בואם לטיפולי פוריות חסוי‪.‬‬ ‫מס הכנסה טען שאם זה חסוי‪ ,‬איך הוא יוכל לאמת את רשומות המטפל‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קבע שאין חסיון על שמו של אדם והתשלום של שכ"ט‪.‬‬ ‫(ישנם נסיבות שיש חסיון על גובה שכ"ט)‪.‬‬ ‫ולכן זהותו של הקונה אינם ראויים לחסות תחת חסיון המקצועי טיפולי‪.‬‬ ‫פס"ד זה חל על כל בעלי המקצוע שעניינם מוסדר בפק"ר (עו"ס‪ ,‬פסיכולוג וכיו"ב)‪.‬‬ ‫מרכיבי החיסיון (מצטברים)‬ ‫א‪ .‬הדבר אותו מבקש הרופא לחסות נוגע לאדם שנזקק לשירותיו‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא‪.‬‬ ‫מי בעל החיסיון‪.‬‬ ‫המטופל‪ ,‬שיכול לוותר עליו ולעיתים אפי' על דרך התנהגותו‪ ,‬קרי ויתור מכללא‪...‬‬ ‫הנהנה מהחיסיון ‪ -‬הוא הרופא‪ .‬קרי הרופא משתמש בחסיון‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 70‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫במקרה של רופא כאמור החיסיון חל על כל הצוות שלו‪.‬‬ ‫תחולת החיסיון נפרסת על זמן ואינה מוגבלת‪ ,‬ואם אם הוא סיים לעבוד או הצוות סיים לעבוד‪ ,‬קיים החיסיון‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬תמיד ביהמ"ש ינסה לאזן בין שמירה על חסיון הראיה לחשיבותה לצורך צדק‪ ,‬ולכן הוא יבדוק כמה היא‬ ‫רלוונטית ומכריעה בהקשר של עשיית צדק והצורך לגלות לשם עשיית צדק עדיף על שלא לגלות‪.‬‬ ‫ולכן אם מוגשת בקשה להסרת חסיון‪ ,‬ביהמ"ש ידון בה בדלתיים סגורות‪.‬‬ ‫‪ 3.3.1‬עדות פסיכולוג‪.‬‬ ‫סע' ‪ 8/‬נותן חסיון ללקוחו של הפסיכולוג (ע"פ התנאים של רופא)‪.‬‬ ‫פסיכולוג צריך להירשם בפנקס הפסיכולוגים‪ ,‬בדומה לרופא‪ ,‬רק שבשונה מרופא החיסיון לא חל על הצוות שלו‪.‬‬ ‫‪ 3.3.3‬עדות עובד סוציאלי‬ ‫סע' ‪8/‬א עוסק בחסיון עו"ס (כעין חסיון רופא) אך ללא חסיון על אנשי הצוות‪.‬‬ ‫פק"ר מסמיכה את השר לתקן מי יכנס תחת עול החיסיון‪.‬‬ ‫‪ 3.3.6‬חסיון כהן דת‪.‬‬ ‫סע' ‪ - 81‬נותן חסיון לכהן דת במקרים שהגילוי אסור ע"פ דתו‪ ,‬קרי חסינות מוחלטת כלפי כהן דעת גם כאשר‬ ‫הנאשם הודה בכך‪.‬‬ ‫בדבר המלך ומועצתו הכירו במספר קבוצות דתיות‪ ,‬ולכן החיסיון חל רק על דת שבהם הווידוי הותר על פי הדת‬ ‫הרלוונטית (כגון קתוליים)‪.‬‬ ‫‪3.6‬‬ ‫חסיונות מכח הפסיקה‪.‬‬ ‫קיימים שני חסיונות‪:‬‬ ‫‪ 3.6.1‬מקורות עיתונאים‪.‬‬ ‫ב"ש ציטרין‬ ‫הליך בביה"ד המשמעותי של לשכת עו"ד נ' עורכי דין שהתפרסו בכתבות תדמית שחשפו פרטים באשר‬ ‫ללקוחותיהם והוגשה נגדם קובלנה משמעותית‪.‬‬ ‫ביה"ד של הלשכה יכול לזמן עדים שזימן העיתונאי ציטרין בכדי לדובבו האם עורכי הדין הם המקור לידיעה‪.‬‬ ‫ציטרין טען לחסיון וביהמ"ש קיבל זאת‪ ,‬וקבע שמגר שלתקשורת יש חלק מהתפקיד השלטוני לחשוף ליקויים‪,‬‬ ‫אשר על כן יש לה תפקיד חשוב במארג החוקתי ומשרתת אינטרס ציבורי מובהק‪.