‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬ ‫הלכת המר – פרק מבוא‬ ‫אליעזר ריבלין*‬ ‫א‪ .‬ההלכה ומוצאותיה‬ ‫‪ .1‬פסק הדין בעניין המר נ' עמית )להלן‪ :‬עניין המר או הלכת המר(‪ 1‬ביטל את ההלכה הנוהגת שהייתה בתוקף‬ ‫במשך כרבע מאה‪ 2.‬בית המשפט העליון‪ ,‬בהרכב מורחב של חמישה שופטים‪ ,‬ביטל את עילת התביעה שהייתה‬ ‫נתונה בידי הילד "שנולד בעוולה" )עילת "החיים בעוולה"( והותיר בעינה את תביעת ההורים בגין נזקים שהוסבו‬ ‫להם עצמם לאחר לידת ילדם )עילת ההולדה בעוולה(‪ .‬ההורים זכאים לתבוע פיצויים מן הרופא שלא גילה את מצבו‬ ‫הרפואי של העובר ובכך הסב את נזקם שבא בעקבות לידתו של הילד הסובל מנכות‪ .‬בית המשפט העליון הותיר‬ ‫בעינה תביעה זו של ההורים – ואף הרחיבה מעבר לגבולות שהיו קבועים לה קודם לכן‪.‬‬ ‫‪ .2‬מאז פרסום פסק הדין בעניין המר חלפו למעלה משנתיים ימים‪ ,‬ובתי המשפט ממשיכים לגבש את דרכי יישומה‬ ‫של ההלכה ומתמודדים עם שאלות שבסדרי דין‪ ,‬שאלות של התיישנות‪ ,‬שאלות שבכללי ראיות – אך לא עוד‬ ‫בשאלות של מהות‪ .‬הצורך להתמודד עם דרכי היישום של ההלכה‪ ,‬אך גם הביקורת על עצם התפישה העקרונית‬ ‫מוצאים להם ביטוי מעמיק ויסודי במאמרים שקובצו בגיליון זה‪ .‬משפטנים והוגי דעות נקבצו כאן יחד על מנת‬ ‫לתרום מכישרונם ובקיאותם להתרת השאלות שהתעוררו בפרשת המר ובעקבותיה‪ .‬יש בכתיבתם תובנות חדשות‬ ‫ומקוריות ובצדן ביקורת בונה‪ .‬חלקם מצרים על ביטול עילת התביעה של הקטין וחלקם מברכים עליו‪ .‬מקצת‬ ‫המאמרים מצביעים על קשיים דיוניים וראיתיים ומקצתם על קשיים אחרים‪ ,‬ובצד אלה גם הצעות לפתרון‪ ,‬ומכאן‬ ‫חשיבותו הרבה של קובץ זה‪ .‬אסקור בתמצית‪ ,‬לנוחות הקורא‪ ,‬את עיקר השאלות הנדונות בגיליון זה ואומר כבר‬ ‫עתה כי לשיטתי המהות חשובה מן ה"פריפריה" הדיונית‪ ,‬וכי כמו בכל פסק דין שחידש הלכה בסוגיה משפטית‬ ‫מורכבת‪ ,‬הקביעות הנחשוניות מתוות את הדרך‪ ,‬אך הכוונון העדין של יישומן בא בעקבותיהן‪ ,‬כשהוא מתגבש‬ ‫בהדרגה מכוח הניסיון המצטבר‪ .‬הכוונון הפרוצסואלי נתון למהות והוא משני לו; המהות אינה משתנה בשל‬ ‫הקשיים המתלווים ליישום ההלכה‪ .‬זאת ועוד זאת‪ ,‬בעניין המר נקט בית המשפט העליון‪ ,‬כפי שעשה עוד קודם לכן‪3‬‬ ‫בגישה האוחזת לא רק בצד העקרוני של הסוגיה שבאה לפניו כי אם גם בצד המעשי הקונקרטי‪ .‬הלכת המר ביקשה‬ ‫להבטיח כי הגשמת התפיסה העקרונית לא תבוא על חשבון רווחתם של הניזוקים הורי היילוד והיילוד עצמו‪.‬‬ ‫‪ .3‬פרופ' אסא כשר היה חבר בוועדת השופט א' מצא שנתבקשה לגבש כללים לפיצוי נפגעי ההולדה בעוולה )להלן‪:‬‬ ‫ועדת מצא(‪ .‬במאמרו בחוברת זו הוא מצביע על השיקולים הפילוסופיים העומדים ביסוד הדו"ח של ועדת מצא‬ ‫וביסוד פסק הדין בעניין המר‪ .‬בצדק מציין פרופ' כשר כי אף שלכאורה הדיון במסגרת ועדת מצא עסק בסוגיות‬ ‫משפטיות‪ ,‬הרי שבפועל הוא נועד לגבש תפיסה עקרונית בדבר המעמד הראוי של עילת התביעה בהיוולד ילד הסובל‬ ‫מלקויות‪" .‬גיבושה של תפיסה כזו" – כך מציין פרופ' כשר – "אינו בגדר מלאכה משפטית‪ ,‬גם אם עוסקים בה‬ ‫נאמנה‪ ,‬ואולי אף בהצלחה‪ ,‬שופטים‪ ,‬פרקליטים ועורכי דין אחרים‪ .‬גיבוש תפיסה עקרונית בדבר המעמד הראוי של‬ ‫הולדה בעוולה במדינת ישראל‪ ,‬האמורה להתנהל כמדינה דמוקרטית מתוקנת‪ ,‬היא מלאכה בעלת מרכיבים‬ ‫פילוסופיים מובהקים‪ ,‬מתחומי הפילוסופיה של המוסר והפילוסופיה המדינית"‪ .