יום עיון בנושא "גנטיקה ומשפט" הזכות ללדת ילד ללא מום
1 האגודה לרפואה ומשפט בישראל יום עיון בנושא "גנטיקה ומשפט" הזכות ללדת ילד ללא מום – בדיקות גנטיות במהלך ההיריון יונתן דייויס ,עו"ד www.med-law.co.il כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס© 10-May-15 הזכות לקבלת מידע כחלק מהזכות לתכנון המשפחה מאז שנות התשעים של של המאה שעברה אנו מצויים במהפכה גנטית בו טכנולוגיות מדעיות מאפשרות גילוי מוקדם של מחלות גנטיות ומניעת לידתו של ילד עם מום. החשיפה הרבה למידע הגנטי הזמין ברשת מחייב את הצוות הרפואי לשתף את בני הזוג במידע. משמעות הזכות לתכנון המשפחה כחלק מהאוטונומיה של ההורים להחליט אודות המשך ההריון הוא קבלת מידע מלא ובלתי מסויג אודות ממצאי הבדיקות האבחנתיות במעקב ההריון ומשמעויותיהן כאשר מתעורר חשד לאבחנה חריגה בעובר .בין אם האבחנה נעשית במהלך בדיקת העל שמע ובין שהיא נלמדת מתוך הנתונים של מעקב הגדילה כגון אבחנה של פיגור בגדילה תוך רחמי ביחס לגיל ההריון העלולים להצביע על בעיה גנטית כלשהיא. במקרה של חשד העלול להשפיע על בריאות העובר לכשיוולד שומה על הרופאים לשתף את האישה בהתלבטויותיהם על מנת שההחלטות הנוגעות להמשך ההריון יהיו של האישה החוק מכיר בזכות להורות כזכות יסוד בסיסית חוקתית הנגזרת מזכותם של בני הזוג לאוטונומיה. הזכות להורות כוללת גם את הזכות שלא להיות הורה. החובה לשתף את האישה במידע מגלמת גם את חובת הרופא המטפל להציע לבני הזוג את כל הבדיקות הרלבנטיות למעקב ההריון הקיימות על המדף בין אם בארץ ובין מעבר לים ,על מנת לאפשר לבני הזוג לקבל החלטות מדעת בכל הנוגע למצב בריאותם ומצב בריאות העובר. אבחון מומים במעקב הריון-אולטרה סאונד מיילדותי השימוש בבדיקות אולטרא סאונד מיילדותי החל בארה"ב עוד בשנות ה 70-ומאז חל שיפור משמעותי ביכולות של המכשירים באבחון מומים. ככל שהטכנולוגיה של מכשיר האולטרא סאונד התפתחה כך גבר הביקוש של ציבור הנשים לבצע בדיקות לאיתור מומים על מנת להקטין את הסיכון של לידת ילד עם מום. משרד הבריאות פרסם הנחיות לביצוע 3בדיקות USבמעקב ההריון אך המציאות מלמדת שגם בהריון שאינו בר סיכון נשים יעדיפו לבצע יותר בדיקות USמהמומלץ. הטכנולוגיה כיום מאפשרת בדיקות USמשוכללות בתלת מימד MRI ,עוברי בשיטות מתקדמות כגון בדיקת הנוירוסונוגרם לאבחון מומים מוחיים שרובם ככולם על רקע גנטי. מומים גנטיים רבים קשורים להתפתחות תקינה של הלב מכאן חשיבות בדיקת אקו לב עוברי שנועדה לגלות מומי לב בעובר ומבוצעת על ידי מומחה למחלות לב עובר .הבדיקה היא בשיטת דופלר הבודקת באמצעות גלי קול ההופך את השינויים בגלי הקול לתמונה והמתארים את זרימת הדם מבנה ומסתמי הלב. באמצעות שיטות הדמייה חדישות של MRIעוברי ושיטות מתקדמות יותר ניתן לאבחן כיום מומים מוחיים רבים .כך למשל בדיקת הנוירוסונוגרם העוברי היא בדיקת אולטרא סאונד מפורטת בעלת מישורים רבים של מערכת העצבים המרכזית. כגודל היצע הבדיקות המאפשרות זיהוי מוקדם של בעיות ומומים כך גם הביקוש והציפיות ללידת ילד בריא .