‬‬ ‫ולכן קבע ביהמ"ש שכעניין שבעקרון צריך לחול חסיון (לא מוחלט) על מקורות עיתונאים‪.‬‬ ‫בג"צ ‪ 171099‬טיים נ' שר הביטחון‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫צוות של טיים תיעד רצח של חייל ע"י פלסטיני ושר הביטחון ביקש התיעוד‪ .‬טיים סירב בטענה שמדובר בחסיון‬ ‫של מקור עיתונאי‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העדיף את חשיפת הצדק‪ ,‬על פני החיסיון העיתונאי‪ ,‬ולכן הוא חייב לחשוף את התיעוד‪.‬‬ ‫‪ 3.6.1‬חסיון של מידע בנקאי‬ ‫רע"א ‪ 3739172‬סקולר נ' גאברין‬ ‫אין הוראה בחוק לחיסיון מידע בנקאי‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫מאבק בין יורשים שהם חצאי אתים‪.‬‬ ‫צד א' טען שצ"ב רוקן את חשבון המורישים ובקשו לחשוף את חסיון הבנק‪.‬‬ ‫וקבע ביהמ"ש שכלכלה תקינה היא הבסיס לחברה תקינה‪ ,‬ולכן נקבע שיש אינטרס ציבורי שהמידע הפיננסי‬ ‫ישמר חסוי‪.‬‬ ‫חסיון זה מאפשר את הפעילות התקינה של המערכת הבנקאית‪.‬‬ ‫כל החיסיון הנ"ל נובע מהזכות החוקתית לפרטיות של כל אדם‪.‬‬ ‫ניתן כמובן להסיר חסיון זה ע"פ האיזונים הרגילים‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬ ‫‪ ‬תרגיל ‪6‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫‪6‬‬ ‫ידיעה שיפוטית‬ ‫הם מכלול הידיעות שיש לכל אדם ממוצע בתחומי החיים‪ ,‬שאינן מצריכות ידיעות מומחה‪ .‬כגון‪ :‬העלאת ריבית‪,‬‬ ‫מדד המחירים‪ ,‬מס הכנסה (נקבע בע"א ‪ 788074‬פז)‪.‬‬ ‫בצד הידיעה השיפוטית יש ידיעה פרטית‪ ,‬היא הידיעה המייחדת אדם מסוים‪ .‬כגון‪ :‬רופא‪ ,‬רו"ח וכיו"ב‪.‬‬ ‫בתי המשפט הם ככל האדם ביחס להערכת הידיעות הסבירות‪ ,‬ובידיעה מעבר לכך צריך גורם שישכנע את‬ ‫השפט‪ ,‬היא חוות דעת המומחה‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 116079‬חמישה יוד תכשיטנים‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אחד ממנהלי חברת התכשיטים לקח עמו לביתו סחורה‪ ,‬ובשעה שיצא להפסקה נגנבה ממנו הסחורה‪ ,‬ולכן הוא‬ ‫תבע את חברת הביטוח‪.‬‬ ‫חברת הביטוח טענה שלא מדובר במקרה ביטוחי‪ ,‬שהרי ע"פ תנאי הפוליסה רק כאשר טובין נמצאים בביתו או‬ ‫בבית העסק של המבוטח והם נגנבים‪ ,‬או אז חל המקרה הביטוחי‪ .‬כן הם טוענים שהוא שקרן‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קיבל את דברי חברת הביטוח וקבע שאין זה דרכו של עולם להניח תכשיטים ברכב בשעה שהם יוצאים‬ ‫להפסקה‪.‬‬ ‫התכשיטן ערער בטענה שביהמ"ש עירב בין ידיעה פרטית לידיעה שיפוטית‪.‬‬ ‫ואומר ביהמ"ש שישנם דברים שהשופט יכול להניח ולהבין בעצמו‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬אסור לביהמ"ש להשתמש בידיעה פרטית במסגרת החלטותיו בפסק הדין ובשל כך ניתנת בידיו האפשרות‬ ‫למנות מומחה (ע"א ‪ 17/048‬דורס)‪.