דיון בטיוטת הפרק
פרק שני
השוויו בהלי האזרחי
פרק זה עניינו המקו המרכזי שיש להעניק לעקרו השוויו בהלי האזרחי .חלקו הראשו של הפרק
יציג תאוריה מארגנת עבור ההלי האזרחי ,שלפיה השוויו בי המתדייני הוא הער היסודי שעליו
מושתתי סדרי הדי האזרחי; במקרה של התנגשות בי השוויו לבי תכליות וערכי אחרי של
הפרוצדורה )כגו חקר האמת ,יעילות או סופיות( על המוסדות האמוני על ניסוח כללי סדר הדי ועל
פרשנות לתת אפוא עדיפות ברורה לעקרו השוויו .החלק השני של הפרק ינתח את החסמי
העיקריי שמציבי סדרי הדי בישראל בפני שוויו בנגישות לצדק וכ בפני שוויו בהלי עצמו ,יציע
פתרונות להסרת חסמי אלה וידגי כיצד ייראו סדרי די המבוססי על שוויו בי המתדייני כער
המרכזי של ההלי האזרחי .החלק השלישי של הפרק יעסוק באופ שבו ראוי לאז בי יתרת התכליות
והערכי של סדרי הדי .אמנ השגת שוויו בי המתדייני היא התכלית הדיונית הראשונה במעלה,
א היא בוודאי אינה התכלית היחידה ,ועל כ על האדריכלי של סדרי הדי להביא בחשבו ג תכליות
וערכי אחרי .ע זאת ,טענתי היא כי לעומת השוויו ,שאותו יש להציב בראש ההיררכיה ולא נית
לאזנו ע תכליות וערכי אחרי ,כל שאר התכליות והערכי הדיוניי ניתני לאיזו זה ע זה.
הסכסוכי האזרחיי אינ עשויי מעור אחד .ה שוני זה מזה במגוו רחב של מאפייני :סוגי
הענייני הנדוני בה ,הסעדי המבוקשי במסגרת ,רמת המורכבות שלה ואופי בעלי הדי
העומדי משני צדי המתרס .לכ צרי להכיר בריבוי של "משטרי פרוצדורליי" ,שכל אחד מה
מאז באופ שונה בי התכליות הפרוצדורליות והערכי הדיוניי השוני בהתא למאפייניו המיוחדי
ולתכליות הספציפיות שכל משטר פרוצדורלי מבקש לקד.
א .תאוריה מבוססת שוויו של ההלי האזרחי
כפי שעלה מ הדיו שערכתי בפרק הקוד ,סדרי הדי החלי בהלי האזרחי מבקשי להשיג תכליות
רבות ובבסיס עומדי ערכי מגווני ,אשר לעתי עולי בקנה אחד זה ע זה ולעתי נמצאי
במתח ,ואפילו בסתירה ,האחד ע האחר .הסתירות והמתחי הרבי ,שחלק הוצגו בסו הפרק
הקוד ,מחייבי תאוריה כוללת שבאמצעותה נית יהיה לקבוע היררכיה בי התכליות והערכי
הפרוצדורליי השוני ולאז ביניה 1.לתאוריה כזו חשיבות רבה מכיוו שרק באמצעותה נית להכריע
מהו משטר פרוצדורלי ראוי וכיצד יש לפרש כללי וסטנדרטי דיוניי .חשוב להבי שהתכליות
והערכי שנסקרו בפרק הקוד אינ בעלי חשיבות תאורטית בלבד ,אלא יש לה חשיבות פרקטית מ
המעלה הראשונה .ה מתורגמי על ידי המחוקק ,מחוקק המשנה ובתי המשפט למשטרי
1
ראו Jerry Mashaw, Administrative Due Process: The Quest for Dignitary Theory, 61 B.U. L. REV.
).885, 906 (1981
109
110
ההלי האזרחי
פרוצדורליי המשקפי אות והמאזני ביניה .משטרי פרוצדורליי אלה אינ מסגרת ניטרלית
וחפה מאידאולוגיה ,המבוססת על עקרונות ניהוליי בלבד 2,אלא ה לעול תוצאה של מאבק בי
תפיסות עול מתחרות באשר למטרות הפרוצדורה ולערכי הניצבי בבסיסה .כאשר המחוקק או
מחוקק המשנה מחליטי לקבוע משטר פרוצדורלי חדש )כגו סדר הדי בענייני משפחה ,המרצת
הפתיחה ,התובענה הייצוגית או התביעה לפינוי מושכר( ,וכל אימת שבית המשפט נדרש לפרש כלל
דיוני ,קט כגדול ,ה נשעני ,לעתי במפורש א לרוב במשתמע ,על תפיסותיה באשר למטרות
הפרוצדורה וערכיה.
הממד הנורמטיבי העמוק של הפרוצדורה נותר ,פעמי רבות ,סמוי מ העי בשל שתי סיבות
מרכזיות .הסיבה הראשונה היא שכללי הפרוצדורה ה לעול כללי מסדר שני; ה אינ קובעי
במישרי את הזכויות המהותיות העומדות לפרטי ,אלא את האופ שבו הפרטי יכולי לממש את
זכויותיה המהותיות .עקב כ קל להחמי את ההשפעה העצומה שיש לכללי הפרוצדורה על עיצוב
הזכויות המהותיות ועל היכולת לממש ,ומכא הנטייה הרווחת לסווג ככללי טכניי שמטרת
הבלעדית היא לייעל את האדמיניסטרציה השיפוטית .כ למשל ,אי כל קושי להבחי בכ ששינוי
בסטנדרט האחריות החל על פעילות עוולתית כלשהי – ממשטר של אחריות מוחלטת למשטר של
רשלנות – משנה את הזכויות המהותיות העומדות לפרטי באופ המיטיב ע מזיקי ומרע את מצב
של ניזוקי .קשה הרבה יותר לראות ששינוי בסטנדרט החל על ניסוח כתב תביעה באופ הדורש מ
הניזוק פירוט עובדתי רחב יותר או קיצור תקופת ההתיישנות החלה על הגשת תביעות נזיקיות ,יש לו
השפעה דומה ולעתי חמורה יותר על מאז הכוחות בי מזיקי לניזוקי3.
הסיבה השנייה היא שמשטרי פרוצדורליי מורכבי ,בדר כלל ,מסדרה ארוכה של כללי
פרטניי ,אשר מ מהתבוננות בכל אחד מה בנפרד לא נית ללמוד דבר .הבסיס הערכי של המשטרי
הפרוצדורליי ,והאופ שבו ה קובעי היררכיה ומאזני בי מגוו התכליות הדיוניות ,נגלה לעי רק
כאשר מתבונני עליה כמכלול .לדוגמה ,הכללי העוסקי בכתבי הטענות קובעי לפרטי פרטי
כיצד יש לנסח את כתבי הטענות לסוגיה )כתב התביעה ,כתב ההגנה וכתב התשובה( ,תו כמה זמ
צרי להגיש כל אחד מה ,באילו מקרי נדרש פירוט עובדתי נרחב יותר ובאילו החובה מצומצמת
יותר ,מה התנאי שבה נית לסלק כתב טענות על הס וכללי רבי נוספי .קל ללכת לאיבוד
בסב הכללי ולסבור ,כפי שאכ סבורי רבי ,כי מדובר בכללי ניהוליי וטכניי ,שתכלית ליצור
סטנדרט אחיד ופשוט ,א בינ לבי ערכי אי דבר וחצי דבר .רק כאשר מתבונני במכלול מביני כי
כללי אלה משקפי איזו עדי בי תכליות דיוניות שונות ,כגו גילוי האמת ,יעילות ושוויו ,וכי יש
לה השפעה עצומה על הזכויות של בעלי הדי ועל האינטרס הציבורי .כ למשל ,דרישה לפירוט
עובדתי ומשפטי נרחבי בכתבי הטענות ,ולתמיכת בראיות ,תאפשר להגדיר במדויק את הפלוגתות
השנויות במחלוקת בשלב מוקד של ההלי ,ובכ להביא לחיסכו במשאבי פרטיי וציבוריי.
מנגד ,דרישה כזו טומנת בחובה סכנה לפגיעה בצדדי חלשי ,מכיוו שהיא תחייב אות להוציא
2
3
דודי שוור ") (2007) 24 ˙ÂÓ‚Ó ÌÈÎÈω˙ ,ÌÈ˘Â„ÈÁ :ÈÁ¯Ê‡ ÔÈ„ ¯„Òסדר הדי האזרחי ,כפי שהוא
מתפתח וראוי שיתגבש ,הוא אדיש לאידאולוגיה כלשהי או לעול מושגי של 'אדוורסרי ואינקוויזיטורי'
שאובד עליו הכלח"(.
ראו דיו להל בפרק __ ]פרוצדורה ומהות[.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
111
משאבי ניכרי על איסו עובדות וראיות ,שפעמי רבות נמצאות א ורק בידי הנתבע ,ותאפשר
לאחרו לסלק את כתב התביעה על הס ,ג א התביעה טובה וראויה4.
למרות הממד הערכי של סדרי הדי לא פותחה עד היו בישראל תורת משפט דיונית סדורה ,אשר
לאורה נית לעצב משטרי פרוצדורליי חדשי ולפרש את אלו הקיימי .סדרי הדי עוצבו ללא
מחשבה תחילה מצד המחוקק או מחוקק המשנה ,והתפתחות הייתה קזואיסטית ותלוית אירועי עבר
) (path dependentבעיקרה .ע קו המדינה ירשה שיטת המשפט הישראלית את תקנות הפרוצדורה
האזרחית שייסדו האנגלי בתקופת המנדט .מאז ועד היו לא נעשתה בסדרי הדי רפורמה כוללת,
המבוססת על חשיבה מסודרת באשר למטרות הפרוצדורה ולערכי המונחי בבסיסה .בכ אי כדי
לומר שסדרי הדי לא שינו את פניה במהל השני .לאור השפעות של השיטה האינקוויזיטורית,
שמחוקקי ושופטי אשר קיבלו חינו משפטי באירופה הקונטיננטלית הביאו עמ 5,ונוכח מגמות
כללעולמיות של התלכדות ) (convergenceשיטות משפט 6,השיטה האדוורסרית בגרסתה הקיצונית,
כמו ג האידאולוגיה הליברלית הקלסית המונחת בבסיסה ,הלכה ואיבדה אחיזה בשיטת המשפט
הישראלית .שינויי אלה נתנו את אותותיה בפרוצדורה האזרחית ,אשר החלה לשאוב עקרונות,
כדוגמת עקרו תו הלב ,מ המשפט הקונטיננטלי .לקראת סו המאה העשרי ,בעקבות שינויי
עמוקי במבנה המשק והחברה – שעיקר קיטוב חברתי ,הפרטה ומעבר משוק ביזורי לשוק ריכוזי
שבו שולטי מספר קט של תאגידי ענק – ובהשפעת המשפט האמריקני ,החלו ההליכי הקולקטיביי
לתפוס חלק הול וגדל מ ההליכי האזרחיי וגררו אחריה שינויי בכללי הפרוצדורה .חר האמור,
ולמרות התיקוני הרבי שהוכנסו בתקנות סדר הדי האזרחי ,טלאי על טלאי ,נותר המבנה הבסיסי של
סדרי הדי כשהיה כאשר הותקנו לראשונה תקנות הפרוצדורה האזרחית ,בשנת 7.1938
הזר היחיד שמציג תאוריה סדורה עבור סדרי הדי הוא התאוריה הכלכלית של המשפט .על פי
תאוריה זו ,שנדונה בהרחבה בפרק הקוד ,היעילות היא הער המרכזי שלאורו יש להערי משטרי
פרוצדורליי 8.יעילות היא אמת מידה הבוחנת את היחס שבי התועלת הטמונה במשטר כלשהו לבי
4
5
6
7
8
ראו דיו להל בפרק __ ]כתבי הטענות[.
ראו פנינה להב "העוז והמשרה :בית המשפט העליו בעשור הראשו לקיומו" ËÙ˘Ó ÈÂÈÚיד (1989) 479
)להב טוענת כי תורת המשפט המאפיינת את בית המשפט היא "שעטנז בי קולקטיביז לליברליז"
שבהקשר האנגלואמריקני נראית זרה מעט .ראו ש ,בעמ' ;(480עלי זלצברג ופניה עוזזלצברגר
"המסורת הגרמנית של בית המשפט העליו בישראל ËÙ˘Ó ÈÂÈÚכא .(1998) 259
Lawerence M. Friedman, Is There a Modern Legal Culture? 7(2) RATIO JURIS 117 (1994); Luke
Nottage, Comment on Civil Las and Common Law: TwoDifferent Pathes Leading to the Same Goal,
).32 VICTORIA UNIVERSITY OF WELLINGTON L. REV. 843 (2001
לתקנות סדר הדי האזרחי הנוהגות כיו קדמו תקנות הפרוצדורה האזרחית 1938 ,ותקנות הפרוצדורה
בבתי משפט השלו) 1940 ,שהחליפו את החוק העותומני לפרוצדורה אזרחית מיו 21ביוני ,1879 ,אשר
בוטל על ידי פקודת הפרוצדורה האזרחית ,1938 ,ע"ר מס' 781מיו .(7.5.1938תקנות אלה הוחלפו
בשנת 1963על ידי תקנות סדר הדי האזרחי ,התשכ"ג– ,1963ופע נוספת בשנת 1984על ידי תקנות סדר
הדי האזרחי הנוכחיות .התבוננות בתקנות האמורות מלמדת ,ע זאת ,שלמרות התיקוני הרבי שנעשו
במהל השני בכללי הפרוצדורה ,המבנה הבסיסי שלה נותר כשהיה בשנת 1938וה עדיי ,הלכה
למעשה ,תרגו עברי של התקנות המנדטוריות .ראו סטיב גולדשטיי "ארבעי שנה לסדר הדי האזרחי"
ÌÈËÙ˘Óיט .(1990) 663בשנת 1991תוקנו תקנות סדר הדי האזרחי בכמה נושאי חשובי ,א רפורמה
כוללת בסדרי הדי ,שהוצעה על ידי הוועדה המייעצת לסדרי די אזרחי בראשות נשיא בית המשפט
העליו מאיר שמגר ,נדחתה ברובה המכריע ולא התקבלה בחקיקה.
ראו דיו לעיל ב__ ]יעילות[.
112
ההלי האזרחי
העלות הכרוכה בו 9.בגישה זו ,האופ שבו יש לבחו את השאלה א יש לאמ משטר פרוצדורלי
כלשהו או לזונחו הוא על ידי ניתוח עלותתועלת ,קרי באמצעות השוואה של מגוו התועלות הפרטיות
והחברתיות הצומחות ממשטר פרוצדורלי כלשהו לעלויות הכרוכות בו .א התועלות עולות על
העלויות ,המשטר משפר את הרווחה החברתית ויש לאמצו; א ,לעומת זאת ,העלויות עולות על
התועלות ,המשטר פוגע ברווחה החברתית ויש לזנוח אותו.