מכאן הדרך לאכזבה היא קצרה במקרה של לידת ילד עם מום שניתן היה לגלותו באמצעות בדיקות ההדמיה. בדיקות גנטיות לזיהוי מוקדם של מומים במעקב הריון ההתקדמות הרבה במידע הגנטי מאפשרת כיום זיהוי מוקדם של הריונות בסיכון וגילוי מוקדם של מחלות גנטיות באמצעות בדיקות סקר ובדיקות מכוונות לגילוי מומים תבחין משולש בדיקת סקר בהריון באמצעות בדיקת דם המאפשרת לאתר סימנים מחשידים למומים או מחלות בעובר. בדיקת מי שפיר בדיקה מדגמית של תאים עובריים מתוך שק מי השפיר על מנת לאבחן מומים כרומוזומליים כגון תסמונת דאון ומומים אחרים שמקורם ביוכימי או גנטי. בדיקת שבירות כרומוזומליים (בדיקת פיש) בדיקה ציטוגנית מכוונת לגילוי תסמונות ספציפיות המאפשרת לגלות חוסר כרומוזומלי מזערי שאינו ניתן לגילוי בבדיקת מי שפיר. בדיקת דם לגילוי תסמונת ה X-השביר בדיקה גנטית ממוקדת הנעשית על מנת לאבחן את תסמונת ה X-השביר המהווה את הסיבה השכיחה ביותר לפיגור שכלי המועבר בתורשה. בדיקת צ'יפ גנטי () CGH בדיקת גנטית מוקדמת המתבצעת תחת מיקרוסקופ על ידי שימוש בטכנולוגיות מתקדמות של ביולוגיה מולקולרית המאפשרת זיהוי של שינויים גנטיים מזעריים בחומר התורשתי תוך כיסוי קבוצה רחבה של מחלות גנטיות. ייעוץ גנטי בכל מקרה של חשד למחלה על רקע גנטי יש להפנות את האישה לייעוץ גנטי אשר מתבצע על ידי גנטיקאים המתמחים באבחון מחלות גנטיות על רקע תורשתי סביבתי או אחר. יחס ישיר בין ריבוי המטפלים במעקב הריון וטעויות במסירת מידע מהן זכויות התביעה אגב הזכות לתכנון המשפחה? תביעות רשלנות רפואית שתוצאתן לידת ילד עם מום מתרחשות על פני ציר זמן ממושך שראשיתו בייעוץ גנטי לפני ההתעברות ,המשכו באי אבחון תסמונות או מומים בהריון עצמו ,ואחריתו באי גילוי מידע עד סמוך ללידה. תביעה בשל ייעוץ גנטי רשלני לפני התעברות פרשת זייצוב עניינה ייעוץ גנטי אליו פנתה האישה לברר אם תוכל להרות נוכח ההיסטוריה המשפחתית של מחלת הנטר .לא הוצע להורים לבצע בדיקת דם שמטרתה לגלות אם קיים סיכון ללידת ילד הסובל ממחלת הנטר. תביעה בשל הריון לא רצוי ( )wrongful conception בפרשת דונין (ת.א( .י-ם) 733/94דונין רבקה נ' קופ"ח ( )1996נדונה תביעת רשלנות רפואית עקב ביצוע ניתוח לקשירת חצוצרות שנכשל בעקבות כישלון קשירת החצוצרות שנועדה למנוע הריונות נוספים .חרף קשירת החצוצרות נולדה התובעת לאחר הריון לא רצוי .התביעה התבססה על פגיעה בזכות לתכנון המשפחה. תביעה בעילה של חיים בעוולה ))wronfull Birlh עילת תביעה של הקטין שנולד עם מגבלות פיזיות וקוגניטיביות ,ולידתו הייתה יכול להימנע אמלא התרשלות הנתבע בגילוי המום בבדיקות האולטרא סאונד או בדיקות אחרות שנועדו לגילוי ואבחון מוקדם של מומים במעקב ההיריון. העילה הוכרה בפרשת זייצוב אך בוטלה בפרשת המר (ע"א 1326/07המר נ' פרופ' עמית (.)28.5.12 הולדה בעוולה ))wronfull life עילת תביעה של ההורים בגין לידת ילד במום שניתן היה לגלותו במעקב הריון . בעקבות הלכת המר ניתן לטעון לכמה עילות תביעה :רשלנות והפרת חובה חקוקה עוולות מסגרת ע"פ פקודת הנזיקין ,הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה תשנ"ו 1996ופגיעה באוטונומיה פרשת זייצוב ע"א 518/82ד"ר זייצוב נ' שאול כץ פד מ()1986( 85 )2 פסק הדין המנחה לעניין עילת התביעה המכונה הולדה בעוולה ,בית המשפט העליון הכיר לראשונה בזכותו של אדם אשר נולד עם מום גנטי לתבוע פיצויים על עצם לידתו. עובדות המקרה: אישה אשר פנתה לייעוץ גנטי לצורך בירור אם המחלה תורשתית אשר קיימת במשפחתה עלולה לפגוע בצאצאיה .