‬דברים אלה יפים לא רק לדיונים‬ ‫שנתקיימו במסגרת ועדת מצא כי אם גם לדיון שהתקיים בבית המשפט‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫*‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪14‬‬ ‫פרופסור נלווה הפקולטה למשפטים ירושלים; המשנה לנשיא בית המשפט העליון )בדימוס(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 1326/07‬המר נ' עמית )פורסם בנבו‪.(28.5.2012 ,‬‬ ‫ע"א ‪ 518/82‬זייצוב נ' כץ‪ ,‬פ"ד מ)‪) (1986) 85 (2‬להלן‪ :‬ענין זייצוב‪ ,‬או הילכת זייצוב(‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 4641/06‬מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון כרכבי ז"ל‪ ,‬פ"ד סב)‪ ;(2007) 527 (3‬ע"א ‪ 2739/06‬עזבון דוביצקי ז"ל נ'‬ ‫בזקאללה‪ ,‬פ"ד סב)‪ ;(2006) 864 (3‬ע"א ‪ 140/00‬עזבון המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי‪ ,‬פ"ד‬ ‫נח)‪ .(2004) 486 (4‬בעשור האחרון נקט בית המשפט העליון‪ ,‬בעת שדן בתביעות נזיקין‪ ,‬גישה שיפוטית יוצאת דופן כשבחר‬ ‫לצאת מתוך חישוב הפיצויים הקונקרטי אל ההכרעה העקרונית והמפורטת יותר‪ .‬התובנות נגלו בעת עריכת החישוב‬ ‫האריתמטי; העקרונות גובשו בעקבות התוצאות האמפיריות‪ .‬בעניין המר נפגשו שני הקטבים של הפסיקה – הקוטב‬ ‫העקרוני והקוטב המעשי‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט‬ ‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫אליעזר ריבלין‪ ,‬הלכת המר – פרק מבוא‬ ‫תפיסתו של פרופ' כשר‪ ,‬שעם כל הכבוד אני שותף לה‪ ,‬היא כי הרשות הניתנת ליילוד‪ ,‬או לטוענים בשמו‪ ,‬להעלות‬ ‫את הטענה שעצם חייו הם בגדר נזק‪ ,‬אינה עולה בקנה אחד עם החובה לשמור על כבוד האדם‪ .‬תפיסה זו עומדת גם‬ ‫ביסוד פסק הדין בעניין המר‪ .‬פרופ' כשר סבור כי בדין הראוי לא צריכה להיות להוריו של הנולד עילת תביעה על‬ ‫נזק שנגרם להם בגין עצם חייו‪ .‬התפיסה השוללת תביעה בגין עצם החיים – היא תפיסה ראויה‪ .‬להשקפתי אין בה‬ ‫כדי לגרוע מזכאותם של ההורים עצמם לתבוע בעילת ההולדה בעוולה‪.‬‬ ‫פרופ' אסא כשר מתווה בדייקנות גם את גדריה של הפגיעה באוטונומיה ואת הזכאות לפיצויים בגין הפגיעה הזו‪ .‬גם‬ ‫תפיסה זו משמשת נקודת מוצא ראויה ונוחה לדיון המתפתח במאמרים האחרים הכלולים בגיליון זה ובפסיקה‬ ‫שהתגבשה במהלך העשור האחרון‪.‬‬ ‫‪ .4‬הסוגיות הערכיות מוצאות ביטוי גם במאמריהם של ד"ר מיכאל ויגודה וברק קדם‪.‬‬ ‫ד"ר ויגודה מבהיר את עמדת המשפט העברי בשאלת קיומה של עילת תביעה ליילוד שבא לעולם נגד מי‬ ‫שבהתרשלותו הביא ללידתו‪ .‬בצדק הוא מציין כי שאלה זו כרוכה הן בשאלות משפטיות הן בשאלות‬ ‫לבר‪-‬משפטיות‪ :‬ערכיות‪ ,‬פילוסופיות‪ ,‬תאולוגיות וחברתיות‪ .‬הדילמה המתוארת במקורות בשאלה אם נוח לו לאדם‬ ‫שלא נברא יותר משנברא ובאמרתו של איוב "יאבד יום אולד בו" – אינה עוסקת‪ ,‬כך הוא מבהיר‪ ,‬בחיים שבמום‬ ‫אלא במום שבחיים – בקושי לשאת את החיים באשר הם; אין בהם‪ ,‬במקורות‪ ,‬כך מבהיר ד"ר ויגודה‪ ,‬משום‬ ‫שלילת ערך החיים במום‪ .‬מצד אחר‪ ,‬כך הוא מציין‪ ,‬מוסכם על פוסקי ההלכה שרצוי ומותר למנוע לידת ילד בעל‬ ‫מום‪ ,‬ולפיכך הם מעודדים בדיקות גנטיות קודם לנישואין‪ .‬ניתן לדלות מן ההלכה את ההשקפה שהבאת אדם פגום‬ ‫לעולם אינה מוגדרת כנזק‪ .‬עצם הורתו ולידתו של אדם אינו יכול להיחשב נזק אף אם נגזר עליו לסבול בשל קיומו‬ ‫במום‪.‬‬ ‫מנגד‪ ,‬בכל הנוגע לתביעת ההורים‪ ,‬הרי גם לפי המשפט העברי‪ ,‬כך מבהיר היטב ד"ר ויגודה‪ ,‬ומצד העיקרון‪ ,‬אם היו‬ ‫ההורים רשאים למנוע את לידתו של אדם בשל נכותו הצפויה ולא עשו כך רק בשל רשלנותו של הרופא‪ ,‬נושא הרופא‬ ‫באחריות כלפיהם‪ ,‬ועליו לפצותם על ההוצאות הכספיות העודפות הכרוכות בטיפול בילדם הנכה בשל צרכיו‬ ‫המיוחדים‪ .