הגישה שמציגה התאוריה הכלכלית של המשפט לוקה בבעיות ,יישומיות ונורמטיביות ג יחד,
ההופכות אותה לבלתי קבילה כתאוריה כוללת של סדרי הדי .הבעיה היישומית הכרוכה בניתוח עלות
תועלת נדונה בהרחבה בפרק הקוד .עמדתי על כ שהניתוח הכלכלי של סדרי הדי כרו באינספור
שיפוטי ערכיי ,אשר המרכזיי שבה ה אילו עלויות ותועלות מובאות בחשבו 10והאופ שבו יש
לכמת ולהשוות זו לזו .למרות היומרה של התאוריה הכלכלית להכניס למשוואה את מגוו התועלות
והעלויות ,הפרטיות והחברתיות ,לאמתו של דבר היא משקללת א ורק את אות תועלות ועלויות
שנית למדוד ולכמת .הסיבה לכ היא שעלויות כגו פגיעה בלגיטימציה של ההלי האזרחי ותועלות
כגו תוספת הוגנות או שוויו להלי ,אי לה ער שוק ,ולכ לא נית למדוד אות ולהשוות לתועלות
ולעלויות אחרות .יתרה מכ ,ג תועלות ועלויות שבאופ תאורטי ניתנות לכימות ולמדידה ,באופ
מעשי המידע הדרוש לכ אינו בנמצא .כ למשל ,בהיעדר אמת מידה חיצונית לנכונות התוצאה
השיפוטית לא נית לדעת מה העלייה או ההפחתה בשיעור הטעויות השיפוטית הטמונה באימו משטר
פרוצדורלי כלשהו )לדוגמה תביעות קטנות או סדר די מהיר( ,ובוודאי לא נית לאמוד את התועלת או
העלות הכרוכה בכ 11.מכא ,שג כימות של העלויות והתועלות המצויות בליבת הניתוח הכלכלי
כרוכות במספר רב מאוד של השערות וניחושי מושכלי .עקב כ ,הניתוח הכלכלי הול פעמי רבות
אחורנית :תחילה מחליטי מהי התוצאה הרצויה ,ורק לאחר מכ מעניקי ערכי מספריי לתועלות
ולעלויות השונות ,באופ שעולה בקנה אחד ע התוצאה שאליה רוצי להגיע12.
מבחינה נורמטיבית ,התאוריה הכלכלית מניחה שהיעילות היא אמת המידה הבלעדית ,וכי הכול
נית לאיזו במסגרת ניתוח עלותתועלת ,ולכ אי מקו לקביעת היררכיה מקדמית בי הזכויות
והאינטרסי השוני של בעלי הדי ושל הציבור 13.לאמתו של דבר ,תאוריה זו כלל אינה מכירה
בקיומ של זכויות פרוצדורליות ,מכיוו שהמשמעות המשפטית של "זכות" היא החובה לספקה ג
כאשר ניתוח עלותתועלת מעלה כי העלות הכרוכה בסיפוקה של הזכות עולה על התועלת החברתית,
באופ שבו היא מומשגת על ידי התאוריה הכלכלית 14.אמת המידה של היעילות וקידו הרווחה
המצרפית תהיה תמיד מוכנה להקריב את זכותו של הפרט על מזבח הכלל ,כאשר האינטרס החברתי
מחייב זאת .לפיכ ,גישה תאורטית המבקשת להכיר בקיומ של זכויות פרוצדורליות ,ולעג אות
בנורמות מוסריות ובערכי פוליטיי שאינ ניתני לאיזו ע נורמות וערכי אחרי ,אינה יכולה
9
10
11
12
13
14
Samuel R. Gross, The American Advantage: The Value of Inefficient Litigation, 85 MICH. L. REV.
).734, 738 (1987
ראו ).LOUIS KAPLOW & STEVEN SHAVELL, FAIRNESS VERSUS WELFARE 21 (2002
,Grossלעיל ה"ש ,9בעמ' .739
ראו ).Ronald Dworkin, Principles, Policy, Procedure, in A MATTER OF PRINCIPLE 82 (1985
ראו Iddo Porat, The Dual Model fi Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing in
).Constitutional law, 27 CARDOZO L. REV. 1393, 1401 (2006
ראו ).Robert G. Bone, Procedure, Participation, Rights, 90 B.U. L. REV. 1011 (2010
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
113
לעלות בקנה אחד ע התאוריה הכלכלית .זהו המקור לחוסר הנחת שחשי רבי ,ביניה שופטי
ועורכי די ,ביחס לתוצאות הניתוח הכלכלי של סדרי הדי; חוסר נחת זה מוצא ביטוי בטענה הרווחת
שלפיה שיקולי יעילות פוגעי בזכות של מתדייני להלי הוג15.
בעיה נורמטיבית נוספת של התאוריה הכלכלית של המשפט היא ההתעלמות ,או לכל הפחות
דחיקה לשוליי ,של ההשלכות החלוקתיות של סדרי הדי 16.ניתוח עלותתועלת בוח א ורק את
העלות החברתית המצרפית הכרוכה במשטר פרוצדורלי כלשהו ומשווה אותו לתועלת החברתית
המצרפית הטמונה בו .ניתוח זה אינו רגיש ,בוודאי לא במידה מספקת ,לשאלה מה ההשלכות
החלוקתיות של אותו משטר וא כתוצאה ממנו גדל או קט הפער הכלכלי הקיי בחברה .משטר
פרוצדורלי שמיטיב בצורה בולטת ע מספר קט של פרטי ותאגידי א פוגע בפרטי רבי אחרי
ייחשב אפוא לרצוי א התועלת עבור המיעוט עולה על הנזק שסובל הרוב ,וזאת ג כאשר המיעוט
עשיר ואילו הרוב חסר אמצעי .הסיבה לכ נעוצה בקריטריו היעילות שבו נעשה שימוש ,הלקוח
מתו עול המושגי של כלכלת הרווחה ) .(welfare economicsנקודת המוצא התאורטית של כלכלת
הרווחה היא שמדיניות כלשהי תיחשב ליעילה כאשר כתוצאה מיישומה א אחד אינו משנה את מצבו
לרעה ,ומצבו של אד אחד לפחות מוטב .קריטריו זה ,המכונה "יעילות פארטו" ,הוא מדד שקשה
להתנגד לו .איזו טענה יכולה להיטע כלפי מדיניות שאינה מזיקה לאיש ומשפרת את מצבו של חלק מ
האוכלוסייה? הבעיה היא שכמעט אי בנמצא מדיניות העומדת בקריטריו של יעילות פארטו17.
במציאות המורכבת וההטרוגנית שאנו חיי בה יש לכל מדיניות השלכות חלוקתיות – היא מיטיבה ע
חלק מ הפרטי ופוגעת באחרי .על מנת שלא להפו את מושג היעילות לכלי ריק ,היה צור להחלי
את הקריטריו של יעילות פארטו בקריטריו אחר ,שיאפשר להשוות בי הנזקי שסובל חלק מ
האוכלוסייה לבי התועלות שמה נהנה חלק אחר ,ולקבוע א המדיניות יעילה .לפי הקריטריו
החלופי ,המכונה "יעילות קלדורהיקס" ,מדיניות תיחשב יעילה ג במקרי שבה כתוצאה של
15
16
ראו למשל מיכל אגמוגונ "אי תלות שיפוטית? האיו מבפני?" ËÙ˘Ó‰י .(2005) 222 ,213
חשוב לציי כי בבעיה נורמטיבית זו של התעלמות משאלות חלוקתיות לוקה הזר המרכזי של התאוריה
הכלכלית של המשפט ,א היא אינה מאפיינת את כלל אנשי המשפט והכלכלה .הוגי הנמני ע זר
מרכזי זה ה ריצ'ארד פוזנר ) ,(Posnerסטיב שבל ) (Shavellולואיס קפלו ) ,(Kaplowמ החשובי
שבאנשי המשפט והכלכלה ,הטועני כי בעיות חלוקתיות שנוצרות כתוצאה של קביעת כללי משפטי
יעילי כלכלית – ובכלל זה סדרי הדי – יש לתק באמצעות דיני המס .ראו Louis Kaplow & Steven
Shavell, Why the Legal System is Less Efficient than the Income Tax in Redistributing Income, 23 J.
LEGAL STUD. 667 (1994); Richard A. Posner, Wealth Maximization Revisited, 2 NOTRE DAME
) .JOURNAL OF LAW, ETHICS AND PUBLIC POLICY 85, 94–95 (1985לעומת ,יש חוקרי בעלי ש
בתחו משפט והכלכלה הסבורי כי על התאוריה הכלכלית להביא בחשבו שאלות חלוקתיות וא לפתח
תאוריה כוללת שתענה על השאלה מהי חלוקה צודקת .ע חוקרי אלה נמני גואידו קלברסי )(Calabresi
וכריס סנקיריקו ) .(Sanchiricoראו Guido Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase
Further, 100 YALE L.J. 1211, 1223 (1991); Chris W. Sanchirico, Deconstructing the New Efficiency
17
) .Rationale, 86 CORNELL L. REV. 1003 (2001אני סבור כי אנשי משפט וכלכלה ,כמו קלברסי וסנקיריקו,
שמביאי בחשבו שאלות חלוקתיות ,אמורי להסכי ע התאוריה מבוססתהשוויו של סדרי הדי
שתוצג להל.
כפי שמראה גואידו קלברסי ,א הייתה מדיניות כלשהי שהיינו יודעי עליה ושהייתה עומדת בקריטריו
של יעילות פארטו ,היא הייתה מיושמת מיד ,מכיוו שאלה שהיו צפויי ליהנות ממנה היו מקדמי אותה,
והיא הייתה עוברת ללא כל התנגדות מכיוו שאיש לא היה צפוי להיפגע ממנה .ראו ,Calabresiלעיל ה"ש
.16
114
ההלי האזרחי
יישומה הורע מצב של חלק מ הפרטי ,א הפרטי שמצב הוטב יכולי היו ,באופ תאורטי,
לפצות אות בגי ההרעה שסבלו ועדיי להישאר במצב משופר משהיו טר יישומה של אותה
מדיניות18.
למרות הניסיו להציג את השינוי בקריטריו היעילות ,מיעילות פארטו ליעילות קלדורהיקס,
כשינוי טכני בלבד ,לאמתו של דבר מדובר בשינוי מהותי בעל משמעויות חלוקתיות מרחיקות לכת.
ראשית ,יעילות פארטו אינה דורשת השוואה בי העדפות של אנשי שוני ביחס לשאלה מה מקד את
הרווחה שלה ,מכיוו שכל אחד יכול להחליט בעצמו א הוא מעוניי במדיניות כלשהי או מתנגד לה
)וא מא דהוא מתנגד לה נית להסיק מכ שלדעתו היא פוגעת ברווחתו( .לעומת זאת ,יעילות קלדור
היקס דורשת השוואה שכזו ,מכיוו שאיננו שואלי את האנשי הצפויי להיפגע מ השינוי במדיניות
א ה מעונייני בה א לאו )שכ ברור שה יתנגדו לה( ,אלא מחליטי מנקודת מבט של מתכנ
חברתי שהיא יעילה על ידי השוואת העלויות והתועלות של כל בני החברה וקובעי עבור שהתועלות
עולות על העלויות 19.שנית ,הצדקה רווחת ליעילות קלדורהיקס היא שהשימוש בה כקריטריו
שבאמצעותו תיבח ÏÎמדיניות יגרו לכ שלאור זמ נגיע ליעילות פארטו .הסיבה לכ היא שעל פי
הטענה ÚˆÂÓÓ· ,כל הפרטי בחברה ייהנו מ השימוש בקריטריו המשפר את הרווחה החברתית
המצרפית ,ג א בחלק מ המקרי מצב יורע כתוצאה של יישו מדיניות זו או אחרת .כ ,מכיוו
שהתועלת שתצמח לפרטי מיישומ של החלטות המדיניות המשפרות את מצב תעלה לאור זמ על
הנזק שייגר לה כתוצאה של יישו החלטות המדיניות המרעות עמ ,באופ שיותיר אות בממוצע
במצב משופר .הכשל הטמו בהצדקה זו הוא שאי לה כל בסיס במציאות .לאמתו של דבר ,אפשר
לזהות קבוצות אוכלוסייה מוחלשות ,שגישת למשאבי כלכליי ופוליטיי מוגבלת ,אשר סובלות
בצורה שיטתית מרוב החלטות המדיניות ,ובד בבד קבוצות אחרות ,בעלות משאבי וגישה למקבלי
ההחלטות ,שנהנות מאות החלטות מדיניות .מכא שהשימוש לאור זמ בקריטריו של יעילות
קלדורהיקס לצור בחינת משטרי פרוצדורליי רק יעמיק את חוסר השוויו החברתי ולא ירפא
אותו20.
חשוב להדגיש כי העובדה שהתאוריה הכלכלית של המשפט אינה יכולה לשמש בסיס לתאוריה
כוללת של סדרי הדי ,אשר תכתיב את האיזו הראוי בי התכליות והערכי הדיוניי השוני ,אי בה
כדי לטעו שאי בתאוריה זו כל ער או שאי להביא בחשבו שיקולי עלותתועלת .כל גישה
18
19
20
ראו ).ROBERT G. BONE, CIVIL PROCEDURE: THE ECONOMICS OF CIVIL PROCEDURE 120–123 (2003
ראו ,Calabresiלעיל ה"ש ,16בעמ' .1223
ראו ) .MARK KELMAN, A GUIDE TO CRITICAL LEGAL STUDIES 121–122 (1987הכשל הטמו בתאוריה
הכלכלית של המשפט עמוק הרבה יותר וקשור בדלות הסוציולוגית שלה ובהטיה המבנית השמרנית ,שהיא
טבועה בתאוריה החברתית והפוליטית שעליה מתבססת התאוריה הכלכלית ,המכונה "אינדיבידואליז
מתודולוגי" .בקצרה אומר רק כי תאוריה זו יוצאת מתו הנחה שהמערכת החברתית מבוססת על ההעדפות
והרצונות השרירותיי של הפרטי ,המספקי עבור המערכת החברתית את המדד היחיד לטוב החברתי.
מכיוו שבתפיסה זו הפרט הוא שיודע טוב מכול מה נכו עבורו ,מערכת חברתית אופטימלית היא
המספקת את ההעדפות של מרב הפרטי בחברה ,מבלי להרהר אחר העדפות אלה – כפי שאלו באות לידי
ביטוי בבחירות שה עושי – ג א ה מובילות לתוצאות גרועות עבור .ראו Bruce L. Hay,
) .Procedural Justice—Ex Ante vs. Ex Post, 44 UCLA L. REV. 1803, 1808–1810 (1997ואול ,כפי
שהראו הוגי ביקורתיי ,הבחירות של הפרטי אינ מדד מספק להעדפותיה האמתיות או לטוב
החברתי .ראו ,KELMANלעיל ה"ש ,20בעמ' .185–114מסיבה זו לא נית להתבסס על התאוריה הכלכלית
של המשפט כתאוריה כוללת של סדרי הדי.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
115
תוצאתנית לסדרי הדי חייבת להביא בחשבו את העלויות של כללי דיוניי ולנסות למזער אות עד
כמה שאפשר .ע זאת ,טענתי היא כי ניתוח עלותתועלת ,מבית מדרש של המשפט והכלכלה ,אינו
תרופת פלא והוא חייב להיות כפו לזכויות פרוצדורליות ולערכי דיוניי ,אשר ,כפי שאטע להל,
המרכזי שבה הוא השוויו.