על סמך חוות הדעת הרשלנית לפיה אין חשש שהמחלה תעבור לצאצאיה החליטה האישה להרות ,והיילוד נולד עם מחלת "הנטר" הכרוכה במומים קשים הפוגעים בהתפתחות הפיזית והנפשית ומקצרת את החיים באופן משמעותי. בפרשת זייצוב נקבע כי "זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם ובמסגרת זו מן הראוי הוא שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים להתעברות ,הריון בהפלה ובלידה הלכת זייצוב החזיקה מעמד למעלה מ 25שנה עד שבוטלה בשנת 2012ע"י הרכב מורחב של בית המשפט העליון בפרשת המר אשר ביטל את עילת התביעה של הקטין בגין "חיים בעוולה" אך הותיר ואף הרחיב את עילת ההורים בגין "הולדה בעוולה" . התפתחות הפסיקה לפני ואחרי חוק זכויות החולה 9 לפני חקיקת חוק זכויות החולה רוב התביעות התבססו על עוולת הרשלנות ,וככל שקמה טענה בעניין אי גילוי מידע היא נטענה כחלק מעוולת הרשלנות במסירת מידע ועוולת התקיפה. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה (בפועל הלכה לעולמה). בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה ,נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת הגילוי ואי קבלת הסכמה מדעת כמשמעותה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות (רשלנות במסירת מידע) או בעוולה של הפרת חובת הגילוי ,יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה. בראש נזק של פגיעה באוטונומיה אין צורך להוכיח קשר סיבתי 10-May-15 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס© פרשת ברמן נ' מכון מור ע"א 434/96שי ברמן (קטינה) נ' מכון מור ()1997 פסק הדין ניתן אחרי חוק זכויות החולה אך מתייחס למצב שקדם לו. אישה ביצעה בדיקות אולטרא סאונד שגרתיות במעקב ההיריון במסגרת הרפואה הציבורית שבעקבותיו נולדה התובעת עם חוסר הגפה הימנית מתחת למרפק. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקבעו שמתכונת הבדיקה המצומצמת ברפואה הציבורית הוא פרי שקלול עלות מול תועלת. בית המשפט העליון הרחיב את חובת הגילוי של הרופא לגילוי הסיכונים של הטיפול גם אם הסיכונים חבויים. כב' השופטת דורנר קבעה כי" :מתכונת הבדיקה המצומצמת הנה פרי שקלול ההסתברות לקיומו של חסר בגפה כנגד עלות הבדיקה ,שבאמצעותה ניתן לגלות את החסר והתקציב העומד לרשות הרפואה הציבורית. שקלול זה משקף רמת זהירות סבירה .הוא מאפשר מתן שירות רפואי ברמה סבירה לאוכלוסייה כולה. המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאיו". ביהמ"ש השאיר בדרך עיון את השאלה אם צרכי המטופל הסביר צריך לחול גם על מידע לגבי מגבלות הבדיקה הרפואית המבוצעת וקיומן של אפשרויות בדיקה נוספות. ),קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] (( )19.12.2005להלן :עניין סידי 'ערן סידי נ בע"א 4960/04 היקף חובת הגילוי ע"פ פי פרשת סידי בע"א 4960/04ערן סידי נ' קופ"ח הכללית ( )2005הורחבה חובת הגילוי המוטלת על רופא מטפל .השופט ריבלין קובע בפסק דינו כי התפיסה העקרונית שאומצה בפסיקה ,הינה כי הסכמתו של מטופל לטיפול הרפואי המוצע לו צריכה להיות "הסכמה מדעת". משמעותה של דרישה זו היא כי על הרופא למסור למטופל .