‬ואכן‪ ,‬הדין העברי‪ ,‬כפי שהוא מובהר במאמרו של ד"ר ויגודה‪ ,‬מוסיף נדבך ערכי חשוב להלכת המר‪.‬‬ ‫‪ .5‬ברק קדם מוצא במקורות המשפט העברי את שד"ר ויגודה אינו מוצא בהם‪ .‬חייו של כל אדם טובים ממותו –‬ ‫הוא מסכים – אך אינם טובים מאי‪-‬היותו‪ .‬לשיטתו‪ ,‬ניתן למצוא במקורות תמיכה דווקא להעדפת אי‪-‬החיים‬ ‫שטרם באו לעולם‪ ,‬על פני החיים‪ .‬בתהליך לוגי שהוא בונה במאמרו מבקש קדם להוכיח כי אין לשלול את ההנחה‬ ‫שעילת החיים בעוולה סומכת על נזק הכרוך בחיים עצמם‪ .‬גם העובדה שרוב שיטות המשפט בעולם אינן מכירות‬ ‫בעילת התביעה של היילוד אין בה לדעתו כדי למנוע החזרת עילת התביעה של הילד למכונה‪ .‬עמדתו היא כי אין‬ ‫מקום ליתן משקל לרוב המצוי מחוץ לכותלי בית המשפט‪ ,‬ואין מקום להנחה שדעת הרוב קולעת יותר אל האמת‪.‬‬ ‫אל לה לפסיקה‪ ,‬כך עמדתו‪" ,‬לקפוא על דעת הרוב"‪.‬‬ ‫‪ .6‬השופטת )בדימוס( בלהה כהנא מטילה גם היא ספק בבחירה שלא לראות בעצם החיים‪ ,‬או בחיים במום‪ ,‬משום‬ ‫נזק‪ .‬היא סבורה כי שאלת ההכרה בחיים במום כנזק אינה שונה קונספטואלית מהשאלה כשהיא מתעוררת בסוגיה‬ ‫של המתת חסד‪ .‬הדיון שערך בית המשפט בדרישה להשוואת החיים לאי‪-‬חיים כתנאי להכרה בחיים במום כנזק‬ ‫אינה מקובלת עליה‪ .‬היא מלינה על שבמציאות הלכת המר מוותרת למעשה על דרישת הקשר הסיבתי בין התרשלות‬ ‫הרופא לבין התוצאה‪ ,‬והיא סבורה כי בית המשפט לא הכריע בשאלה העקרונית אם הפגיעה באוטונומיה היא ראש‬ ‫נזק או שזוהי עילת תביעה‪.‬‬ ‫‪ .7‬עו"ד יונתן דייויס ממקד את ביקורתו על הלכת המר – במוצאותיה‪ .‬מאמרו מתמקד בקשיים הדיוניים‬ ‫והראייתיים שביישום ההלכה‪ .‬המאמר משכיל להצביע על השלכות הלכת המר על זכויות הקטין הפגוע ועל זכויות‬ ‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫‪15‬‬ ‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬ ‫הוריו‪ .‬במסגרת זו מעלה המחבר גם סוגיות נוספות כמו שאלת האשם התורם של ההורים במסגרת דיני‬ ‫ושאלת סבירות החלטותיה של הוועדה להפסקת היריון – במסגרת המשפט המנהלי‪.‬‬ ‫הנזיקין‪4‬‬ ‫המאמר מציע נקודת מבט מיוחדת על הלכת המר‪ :‬שאלת הקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עילת התביעה על ההורים‬ ‫נדונה על רקע הדין המתפתח בשאלות של התרשלות‪ ,‬היעדר הסכמה מדעת והפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה‪ .‬אם‬ ‫בעבר הושתתה עילת התביעה של ההולדה בעוולה בעיקר על עוולת הרשלנות‪ ,‬כותב עו"ד דייויס‪ ,‬הרי כיום היא‬ ‫מושתתת על שלושה ראשי תביעה‪ :‬רשלנות בטיפול‪ ,‬היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה‪ 5.‬בעניין זה האחרון‬ ‫סוקר עו"ד דייויס ביסודיות ובדייקנות את הדין המתגבש‪ ,‬את המרחב שבין ראיית הפגיעה כראש נזק במסגרת‬ ‫עוולת הרשלנות לבין ההכרה בקיומה של עוולה חדשה – עוולה חוקתית‪ .‬הוא עומד על ההבחנה‪ ,‬המתבקשת‪ ,‬בין‬ ‫ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה לבין קיומם של נזקים אחרים – ממוניים ולא‪-‬ממוניים‪.‬‬ ‫ולבסוף‪ :‬המחבר עומד על השוני העקרוני‪ ,‬והמעשי‪ ,‬שחל בדין בעקבות הלכת המר בכל הקשור להוכחת הקשר‬ ‫הסיבתי שבין התרשלות הרופא לבין התוצאה המזכה בפיצויים‪ .‬הוא מתאר את ההקלה שהתובעים זוכים לה בכל‬ ‫הנוגע להוכחת הקשר הזה הודות להצבת החזקה הנוגעת להחלטת הוועדה להפסקת היריון‪ .‬עם זאת מצביע עו"ד‬ ‫דייויס על הקשיים האובייקטיביים הכרוכים בהחלטת הוועדה‪ ,‬ובהם מעמדו החסר של האב בפני הוועדה‪ .