.1שלושה מודלי של ההלי האזרחי
על מנת לספק תאוריה כוללת לסדרי הדי ,שבאמצעותה נית יהיה לקבוע היררכיה בי התכליות
הפרוצדורליות השונות ולאז ביניה ,יש להכריע תחילה מהי מטרתהעל של ההלי האזרחי .הניסיו
לאז בי התכליות והערכי של סדרי הדי אדהוק ,ללא קביעת היררכיה ביניה ,היררכיה הקשורה
קשר הדוק לשאלת תכליתו של ההלי האזרחי ,משולה לבניית בית ללא יסודות 21.יש שלושה מודלי
מקובלי של הלי אזרחי ,אשר בחירה בכל אחד מה מנביעה עיצוב שונה לגמרי של סדרי הדי :מודל
פתרו הסכסוכי ,מודל הכוונת ההתנהגות והמודל הדמוקרטי.
)‡( ÌÈÎÂÒÎÒ‰ Ô¯˙Ù Ï„ÂÓ
המודל הראשו מעמיד במרכז את פתרו הסכסוכי בדרכי שלו ורואה בו את מטרתהעל של ההלי
האזרחי .בכל חברה סכסוכי ה מצב בלתי נמנע .כאשר מתגלע סכסו בי שני פרטי ,על המדינה
להעמיד לרשות מנגנו שיאפשר לה ליישב את הסכסו ביניה בדרכי שלו ,שא לא כ ה עלולי
לעשות די לעצמ ובסופו של יו לדרדר את החברה למצב של מלחמת הכול בכול .על פי מודל זה,
ההלי האזרחי הוא שירות שמעניקה המדינה לאזרחיה ותושביה על מנת שיוכלו ליישב את הסכסוכי
ביניה בלא צור בנקיטת אמצעי אלימות 22.בתפיסה "פרטית" זו ,ההלי האזרחי נועד לפתור
סכסוכי שמובאי לפתחו ,ואי לו משמעות ציבורית נוס על חשיבותו עבור הצדדי להלי .בחלק
מ המקרי יש להלי האזרחי החצנות חיוביות על מערכת המשפט ועל הציבור בכללותו ,כגו הפיכת
מידע פרטי לנחלת הכלל ויצירת כללי משפטיי חדשי שלאור אפשר יהיה לפתור סכסוכי
עתידיי .אלא שהחצנות אלה אינ יותר מאשר תופעות לוואי ,שאסור שיאפילו על התכלית המרכזית
של ההלי האזרחי – יישוב סכסוכי23.
ממודל זה של ההלי האזרחי ,שיש לו חסידי רבי בקרב שופטי ועורכי די א תמיכה מועטה
בספרות התאורטית ,נגזרות כמה מסקנות :המסקנה הראשונה היא שליטיגציה אזרחית היא רע הכרחי
שיש להימנע ממנו במידת האפשר .מכיוו שמטרת ההלי האזרחי היא פתרו סכסוכי שהתגלעו בי
פרטי ,לא ראוי לקבוע כללי דיוניי שיעודדו הגשת תביעות אזרחיות שתכלית קידו אינטרסי
ציבוריי ואי מקו לאפשר לעותרי ציבוריי להגיש תביעות אזרחיות ,או להצטר לתביעות קיימות,
א אי ביד להצביע על פגיעה ישירה שנגרמה לה .נוס על כ ,אי מקו לעורר מודעות בקרב
21
22
23
ראו Martin H. Redish & Lawrence C. Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of
).Procedural Due Process, 95 YALE L.J. 455, 472–473 (1986
ראו ).Kenneth E. Scott, Two Models of the Civil Process, 27 STAN. L. REV. 937 (1975
ראו Arthur R. Miller, Confidentiality, Protective Orders, and Public Access to the Courts, HARV. L.
REV. 427, 441 (1991); Richard L. Marcus, The Discovery Confidentiality Controversy, 1991 U. ILL.
).L. REV. 457, 468–470 (1991
116
ההלי האזרחי
הציבור באשר לזכותו לתבוע או ליצור מכשירי דיוניי כמו התובענה הייצוגית ,שגורמת לריבוי
תביעות שכלל לא היו מוגשות אלמלא קיומו של מכשיר דיוני זה 24.מסקנה שנייה היא שבתי המשפט
הציבוריי ,שמפעילה המדינה ,אינ שוני ממנגנוני פרטיי חלופיי לפתרו סכסוכי המתקיימי
לצד )מוסדות בוררות ,פישור וגישור( .אלה ג אלה משרתי מטרה זהה – יישוב סכסוכי בדרכי
שלו .מכא שיש לעודד אנשי ,ובמקרי מסוימי אפילו לכפות עליה ,לעשות שימוש במנגנוני
הפרטיי ,על מנת להקל את העומס המוטל על בתי המשפט ולחסו במשאבי ציבוריי 25.מסקנה
שלישית היא שלתוכנ של הכללי שבאמצעות מיושבי סכסוכי אי חשיבות מיוחדת .יש כמוב
חשיבות לכ שהצדדי יתפסו את ההלי כהוג ,על מנת שיסכימו להתדיי במסגרת בתי המשפט
הציבוריי ויקבלו על עצמ את תוצאת ההלי .ואול ,פרט לדרישה מצומצמת זו של "הוגנות",
שיכולה להתפרש בדרכי רבות ומגוונות ,לתוכנ הקונקרטי של הכללי יש חשיבות מועטה 26.מסקנה
רביעית ,הקשורה בטבורה למסקנה אחרונה זו ,היא שיש לאפשר לבעלי הדי לסטות מכללי
הפרוצדורה ולהתנות עליה א לפני פרו הסכסו וא לאחריו .מכיוו שמטרתהעל של ההלי
האזרחי היא פתרו הסכסו ,ולא גילוי האמת או קידו ערכי ציבוריי ,א הצדדי מעונייני
להתדיי בבתי המשפט הציבוריי ,א לשנות בהסכמה את כללי הדיו ,אי סיבה שלא לאפשר לה
לעשות כ ,שהרי באופ זה תוגש תכליתו של ההלי באופ מיטבי 27.מסקנה חמישית היא שפשרה
לעול תהיה עדיפה על ניהול ההלי האזרחי עד לסופו .ניהול הלי משפטי כרו בהשקעה של
משאבי ציבוריי ופרטיי ניכרי ,ועל כ א הצדדי מבקשי לפתור את הסכסו ביניה בפשרה
במקו לנהל את ההלי עד תומו ,אי דבר ראוי מכ .יתר על כ ,יש לעצב מנגנוני דיוניי שיקלו על
הצדדי להגיע לפשרה 28,א באמצעות עידוד אקטיבי מצד בתי המשפט וא על ידי קביעת כללי
שיסמיכו את בתי המשפט לדו בעניי שבפניה על דר של פשרה 29.המסקנה השישית היא ששקיפות
ההליכי המשפטיי אינה תכלית חשובה של סדרי הדי ויש לאפשר לבעלי הדי בקלות יחסית למנוע
24
25
26
27
28
29
ראו ,Scottלעיל ה"ש ,22בעמ' .945–940
תפיסה זו עומדת מאחורי יוזמות רבות ,שחלק התקבלו כחקיקת משנה מחייבת ,שמטרת להוציא מגוו
ענייני אזרחיי מבתי המשפט ולהעביר למוסדות חלופיי לפתרו סכסוכי .בי יוזמות אלה נית
למנות את החובה לקיי פגישת מהו"ת )מידע היכרות ותיאו( ,הנערכת בפני מגשר ,שמטרתה לבחו את
האפשרות ליישב את התובענה בגישור כתנאי לכ שיתקיי קדמשפט בתובענה אזרחית ,חובה הקבועה
פרק ז' 1לתקסד"א; את האפשרות להפנות תובענות המוגשות בבית הדי לעבודה לפישור/גישור לפי תק'
3לתקנות בית הדי לעבודה )פישור( ,התשנ"ג– ;1993את הסמכת של בתי המשפט להפנות את הצדדי
לבוררות או לגישור בכל שלב משלבי המשפט ,כקבוע בס' 79ב ו79ג לחוק בתי המשפט .תפיסה זו,
בגרסתה הקיצונית ,הביאה את משרד המשפטי לפרס את הצעת חוק בוררות חובה ,שנועדה לאפשר
לנשיאי בתי משפט השלו להעביר לבוררות תובענות אזרחיות מסוימות שהוגשו לבתי המשפט ,ג ללא
הסכמת הצדדי .ראו הצעת חוק בתי המשפט )בוררות חובה()הוראת שעה( ,התשע"א– ,2011ה"ח 1322
).(13.7.2011
ראו ,Scottלעיל ה"ש .22
לפסק די שמקבל עמדה זו במלואה ראו ע"א ,ÈÂÏ ' Èʇȷ 61/84פ"ד מב).(1988) 474 ,446 (1
ראו תק' 140לתקסד"א ,שלפיה על שופט בקדמשפט "לברר א יש מקו לפשרה בי בעלי הדי".
ראו ס' 79א לחוק בתי המשפט ,המסמי את בתי המשפט לדו בעניי שבפניה על דר של פשרה .ראו ג
חמי בנו ועמוס גבריאלי "ייקוב הדי את הפשרה? לביקורת סעי 79א לחוק בתיהמשפט ,התשמד–
ËÈϘ¯Ù‰ "1984מו .(2002) 257
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
117
מ ההלי ,תכניו ותוצאותיו להגיע לידיעת הציבור )על ידי איסור פרסו של מסמכי שגולו במסגרת
גילוי המסמכי וכ של פסקי די והסכמי פשרה( ,בוודאי כאשר יש בכ כדי לעודד פשרות30.
)·( ˙‚‰˙‰‰ ˙ÂÂΉ Ï„ÂÓ
על פי המודל השני של ההלי האזרחי ,המכונה "מודל הכוונת ההתנהגות" ,התכלית העיקרית של
ההלי האזרחי אינו פתרו סכסוכי קונקרטיי אלא הכוונת התנהגות עתידית באמצעות יצירת
תמריצי להתנהגות נאותה ,וקביעת הכללי והתקדימי שבאמצעות נית יהיה להכריע סכסוכי
עתידיי .נקודת המוצא של מודל זה היא שבתי המשפט ה אכ ספקי שירותי מטע המדינה
שתפקיד לפתור סכסוכי בי פרטי .בתי המשפט מתחרי על לב וכיס של ה"צרכני" – פרטי
ותאגידי – ע מוסדות פרטיי ליישוב סכסוכי )בוררי ,מפשרי ומגשרי( המציעי שירותי
דומי; א בתי המשפט לא יציעו שירותי טובי ויעילי מספיק ,הצרכני יבחרו במוסדות הפרטיי
ובתי המשפט ימצאו את עצמ מחוסרי עבודה31.
בנקודה זו נפרדת דרכו של מודל הכוונת ההתנהגות מזו של מודל פתרו הסכסוכי .על פי מודל
הכוונת ההתנהגות ,תפקיד ההלי האזרחי אינו מתמצה ביישוב הסכסוכי המגיעי לפתחו ,אלא
מטרתו העיקרית היא לגרו לפרטי ולתאגידי להתנהג מלכתחילה ) (ex anteבאופ העולה בקנה אחד
ע החובות המוטלות עליה בדי המהותי .באמצעות ההלי האזרחי יכול בית המשפט להטיל אחריות
על פרטי ותאגידי שהפרו חובות שבדי ,ולפסוק נגד סעד שיפצה את הנפגע בעבור הנזק שגרמו לו
ובכ יגרו לה להפני את העלויות של פעולותיה .הטלת אחריות אינה אמורה רק להביא את
הסכסו הקונקרטי על פתרונו ,אלא ג לסייע בהרתעה של מעוולי פוטנציאליי .על מנת להשיג
התרעה ,יש להניח שבמקרה של הפרת חובה הקבועה בדי יוכל הצד הנפגע לפנות לערכאה שיפוטית
שתחייב את המעוול לפצותו בעבור הנזק שנגר לו .זוהי הסיבה לחשיבות המיוחדת שמייחסי אנשי
המשפט והכלכלה לדיוק בתוצאה השיפוטית .ככל שיכולתו של בית המשפט להגיע לתוצאה שיפוטית
מדויקת היא גדולה יותר ,כ גדל התמרי של פרטי ותאגידי לפעול בהתא לחוק מלכתחילה,
ביודע שא יפרו את החוק ,בית המשפט יפסוק נגד באופ שיגרו לה להפני את הנזקי שגרמו
לזולת32.
מטרה חשובה נוספת של ההלי האזרחי ,על פי מודל הכוונת ההתנהגות ,היא ליצור תקדימי
משפטיי שיוכלו לשמש מתדייני עתידיי ויקדמו את הוודאות והצפיות במשפט .תקדימי יצירי
הפסיקה ה מוצר ציבורי ) .(public goodה מתאפייני בחוסר יריבות ) ,(non-rivalקרי השימוש בה
על ידי אחד אינו מונע את השימוש בה על ידי אחרי ,ובהיעדר יכולת להגביל את השימוש בה א
ורק לאלו המוכני לשל עבור ) .(non-excludibleהתקדימי מתקבלי ,כמוב ,על גב של מתדייני
ששילמו עבור )אגרה ,הוצאות משפט ושכר טרחת עור די( ,א השימוש בה פתוח לציבור כולו,
הנהנה מה מבלי שנית יהיה לגבות תשלו עבור השימוש .התאוריה הכלכלית מסבירה כי מוצרי
30
31
32
ראו ,Millerלעיל ה"ש Marcus ;23לעיל ה"ש .23
ראו William M. Landes & Richard A. Posner, Adjudication as a Private Good, 8 J. LEGAL STUD.
).235 (1978
ראו ,Scottלעיל ה"ש ,22בעמ' .939–938ראו ג STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOMIC
).ANALYSIS OF LAW 451–452 (2004
ההלי האזרחי
118
ציבוריי לעול לא יסופקו בצורה מיטבית על ידי גורמי פרטיי ,מכיוו שאי כדאיות כלכלית
בייצור ,ולכ יש צור בגור ציבורי ,הממומ מכספי משל המסי ,שיקבל על עצמו את אספקת.