אפילו אם המידע קיים מעבר לים. בפרשת סידי נקבע ששאלת הקשר הסיבתי בתביעה שעילתה "חיים בעוולה" מורכבת משלוש שאלות-משנה :האחת ,אילו נמסר המידע להורים ,האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית ,בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית ,בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון? השאלה שהוצבה בהקשר זה בפרשת סידי הייתה מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית במועד הרלבנטי לבדיקה? שאלה זו תוכח באמצעות חוות דעת מומחים אשר יצביעו בחוות הדעת מה הייתה הבדיקה או הטיפול אשר באמצעותם ניתן היה לגלות את המום. היקף חובת גילוי המידע הרפואי 12 ע"א 434/94שי ברמן נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ)(1997 שאלת היקף חובת הגילוי מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות אבחון ואיתור מוקדם ,כאשר אלו בדיקות שיגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסיה. ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה ,עם חידושי הרפואה ,מן הראוי להעלות את הרף ולקבוע את היקף חובת היידוע של המטופל. סוגיה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי-עריכת בדיקות ,ואינה מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע. בע"א 4960/04ערן סידי נ' קופ"ח הכללית ( )2005הורחבה חובת הגילוי המוטלת על רופא מטפל .השופט ריבלין קובע בפסק דינו כי התפיסה העקרונית שאומצה בפסיקה ,הינה כי הסכמתו של מטופל לטיפול הרפואי המוצע לו צריכה להיות "הסכמה מדעת". משמעותה של דרישה זו היא כי על הרופא למסור למטופל .גם אם המידע קיים מעבר לים. השופטת חיות קבעה כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר ,מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית .זאת ,תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין ,ובהם עלויות הבדיקה ,הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי 10-May-15 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס© היקף חובת הגילוי ע"פ פרשת קדוש בע"א 1303/09קדוש נ' בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] ( )5.3.2012זכה הנושא לבחינה מחודשת . השופט ריבלין בדעת הרוב דבק במבחן הציפייה הסבירה של החולה ע"פ מבחן החולה הסביר כפי שנקבעה בסידי. השופט עמית בדעת מיעוט סבר כי יש להחיל את מבחן "החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה" ,ולהפחית במידת-מה את הרף הגבוה של מבחן צרכי החולה, תוך התחשבות בפרקטיקה הנוהגת. בעניין קדוש ,הושארה בצריך עיון השאלה אם יש להחיל את המבחן המוצע גם על בדיקות הריון" ,שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאבחון מומים מולדים ונוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו ,ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים ,רגשיים וערכיים" בעניין קדוש נקבע שמקום שהופרה חובת הגילוי הרי עומדות לתובע הנפגע מספר עילות תביעה כמפורט בתרשים הזרימה. תרשים זרימה של הזכויות הדיוניות ע"פ דוקטרינת ההסכמה מדעת 10-May-15 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס© 14 החלת דוקטרינת חובת הגילוי גם על מעקב הריון המבחן שהוצע על ידי השופט עמית בעניין קדוש נדחה על ידי המשנה לנשיאה, מבחן שאינו מביא בחשבון את הפרקטיקה הנוהגת לגבי חובת הגילוי. אלא שהשופט עמית הופך אט אט את משנתו למבחן המחייב בפסיקה. בע"א 2600/09מכבי שירותי בריאות נ' ס' [פורסם בנבו] ( )10.11.2013סקר השופט עמית את הגישות בפסיקה בנושא היקף חובת הגילוי בהקשר של בדיקות הריון ,והחיל את הדוקטרינה גם על מעקב הריון. כך עשה גם בע"א 2124/12שירותי בריאות כללית נ' פלוני (פס"ד מיום )30/10/14בו נדונה פרשת ה Xהשביר .