‬ככלל‪,‬‬ ‫המחבר מסכים כי ההקלה בהוכחת הקשר הסיבתי פתרה‪ ,‬לפחות חלקית‪ ,‬את הקושי הטבוע בהוכחת עילת ההולדה‬ ‫בעוולה‪.‬‬ ‫עו"ד דייויס מסכם ואומר כי בביטול עילת התביעה של הקטין פתרה הלכת המר בעיות שהעסיקו את בתי המשפט‬ ‫בתחום המוסרי‪-‬פילוסופי‪ ,‬ועם זאת עוררה שאלות פרקטיות ומשפטיות רבות שעד כה נדונו מאחורי הקלעים‪,‬‬ ‫ובמיוחד שאלת דרכי השמירה על עניינו של הקטין שאינו צד למשפט‪ .‬המתח בין פתרון השאלה הערכית לבין‬ ‫השאלות הקונקרטיות אכן עומד ביסוד החיבורים שבגיליון זה‪ ,‬ולשאלה זו עצמה‪ ,‬שאותה מציב המחבר בבהירות‪,‬‬ ‫אדרש בהמשכם של דברים‪.‬‬ ‫‪ .8‬לקושי המעשי שביישום הלכת המר מתייחסים גם המאמרים הנוספים שבקובץ זה‪ .‬מאמרם של ד"ר ילינק‬ ‫ועו"ד וייס נדרש לשאלת השימוש בכספי הפיצויים‪ ,‬לשאלת ההתיישנות‪ ,‬לשאלת ניכוי תגמולי המוסד לביטוח‬ ‫לאומי ולשאלה אם הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בא להוסיף על הפיצוי בגין נזקי הכאב והסבל – אלה הן אכן‬ ‫השאלות המרכזיות הכרוכות ביישום הלכת המר‪ 6.‬בית המשפט היה ער לשאלות אלה כבר בעת מתן פסק הדין‬ ‫בעניין המר‪ ,‬במגבלות החוקיות הקיימות‪ 7.‬בצדק מציינים המחברים בעניין זה כי גם כיום ניתן למצוא מענה‪ ,‬ולו‬ ‫חלקי‪ ,‬בחקיקה הקיימת לצורך להבטיח את צורכי היילוד‪ 8.‬מאמרם של עורכי הדין ילינק ווייס כולל התייחסות‬ ‫בהירה ומקיפה לשאלות ההתיישנות שהושארה פתוחה בעניין המר‪ 9,‬אלא שמופעיה השונים מצאו בהדרגה את‬ ‫פתרונם בפסיקת בית המשפט העליון שפורסמה בעקבות הלכת המר‪ 10.‬בטבלאות מאירות עיניים ממחישים‬ ‫המחברים את השוני שבפסיקת הפיצויים בין הלכת המר לאלה שנפסקו בעקבות הלכת זייצוב‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪ 4‬לשאלה זו האחרונה נדרש בית המשפט העליון לאחרונה בע"א ‪ 7416/12‬קופת חולים מאוחדת נ' פלוני )פורסם בנבו‪,‬‬ ‫‪ .(4.11.2014‬אף שההורים הפכו בעקבות הלכת המר מניזוקים משניים לניזוקים ישירים‪ ,‬הן במישור הממוני הן במישור‬ ‫הלא ממוני‪ ,‬סבור המחבר כי אין לקזז מן התביעה את אשמם התורם של ההורים‪.‬‬ ‫‪ 5‬אכן סוגיות הפגיעה באוטונומיה והיעדרה של הסכמה מדעת זכו לדיון חדש בפסיקה של השנים האחרונות‪ ,‬אך דיון זה‬ ‫נתקיים במסגרת עוולת הרשלנות ולא מחוצה לה‪.‬‬ ‫‪ 6‬חברי ועדת מצא הציעו כי דרך אפשרית להבטחת ייחוד כספי הפיצויים למילוי צרכיו של היילוד היא להסמיך את בית‬ ‫המשפט‪ ,‬באמצעות שינוי בחוק‪ ,‬לכלול בפסק הדין הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים‪.‬‬ ‫‪ 7‬בית המשפט ציין בעניין המר כי אם יתבושש המחוקק להתערב לצורך הבטחת כספי היילוד‪ ,‬ישתמשו בעתיד בתי‬ ‫המשפט בכלים העומדים לרשותם כדי להבטיח את השימוש הראוי בכספי הפיצויים‪.‬‬ ‫‪ 8‬במיוחד הוראות החוק הרלוונטיות לאחריותם של ההורים כאפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים‪.‬‬ ‫‪ 9‬להתייחסות מקפת לשאלה זו ראו אסף‪ ,‬פוזנר "מזייצוב עד המר‪ :‬חלק ב' – בין חיים בעוולה להולדה בעוולה‪ :‬היבטים‬ ‫מעשיים של הוראות המעבר בפס"ד המר" ספר שלמה לוין ‪) 489‬בעריכת א' גרוניס‪ ,‬א' ריבלין ומ' קאריאני‪.(2013 ,‬‬ ‫‪ 10‬רע"א ‪ 4512/13‬בית החולים אגודת הסהר האדם נ' פלוני )פורסם בנבו‪ ;(28.8.2014 ,‬רע"א ‪ 9444/12‬ד"ר דן זאבי נ' פלוני‬ ‫)פורסם בנבו‪ ;(28.4.2013 ,‬ע"א ‪ 8776/08‬פלוני נ' ויקטוריה שראי )פורסם בנבו‪.(9.10.2013 ,‬‬ ‫‪16‬‬ ‫רפואה ומשפט‬ ‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫אליעזר ריבלין‪ ,‬הלכת המר – פרק מבוא‬ ‫‪ .9‬גם עורכת דין אהובה טיכו נדרשת במאמרה לשאלות ההתיישנות – ולדרך פסיקת הפיצויים במקרים שבהם‬ ‫התיישנה תביעת ההורים ונדונה תביעת היילוד לבדה‪ 11.