זוהי הסיבה לצור בבתי משפט ציבוריי המתוחזקי על ידי המדינה ,ולכ אי להסתפק במוסדות
פרטיי לפתרו סכסוכי ,שאינ יכולי לקבוע כללי ותקדימי שיחייבו את מי שלא היה צד
להתדיינות בפניה .בלא בתי משפט ציבוריי שיקבעו כללי ותקדימי משפטיי לא נית יהיה לפתח
נורמות משפטיות חדשות ,להתאי נורמות קיימות למציאות המשתנה ולגשר על פערי המצויי
באופ אינהרנטי בחקיקה ,ובכ להכווי התנהגות ראויה33.
ממודל הכוונת ההתנהגות ,המשק תפיסה ציבורית צרה של ההלי האזרחי ,נגזרות כמה מסקנות:
המסקנה הראשונה היא שהליכי המסייעי בפיתוח המשפט ותורמי להרתעה יעילה ה טוב חברתי
שיש לעודדו )באמצעות סבסוד תביעות או יצירת כלי דיוניי שיקלו את הגשת( .מנגד ,הליכי
אזרחיי שאינ יכולי לסייע בקידו מטרות אלה או שעלות ניהול עולה על התועלת החברתית
הצומחת מה ,פוגעי ברווחה המצרפית ולכ יש למונע על ידי הטלת "קנס" על התובע ,שיהפו את
הגשת התביעה לבלתי כדאית עבורו )בדמות אגרת בית משפט או הטלת הוצאות גבוהות( 34.מסקנה
שנייה היא שלתוכנ של הכללי שבאמצעות מיושבי סכסוכי בבתי המשפט יש חשיבות .על סדרי
הדי להיות מעוצבי באופ שיאפשר לבתי המשפט להגיע לתוצאה שיפוטית מדויקת עד כמה
שאפשר ,בהתחשב בעלויות ההלי ,על מנת שנית יהיה להרתיע באמצעות ההלי מעוולי
פוטנציאליי ולהכווי התנהגות 35.מסקנה שלישית היא שיש לאפשר לבעלי הדי לסטות מכללי
הפרוצדורה ולהתנות עליה באמצעות הסכ דיוני" ,אלא א כ השפעותיו השליליות של ההסכ
הדיוני על ההלי המשפטי ניכרות בהשוואה לתועלתו לצדדי" 36.מסקנה רביעית היא שפשרות בדר
כלל רצויות וראוי לעודד ,מכיוו שה פותרות את הסכסו בי הצדדי תו חיסכו בעלויות ציבוריות.
ע זאת ,לכלל זה יש חריגי .במקרי יוצאי הדופ שבה השאלה העומדת לדיו היא חדשה
והמשמעות של מת פסק די היא יצירת תקדי מחייב או פיתוח כלל משפטי חדש שיכול לסייע
בהכוונת התנהגות עתידית ובקידו הוודאות המשפטית ,ניהול ההלי עד תומו עדי מסיו ההלי
בפשרה 37.המסקנה החמישית היא ששקיפות ההליכי וקבלת החלטות שיפוטיות מנומקות ורציונליות
ה תכליות חשובות של סדרי הדי ,מכיוו שבלעדיה לא יוכל ההלי האזרחי למלא את ייעודו .כדי
לאפשר הכוונת התנהגות באמצעות ההלי המשפטי עליו להיות פומבי ,וההחלטות שניתנות במסגרתו
צריכות להיות מנומקות כדבעי ולהתפרס ברבי .רק כ יוכל הציבור לדעת מה הנורמות וכללי
ההתנהגות המצופי ממנו ולפעול בהתא 38.הליכי המתקיימי במוסדות חלופיי לפתרו סכסוכי,
לעומת זאת ,ה הליכי "פרטיי" ולכ ראוי שיישארו חסויי וסודיי.
33
34
35
36
37
38
ראו ,Landes & Posnerלעיל ה"ש .31
ראו דיו לעיל בעמ' __.
אלו קלמנט ורועי שפירא "יעילות וצדק בסדר הדי האזרחי – גישה פרשנית חדשה" ÌȘÒÚ ËÙ˘Óז ,75
;(2007) 78–76לגישה דומה של הרתעת מעוולי פוטנציאליי והכוונת התנהגות ג בדיני הראיות ראו
Chris W. Sanchirico, Character Evidence and the Objective of Trial, 101 COLUM. L. REV. 1227
).(2001
ראו אלו קלמנט ודפנה קפליוק "חוזי דיוניי" ËÙ˘Ó ÈÂÈÚלג .(2010) 190 ,187
ראו Jules Coleman & Charles Silver, Justice in Settlements, 4 SOC. PHIL. & POL'Y 102, 114–119
).(1986
ראו ,Scottלעיל ה"ש ,22בעמ' .938
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
119
)‚( È˯˜ÂÓ„‰ Ï„ÂÓ‰
מודל שלישי של ההלי האזרחי הוא המודל הדמוקרטי .בבסיסו של מודל זה מונחת תפיסה שלפיה
ההלי המשפטי הוא חלק בלתי נפרד מ החיי החברתיי והפוליטיי ,שבמסגרתו מתנהל משא ומת
הול ונמש על ערכי ציבוריי ) 39.(public valuesהכללי המשפטיי והתקדימי שנקבעי בבתי
המשפט יש לה משמעות לא רק כמקור לוודאות ולצפיות באשר לאופ ההתנהגות המצופה מאזרחי
המדינה ,אלא ה ג נותני ביטוי לערכי ציבוריי כגו צדק ,שוויו ,סולידריות ואלטרואיז
)זולתנות( או היפוכ .כדברי אוו פיס ) ,(Fissאבי המודל הדמוקרטי ,בתי משפט קיימי לא רק כדי
לפתור סכסוכי אלא ג ,ובעיקר ,על מנת לתת משמעות לערכי ציבוריי40.
המודל הדמוקרטי של ההלי האזרחי מבוסס על העמדה ,התיאורית והנורמטיבית ג יחד ,שתפקיד
המשפט אינו מתמצה בקביעת נורמות התנהגות שהפרטי בחברה מצופי לפעול על פיה )דבר חשוב
בפני עצמו( ,אלא הוא קיי ג בתודעת של אנשי ומסמל עבור "ערכי ,הבנות ,ציפיות ואכזבות
בדבר יחסי מדינה – אזרח ובי אד לחברו ,מקומ ה בחברה שבה ה חיי ,ובכלל – האופ שבו
זכויותיה אמורות להתממש" 41.ערכי ,הבנות וציפיות אלה מעוצבי ובאי לידי ביטוי לא רק
במשפט הציבורי אלא ג במשפט הפרטי ,באמצעות אינספור כללי והכרעות פרטניות בענייני שה
טכניי לכאורה .משטר חוזי שקובע כי צד המבקש להתקשר בחוזה ע רעהו חב לו חובות גילוי
נרחבות מכוח חובת תו הלב מבטא ומעודד גישה שונה באשר ליחסי הראויי בי אד לחברו מזו
של משטר חוזי שבו שולטת הדוקטרינה של "ייזהר הקונה" ) ,(caveat emptorהמטילה חובות גילוי
מצומצמות בלבד על הצדדי המתקשרי .בעוד במשטר החוזי הראשו כללי הרקע המשפטיי
מחייבי את הפרטי להביא בחשבו את האינטרסי של הזולת ומחנכי אות לאלטרואיז
ולאכפתיות ,המשטר השני מבוסס על תפיסה של "כל אד לעצמו" ומחנ את הפרטי לאנוכיות
ולחוסר התחשבות בזולת 42.דיני נזיקי המטילי על המזיק אחריות כלפי מעגל רחב של ניזוקי
)באמצעות רכיב הצפיות בעוולת הרשלנות או על ידי מעבר ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות
חמורה( מבטאי ומעודדי ציפייה שונה ביחס לסולידריות חברתית מזו של דיני נזיקי המחייבי את
המזיק לפצות א ורק את אלו שנפגעו מ המעשה העוולתי במישרי .משטר נזיקי המטיל חובת זהירות
סבירה ) (reasonable careאחידה על כל המזיקי הפוטנציאליי ,ובכלל זה ג על בני אד בעלי יכולות
קוגניטיביות נמוכות או לקויות )כגו ילדי ומפגרי( ,מבטא ומשריש תפיסה שונה ביחס לשוויו מזו
של משטר נזיקי שבו חובת הזהירות שחב המזיק משתנה בהתא ליכולותיו הקוגניטיביות 43.דיני נכסי
נישואי שקובעי כי לעת פירוד הנכסי מחולקי בי בני הזוג שווה בשווה מבטאי תפיסה שונה
39
40
41
42
43
ראו ).David Luban, Settlements and the Erosion of the Public Realm, 83 GEO. L.J. 2619, 2620 (1995
ראו Owen M. Fiss, The Supreme Court 1978 Term – Forward: The Forms of Justice, 93 HARV. L.
).REV. 1, 29 (1979
נטע זיו "עריכת די למע מטרה ציבורית – מיהו הציבור? מהי המטרה? דילמות אתיות בייצוג משפטי של
קבוצות מיעוט בישראל" Ï˘ÓÓ ËÙ˘Óו .(2001) 158–157 ,129
ראו Duncan Kennedy, The Political Stakes in “Merely Technical” Issues of Contract law, 1 EURO.
REV. PRIVATE L. 7, 18–20 (2001); Duncan Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in
Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining
) .Power, 41 MD. L. REV. 563 (1982ראו ג ע"א ) ÒȯÙÈ˘ ' ÈÈÚ 8068/11פורס בנבו.(11.2.2014 ,
ראו ).Avihay Dorfman, Reasonable Care: Equality as Objectivity, 31 LAW & PHIL. 369 (2012
120
ההלי האזרחי
באשר לשאלה מהי המשפחה הרצויה ויוצרי מערכות יחסי זוגיות שוויוניות יותר מאלו של דיני נכסי
נישואי המחלקי את הנכסי על בסיס הרישו הפורמלי שלה44.
פירוק ההבחנה המקובלת בי הציבורי לפרטי ,וההבנה שעיצוב הערכי הציבוריי וקביעת
הנורמות הבסיסיות שעל פיה מתנהלי החיי החברתיי והפוליטיי נעשי ג ,ואפילו בעיקר ,דר
המשפט הפרטי ,מחייבות את עיצוב ההלי האזרחי כזירה פוליטית שבה שולטי ערכי דמוקרטיי.
ההלי האזרחי הנו אתר שבו מתנהל ,מדי יו ביומו ,רב שיח על תוכנ של אות ערכי ציבוריי.
הדבר נעשה במאות הליכי המתקיימי בו זמנית בבתי המשפט השוני ,שבה מתנהל דיאלוג הול
ונמש על אודות תוכנ הרצוי של נורמות משפטיות חדשות ועל אודות הפירוש הראוי שיש לתת
לנורמות משפטיות קיימות .לאמתו של דבר ,לכל הלי "פרטי" בי שני צדדי המסוכסכי ביניה יש
ממד ציבורי 45.נוס על כ ,ההלי המשפטי הוא כשלעצמו מפג תרבותי הנות ביטוי פומבי לערכי
דמוקרטיי ומעניק משמעות לציווי שלפיו הע הוא הריבו כמו ג לשוויו שבי אזרחי המדינה
ותושביה .מכא נובעת החשיבות היתרה המיוחסת להשתתפות שוויונית של פרטי ,החברי בקהילה
הפוליטית ,בהלי האזרחי ,ה במישרי וה באמצעות מתווכי כגו גופי חברה אזרחית שנטלו על
עצמ לייצג אינטרסי ציבוריי .זהו המקור למשקל הרב שנית ,במודל הדמוקרטי ,לשקיפות
ההליכי המשפטיי .פומביות הדיו וחובת הפרסו של החלטות מנומקות מאפשרות לציבור הרחב
ליטול חלק פעיל בהליכי על ידי צפייה בה וקריאה של תוכ ההחלטות השיפוטיות .השקיפות היא
תנאי הכרחי לקיומו של דיו ציבורי ער ופתוח על ההליכי ותוצאותיה ,שהוא חיוני בדמוקרטיה
מתפקדת46.
בעיד המודרני ההשתתפות בהלי המשפטי החליפה ,במידה מסוימת ,את ההשתתפות בהלי
הפוליטי שהייתה קיימת במשטרי המבוססי על דמוקרטיה ישירה .תאוריות פוליטיות שונות
מצביעות זה שני על הגירעו הדמוקרטי ) (democratic deficitהמאפיי את הדמוקרטיה הייצוגית.
משמעותו של גירעו זה היא שהשפעת של האזרחי על פעולות השלטו הופכת ,מסיבות מגוונות,
להיות אפקטיבית פחות ופחות 47.לבעיה זו יש להוסי שורה ארוכה של בעיות הקשורות בעלייתה של
44
45
46
47
ראו חנו דג ˜.(2005) 511–433 ÌÈί„ ˙˘¯Ù ÏÚ ÔÈÈ
ראו ,Luban, Settlements and the Erosionלעיל ה"ש ,39בעמ' .2634
ראו Judith Resnik, Courts: In and Out of Sight, Site and Cite, 53 VILL. L. REV. 771, 803–806
).(2008
הסיבה העיקרית לגירעו הדמוקרטי היא שמדינות מעטות בלבד שומרות על מבני דמוקרטיה ישירי.