השופט דרורי במחוזי החיל את הלכת סידי וקבע שאף שבמועד הרלבנטי להריונה של אמּה של הילדה שנולדה עם תסמונת ה X -השביר ,לא היה נהוג להפנות נשים בהריון בסיכון נמוך לבדיקת סקר לגילוי התסמונת ,הרי שהבדיקה הייתה ידועה וזמינה ,ונוכח חשיבותה ניתן היה לצפות כי הרופא אליו פנתה האם במיוחד לשם מעקב הריון ,יסביר לה את האפשרות לבצעה באופן פרטי. השופט עמית הטעים כי ההבדל בין הגישות אינו כה דרמטי והמחלוקת היא בעיקר תיאורטית- עיונית .ומצטט את השופט ריבלין ,שאף הוא סבור כי ניתן לקחת בחשבון את הפרקטיקה הנוהגת. הוכחת הקשר הסיבתי ע"פ הלכת המר ע"א 1326/07ליאור המר נ' פרופ' עמית ()28/5/2012 הלכת ליאור המר ביטלה את עילת תביעת היילוד בגין ה"חיים בעוולה" אך הרחיבה את עילת התביעה של ההורים כך שבאמצעות עילה זו הפיצוי יכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר שיתבגר ולמשך תוחלת חייו. הלכת המר הקימה להורים שילדם ניזוק 3עילות תביעה מצטברות :רשלנות ,הפרת חובת גילוי ופגיעה באוטונומיה בכפוף להוכחת שאלת הקשר הסיבתי אשר נבחנת במהלך דו שלבי. השלב הראשון (אובייקטיבי) :יש להראות כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – הייתה הועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההיריון. בשלב השני (סובייקטיבי) :ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית ,יידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות ,הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת היריון לשם קבלת אישור. עילות תביעה בשל הפרת חובת הגילוי בעקבות הלכת המר רשלנות – עוולה לפי סעיפים 35-36לפקודת הנזיקין. הפרת סעיף 13לחוק זכויות החולה – הסכמה מדעת. תקיפה – עוולה לפי סע' 23לפקודת הנזיקין. הפרת חובה חקוקה – עוולה לפי סעיף 63לפקנ"ז. פגיעה באוטונומיה – עוולה יציר הפסיקה (פסד דעקא). 17 10-May-15 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס © מגמות בפסיקה בתביעות רשלנות רפואית קיים יחס ישיר בין התקדמות הרפואה והמגמות בתביעות רשלנות רפואית. ככל שהרפואה מתמקצעת ומתמחית הציפיות מהגורמים המטפלים גדלות. בשנות השמונים והתשעים רוב התביעות נסבו על הוכחת הרשלנות סביב הלידה .הנתבעים היו המיילדים. ככל שבדיקות העל שמע השתכללו ,מוקד התביעות עבר למעקב ההריון .עיקר התביעות הוגשו כנגד הרופאים המטפלים במעקב ההריון וסוקרי העל שמע בשנים האחרונות אנו עדים לריבוי תביעות המופנה כלפי הגורמים המטפלים עקב אי גילוי מום לרבות היועצים המומחים אליהם הופנתה האישה. ככל שהוכחת תביעות לרשלנות רפואית נעשו מסובכות יותר ,בין בשל הקושי להשיג חוות דעת שתתמוך בתביעה ובין בשל הקושי להוכיח קשר סיבתי ,כך גברה הנטייה להסתמך על עילת תביעה של הפרת חובת הגילוי (הסכמה מדעת) ,רשלנות במסירת מידע ולחילופין פגיעה באוטונומיה. עיקר המחלוקת כיום מתמקדת בשאלת עיתוי התכנות הבדיקות אותן ניתן וצריך להציע לבני הזוג במועד הרלבנטי להריון ,והאם ההורים היו בוחרים בה. 10-May-15 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס© 18 החובה להפנות לייעוץ גנטי גם בהעדר ממצא -פרשת הדס שושני ת.א( .