‬‬ ‫‪6.1‬‬ ‫מתי אפשרי להשתמש בידיעה שיפוטית‪.‬‬ ‫‪ 6.1.1‬לצורך הכרעה בין ראיות שקולות‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫שופט המחוזי ד"ר אחיקם סטולר שבא לפניו נהג שהיה שתוי ופגע באדם והרגו‪ ,‬וברח‪.‬‬ ‫הובאה לפני השופט חו"ד טקסולוגית הן מצד הנהג והן מצד התביעה‪ .‬וקבע סטולר (ד"ר לכימיה במקצועו)‬ ‫שמדובר בחו"ד שקולה אשר על כן הוא מכריע איזו חו"ד נכונה ע"פ הידע הפרטי שלו‪.‬‬ ‫‪ 6.1.1‬בי"ד מקצועיים טריבונליים‬ ‫ע"א ‪ 119079‬לננברג נ' מנהל מס שבח‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫ויכוח לגבי שמאות מקרקעין‪.‬‬ ‫ביהמ"ש לא קיבל חו"ד מומחה וזאת ע"פ הידע הפרטי של השופט שהיה כחלק מבי"ד לשכירות (טריבונל‬ ‫מקצועי)‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 64908/‬אנג'ל נ' בודינסקי‬ ‫בימ"ש שלום ביושבו כבי"ד לשכירות קבע שבדיקת שמאות שהובאה לפניו איננה משקפת את המציאות‪.‬‬ ‫בפסיקה נקבע‪ :‬אם מדובר במידע נגיש לציבור ‪ -‬זהו מידע פתוח‪.‬‬ ‫אך אם מדובר במקורות מידע‪ ,‬כגון‪ :‬נבו ותקדין‪ .‬זהו אינו מידע נגיש‪.‬‬ ‫מה עוד נחשב לידיעה שיפוטית‪.‬‬ ‫סע' ‪ 87‬לפק"ר נקבע שהדין הוא כמפורסמות‪.‬‬ ‫סע' ‪ 1‬לחוק הפרשנות ‪ -‬נקבע שדינים דתיים בין בע"פ ובין בכתב שהמדינה הכירה בהם‪ ,‬הרי הם כמפורסמים‬ ‫(במקרה של דין זר ביהמ"ש יכול לבקש חו"ד מומחה)‪.‬‬ ‫‪8‬‬ ‫מעשים דומים ושיטת ביצוע‪.‬‬ ‫ההליך הפלילי הוא כדלהלן (סע' ‪ 143‬לחסד"פ)‪.‬‬ ‫מוגש כת"א ‪-‬‬ ‫הנאשם מודה ‪ -‬הכרעת דין ‪ -‬טיעון לעונש ‪ -‬גזר דין‪.‬‬ ‫הנאשם מכחיש ‪ -‬הוכחות (פרשת הגנה ‪ -‬תביעה) הכרעת דין‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 77‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫זכאי ‪ -‬ההליך מסתיים‪.‬‬ ‫חייב ‪ -‬טיעון לעונש ‪ -‬גזר דין‪.‬‬ ‫‪8.1‬‬ ‫הרשעות קודמות‬ ‫חזקת החפות מטילה את חובת נטל הראיה על התביעה‪ ,‬ובכדי שחזקה זו תשמר‪ ,‬אסור לתביעה להעלות עניני‬ ‫הרשעות קודמות של הנאשם עד שלב הטיעונים לעונש‪.‬‬ ‫סע' ‪ 143‬לחסד"פ (סיפא) ‪ -‬אם הנאשם בחר להעיד בפרשת ההגנה‪ ,‬אסור לשאול אותו על הרשעות קודמות‬ ‫ומלבד אם הוא מציג עצמו כשה תמים‪ ,‬וכן אם הוא מביא ראיות אחרות לתומתו‪.‬‬ ‫דנ"פ ‪ 3/380/3‬אדורם הר שפי‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫הר שפי הורשע בעבירת סמים‪ ,‬והגיש ערעור על עצם העונש‪ ,‬ועל עצם ההרשעה בטענה שהתובעת זיהמה את‬ ‫תודעתו של השופט בשאלתה "כמה זה ישב הנאשם בכלא האמריקאי"‬ ‫וקבע ביהמ"ש שעצם האזכור על מושב הנאשם בכלא האמריקאי אינה כשלעצמה מזהמת את תודעת השופט‪,‬‬ ‫שהרי אולי הוא היה אסיר ציון‪.