הדמוקרטיה הייצוגית – שהיא השיטה הפוליטית במרבית המדינות הליברליות בעול – מבוססת על
העיקרו שההחלטות המרכזיות של השלטו מתקבלות על ידי אנשי המייצגי את רצונות האזרחי .ייצוג
זה הוא עתיר בעיות :ראשית ,לנציגי רצונות ואינטרסי משלה ,ואלה מעוותי את השיקו המדויק של
רצונות בוחריה; שנית ,ככל שהאוכלוסייה גדלה ,ובהנחה שמספר הנציגי אינו משתנה בהתא ,כל נציג
מייצג מספר גדול יותר של פרטי .קולו של כל אזרח מדולל במצב דברי זה ,ובפני הנציג מתעוררת בעיה
אמתית של מציאת המכנה המשות בי הבוחרי בו; שלישית ,לנציגי אי יכולת לדעת את רצו בוחריה
עקב ריבוי הסוגיות העומדות על הפרק בכל מערכת בחירות; רביעית ,לאזרחי יכולת מוגבלת ביותר
לפקח על פעולות נציגיה ולדעת עד כמה ה שמרו על חובות הנאמנות שלה כלפי בוחריה; חמישית,
ככל שנציגי צריכי לקבל את אמונ של בוחרי רבי יותר ,כ ה נדרשי למימו רב יותר כדי לנהל
מסע בחירות אפקטיבי .לפיכ ,מימו הפוליטיקה העכשווי חוש את הנציג ללחצי מצד האנשי
והגופי הממני אותו ,המצפי לקבל תמורה כלשהי לכספ .לדיו מעמיק בכשלי של הדמוקרטיה
הייצוגית ראו EDWARD RUBIN, BEYOND CAMELOT: RETHINKING POLITICS AND LAW FOR THE MODERN
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
121
המדינה המנהלית ,המחריפות את הגירעו הדמוקרטי .ככל שהמדינה פורסת את זרועותיה על תחומי
פעילות רבי יותר היא נזקקת לזרוע אדמיניסטרטיבית עבה ומסועפת יותר ,שתוכל להוציא מהכוח אל
הפועל את החלטות הדרגי הנבחרי .עד מהרה נהפכי האמצעי למטרות ,ודרגי הביצוע מרכזי
בידיה לא רק כוחות טכניי ונטולי שיקול דעת אלא כוחות שלטוניי רבי חשיבות .הדרגי הנבחרי
שולטי פחות ופחות בפעולותיה היומיומיות של המדינה ,ובכלל זה ג בהכרעות הרות גורל ,ואילו
דרגי הביצוע ,שהאחריותיות ) (accountabilityשלה כלפי האזרחי נמוכה ,ה השולטי במדינה
הלכה למעשה 48.מכלול זה של בעיות גר לדילול כוחו הפוליטי של הפרט ,שהביא בתורו לייאוש מ
ההלי הדמוקרטי ,לאדישות כלפי הפוליטיקה ,לדהלגיטימציה של השלטו ולנסיגה של האזרחי מ
הציבורי אל הפרטי 49.הזירה המשפטית הנה תחלי ,ג א חלקי בלבד ,לזירה הפוליטית .באמצעות
התדיינות בבתי המשפט יכולי בני החברה ובנותיה לממש את השתתפות הפוליטית כאזרחי
ולהשפיע על עיצוב הנורמות והערכי הציבוריי ,על אופ הפעלת הכוח הכופה של המדינה ועל
מהותו של המשטר המשפטי המחייב אות .עצמאות של בתי המשפט ,האופי הדיאלוגי של ההליכי
המתקיימי בה והעובדה שה מחויבי לשיח רציונלי המבוסס על עקרונות וערכי ,כל אלה הופכי
את ההלי המשפטי לתחלי ראוי50.
מ המודל הדמוקרטי של ההלי האזרחי נובע כי ההתדיינות בבתי המשפט אינה רע שיש לצמצמו
אלא טוב שיש לשאו אליו ,בהיותה זירה מרכזית למימוש האזרחות והאתר שבו מתורגמי ערכי
ציבוריי לנורמות התנהגות .פשרות ,לעומת זאת ,לפחות במתכונת המקובלת כיו ,וכ המוסדות
החלופיי לפתרו סכסוכי ) (ADRה בבחינת רע הכרחי 51.לאור הכמות העצומה ,ההולכת וגדלה,
של תובענות המוגשות לבתי המשפט וההיק המצומצ של משאבי העומדי לרשות הרשות
השופטת ,ברור לכול כי קידו פשרות ומעבר של תיקי מבתי המשפט למוסדות פרטיי ליישוב
סכסוכי ה מצב בלתי נמנע .לו הייתה מערכת השפיטה הציבורית צריכה לדו בכל הסכסוכי ולנהל
את כל התובענות המוגשות אליה עד תומ ,היא הייתה קורסת עד מהרה .יתרה מכ ,ניהול הלי
משפטי כרו בעלויות גבוהות ,שחלק נכבד מה מוטל על בעלי הדי .איסור על פשרות היה פוגע אפוא
בעיקר בצדדי חסרי יכולת ,שלא היו מסוגלי לשאת בעלויות ההלי ועקב כ הייתה נמנעת מה
הגישה לצדק .ע זאת ,יש הבדל עצו בי תפיסה שלפיה הפשרה והמוסדות החלופיי לפתרו
סכסוכי ה מצב בלתי נמנע בעול לא מושל ,לבי התפיסה ההפוכה שלפיה פשרות ,בוררויות
וגישורי ה טוב שיש לשאו אליו .הבדל חשוב אחד הוא העמדה החשדנית כלפי פשרות ,הנגזרת מ
48
49
50
51
STATE (2005); SAMUEL ISSACHAROFF, PAMELA L. KARLAN & RICHARD L. PILDES, WHEN ELECTIONS
).GO BAD: THE LAW OF DEMOCRACY AND PRESIDENTIAL ELECTIONS OF 2000 (Rev. ed. 2001
ראו דפנה ברקארז "האתגר הדמוקרטי של המשפט המנהלי" ËÙ˘Ó ÈÂÈÚכד .(2001) 369
ייאוש וניכור מ הפוליטיקה מאפיי את הזירה הפוליטית הישראלית .ראו ˙Èχ¯˘È‰ ‰È˯˜ÂÓ„‰ „„Ó
) 71–70 ,17 2013המכו הישראלי לדמוקרטיה .(2013 ,ראו ג דפנה ברקארז ‡ËÙ˘Ó ÔίˆÔÈ˙Á¯Ê
(2012) 15 ‰˙˘Ó ‰È„Ó· ÔÂËÏ˘Âשטוענת כי מושג האזרחות נוו ורודד לכדי נתינות בלתי משתתפת.
ראו ,Fiss, The Supreme Courtלעיל ה"ש ,40בעמ' .14–13
ראו ) .Owen M. Fiss, Against Settlement, 93 YALE. L. J. 1073 (1984חשוב לציי שטענה זו ,שלפיה
ההתדיינות בבית משפט היא טוב שיש לשאו אליו ואילו הפשרה היא רע הכרחי ,נתונה לביקורת ג בקרב
התומכי במודל הדמוקרטי ויש הסבורי כי בפשרה יש ער ציבורי .ראו Samuel Issacharoff & Robert
& H. Klonoff, The Public Value of Settlement, 78 FORDHAM L. REV. 1177 (2009); Leora Bilsky
).Talia Fischer, Rethinking Settlement, 15 THEORETICAL INQUIRIES IN LAW 77 (2014
ההלי האזרחי
122
המודל הדמוקרטי ,שאינה קיימת במודלי האחרי .בעוד על פי שני המודלי הקודמי – מודל פתרו
הסכסוכי ומודל הכוונת ההתנהגות – ראוי לעודד פשרות ורק במקרי קיצוניי ויוצאי דופ יש
להרהר אחר רצו הצדדי להתפשר ,המודל הדמוקרטי אינו מקבל את רצו הצדדי בפשרה כ"כזה
ראה וקדש"; הוא דורש לבחו את התאמת התיק לפשרה מבחינת האינטרס הציבורי 52,מבחינת יחסי
הכוחות בי הצדדי ומבחינות נוספות.
הבדל חשוב נוס בי המודלי עניינו הערכי שהסכמי הפשרה ופסקי הבוררות צריכי להיות
כפופי לה והתנאי שה צריכי לעמוד בה .על פי מודל פתרו הסכסוכי ומודל הכוונת
ההתנהגות ,הפשרה והבוררות ה עניי "פרטי" של הצדדי ,ולכ יש לה זכות לשמור את תוכנ בסוד
ולא לפרסמ ברבי .המודל הדמוקרטי ,לעומת זאת ,עומד על כ שפשרות ופסקי בוררות ,שהנ
תחלי להלי בבתי המשפט ,צריכי להפו א ה לנחלת הכלל ,על מנת שיוכלו לשמש בסיס לדיו
ציבורי דמוקרטי ,ג א משמעות הדבר פגיעה מסוימת בנכונות הצדדי להתפשר או לפנות להליכי
בוררות 53.א הסיבה לכ שהצדדי בוחרי בהסדר פשרה או בהלי בוררות היא הסתרת מידע חשוב
מ הציבור ,שיכול לסייע לו לעצב עמדות ולבצע בחירות מושכלות ,הרי שבחירה זו אינה לגיטימית
ואי לאפשר אותה .בהקשר זה ראוי לזכור שג במערכת המשפט הציבורית נית להפו מידע ציבורי
לפרטי ,זאת א באיזו שבי זכות הציבור לדעת לבי זכות הצדדי לפרטיות גוברת הזכות השנייה.
השוני הוא בבררת המחדל :במערכת הפרטית )כפי שהיא כיו( – סודיות והסתרה ,ואילו במערכת
הציבורית – פומביות וגילוי.
.2לקראת תאוריה מבוססתשוויו של ההלי האזרחי
למודל של ההלי האזרחי שבו בוחרי יש השפעה עמוקה על האופ שבו יעוצבו סדרי הדי .על כ,
בטר נית יהיה להציע תאוריה מארגנת עבור סדרי הדי ,יש להכריע תחילה איזה מבי שלושת
המודלי משק בצורה הנכונה ביותר את המציאות החברתית ,הכלכלית והפוליטית ,ויכול לשמש
מודל נורמטיבי להלי האזרחי כפי שראוי שיהיה.
מודל פתרו הסכסוכי מבוסס על תפיסה לא מציאותית של העול ועל גישה נורמטיבית לקויה,
ולפיכ המודל של ההלי האזרחי שהוא מציע פגו א הוא .ראשית ,העול המתואר )או יותר נכו
מדומיי( על ידי מודל פתרו הסכסוכי אינו משק את המציאות החברתית שאנו חיי בה .עול
מדומיי זה מאוכלס על ידי פרטי אוטונומיי ושוויכוחות ,הבאי במגע זה ע זה ,ולעתי נוצר
ביניה סכסו הדורש מעורבות שיפוטית שתשיב את הסדר על כנו .במציאות ,לעומת זאת ,העול אינו
מורכב רק מפרטי ,אלא ג מתאגידי ומוסדות בירוקרטיי גדולי ,שפערי הכוחות ביניה לבי
הפרטי עצומי .עקב כ התאגידי והמוסדות הבירוקרטיי מכתיבי במידה רבה את התנאי שבה
פועלי הפרטי ויכולי לעשות שימוש בכוח הרב על מנת לפגוע בה .קיומ של ישויות
52
53
ראו Harold K. Koh, The Just, Speedy, and Inexpensive Determination of Every Action? 162 U. PENN
L. REV. 1525, 1540 (2014) (“As we press to make procedural rules more efficient, we must also
ensure that procedural rulemaking does not diminish our public judicial capacity to contest public
norms openly and generate governing norms with substance on novel issues. In short, we must
constantly ask not just ‘How can we settle more cases?’ but also ‘What if they had settled Brown v.
)”?Board of Education?’ Would the law, or the world, now really be a better place
ראו ,Luban, Settlements and the Erosionלעיל ה"ש ,39בעמ' .2658–2648
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
123
סוציולוגיות נוס על הפרטי )כגו תאגידי ,מוסדות בירוקרטיי וקבוצות חברתיות( ,כמו ג אי
השוויו העמוק ביחסי הכוחות ביניה ,גור לכ שאימו מודל פתרו הסכסוכי ,הנות עדיפות לשוק
על פני המדינה ולאוטונומיה של הפרט על פני השוויו ,סופו שיביא לשעתוק היחסי החברתיי
הקיימי ולפגיעה בפרטי דלי אמצעי ובקבוצות חברתיות חלשות54.
שנית ,מודל פתרו הסכסוכי אוחז בעמדה רדוקציוניסטית ושגויה באשר לתפקיד המשפט בחברה.
על פי מודל זה ,החברה האזרחית והשוק החופשי מתפקדי רוב הזמ מחו למשפט ופועלי בצורה
מיטבית ללא מעורבות של המדינה .המשפט נכנס לפעולה רק כאשר מתגלע סכסו בי פרטי,
ובמקרי אלה תפקיד בתי המשפט מתמצה ביישוב הסכסו .לאמתו של דבר ,החברה האזרחית והשוק
משוקעי בתו המשפט ,המב ֶנה את מערכות היחסי הבסיסיות ומהווה את תנאי הרקע לפעילות
השחקני השוני.
שלישית ,מודל פתרו הסכסוכי מניח שהסדר החברתי הקיי הוא ראוי ,ולכ תפקיד בתי המשפט,
בכל סכסו המגיע בפניה ,הוא להשיב על כנו את הסטטוס קוו שהופר על ידי אחד הצדדי .הנחה זו
א היא שגויה .מכיוו שהסדר החברתי הקיי משק ,במקרי רבי ,חוסר שוויו ואיצדק ,והיות
שהמשפט אמו על קידו ערכי ציבוריי ,תפקיד בתי המשפט אינו מתמצה בשימור הסטטוס קוו,
אלא תפקידו לייצר חברה צודקת המבוססת על אות ערכי ציבוריי55.
מודל הכוונת ההתנהגות מציג תמונה נכונה יותר ,א כי חלקית ,של המציאות החברתית ,א
העמדה הנורמטיבית שהוא מציג ביחס לתפקיד ההלי האזרחי לוקה בחסר .תפקיד ההלי האזרחי ,על
פי מודל זה ,הוא להכווי את התנהגות של פרטי ותאגידי באופ המקד את היעילות ולייצר
הספרה
תקדימי משפטיי שמוסדות פרטיי לפתרו סכסוכי אינ יכולי לייצר .ג בתפיסה זו ֶ
בספרה הפרטית )המשפחה והשוק(,
הספרה הציבורית .החירות מצויה ֶ
הפרטית מקבלת עדיפות על פני ֶ
בספרה זו היא חשודה .תפקיד ההלי
וכל התערבות של המדינה ,באמצעות בתי המשפט הציבורייֶ ,
האזרחי צרי להצטמצ לפתרו בעיות ומת מענה לכשלי שהחברה האזרחית והשוק אינ יכולי
לפתור בכוחות עצמ .לאמתו של דבר ,תפקיד ההלי האזרחי רחב הרבה יותר .מודל זה מתעל
מתפקיד המשפט לא רק בהכוונת התנהגות אלא בעיצוב היחסי חברתיי ובמת תוק לערכי
הציבוריי .מ הסיבות האמורות ,המודל הדמוקרטי מציג ,לדעתי ,תמונה מלאה ונכונה יותר של
המציאות החברתית ומציע עמדה נורמטיבית ראויה ביחס לתפקידו של ההלי האזרחי.
לבחירה בי המודלי השוני של ההלי האזרחי יש ,כאמור ,חשיבות רבה .האיזו בי התכליות
והערכי הפרוצדורליי שסדרי הדי מבקשי לקד יהיה שונה בכל אחד מ המודלי ,וכתוצאה שלו
המשטרי הפרוצדורליי שיעוצבו יהיו שוני א ה .ע זאת ,בי שנבחר במודל הכוונת ההתנהגות
כמודל הראוי של ההלי האזרחי ובי שנבחר לש כ במודל הדמוקרטי ,התכלית הדיונית שצריכה
לעמוד במרכז היא השוויו בי המתדייני .בלא שוויו בי המתדייני לא נית להשיג את מרבית
התכליות הדיוניות ששני המודלי מנסי לקד .על כ ,על הארכיטקטי של סדרי הדי – מחוקקי,
מחוקקי משנה ושופטי – להכיר בהיבט זה של עקרו השוויו כזכות דיונית ולהעמידה בראש סול
54
55
ראו )Luban, Settlements ;Owen M. Fiss, The New Procedure, REV. JUR. U.P.R. 209, 210–211 (1985
,and the Erosionלעיל ה"ש ,39בעמ' .2629
ראו ,Fiss, The New Procedureש ,בעמ' .213–212
ההלי האזרחי
124
התכליות והערכי הדיוניי .על מנת להבי מדוע ,יש לדו תחילה בשאלה מהי תפיסת השוויו אשר
ראוי שתנחה מחוקקי ושופטי בבוא לעצב את סדרי הדי ולפרש.