ירושלים) 755/95הדס שושני נ' פרופ' שמחה יגל ואח' (פס"ד מיום )8.4.02 התובעת אובחנה כסובלת מתסמונת גנטית על שם נונאן המתבטאת במום לבבי ,פיגור שכלי ומוטורי וציסטות במוח. במהלך מעקב ההריון הופנתה אם התובעת לבדיקת אקו לב לאחר שבתחילת ההריון נתגלה ממצא של צוואר מעובה .הנתבע ביצע 2בדיקות אקו לב עוקבות שנמצאו תקינות. ביהמ"ש נזקק לשאלת מיומנותו של הגינקולוג לבצע את בדיקת האקו לב עובר לעומת קרדיולוג ילדים ,וקבע שעל רקע הממצא של הצוואר המעובה היה צורך להפנות לייעוץ גנטי על אף שהוכח מחוות דעת המומחים שבלתי אפשרי לאבחן את התסמונת במעקב ההריון בהיות האבחנה מבוססת על סימנים קליניים בלבד. ביהמ"ש קיבל את התביעה וקבע כי אילו ידעו ההורים אודות הסיכון למום היו יכולים להחליט אם ברצונם לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבקש להפסיק את ההריון בכך קבע שהרופאים המטפלים הפרות את חובת הגילוי כלפי ההורים. התרשלות גנטיקאי לצפות מומים על רקע היסטוריה משפחתית פרשת פרופ' צ'מקה ת.א( .ב"ש) 1204/02פלונית (קטינה) נ' פרופ' משה צ'מקה ואח' ()2008 עקב היותה של האם נשאית של מחלה תורשתית קשה ונדירה פנו ההורים בתחילת ההריון לייעוץ גנטי אצל הנתבע . בבדיקת מעבדה שנערכה בהולנד נתגלה חסר באחד הכרומוזומים של העובר אולם הנתבע התעלם מהערת המעבדה. התביעה הוגשה בעילה של "הולדה בעוולה" לאחר שהתובעת אובחנה בגיל 10 כסובלת ממחלת ה ALD-שאימה הייתה הנשאית (מחלת ה ALD -ידועה כמחלה אשר זכרים לוקים בה בעוד שהנקבות נושאות את הגן מבלי לחלות בה). ביהמ"ש המחוזי (השופטת מרוז) קבע כי הנתבעת הפרת חובת זהירות כגנטיקאי לצפות את האפשרות כי העובר לוקה במחלה בהינתן העובדה כי שני אחיה ואימה נושאים את הגן ואחד האחים נפטר ממנה. הרשלנות אף עולה נוכח איכותו הירודה של החומר הביולוגי אותו בדק הנתבעת אשר הצריך בדיקה מדויקת כפי שנערך בהולנד . כמו כן נקבע שהיה על הנתבע להפנות לבדיקות נוספות לאבחן החסר הכרומוזומלי. הפרת חובת הזהירות בשל אי ביצוע בדיקת אקו לב ת.א(ׁ .מרכז) 1513-03-09ש.א( .קטינה) נ' שירותי בריאות כללית ()2013 התביעה הוגשה לפני פס"ד המר ומכאן שהוחל על המקרה הדין הקודם (.)2013 התובעת נולדה עם נזק מוחי קשה עם סיבוכים של ניתוח לתיקון מום בלב על רקע תסמונת גנטית שלא הוגדרה תבעה בגין הולדה בעוולה. ההורים הופנו לייעוץ גנטי אשר המליץ על בדיקת אקו לב שלא בוצע. ביה"מ קבע שאי ביצוע בדיקת אקו לב היווה הפרה של חובת הזהירות המוטלת על הנתבעת כלפי התובעת ,אך עדיין נותר לברר את שאלת הקשר הסיבתי בין אי ביצוע הבדיקה והיכולת לגלות את המום. אילו בוצעה בדיקת אקו לב ,מירב הסיכויים כי המום הנרחב ( (VSDעימו נולדה התובעת לא היה מתגלה ,ואף כי הסיבה לביצוע הניתוח שהוביל לנזק לא הייתה המום בלבד. אומנם מום לבבי כגון זה של התובעת אינו מהווה הצדקה לביצוע הפלה ,אך בשים לב לכך שחוק העונשין מאפשר לוועדה להמליץ על הפסקת הריון בשל נזק נפשי לאישה קבע ביה"מ המחוזי (השופטת שטמר) ,שאין לשלול אפשרות שוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת ביצוע הפלה ,אילו ההורים היו פונים אליה על רקע האפשרות לבצע הפסקת הריון מסיבות סוציאליות או בשל נזק נפשי לאישה ,גם ללא שהעובר סובל מפגיעה כלשהיא. פרשת ה X-השביר ע"א 2124/12שירותי בריאות כללית נ' פלונית ()30.10.14 אימה של התובעת טופלה על ידי רופא מטפל בקופ"ח אשר הפנה אותה למספר בדיקות אולטרא