‬המחברת עומדת אף היא על הצורך במציאת מנגנון מתאים‬ ‫שיבטיח כי כספי הפיצויים שיתקבלו על פי הלכת המר ישמשו את צורכי היילוד בלבד‪ ,‬ובעניין זה היא מציעה מחקר‬ ‫השוואתי שערכה בעניין שיטות משפט שונות‪ .‬המאמר מתאר את שני החידושים העיקריים המצויים בהלכת המר‬ ‫בשאלת הקשר הסיבתי‪ :‬האחד‪ ,‬הקביעה כי החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש מעין חזקה‪ ,‬הניתנת לסתירה‪,‬‬ ‫בדבר עמדתם של ההורים כלפי הפסקת ההיריון – לו ידעו מראש על מצבו של העובר; השני‪ ,‬ההוראה להסתמך על‬ ‫נתונים אישיים ולא על נתונים קבוצתיים‪ ,‬כגון השתייכות דתית‪ ,‬בעת קביעת נכונותם של ההורים התובעים‬ ‫להפסיק את ההיריון אילו ידעו על מצב העובר‪ .‬המחברת מצביעה על הקשיים הערכיים והחוקתיים שבהידרשות‬ ‫להחלטות הוועדה להפסקת היריון‪ ,‬ואין ספק כי בתי המשפט ידרשו בעתיד ליתן דעתם גם לשאלות אלה‪.‬‬ ‫עורכת דין טיכו מותחת במאמרה ביקורת על בחירת בית המשפט‪ ,‬בעניין המר‪ ,‬לפסוק להורי היילוד אך ורק את‬ ‫"ההוצאות העודפות" שבגידול הילד הנכה‪ .‬היא סבורה כי יש בכך משום פיצוי בחסר‪ ,‬וכי היה ראוי לכלול בפיצוי‬ ‫גם את "שכבת הבסיס" – לאמור ההוצאות הרגילות הכרוכות גם בגידול ילד בריא‪12.‬‬ ‫פרק שני‪ :‬שיח ערכי מול קושי פריפריאלי – חוקה‪ ,‬חקיקה ושיפוט‬ ‫‪ .1‬הלכת המר מתמודדת עם אחת הסוגיות המורכבות ביותר בדיני הנזיקין‪ .‬יש לקרוא אותה על רקע השיח‬ ‫החוקתי המתפתח בדיני הנזיקין בישראל‪ ,‬אך השאלות שהיא מבקשת ליתן להן מענה חורגות אל מעבר לדיון‬ ‫החוקתי‪ .‬אלה הן אותן שאלות הנמנות עם תפיסות עולם שקדמו לניסוחים הפוזיטיביים של המשפט החוקתי‪,‬‬ ‫שאלות בראשית‪ 13.‬האם קיימות נסיבות שבהן "טוב מותו של אדם מחייו"‪" ,‬ארור היום אולד בו"? האם החיים‪,‬‬ ‫כל חיים‪ ,‬על כל תלאותיהם‪ ,‬יכולים להיחשב נזק? האם ניתן לכמת "נזק זה" מתוך השוואה ל"אי‪-‬חיים"? ומהו‬ ‫היעדר החיים? ומהו ערך החיים – הנאות החיים או מה שמעבר להן? והנאות החיים מהן? הלכת המר באה לענות‬ ‫על השאלות המשפטיות שניתן לחלצן מן הדילמות – שהן עצמן חורגות מן הדיון המשפטי הטהור ומערבות שאלות‬ ‫תאולוגיות‪ ,‬מוסריות ופילוסופיות‪.‬‬ ‫‪ .2‬אלא שהלכת המר לא צמחה יש מאין‪ 14.‬השיח החוקתי שהתפתח במהלך העשור האחרון במסגרת דיני הנזיקין‬ ‫בפסיקת בית המשפט העליון הניח את התשתית הנורמטיבית שאפשרה את ההתמודדות המשפטית בעניין המר‪.‬‬ ‫אכן‪ ,‬גם בעבר הגנו דיני הנזיקין על מספר זכויות יסוד‪ ,‬הן במסגרת ההוראות הכלליות שבפקודת הנזיקין ]נוסח‬ ‫חדש[‪ ,‬ובמיוחד ההוראה המגדירה את ה"נזק" בהרחבה‪ ,‬הן במסגרת העוולות המסוימות כמו עוולת התקיפה‬ ‫)הגנה על שלמות הגוף(‪ ,‬כליאת שווא )הגנה על החירות(‪ ,‬השגת גבול‪ ,‬מטרד וגנבת עין )הגנה על הקניין(‪ .‬אלא‬ ‫שכעניין שבמסורת נתפסה ההגנה על זכויות אדם אצלנו‪ ,‬ובשיטות משפט אחרות‪ ,‬כמכוונת נגד כוחו של השלטון‬ ‫לפגוע בפרט;‪ 15‬השפעת השיח החוקתי על המשפט הפרטי היא השפעה מאוחרת יותר‪ ,‬ואצלנו היא זכתה לרוח גבית‬ ‫עם העיגון החוקתי של מקצת זכויות האדם בחוקי היסוד שנתקבלו בשנת ‪ .1992‬העמדה המקובלת אצלנו בדבר‬ ‫החלתן של זכויות האדם המוגנות על המשפט הפרטי היא זו המצדדת בתחולה עקיפה‪ .‬זכויות היסוד המתוארות‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫לעניין זה נדרש בית המשפט העליון לאחרונה בע"א ‪ 1326/07‬המר נ' עמית )פורסם בנבו‪.