)‡( ˙‡ÈÁ¯Ê‡‰ ÍÈω· ‰È‡¯‰ ÔÂÈ¢‰ ˙ÒÈÙ˙Î "·Î¯ÂÓ‰ ÔÂÈ¢‰" ˙ÈȯÂ
תפיסת השוויו שראוי להחיל על הספרה הדיונית היא השוויו המורכב ) (complex equalityמבית
מדרשו של הפילוסו הפוליטי מייקל וולצר ) 56.(Walzerהנחת המוצא של תאוריית השוויו המורכב
היא שכללי הצדק חייבי להתייחס לנסיבות החברתיות ,הפוליטיות והכלכליות השוררי בחברה שבה
חלי הכללי .כל חברה יוצרת טובי חברתיי שוני ונותנת לה משמעות נבדלת .אות הטובי
עצמ יכולי להיות בעלי משמעות רבה בחברה אחת וחסרי כל משמעות בחברה אחרת .מכא
שעקרונות הצדק אינ יכולי להיקבע באופ מופשט ביחס לקבוצה של טובי בסיסיי ) primary
,(goodsאוניברסליי וקבועי מראש ,שכ "עקרונות הצדק ה פלורליסטי בצורת .טובי חברתיי
שוני צריכי להיות מחולקי מטעמי שוני ,על פי פרוצדורות שונות ,על ידי סוכני חברתיי
שוני ,וכל ההבדלי הללו נגזרי מהבנה שונה של הטובי החברתיי עצמ – תוצאה בלתי נמנעת
של נסיבות היסטוריות ותרבותיות פרטיקולריות" 57.הבנת המשמעות החברתית שניתנת לטובי
חברתיי כלשה היא על כ בעלת חשיבות עליונה .היא הבסיס להכרעה בשאלה מהי חלוקה הוגנת
של אות טובי .לאמתו של דבר ,כל קריטריו חלוקתי ,כגו חליפי ,צור או גמול ,עשוי להיות הוג
או לא הוג בהתא לשאלה מהי המשמעות החברתית שיש לטובי מסוימי בחברה נתונה58.
מסקנה נוספת הנגזרת מ התאוריה הפלורליסטית של הטובי היא שעקרונות החלוקה החלי על
כל סוג של טובי חברתיי חייבי להיות אוטונומיי ונבדלי מעקרונות החלוקה החלי על טובי
חברתיי אחרי .במילי אחרות ,כל אחד מ הטובי החברתיי יוצר " ֶ
ספרה חלוקתית" ) distributive
ספרה חלוקתית היא מעמד שלו זוכי טובי אשר בחברה מסוימת יש לה משמעות
(sphereנפרדתֶ .
חברתית שונה מאשר זו המיוחסת לשאר הטובי .בעוד החלוקה של טובי רגילי )"סחורות"( נעשית
באמצעות השוק החופשי ועל פי עקרונות סחר החליפי ,טובי חברתיי שלה מייחסת החברה מעמד
ספרת השוק ונקבעי עבור עקרונות
מיוחד – כגו חינו ,בריאות או משרה פוליטית – מוצאי מתו ֶ
חלוקה מיוחדי המתאימי למשמעות החברתית המיוחסת לה .בתו כל אחת מ הספרות
החלוקתיות לא קיימת בעיה של איצדק א הטובי מחולקי בי בני החברה ובנותיה בצורה לא
שוויונית ,כל עוד החלוקה של אות טובי נעשית בהתא לעקרונות החלוקתיי שנקבעו עבור אותה
ספרה .הדוגמאות לכ רבות :הראשונה ,עקרו החלוקה בספרה השוקית הוא חליפי חופשיי ,ולכ
ֶ
אי אי צדק בכ שחלק מ האנשי – אלה הממולחי יותר והמוכני לקחת על עצמ סיכוני –
בספרה הפוליטית הוא כריזמה ויכולת
צוברי ממו רב יותר מאשר אחרי .השנייה ,עקרו החלוקה ֶ
לשכנע אנשי ולהניע אות לפעולה ,מכא שאי איצדק בכ שחלק מ האנשי – בעלי הכריזמה –
צוברי עוצמה פוליטית ,ואילו אחרי – חסרי הכריזמה – אינ יכולי ליטול חלק בפוליטיקה.
בספרה החינוכית הוא אינטליגנציה וכישורי שכליי ,ולכ לא נוצר איצדק
השלישית ,עקרו החלוקה ֶ
56
57
58
ראו ).MICHAEL WALZER, SPHERES OF JUSTICE: A DEFENSE OF PLURALISM AND EQUALITY (1983
ש בעמ' .6
ש בעמ' .9
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
125
כאשר אנשי מסוימי זוכי בכרטיס כניסה להשכלה הגבוהה וצוברי הו אינטלקטואלי רב יותר
לעומת אנשי אחרי.
הספרות החלוקתיות השונות מופרת ואנשי שצברו הו
איצדק מתרחש כאשר האוטונומיה של ֶ
בספרה חלוקתית אחת ,למשל השוק או הפוליטיקה ,עושי בה שימוש על מנת להשיג
ועוצמה ֶ
בספרות חלוקתיות אחרות .בלשונו של וולצר" :טובי חברתיי מסוג א' אינ צריכי להיות
יתרונות ֶ
מחולקי לגברי ולנשי שבבעלות טובי חברתיי אחרי מסוג ב' ,רק בשל העובדה שיש בבעלות
טובי מסוג ב' וללא התייחסות למשמעות החברתית של הטובי מסוג א'" 59.כ למשל ,עקרו השוויו
בספרה השוקית ,עושה שימוש בעוצמה הכלכלית שצבר על
מופר כאשר בעל ממו ,שעשה את הונו ֶ
מנת להשיג משרה פוליטית או לרכוש חינו טוב יותר מזה הנית לאחרי באותה החברה .במילי
בספרה מסוימת ,והמוצדק על פי העקרונות החלוקתיי החלי בה ,אסור
אחרות ,איהשוויו הקיי ֶ
לספרות חלוקתיות אחרות ,שבה חלי עקרונות חלוקתיי שוני .מעמד פוליטי או כלכלי
שיזלוג ֶ
עדיפי אינ צריכי להיות מתורגמי לקבלת חינו או שירותי רפואיי טובי יותר רק משו
בספרות
שנושא המשרה הפוליטית או בעל ההו יכולי להפעיל את השפעת על מקבלי ההחלטות ֶ
החלוקתיות האחרות .הבעייתיות שעליה מצביע וולצר היא שבחברה הקפיטליסטית שאנו חיי בה,
הספרות החלוקתיות ,המתחייבת על פי עקרונות השוויו המורכב ,מופרת השכ
האוטונומיה של ֶ
והערב בשל השליטה ) (dominationשל טובי חברתיי מסוג מסוי – בעיקר הו כלכלי ועוצמה
הספרות החלוקתיות.
פוליטית – על כלל ֶ
האתגר שוולצר מציב בפנינו הוא לכ לקבוע מנגנוני שימנעו מבני החברה ובנותיה את היכולת
בספרות חלוקתיות אחרות.
בספרות השוקית והפוליטית לאישוויו ֶ
להמיר אישוויו הקיי )והמוצדק( ֶ
אמנ מנגנוני אלה לא יביאו לשוויו מלא )מכיוו שאישוויו ימשי לשרור בתו כל אחת מ
הספרות החלוקתיות והיעדר האפשרות להמיר אישוויו אחד
הספרות( א שמירת האוטונומיה של ֶ
ֶ
באחר יביאו לכ שאיהשוויו המצטבר בחברה יהיה קט יחסית ,מכיוו שמוקדי העוצמה הפוליטית,
הכלכלית ,החינוכית והחברתית יהיו מפוזרי ונתוני בידי אנשי שוני וקבוצות שונות בהתא
הספרות.
לעקרונות החלוקתיי השוני שנקבעו עבור כל אחת מ ֶ
הא ההלי האזרחי – או כפי שראוי לכנותו "צדק אזרחי" ) – (civil justiceהוא ,בחברה שלנו,
ספרה חלוקתית נפרדת? שאלה זו חשובה ,מכיוו שעל פי תאוריית השוויו המורכב ,רק כאשר
ֶ
המשמעות החברתית של סוג כלשהו של טובי שו ָנה מ המשמעות המיוחסת לסוגי טובי אחרי ,הרי
ספרה חלוקתית נפרדת ואוטונומית שעקרונות החלוקה החלי בה צריכי להיות
שטובי אלה מהווי ֶ
60
ספרה
שוני מאלו החלי בשוק החופשי .סבורני שקשה לחלוק על כ שההלי האזרחי הנו ֶ
חלוקתית נפרדת ,אשר לא ראוי שינהגו עליה עקרונות החלוקה החלי בשוק החופשי .אמנ וולצר
מציי בספרו רק את הצדק הפלילי ) (criminal justiceכספרה אוטונומית ,שסוג הטובי החברתיי שבה
אינו עומד למכירה בשוק ואסור שיהיה נתו לשליטת בעלי ההו 61,א קשה למצוא הצדקות להבחנה
בי הצדק הפלילי לצדק האזרחי אשר יותירו את ההלי האזרחי כחלק מ השוק החופשי ,כ שהו
כלכלי עוד יאפשר לבעלי ההו לקנות פסקי די אזרחיי לטובת .ראוי אפוא להמשיג את ההלי
59
60
61
ש בעמ' .20
ש בעמ' .10
ש בעמ' .100
126
ההלי האזרחי
האזרחי כספרה נפרדת ואוטונומית ,שעליה חלי עקרונות חלוקה שוני מאשר אלה החלי על שאר
הספרות.
ֶ
בספרה של הצדק האזרחי? תשובה לשאלה זו צריכה להינת
מה עקרונות החלוקה שראוי שיחולו ֶ
בהתא לתכליות ההלי האזרחי .תשובה חלקית שנות וולצר בספרו היא ששופטי לא נית לקנות
בכס ,וה צריכי להיות מחוסני מפני השליטה והעליונות של ההו הכלכלי 62.ואכ ,רכיב חיוני של
חלוקה שוויונית בספרה המשפטית הוא היעדר משוא פני מצד השופט שיושב בהלי .מערכת משפט
המקיימת את כל התכליות הפרוצדורליות – מעצבת כללי דיוניי שמקני לשופט כלי טובי
ויעילי להגיע לחקר האמת ,מעניקה לכל בעל די זכות לייצוג משפטי ,מאפשרת השתתפות בהלי,
וקובעת כללי המקדמי את הוודאות והצפיות – א אינה דואגת לשיפוט ניטרלי וחסר פניות ,אינה
שווה דבר .לעומת זאת ,מערכת שבה הער היחיד שנשמר הוא היעדר משוא פני מצד השופט עשויה
להיות מדויקת פחות ובלתי יעילה ,א יהיה למצער ניסיו כ מצד השופט לפסוק די אמת לאמתו63.
ע זאת ,שיפוט ניטרלי וחסר פניות הוא תנאי הכרחי להוגנות ההלי ,א אינו תנאי מספיק .יש לקבוע
מנגנוני דיוניי שימנעו מאיהשוויו הקיי בספרות הכלכלית והפוליטית להיתרג לאישוויו בהלי
האזרחי וידאגו לזכות גישה אוניברסלית לערכאות וכ ל"תחרות הוגנת" בי המתדייני .תחרות הוגנת
בנויה משני נדבכי :ראשית ,החלטות שיפוטיות צריכות להתקבל א ורק על פי חוזק העובדות וטיב
הטענות המשפטיות התומכות בעמדתו של כל אחד מ המתדייני .ההלי האזרחי צרי להתנהל
כדיאלוג בי שני צדדי ,שבמהלכו כל אחד מה מציג את ראיותיו וטיעוניו בפני בית המשפט ,ובית
המשפט מכריע ביניה בצורה מנומקת על פי כללי ההכרעה והעקרונות המשפטיי החלי באותה
עת 64.שנית ,מכיוו שבשיטה האדוורסרית הנוהגת בישראל איסו העובדות והראיות ,כמו ג עיצוב
טענות משפטיות ,נתוני בידי הצדדי ודורשי מומחיות מיוחדת ,אי די בפתיחת שערי בית המשפט
בפני כול .יש לקבוע מנגנוני שיחסמו באופ אקטיבי את ההשפעה ,הישירה והעקיפה ,האפשרית של
הכס על תוצאות ההלי האזרחי באמצעות שכירת שירותי משפטיי ולברמשפטיי טובי יותר.
מנגנוני אלה יכולי להיות שוני ומגווני :החל מהטלת חובה על המדינה לממ ייצוג משפטי הול
לבעלי די חסרי אמצעי 65,עבור בהגבלת כמות המשאבי שנית להוציא על ניהול ההלי 66,וכלה
בהטלת איסור מוחלט על ייצוג על ידי עורכי די בהליכי מסוימי67.
חשוב להדגיש שהכרה בהלי האזרחי כספרה חלוקתית נפרדת ,שעקרו החלוקה השולט בה דורש
שתוצאת ההלי תהיה תלויה א ורק בטיב העובדות ,הראיות והטענות המשפטיות ,אי משמעותה
הכרה בזכות של כול לרמת דיוק מקסימלית .עמדה כזו הייתה מחייבת את המדינה להשקיע בהלי
62
63
64
65
66
67
ש בעמ' .101–100
ראו ,Redish & Marshallלעיל ה"ש ,21בעמ' .449–447ראו דיו לעיל ב__ ]היעדר משוא פני[.
).Lon A. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 HARV. L. REV. 353, 364 (1978
ראו David Luban, Lawyers as Upholders of Human Dignity (When They Aren‘t Busy Assaulting It),
2005 U. ILL. L. REV. 815, 819 (“Just as a non-English speaker must be provided an interpreter, the
legally mute should have… a mouthpiece. Thus, [this] argument connects the right to counsel with
human dignity in two steps: first, that human dignity requires litigants to be heard, and second, that
)”.without a lawyer they cannot be heard
Alan Wertheimer, The Equalization of Legal Resources, 17 PHILOSOPHY AND PUBLIC AFFAIRS 303
).(1988
דוגמה לכ ה סדרי הדי החלי בבית המשפט לתביעות קטנות .ראו ס' 63לחוק בתי המשפט.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
127
האזרחי משאבי ניכרי )ולמעשה אינסופיי( ,אגב פגיעה בשירותי חיוניי אחרי שעל המדינה
לספק לאזרחיה ,כגו חינו ,בריאות וביטחו .השאלה מהי רמת הדיוק שההלי האזרחי צרי לספק
יכולה להיקבע על פי שיקולי עלותתועלת ,כפי שסבורי אנשי המשפט והכלכלה ,או לחלופי בהתא
לנזק המוסרי ) (moral harmהטמו בסיכו לטעות בתוצאה השיפוטית ,כפי שסבור רונלד דוורקי68.