סאונד ובדיקת התבחין המשולש לקביעת רמת סיכון לתסמונת דאון ומומים נוספים. הרופא המטפל לא הציע לאישה בדיקות דם לאבחון תסמונת ה X-השביר והילדה נולדה עם התסמונת וסובלת מפיגור שכלי. המחלוקת התמקדה בשאלה האם במועד הרלבנטי היה נהוג להפנות נשים בסיכון נמוך לבדיקות סקר וגילוי התסמונת ובשאלה האם הרופא המטפל להסביר לאם את האפשרות לבצע באופן פרטי את הבדיקה. ביהמ"ש העליון קבע כי ברמת העיקרון צריך להתחשב בפרקטיקה הרפואית לצורך השאלה אם הרופא הפר את חובת הגילוי כלפי המטופל ,ברם משקלה של פרקטיקה לצורך חובת הגילוי בבדיקות היריון הוא אחד מני מספר פקטורים שיש לקחת בחשבון. ככל שמדובר בפרקטיקה שהולכת ונעשית נפוצה ,קיימת נקודת זמן בה מתגבשת חובת הגילוי לגביה. במקרה זה נקבע שבמועד הרלבנטי התגבשה נקודת הזמן בה היה צריך ליידע את ההורים שהקפידו על ביצוע בדיקות ההיריון ,לפיכך נקבע שהרופא המטפל הפר את חובת הגילוי משנמנע לגלות להורים אודות האפשרות לבצע א הבדיקה באופן פרטי. אחריות מרפאה גנטית להסביר למטופל את השלכות הייעוץ הגנטי ע"א 1355/11הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופ"ח מאוחדת ואח')(9/2/2015 תביעה להולדה בעוולה עקב לידת תאומים שנולדו עם מומים קשים על רקע מחלה גנטית תורשתית בלתי מזוהה. ההורים אומנם הופנו לייעוץ גנטי בביה"ח הדסה ,אך תוצאות הבדיקה התקינה נשלחו לרופא המטפל ללא הסבר מלווה. בית המשפט המחוזי קבע כי האם לא נשלחה לבדיקת MRIעוברי במהלך ההריון שהוגדר כהריון בסיכון ,שהייתה יכולה לסייע במציאת רמזים המעידים על המחלה ממנה סובלים התאומים ,אך מאחר ולא הייתה חובה לבצעו נשלל הקשר הסיבתי בין אי ההפניה ואי גילוי הנזק. לעומת זאת הייתה חובה להפנות את האם לביצוע בדיקת אולטרא סאונד מכוון מוח וכי בפועל בדיקה זו בוצעה. ביהמ"ש המחוזי חייב את המרפאה הגנטית באחריות לאחר שמצא שההורים הופנו לייעוץ גנטי אולם לא קיבלו הסבר ראוי אודות תוצאות הבדיקה הגנטית שנערכה להם בהדסה והשלכותיה. המרפאה הגנטית הסתפקה במשלוח תוצאות הבדיקות התקינות לרופא המטפל וביהמ"ש קבע שנוהל זה אינו תקין. בית המשפט העליון הוסיף כי חובתה של המרפאה הגנטית לוודא כי ההורים הבינו את השלכות הייעוץ הגנטי לאחר שהיועצת הגנטית לא שללה קיומה של בעיה גנטית וסיכון להישנות המחלה. נקבע שהמכתב להורים מורכב וכלל מושגים שמלוא משמעותם אינה מובנת לאדם מן הישוב שאינו בעל השכלה רפואית. כדי שמטופל סביר יוכל להגיע להחלטות מושכלות על בסיסו ,הרופא נדרש להסביר את מלוא המשמעות וכך לא נעשה. חלוקת האחריות לגורל ההריון בין רופא מטפל לגורמים מקצועיים ׁׁ ע"א 7416/12קופ"ח מאוחדת נ' פלוני (פס"ד מיום )3.4.14 מדובר ברופא מטפל שהמליץ פעמיים להורים להפסיק את ההריון עקב חשד לזיהום על רקע אי מציאת חוט ההתקן תוך רחמי. על אף המלצת הרופא המטפל פנו ההורים לרב שייעץ להם להמשיך בהריון. הסיכון עליו ביסס הרופא המטפל את ההמלצה להפסקת הריון התממש והילד נולד כשהוא סובל מנכויות קשות . הרופא המטפל נתבע בטענה שלא הסביר לבני הזוג את פשר המלצתו. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה ,אולם ביהמ"ש העליון הפך את התוצאה וקבע שלהתנהגות המטופל בניגוד להמלצה הרפואית עשויה להיות השלכות משמעותיות בסוגית האשם התורם. ביהמ"ש העליון קובע כי המקרה שלפנינו אינו מקרה רגיל של טענה להפרת חובת גילוי אלא עניינו במטופלת שנהגה בניגוד להמלצה כך שהטענה היא לאי הסכמה (להמלצה) שלא מדעת. לעומת זאת בפרשת הדסה נ' קופ"ח מאוחדת הנ"ל הטיל בימ"ש העליון אחריות להולדת התאומים במומם גם על הרופא המטפל עקב הפרת החובה לשוחח את המטופל ולברר אם אכן קיבל והבין את הטיפול או הייעוץ הנדרש. במקרה זה הרופא המטפל לא מילא אחר החובה לשאול את המטופלת אודות הייעוץ אליה הופנתה על ידו ולוודא אם הובן על ידה וקיים קשר סיבתי בין מחדלו להולדת התאומים במומם .הסבר אשר היה יכול למנוע את הריון התאומים בניגוד לקביעת ביהמ"ש המחוזי קבע השופט זילברטל כי אין לייחס להורים אשר תורם כלשהוא בנסיבות המקרה. התרשלות הועדה להפסקת הריון בסירוב להתיר הפלה על רקע גמדות ת.א( .חיפה) 259/82פלוני נ' מדינת ישראל ()2007 התובע הגיש תביעה בעילה של הולדה בעוולה לאחר שבמהלך ההריון נצפה קיצור משמעותי באורך העצמות הארוכות של הגפיים ביחס לשאר האברים. האם הופנתה לביצוע בדיקת אקו לב עוברי שנמצאה תקינה ולייעוץ גנטי שהמליץ על בירור נוסף בדיקת מי שפיר וביקורת חוזרת כעבור 3שבועות. בדיקות אולטראסואנד נוספות אימתו את החשד וההורים הופנו לוועדה להפסקת הריון, אשר קבעה כי נוכח העדר ממצא ברור וגיל ההריון (שבוע )25אין מקום לאשר את הבקשה להפסקת הריון. בית המשפט קבע שוועדת העל הפרה בהתנהלותה את חובת הזהירות המוטלת עליה מקום שלא ראתה לברר את עמדת ההורים ביחס להפסקת ההריון. כמו כן נקבע שהנוהלים הפנימיים של הועדה להפסקת הריון היו בלתי ברורים אם כי לא הגיעו לכדי הפרת חובה חקוקה. בית המשפט חייב את המדינה לפצות את התובעים על הנזק הלא ממוני שגרמו בסך .₪ 750,000 האם מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר הפך למחייב? כזכור המבחן שהציע השופט עמית בפרשת קדוש היה בדעת מיעוט ,אולם נראה שכיום בעקבות הלכת ה Xהשביר הפך המבחן למחייב .מה המשמעות הפרקטית של המבחן? המבחן הקובע הוא בחינת הפרקטיקה הנוהגת על פי מבחן ברופא הסביר במועד האירוע. יש להתחשב בפרקטיקה הרפואית גם לצורך השאלה אם הרופא הפר את חובת הגילוי. הדברים נכונים ברמת העיקרון גם לגבי בדיקות הריון. להנחיות משרד הבריאות או להנחיות איגוד המיילדות והגניקולוגיה או איגוד הגנטיקאים יש ליתן משקל לבחינת סטנדרט הזהירות המחייב במועד האירוע. משקלה של הפרקטיקה לצורך חובת הגילוי בבדיקות הריון אינו קונקלוסיבי והוא אך אחד מני מספר פקטורים שיש לקחת בחשבון. לכן ,העובדה שאיגוד המיילדות והגניקולוגיה לא המליץ בשנת ,1994ואף לא בשנים מאוחרות יותר ,להפנות לבדיקת סקר כללית נשים בהריון לבצע בדיקת תסמונת ה X-השביר ,אין בה כשלעצמה כדי לפטור את הרופא מחובת הגילוי אודות הבדיקה. ייתכן כי בדיקה מסוימת לנשים בהריון הפכה לפרקטיקה מקובלת רק בשנת ,2014אך חובת הגילוי לגביה התקיימה עוד קודם לכן ,לעיתים אף שנים קודם להכרזה על אותה בדיקה כפרקטיקה מחייבת ומקובלת בטיפול .מן המפורסמות הוא ,שעשויות לחלוף שנים עד שטיפול מסוים הופך להנחיה ,לאסכולה או לפרקטיקה מקובלת. ימים יגידו כיצד ייושם מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר במציאות? www.med-law.co.il יונתן דייויס ,עו"ד 27 www.med-law.co.il davies@med-law.co.il 02-6529990 054-5666481 18.07.2014 03-5610406 02 - 6529995 כל הזכויות שמורות לעו"ד יונתן דייויס©
© Copyright 2024