(21.5.2014 ,‬‬ ‫שאלה זו הייתה במחלוקת גם בוועדת מצא והיא נפתרה בעניין המר על פי הכללים הרגילים של חישוב הנזק‪ .‬ראו‪ :‬ע"א‬ ‫‪ 140/00‬עזבון המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי‪ ,‬פ"ד נח)‪ – (2004) 486 (4‬מודל "המאזניים‬ ‫הכפולים"‪.‬‬ ‫השיטה האמריקאית התייחסה לשאלות על חוקתיות כשאלות שמעבר לזכרון האנושי ‪ ,from time immemorial‬עקרונות‬ ‫שהם חלק מהמשפט הטבעי ומעבר לחוקה הפוזיטיבית "זכויות שאינן כתובות‪ ,‬עלי ספר"‪ ,‬בג"ץ ‪ 1/49‬בז'רנו נ' שר‬ ‫המשטרה‪ ,‬פ"ד ב ‪ ;(1949) 83 ,80‬בג"ץ ‪ 243/62‬אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי‪ ,‬פ"ד טז ‪.(1962) 2407‬‬ ‫הסיבה הראשונית להחלטת בית המשפט לבחון מחדש את הלכת זייצוב הייתה נעוצה בצורך ליתן פרשנות ברורה‬ ‫ומחייבת להלכת זייצוב על מנת להנחות את הערכאות הדיוניות‪ ,‬אלא שבחינה ראשונית זו הביאה להכרה כי ראוי לבחון‬ ‫מחדש את עצם ההכרה בעילת "החיים בעוולה"‪.‬‬ ‫ראו דפנה ברק‪-‬ארז וישראל גלעד "זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין‪ :‬המהפיכה השקטה" קריית המשפט ח‬ ‫)תשס"ט( ‪.11‬‬ ‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫‪17‬‬ ‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה"‬ ‫בחוקי היסוד לא הוחלו ישירות במשפט הפרטי‪ ,‬ותחת זאת הן שימשו השראה נורמטיבית בעת שנתפרשו מושגי‬ ‫שסתום במשפט הפרטי ופותחו עוולות מסגרת בתחום דיני הנזיקין‪16.‬‬ ‫דיני הנזיקין ודיני הפיצויים בישראל שאבו כאמור השראה מן העיגון החוקתי של זכויות היסוד‪ ,‬ובה בעת הקלו‬ ‫דיני הנזיקין על ההשראה החוקתית באמצעות פיתוח דיני הפיצויים‪ .‬הסרת הסייגים מעל לזכאות לפיצוי בגין‬ ‫נזקים "טהורים"‪ 17‬הקלה על הפסיקה שביקשה להעניק פיצויים בגין נזקים "טהורים" מטבעם – שנגרמו בשל‬ ‫הפרת זכויות אדם מוגנות‪ .‬הרחבת תחומיו של הנזק הלא ממוני‪ 18‬תרמה אף היא לפיתוח דיני הפיצויים בכל הנוגע‬ ‫לנזקים שנגרמו מהפרת זכויות אדם מוגנות‪.‬‬ ‫‪ .3‬ההתפתחות החשובה ביותר בתחום ההגנה על זכויות אדם במסגרת המשפט הפרטי נתאפשרה הודות לתרומה‬ ‫יוצאת הדופן של הפסיקה להגנה מפני הפגיעה באוטונומיה‪ .‬זכות יסוד זו‪ ,‬שאינה מפורשת בחוקי היסוד‬ ‫הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון לראשונה בהקשר של התביעות בגין רשלנות רפואית‪ 20‬והורחבה לתחומי חיים‬ ‫אחרים בפסיקה מאוחרת יותר‪ .‬השפעתה של ההכרה בזכות לאוטונומיה על דיני הנזיקין ועל דיני הפיצויים‬ ‫בישראל מבטאת בעת האחרונה את ההשפעה החשובה ביותר של השיח החוקתי על המשפט הפרטי‪ .‬גם הלכת המר‬ ‫משקפת את השפעתו של השיח החוקתי בכלל ושל פיתוח הזכות לאוטונומיה בפרט על המשפט הפרטי‪ .‬הזכות‬ ‫לאוטונומיה היא זכותו של אדם להחליט על מעשיו ומאווייו לפי בחירותיו – ולפעול על פי בחירות אלה‪ 21.‬זוהי‬ ‫זכותו של אדם לכתוב את סיפור חייו‪ 22.‬הזכות לאוטונומיה היא חלק מן הזכות לפרטיות‪ ,‬אך גם הרבה מעבר לה‪:‬‬ ‫זוהי הזכות לכבוד; הזכות לשוויון; הזכות להגשמה אישית‪ ,‬ומעל לכול – הזכות לחירות‪ :‬הזכות להחליט בשביל‬ ‫עצמך כל עוד אינך גורם נזק לאחרים‪ .‬הזכות לאוטונומיה שוללת את הפטרנליזם – היא מכבדת את האדם המחליט‬ ‫עצמו – בשבילו משום שהיא רואה בו שווה למי שמבקש להחליט במקומו ובשבילו‪ .‬היא מתנגדת להתייחסות‬ ‫לאדם‪ ,‬כל אדם‪ ,‬כמי שאין לכבד את רצונותיו‪ .‬הזכות לאוטונומיה גיבשה את עקרונות ההסכמה המודעת בתחום‬ ‫הטיפול הרפואי; הזכות לאוטונומיה עמדה ביסוד ההכרה כי אין לשום בחסר את נזקיו של מי שנולד אל תוך רקע‬ ‫חברתי‪-‬כלכלי קשה‪ 23.