הנקודה החשובה לענייננו היא שכל פרוצדורה שתיקבע ,תהא רמת הדיוק בתוצאה הנובעת ממנה אשר
תהיה ,חייבת להתייחס לכל האזרחי והתושבי במידה שווה של עניי וכבוד ) equal concern and
(respectואסור לה להטיל על איש מה סיכו גדול יותר לטעות מאשר על אחרי .כללי פרוצדורה
המטילי ,באופ שיטתי ,את הסיכו לטעות על קבוצה מסוימת של אזרחי רק בשל העובדה שה
בעלי משאבי כלכליי פחותי מאשר יריביה ,מפרי את עקרו השוויו ואינ עולי בקנה אחד ע
עקרונות בסיסיי של "הלי הוג"69.
)·( ˘˙‚‰˙‰‰ ˙ÂÂΉ Ï„ÂÓ· ÈÊÎ¯Ó Í¯ÚÎ ÌÈÈÈ„˙Ó‰ ÔÈ· ÔÂÈÂÂ
בשיטה האדוורסרית הנוהגת בישראל ,שבה ניהול ההלי נתו רובו ככולו בידי המתדייני ,כוח כלכלי
עוד מתורג בשיטתיות ליתרו ניכר בהלי המשפטי ,המשפיע בתורו ה על הנגישות לצדק וה על
תוצאות ההלי .ראשית ,הגשת תביעה לבית המשפט ,כמו ג ההגנה מפניה ,כרוכי בהשקעת משאבי
זמ רבי ובעלויות לא מבוטלות .א בשל היעדר משאבי אחד הצדדי אינו יכול להגיש תביעה או
להתגונ כנגדה ,גורל התביעה או ההגנה מוכרע בשל נסיבות שאי לה כל קשר לטיב התביעה או
ההגנה .שנית ,מתדיי בעל אמצעי יכול לשכור עורכי די מעולי שיעצבו עבורו טענות משפטיות,
להוציא ממו רב על איסו ראיות ולממ חוות דעת של מומחי בעלי ש שיתמכו בעמדתו ,ג א
עמדה זו חלשה ובסיסה העובדתי או המשפטי רעועי .לעומתו ,מתדיי דלאמצעי ,שאי בידיו
משאבי מספקי שיאפשרו לו לממ שירותי משפטיי ,מוצא את עצמו בעמדת נחיתות אפריורית,
וסיכוייו להצליח בתביעתו או בהגנתו אינ טובי .שלישית ,לאיהשוויו בי מתדייני בנגישות לצדק
ובסיכויי ההצלחה בהלי יש השפעה ג על הפשרות המושגות מחו לכותלי בית המשפט ,שכ הליכי
המשא ומת לקראת פשרה נעשי בצלו של ההלי השיפוטי ומושפעי מ התוצאות שהצדדי יכולי
להשיג בבית המשפט70.
מכא ששוויו בי המתדייני הכרחי על מנת לאפשר הכוונת התנהגות באמצעות ההלי המשפטי.
אישוויו בי המתדייני מונע את הגשת של תביעות והגנות טובות רק בשל היעדר יכולת כלכלית,
וגור לכ שתביעות שהוגשו יוכרעו בצורה שגויה ,או יושגו בה פשרות לא הוגנות ,רק בשל הכוח
הכלכלי העוד של אחד הצדדי .מצב דברי זה גורר בעקבותיו ,באופ בלתי נמנע ,פגיעה ביכולתו
של ההלי המשפטי להכווי התנהגות וגור לכ שפרטי ותאגידי חזקי אינ חוששי להפר חובות
שבדי ,ביודע שהפרה שכזו לא תגרור בהכרח תביעה ,וג א תוגש תביעה ,סיכוייה לצאת ממנה
ויד על העליונה טובי .עקב כ נפגעת היעילות ,שכ תנאי בסיסי להשגתה של הרתעה יעילה הוא
שבית המשפט יגיע במרבית המקרי לתוצאה נכונה ושיעור ההכרעות השיפוטיות השגויות יהיה
נמו 71.לא זו א זו ,אישוויו בי המתדייני יגרו לכ שהתקדימי שבית המשפט קובע יהיו מוטי
68
69
70
71
ראו ,Dworkinלעיל ה"ש .12
ש בעמ' .93–92
,Wertheimerלעיל ה"ש ,66בעמ' .304
ראו דיו בפרק ראשו ב__ ]יעילות[.
ההלי האזרחי
128
לטובת צדדי חזקי ושחקני חוזרי .הסיבה לכ היא שצדדי אלה יכולי להתפשר במקרי שבה
ה חוששי מפני תקדי לרעת ולגרו לכ שבפני בתי המשפט יובאו רק תיקי שבה סיכוייה
לזכות טובי ,וכ לקבוע תקדימי שיוכלו לשרת אות בעתיד72.
)‚( ˘È˯˜ÂÓ„‰ Ï„ÂÓ· ÈÊÎ¯Ó Í¯ÚÎ ÌÈÈÈ„˙Ó‰ ÔÈ· ÔÂÈÂÂ
במודל הדמוקרטי השוויו בי המתדייני הוא תכלית חשובה אפילו יותר .במודל זה ,אישוויו
בנגישות לבתי המשפט משמעותו שלא כל האזרחי נוטלי חלק בהלי הדמוקרטי .כפי שאיננו
מוכני לקבל הליכי בחירות שממנו מודרי חלק מאזרחי המדינה ,כ אי לקבל הליכי משפטיי
הפתוחי רק עבור חלק מ האוכלוסייה 73.בדומה לכ ,א סיכויי ההצלחה בהלי אינ שווי,
ומושפעי בעיקר מ היכולת הכלכלית של בעלי הדי ,משמעות הדבר היא שהנורמות והערכי
הציבוריי החלי על אזרחי המדינה ותושביה נקבעי על פי שיקולי זרי ולא מכוח של טיעוני
משפטיי וטעמי מדיניות טובי .מכא שלפרט יש זכות לשוויו בהלי האזרחי הגוברת על שיקולי
אחרי ,כגו שיקולי עלותתועלת.
***
חשוב להדגיש כי מ העובדה שהשוויו בי המתדייני הוא התכלית הבסיסית של סדרי הדי אי
להסיק ששאר התכליות והערכי ה חסרי חשיבות וכי אי צור לקבוע מנגנוני דיוניי שיקדמו
אות .כל שאבקש לטעו הוא שרוב התכליות והערכי הדיוניי ניתני לאיזו זה ע זה ,בהתא
לאופי המשטר הפרוצדורלי שמבקשי לעצב ולאור המודל של ההלי האזרחי שבו אוחזי )מודל
הכוונת ההתנהגות או המודל הדמוקרטי( ולא אחד מאות ערכי ותכליות אי ,ולא צריכה להיות,
עדיפות מקדמית .לעומת זאת ,בתחרות שבי השוויו בי המתדייני – במשמעותו כשמירה על
האוטונומיה של ספרת הצדק האזרחי ) (civil justiceועל העקרונות החלוקתיי הייחודיי שנקבעו
עבורה – לבי תכליות דיוניות אחרות ,זכותו של בעל די לשוויו תגבר .במילי אחרות ,השוויו בי
מתדייני אינו נית לאיזו ע תכליות וערכי דיוני אחרי ,ועל טענה של בעל די כי עקרו השוויו
הופר נית לענות רק בטענותנגד שעניינ שוויו74.
ב .שוויו בהלי האזרחי בישראל – חסמי ופתרונות
מערכת המשפט הישראלית הכירה זה מכבר בעיקרו ש"כל הסדר דיוני חייב לנקוט שוויו בי
המתדייני" 75.פרשנות אפשרית של עיקרו זה היא כי הוא מחייב שוויו פורמלי בלבד .במילי
אחרות ,כללי סדר הדי צריכי להיות ניטרליי ואסור שיפלו בי מתדייני מסוגי שוני; א הכללי
נראי שוויוניי ואינ מפלי לרעה בני קבוצה כלשהי בצורה מפורשת ,אזי ג א הפעלת גורמת
72
73
74
75
Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9
) .L. & SOC'Y REV. 95 (1974לדיו מעמיק יותר ביתרונות של שחקני חוזרי בהשגת תקדימי שישרתו
אות ראו להל ב__.
ראו Frank I. Michelman, The Supreme Court and Litigation Access Fees: The Right to Protect
).One's Rights – Part II, 1974 DUKE L.J. 527, 534–540 (1974
ראו ,Mashawלעיל ה"ש ,1בעמ' .926
בג" ,È·¯‰ ÔÈ„‰ ˙È· ' ·Ï 3914/92פ"ד מח).(1994) 502 ,491 (2
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
129
לתוצאות מפלות ,אי בה כדי לפגוע בעקרו השוויו .פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד ע תאוריית
השוויו המורכב שתוארה לעיל ,ולכ אי לאמ אותה .לעומת זאת ,א מפרשי את השוויו בי
מתדייני כמכוו להשיג שוויו מהותי ,כפי שבית המשפט העליו פירש את עקרו השוויו בתחומי
בספרות
משפט אחרי 76,אזי תפקיד הפרוצדורה חשוב הרבה יותר :לדאוג לכ שאיהשוויו הקיי ֶ
הספרה המשפטית וישחית אותה .על פי פרשנות זו של
הכלכלית ,הפוליטית והחברתית לא יזלוג לתו ֶ
הספרות
מושג השוויו ,המקבלת את תאוריית השוויו המורכב ואת עקרו האוטונומיה של ֶ
החלוקתיות ,על סדרי הדי להיות מעוצבי באופ המעניק לעתי יתרונות לצד החלש ,וזאת על מנת
לאז את חוסר השוויו הקיי מחו לכותלי בית המשפט ולוודא שההלי המשפטי מתנהל בתנאי
תחרות הוגנת ושוויונית.
השגת שוויו מהותי בי המתדייני בהלי האזרחי דורשת עיצוב של מנגנוני פרוצדורליי
המותאמי לשלב שבו מתעוררת בעיית איהשוויו .שני השלבי הרלוונטיי ה) :א( אישוויו
בנגישות לצדק; )ב( אישוויו בהלי עצמו והשפעתו על סיכויי הזכייה של הצדדי .להל אדו בכל
אחד מ השלבי הללו בנפרד ,אבח את המקורות לאיהשוויו השוררי בו ואת המנגנוני הקיימי
כיו על מנת להתמודד ע איהשוויו ואציע מנגנוני נוספי או חלופיי שהטמעת בסדרי הדי
עשויה לקד את השוויו בצורה טובה יותר.
.1שוויו בנגישות לצדק
הנחת השוויו בפני החוק נוטה להופיע רק החל מ השלב שבו מוגשת תביעה לבית המשפט 77.לפני
שהונחה תביעה לפתחו של בית המשפט ,המערכת אינה ערה לקיומו של סכסו ולכ ג אינה עושה
דבר על מנת לאפשר את הבאתו בפניה .יתרה מכ ,התחושה הרווחת בקרב אנשי משפט ,מחוקקי
ושופטי היא שהחברה הישראלית היא "חברה מתדיינת" ) ,(litigious societyאשר מספר התביעות בה
לנפש הוא מהגבוהי בעול .מכא ,לא זו בלבד שלא רצוי לעודד הגשת תביעות אזרחיות לבית
המשפט ,אלא יש דווקא להעמיד חסמי בפני הגשת במגמה לצמצ את מספר 78.לאמתו של דבר ,ג
א נכונה הטענה שמספר התביעות לנפש בישראל גדול ,לא כול זוכי למידה שווה של נגישות
לצדק .יש קבוצות וסוגי מתדייני )בעיקר תאגידי גדולי ורשויות המדינה( שנוכחות בבתי המשפט
76
77
78
בג" ,χ¯˘È ˙Ï˘ÓÓ ˘‡¯ ' χ¯˘È· ÌÈ·¯Ú‰ ÈÈÈÚÏ ‰ÂÈÏÚ‰ ·˜ÚÓ‰ ˙„Ú 11163/03פס' ) 18פורס
בנבו") (27.2.2006 ,הפליה אסורה עשויה להתקיי ג בהעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי
הנורמה המפלה .לעניי ההפליה ,די בתוצאה המפלה .כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות – שיכול
והתגבשה ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה ,עשויה הנורמה להיפסל בשל
ההפליה שדבקה בה .הפליה אינה נקבעת א עלפי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה .היא
נקבעת ג עלפי האפקט שיש לה הלכה למעשה )בג" ,ıÈ·ÂÏÈ„ ' χ¯˘ÈÏ ¯È‡ È·È˙ ÏÚ Ï‡ 721/94
פ"ד מח)' .(764 ,749 (5עקרו השוויו צופה פני התוצאה; תהא כוונתו של אד טהורה וזכה ככלשתהא,
א התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאתהפליה היא ,ייפסל מעשהו כלאהיה' )השופט מ' חשי בבג"
,‰Á¯‰Â ‰„·ډ ¯˘ ' χ¯˘È· ÌÈ˘‰ ˙Ï„˘ 2671/98פ"ד נב).("(654 ,630 (3
ראו רונ שמיר ומיכל שטראי "שוויו הזדמנויות בבית הדי לעבודה :לקראת סוציולוגיה של ההלי
השיפוטי" ˘˙ ‰„·ډ ËÙ˘Ó ÔÂו .(1996) 294 ,287
ראו שלמה לוי "חוק יסוד :כבוד האד וחירותו וסדרי הדי האזרחיי" ËÈϘ¯Ù‰מב (1996) 457 ,451
)המתאר את ישראל כ"מדינה אחוזת דיבוק תביעות"(; רונ סטי "לתק שוב את חוק הבוררות" ÔÈ„‰ ͯÂÚ
כ ) 56יוני ;(2013מרדכי מירוני "על מגבלות הפישור ועל בשורת הגישור" „ Ìȯ·„ ÔÈו .(2012) 536 ,487
130
ההלי האזרחי
גבוהה ה באופ אבסולוטי וה יחסית למספר באוכלוסייה ,ואילו עבור קבוצות וסוגי מתדייני
אחרי הגישה לערכאות מוגבלת בשל קיומ של חסמי כניסה ישירי ועקיפי79.