‬‬ ‫כאשר ביהמ"ש משתכנע כי להוכחה של מעשים דומים ושיטות ביצוע דומות אותם נקט הנאשם בעבר‪ ,‬יש משקל‬ ‫הוכחתי של ממש לגבי העבירה נשוא האישום‪ ,‬יתיר ביהמ"ש הבאת ראיות בהקשר זה‪ ,‬תוך שהוא מחויב‬ ‫להצהיר לציין בפסק הדין כי הוא מתיר הבאת ראיות אלה‪ ,‬ומודע לחשש מפני יצירת דעה קדומה על הנאשם‪.‬‬ ‫מעשים דומים ‪ -‬נועדו להוכיח את היסוד הנפשי‪.‬‬ ‫שיטות ביצוע ‪ -‬באות להוכיח ולהראות מעשים זהים שיש להם טביעות אצבע ייחודית‪ ,‬כגון‪ :‬סדרת מעשה שוד‬ ‫של אדם עשוי מסכה עם נשק זהה בתחנות דלק‪.‬‬ ‫ישנם שני תנאים להוכחת שיטות ביצוע‪.‬‬ ‫א‪ .‬שיטה מיוחדת במינה שעל פי טיבעה שמורה לאדם אחד‪.‬‬ ‫ב‪ .‬זהות מוחלטת בין שיטות הביצוע בעבר לבין המעשה הנוכחי‪ ,‬ואז נתיר להעלות שיטות ביצוע דומות (ע"פ‬ ‫‪ 397190‬שמעיה)‪.‬‬ ‫‪8.1‬‬ ‫מעשים דומים‪.‬‬ ‫ע"פ ‪ 13140/1‬אהרון‪.‬‬ ‫העובדות‪:‬‬ ‫אהרון חבר קיבוץ שפגע מינית באחייניו והמקרה נסגר בתוך המשפחה ולא דווח לרשויות‪.‬‬ ‫א חות שהגיע לקיבוץ שילדתה התחברה לאהרון‪ ,‬שמעה על מעשים אלה‪ ,‬ביררה אצל ילדתה והתברר לה שהוא‬ ‫תקף גם אותה ולכן הוא הועמד לדין‪.‬‬ ‫ביהמ"ש לא קיבל את הטענה שען הנאשם שאסור להביא את עברו הפלילי במשפט‪ ,‬וזאת מאחר שהוא טען‬ ‫לתום לבבו ולניקיון כפיו‪ ,‬ומאחר שהוא קושר עצמו לאירוע ומרחיק עצמו מהמעשים‪ ,‬ניתן להוכיח שיסודו‬ ‫הנפשי פגום‪.‬‬ ‫לסיכום‪:‬‬ ‫הכלל ‪ -‬לא מציגים ראיות באשר לעבר הפלילי של הנאשם (סע' ‪ 331‬לחסד"פ)‪.‬‬ ‫החריג ‪ -‬נאשם שדיבר מרצונו על עברו הזך‪ ,‬ניתן להביא ראיות אלו (סע' ‪ 331‬ב')‪.‬‬ ‫‪8.3‬‬ ‫ראיות נסיבתיות‬ ‫אדם צריך לקלוט את המעשה הפלילי בחושיו‪.‬‬ ‫אך מה באשר לראיות נסיבתיות כגון‪ :‬טביעת אצבע‪.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬אם ההסבר היחיד המתקבל על הדעת לקיום ראיה נסיבתית אומר שהנאשם אשם‪ ,‬הראיה כשרה‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬אם היא מצמיחה כמה הסברים הגיוניים כי אז לא ניתן להסתמך עליה‪.‬‬ ‫ניתן להרשיע "רק" על סמך ראיה נסיבתית (ע"פ ‪ 920107‬חרמון)‪.‬‬ ‫‪8.6‬‬ ‫עדות סברה‬ ‫זוהי עדות מפי השמועה‪.‬‬ ‫כאן מדובר במינוח אחר לעדות מומחה‪ ,‬שהרי הוא לא מעיד על עובדות שקלט בחושיו‪ ,‬אלא על מסקנות שמסיק‬ ‫בנסיבות מסוימות על סמך הידע המקצועי שלו‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 72‬מתוך ‪74‬‬ ‫עו"ד גל זייד‬ ‫חו"ד מומחה לעולם לא תחייב את ביהמ"ש אך בכל מקרה על ביהמ"ש לבחון את חוות דעת זו‪ ,‬ולתת לה את‬ ‫המשקל הראוי‪.‬‬ ‫דיני ראיות סמסטר ב' ‪ -- 0212111‬כתב וערך‪ :‬ראובן ביטון ‪rbiton16@gmail.com‬‬ ‫עמוד ‪ 76‬מתוך ‪74‬‬