‬גם ההגנה על חירות הביטוי‪ ,‬כפי שנתפתחה בשיטה הישראלית בעשור האחרון‪ ,‬היא חלק‬ ‫מעץ החירות שהאוטונומיה היא ענף חשוב שלו‪.‬‬ ‫שלנו‪19,‬‬ ‫‪ .4‬הזכות לאוטונומיה היא גם זכות האישה על גופה וזכותם של ההורים בכל הנוגע להחלטה אם להביא ילד נוסף‬ ‫לעולם או להימנע מכך בנסיבות מסוימות‪ .‬שלילתה של זכות זו של ההורים היא פגיעה מהותית באוטונומיה שלהם‪.‬‬ ‫על הפגיעה הזו יש לפצות; בה בעת אין בזכות הבחירה הזו בשום פנים כדי לגרוע מערכי היסוד של האדם בכל הנוגע‬ ‫לקדושת החיים‪ .‬הזכות לאוטונומיה היא חלק מן ההכרה בערך האדם וחייו‪ .‬הכרה זו מושתתת הן על ערכים‬ ‫אוניברסליים הן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית וחופשית‪ .‬החיים אינם נזק‪ ,‬והולדתו של אדם אינה‬ ‫מקימה לו עילת תביעה‪ .‬חיים אינם עוולה‪ ,‬ועילת התביעה המתבססת על טענת "החיים בעוולה" אינה יכולה‬ ‫להתקיים; אסור לה שתתקיים – ולא רק משום שעל פי כללי הפיצויים המצויים בכלינו איננו יכולים להעריך את‬ ‫הפער שבין המצב שאלמלא התרשלות הרופא שלא גילה את לקותו של העובר‪ ,‬לאמור אי‪-‬חיים‪ ,‬לבין המצב שנוצר‬ ‫בעקבות מחדלו – חיים במום; ולא רק משום שבשל דרישת הקשר הסיבתי אין רלוונטיות להשוואה בין חיים במום‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫בצדק מציינת בלהה כהנא במאמרה כי ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון הרהורים בדבר ניסוחן של "עוולות‬ ‫חוקתיות" מחוץ למסגרת פקודת הנזיקין וחקיקת הנזיקין הספציפית‪ ,‬אלא שבסופו של יום נתגבשה הפסיקה סביב‬ ‫הבחירה להחיל את העקרונות החוקתיים במסגרת המסורתית של דיני הנזיקין‪.‬‬ ‫נזקים שאינם פיזיים או שאינם תוצאה של נזק פיזי שנגרם לגופו או לרכושו של התובע‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 4022/08‬אגבבה נ' המעוצה המקומית פרדס חנה )פורסם בנבו‪ ;(21.10.2010 ,‬ע"א ‪ 754/05‬לבנה לוי נ' מרכז רפואי‬ ‫שערי צדק‪ ,‬פ"ד סב)‪.(2007) 218 (2‬‬ ‫בארצות הברית היא אוזכרה כחלק מן הזכות לפרטיות שאינה מפורשת במגילת הזכויות האמריקאית ושנגזרה היא‬ ‫עצמה מהוראות מפורשות של מגילת הזכויות אף שלא פורשה בה‪Griswold v. Connecticat, 381 u.s. 479 (1965); Roe v. :‬‬ ‫)‪wade, 410 u.s. 113 (1973‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪18‬‬ ‫ע"א ‪ 2781/93‬מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה‪ ,‬פ"ד נג)‪.(1999) 526 (4‬‬ ‫שם‪.‬‬ ‫ע"א ‪" 10064/02‬מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא )פורסם בנבו ‪.(29.9.05‬‬ ‫שם‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט‬ ‫חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫אליעזר ריבלין‪ ,‬הלכת המר – פרק מבוא‬ ‫לבין חיים בריאים‪ 24‬כי אם בשל מחויבותנו למושכלות בראשית – לתפיסה העקרונית בדבר ערך החיים‪ .‬ואת‬ ‫התפיסה העקרונית יש להגשים‪.‬‬ ‫‪ .5‬מקום שבו התפיסה העקרונית נכונה וראויה ייפתרו גם הקשיים הפריפריאליים – אלה הכרוכים ביישומה‪.‬‬ ‫שאלות של התיישנות‪ ,‬של חישוב הפיצויים‪ ,‬של הבטחת כספי הפיצויים באופן שישמשו לרווחת היילוד הן שאלות‬ ‫הצריכות פתרון‪ ,‬והפתרונות יינתנו במסגרת הכוונון העדין שבא בעקבות הפסיקה העקרונית‪ .‬עניין המר הוא דוגמה‬ ‫ברורה לכך‪ 25.‬הבחירה לבטל את עילת החיים בעוולה עוררה מטבע הדברים שאלות של יישום‪ 26,‬אולם בכך אין‬ ‫בשום פנים כדי להצדיק סטייה מן התפיסה העקרונית הראויה‪ 27.‬בפועל ניתן מענה מלא‪ ,‬בתוך זמן קצר יחסית‪,‬‬ ‫לשאלות היישום רובן ככולן‪.‬‬ ‫הילכת המר היא חלק מן המשפט המקובל‪ ,‬נוסח ישראל‪ ,‬בתחום המשפט הפרטי‪ .‬היא משקפת‪ ,‬כמו בעניין‬ ‫אטינגר‪ 28,‬בעניין עדן מלול‪ 29,‬בעניין רים אבו חנא‪ 30‬ובפרשות עקרוניות אחרות‪ ,‬את הצורך ליתן מענה למציאות‬ ‫המשתנה בעולם המודרני‪ .‬תחומי ידע מתפתחים‪ ,‬התפתחויות טכנולוגיות ושינויים חברתיים מעמידים אתגרים‬ ‫חדשים בפני בתי המשפט‪ .‬מקום בו מתבקש הצורך בפריצת דרך משפטית‪ ,‬בעקבות ההתפתחויות הלבר משפטיות‪,‬‬ ‫ראוי שהמענה העקרוני והעיוני שמציעה הפסיקה יהיה איתן ומלא; בה בעת טוב עושה הפסיקה כשהיא בוחרת‬ ‫להותיר גם מרחב מחיה לבדיקה עתידית של דרכי היישום של התפיסה החדשה‪ .‬לעתים מוצעות בפסק הדין‬ ‫העקרוני מספר חלופות ליישום ההלכה ולעתים מתמלא הצורך בכוונון עדין על ידי הפסיקה שמתפתחת בערכאות‬ ‫הדיוניות בעקבות עיצוב ההלכה העקרונית‪ .‬אכן‪ ,‬ניתן לגלות בפסיקה העקרונית עצמה מצע "חקיקתי" במובנים‬ ‫רבים‪ ,‬אולם בית המשפט המציע רפורמה פסיקתית חסר תכופות את המידע הפרוש בפני הגוף המחוקק‪ .‬המידע‬ ‫הזורם מן "השטח" במהלך יישום החידוש הפסיקתי ממלא את החסר‪.‬‬ ‫‪ .6‬דווקא בשאלות המורכבות של דיני הנזיקין נקודת המוצא העקרונית משתלמת‪ .‬ככלל‪ ,‬פסק דין ראשוני אינו בא‬ ‫להציע פתרונות מידיים לכל שאלה יישומית שעשויה להתעורר בעקבותיו‪ .‬לא את כולן ניתן לצפות מראש‪ .‬הפסיקה‬ ‫בוחנת כל מקרה על פי נסיבותיו ומציעה את הפתרון המתבקש באותו מקרה‪ .‬המשפט הוא סיפור בהמשכים‪ ,‬אם‬ ‫להשתמש במטפורה שהציע דבורקין‪ 31.‬זהו סיפור הנכתב על ידי השופטים לאורך כל הזמנים‪ .‬בסוגיה שלפנינו זהו‬ ‫סיפור אוניברסלי שלפסיקה בישראל היה חלק חשוב בכתיבתו‪ 32.‬ההתמודדות עם השאלות הפרטניות הנלוות‬ ‫לבחירה העקרונית – גם היא סיפור בהמשכים‪ ,‬ותנאי לכתיבתו הוא שראשיתו תבטא תפיסה ראויה של ערכי‬ ‫בראשית‪.‬‬ ‫_____________________________________‬ ‫‪24‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪30‬‬ ‫‪31‬‬ ‫‪32‬‬ ‫שהרי הרופא לא גרם למום – ראו עניין המר‪.‬‬ ‫דוגמאות נוספות‪ :‬ע"א ‪ 140/00‬עזבון המנוח אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי )פורסם בנבו‪;(15.3.2004 ,‬‬ ‫דנ"א ‪ 4693/05‬בית החולים כרמל חיפה נ' עדן מלול )פורסם בנבו‪.(29.8.2010 ,‬‬ ‫הלכת המר משלבת בין הכרעה עקרונית המסרבת להכיר בעילת התביעה של היילוד מחד לבין פתרון יצירתי הבא לדאוג‬ ‫לרווחתם של ילדים בעלי צרכים מיוחדים מאידך; ראו‪ :‬רונן פרי "להיות או לא‪-‬להיות? זו כבר אינה השאלה" מחקרי‬ ‫משפט כט ‪) 61‬התשע"ג‪.(2013-‬‬ ‫שאלות של יישום ההלכה נתעוררו גם בעקבות הלכת זייצוב – שעמדת הרוב בה שונתה בהמר‪ .‬בפועל שאלות אלה‬ ‫שנתעוררו בעקבות זייצוב לא נפתרו במשך שנות דור‪ ,‬והדבר שימש מניע ראשוני לבחירת בית המשפט העליון לבחון‬ ‫מחדש את ההלכה‪ .‬על המציאות המשפטית הבלתי אפשרית שנוצרה בעקבות הלכת זייצוב עומדת בלהה כהנא במאמרה‬ ‫המקיף בקובץ זה‪.‬‬ ‫ע"א ‪ 140/00‬עזבון המנוח אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי‪ ,‬פ"ד נח)‪.486 (4‬‬ ‫דנ"א ‪ 4693/05‬בית החולים כרמל חיפה נ' עדן מלול )פורסם בנבו‪.(29.8.2010 ,‬‬ ‫ע"א ‪" 10064/02‬מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא )פורסם בנבו‪.(29.9.2005 ,‬‬ ‫)‪.RONALD DWORKIN, LAW ON INTEGRITY (1986‬‬ ‫עניין המר בפסקה ‪ .34‬הלכת המר מצטרפת לקונצנזוס העולמי בסוגיה זו‪ .‬יש ליתן משקל להסכמה כמעט גורפת בשאלה‬ ‫זו ולהתייחס לגורמים שהביאו ליצירתה‪.‬‬ ‫רפואה ומשפט חוברת מיוחדת – "הולדה בעוולה" – ינואר ‪2015‬‬ ‫‪19‬‬