חסמי הכניסה ,המגבילי את הגישה לצדק ,מופיעי הרבה לפני השלב שבו מוגשת תביעה לבית
המשפט ויוצרי פער בי מספר האנשי החווי פגיעה המקימה זכות תביעה לבי כמות התביעות
המוגשות לבית המשפט .המחקר מלמד על שלושה שלבי שיש לעבור החל מ השלב שבו חווי
פגיעה ועד להגשת תביעה לבית המשפט 80.השלב הראשו מכונה "הקריאה בש" ) ,(namingועניינו
יכולת הנפגע להעניק "ש משפטי" לחוויית הפגיעה שחווה .אנו חווי מדי יו חוויות פגיעה שונות
אשר לחלק יש ש משפטי ,קרי ה מהוות בסיס לעילת תביעה שעמה נית לפנות לבית המשפט
ולבקש סעד ,ואילו לאחרות אי ש משפטי ,ולכ לא נית לתבוע בגינ 81.ג כאשר לחוויית הפגיעה
יש ש משפטי ,לא כול מודעי לכ .מודעות זו היא משאב המחולק באופ לא שוויוני בי קבוצות
האוכלוסייה השונות ,על פי משתני תרבותיי וסוציואקונומיי .קבוצות חזקות ובעלות אמצעי,
הזוכות לחינו טוב ,מודעות בדר כלל לזכויותיה המשפטיות .לעומת זאת ,קבוצות חלשות וחסרות
אמצעי אינ יודעות לכנות בש משפטי את חוויות הפגיעה שחוו ואינ מודעות לכ שפגיעות אלה
מקנות לה עילת תביעה .ברי כי א הנפגע אינו מודע לכ שלחוויית הפגיעה שחווה יש ש משפטי
והיא מולידה זכות לפנות לערכאות על מנת לקבל סעד ,נחסמת בפניו הגישה צדק.
השלב השני מכונה "שלב ההאשמה" ) .(blamingבהנחה שהנפגע עבר את השלב הראשו והוא
יודע שלחוויית הפגיעה שחווה יש ש משפטי ,הוא נדרש להיות מסוגל לעמוד מול הפוגע ולדרוש
ממנו להודות בפגיעה וא לפצותו בעבורה .שלב זה דורש משאבי נפשיי עצומי ,ובחלק מ
המקרי )שבה הפוגע והנפגע מצויי במערכת יחסי נמשכת( הוא טומ בחובו סכנה ממשית לפגיעה
79
80
81
ראו יור רבי " ;(1998) 30–27 ˙È˙˜ÂÁ ˙ÂÎÊÎ "˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊיובל אלבש :ËÙ˘Ó· ÌȯÊ
‚ .(2005) χ¯˘È· ˜„ˆÏ ˙¢Èהרפורמות המוצעות חדשות לבקרי בסדר הדי האזרחי אינ רגישות כלל
לאבחנה זו ומתייחסות לכמות התיקי הנפתחי בבתי המשפט באופ מצרפי ,בלא שנעשה כל ניסיו
להבי אילו סוגי תיקי ואילו סוגי מתדייני מציפי את בתי המשפט בתביעות ואילו סוגי תיקי
ומתדייני אינ מצליחי להיכנס בשערי בית המשפט .בארצות הברית התבצעו כבר מאז שנות השמוני
מחקרי שמטרת לבחו סוגיות אלה וממצאיה מגלי שקיי הבדל משמעותי בי סוגי התיקי המגיעי
לבתי המשפט לבי אלו הנותרי מחוצה לו .ראו Marc Galanter, The Life and Times of the Big Six; Or,
) .the Federal Courts since the Food Old Days, 1988 WIS. L. REV. 921 (1988לדיו בחסמי לנגישות
לצדק בארצות הברית ראו ).DEBORAH RHODE, ACCESS TO JUSTICE 3–46 (2005
ראו William Felstiner, Richard Abel & Austin Sarat, The Emergence and Transformation of
) .Disputes: Naming, Blaming, Claiming, 15 LAW & SOC. REV. 631 (1980ראו ג שמיר ושטראי ,לעיל
ה"ש ,77בעמ' .295–294
בחלק מ המקרי העובדה שאי ש משפטי לחוויית הפגיעה היא מצב רצוי .כ למשל ,א חברתי עזבה
אותי וגרמה לי לחוויית פגיעה ,אי זה רצוי שיהיה לכ ש משפטי שיאפשר לי לפנות לבית המשפט
ולבקש סעד .במקרי אחרי רצוי שיהיה ש משפטי לחוויית הפגיעה ,א מסיבות פוליטיות וחברתיות
שונות לא מתאפשר לתת לה ש .לדוגמה במש שני רבות נשי רבות הוטרדו מינית בלא שהיה לחוויית
הפגיעה שחוו ש משפטי שאפשר לה להגיש תביעה לבית המשפט כנגד המטרידי .מצב זה החל
להשתנות בסו שנות השמוני ,ע הטלת איסור על הטרדה מינית במקו העבודה בחוק שוויו
ההזדמנויות בעבודה ,אשר במסגרתו הופיע לראשונה המונח "הטרדה מינית" בחוקי מדינת ישראל .כעשור
מאוחר יותר נחקק בישראל החוק למניעת הטרדה מינית ,התשנ"ח– ,1998אשר הרחיב מאוד את קשת
המקרי הנכנסי להגדרת "הטרדה מינית" ואסר על הטרדה מינית ג שלא במסגרת יחסי עבודה ,ראו
דפנה ברקארז "מזיהוי עוול לסעד :בעקבות ËÙ˘Ó È˘ÚÓ "Naming, Blaming, Claimingג .(2010) 33
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
131
במערכת היחסי ולנקמנות מצד הפוגע .במציאות קיי מתא בי הנכונות להאשי לבי הקבוצה
התרבותית והמעמד הסוציואקונומי של הנפגע .ככל שלרשות הנפגע עומדות סביבה תומכת יותר
ויכולת רבה יותר לשאת בעלויות הנפשיות והכלכליות של ההאשמה ,כ גדל הסיכוי שיוכל לעבור
שלב זה .המיקו החברתי והכלכלי משפיעי על היכולת להאשי ג מכיוו שה מפחיתי את הסיכוי
לנקמנות מצד הפוגע.
השלב השלישי והאחרו הוא "שלב התביעה" ) .(claimingא הפוגע מסרב להודות בכ שגר
לפגיעה ולפצות את הנפגע ,נדרש האחרו להגיש תביעה לבית המשפט" .רק מי שמתגבר על שני
השלבי הראשוני נכנס לשדה המשפטי ,ורק מי שמסוגל להתמיד בשלב השלישי נכנס לזירה
השיפוטית" 82.אמנ סדרי הדי אינ מסוגלי לטפל בשני השלבי הראשוני ,שלב הקריאה בש
ושלב ההאשמה ,א ה יכולי לסייע לנפגעי בעלי זכות תביעה לעבור את המשוכה השלישית
ולהשיג צדק .שיטת משפט המאמינה שהגישה למערכת הצדק צריכה להיות פתוחה בפני כול ,בלא
קשר למצב הכלכלי ,חייבת לקבוע כללי שיהפכו אידאל זה למציאות.
זכות הגישה לערכאות זכתה בישראל למעמד של זכות חוקתית 83.בית המשפט קבע כי "זכות
הגישה לביתהמשפט נעלה היא על זכות יסוד .קיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומ של שאר זכויות
היסוד .זכות הגישה לביתהמשפט הינה צינור החיי של ביתהמשפט .התשתית לקיומ של הרשות
השופטת ושל שלטו החוק" 84.א על פי כ ,עבור קבוצות אוכלוסייה רבות נותרת זכות הגישה
לערכאות על הנייר בלבד בשל החסמי הרבי הניצבי בדר למימושה .החסמי הבולטי ביותר
למימוש זכות הגישה לערכאות ה 85.ÌÈÈÏÎÏΉ ÌÈÓÒÁ‰הגשת תביעה לבית המשפט כרוכה בעלויות
לא מבוטלות ,אשר המרכזיות שבה ה תשלו אגרת בית משפט ע פתיחת ההלי ,ערובה להוצאות,
השגת ייצוג משפטי הול ,מימו ההלי עצמו ותשלו הוצאות משפט בסופו של ההלי .מכשול נוס
בפני הגישה לצדק הוא .ÌÈÈÂÈ„‰ ÌÈÓÒÁ‰יש סוגי הליכי המעניקי יתרונות ניכרי לתאגידי
ולבעלי אמצעי ופוגעי ביכולת של פרטי מעוטי יכולת להישמע בבית המשפט .החס השלישי
הוא החס ה‚‡ .ÈÙ¯‚Âבעלי די חסרי אמצעי שנאלצי להתדיי במרחק רב ממקו מגוריה עלולי
לוותר על זכות התביעה שלה או להתפשר על סכומי נמוכי מאלה שה זכאי לה רק בשל אי
יכולת לעמוד בנטל של אובד הזמ והממו הכרוכי בניהול התביעה .להל יידונו מופעי שוני של
שלושת סוגי החסמי – הכלכלי ,הדיוני והגאוגרפי – במשפט הישראלי ויוצעו פתרונות להסרת
באופ שיקד שוויו בנגישות לצדק.
82
83
84
85
שמיר ושטראי ,לעיל ה"ש ,77בעמ' .295
ע"א ,˙ÂÈ˘Ú˙ ÏÈϘ ' ÌÂÈÈÓÂχ ÏÙ¯‡ 733/95פ"ד נא) ;(1997) 577 (3ראו ג אהר ברק "זכות הגישה
למערכת השיפוטית" בתו ) 31 ÔÈÂÏ ‰ÓÏ˘ ¯ÙÒאשר גרוניס ,אליעזר ריבלי ומיכאיל קרייני עורכי,
;(2013שלמה לוי ˙) 38–30 „ÂÒÈ ˙¯˜Ú ‡Â·Ó – ˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Âמהדורה ;(2008 ,2רבי
" ,"˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊלעיל ה"ש ,79בעמ' ;142יור רבי "זכות הגישה לערכאות – מזכות רגילה
לזכות חוקתית" ËÙ˘Ó‰ה .(2000) 217
פרשת ‡¯ ,ÌÂÈÈÓÂχ ÏÙלעיל ה"ש ,83בעמ' .629
חס זה אינו חדש והוא מלווה את שיטת המשפט הישראלית כמעט למ ייסודה .ראו אפרי סלנט "העני
והעשיר בעיני החוק" ËÈϘ¯Ù‰יז .(1961) 313
ההלי האזרחי
132
)‡( ÌÈÈÏÎÏÎ ÌÈÓÒÁ
‡‚¯˙ · :ËÙ˘Ó ˙Èהחס הראשו הניצב בפני חסר אמצעי המבקש להגיש תביעה לבית המשפט הוא
החובה לשל אגרה לקופת המדינה לצור פתיחת הלי 86.שתי הסיבות המרכזיות לקיומה של אגרת
בית משפט ה :ראשית ,מניעת שימוש סרק בשירותיו של בית המשפט בהנחה שהחובה לשל אגרה
תרתיע תובעי פוטנציאליי מפני הגשת תביעות שאי בה ממש; שנית ,השתתפות ,ולו חלקית ,של
התובע במימו השירות שנית לו על ידי מערכת המשפט ,אשר לדעת רבי לא מוטלת חובה על
המדינה לספקו בחינ 87.ע זאת ,החובה לשל אגרה עשויה להיות חס כלכלי הניצב בדרכ של
חסרי אמצעי המבקשי להגיש תביעה בבית המשפט ,להכביד עליה ,ולעתי א למנוע מה ,לממש
את זכות הגישה לערכאות88.
סכו האגרה שבעל די נדרש לשל תלוי בערכאה שבה נפתח ההלי ובסעד המבוקש במסגרתו.
תקנות האגרות קובעות כיו כי בתובענה שבה הסעד המבוקש הוא כספי על התובע לשל 2.5%
מערכו של הסעד כאגרת בית משפט .התקנות משקפות תפיסה פרוגרסיבית שלפיה ככל שהסעד
המבוקש גבוה יותר ,כ הסכו שעליו לשל עבור השירות שמערכת בתי המשפט מספקת לו צרי א
הוא להיות גבוה יותר .ההנחה המובלעת בתקנות היא שהאנשי והגופי המגישי לבתי המשפט
תובענות בסכומי כס גדולי ה בדר כלל עתירי ממו ,ואילו תובענות של חסרי אמצעי יהיו,
במרבית המקרי ,בסכומי כס נמוכי ,דבר שישתק ג באגרה הנגבית כאחוז מסכו התביעה .בסוגי
תובענות שבה פרטי דלי אמצעי עשויי לתבוע סכומי כס גדולי קובעות התקנות חריג לכלל
הרגיל ,בדמות אגרה קבועה נמוכה או הצבת תקרה לגובה האגרה שיש לשל .המקרה הנפו ביותר
לכ הוא התביעה לפיצויי בשל נזקי גו .במקרי אלה ,על מנת שלא לפגוע בזכות הגישה לערכאות,
קבע מחוקק המשנה סכו אגרה מרבי ,המהווה תקרה לסכו שהפרט יידרש לשל כאגרה .כמו כ
מאפשרות התקנות לתובע לשל את האגרה לשיעורי ,כ שרק חלק קט ממנה משול בתחילת
ההלי ,וקובעות במפורש כי א הסתיי פסק הדי לחובת הנתבע )ובכלל זה בדר של פשרה( ,ישל
הנתבע את יתרת האגרה לבית המשפט וישפה את התובע על האגרה שכבר שיל89.
86
87
88
89
החובה לשל אגרה קבועה בס' )2א( לתקנות בתי המשפט )אגרות( ,התשס"ז–) 2007להל" תקנות
האגרות( .תקנות אלה הוצאו מכוח ס' )83א() (3ו 109לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ ,התשמ"ד–.1984
ראו רבי " ,"˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊלעיל ה"ש ,79בעמ' ;184–183לוי "חוק יסוד :כבוד האד וחירותו",
לעיל ה"ש ,78בעמ' ;457בה"נ ,·ÈÈË·ˆ ' ‰Ë¯ 6857/00פ"ד נז) ;(2000) 714 ,707 (4רע"א
) ÁÂËÈ·Ï ‰¯·Á Èχ¯˘È‰ Ò˜ÈÙ‰ ' Èχ¯˘È 10471/07פורס בנבו.(19.8.2009 ,
הלי שלא שולמה זו אגרה לא יתקבל לרישו אלא א כ מגיש ההלי פטור מאגרה או הוגשה בקשה
לפטור מאגרה .ראו תק' )2ג(–)ד( לתקנות האגרות .נוס על כ ,על פי תק' (4)100לתקסד"א ,במקרי
שבה "שולמה אגרה בלתי מספקת והתובע לא שיל את האגרה הנדרשת תו הזמ שנקבע לכ" ,על בית
המשפט למחוק את התובענה.
ראו ס' 5לתקנות האגרות .לעניי זה אני חולק על העמדה של בית המשפט העליו שלפיה הסיבה ‰„ÈÁȉ
לכ שבתביעות לפיצויי בשל נזקי גו נקבעה אגרה קבועה היא כי תביעות אלה קשות לכימות בזמ
הגשת ,וכי השיקול הסוציאלי אינו סיבה נוספת .בית המשפט מסביר כי "השיקול הסוציאלי זוכה לביטוי
מוגדר במסגרת ] [...התקנות הקובעות הסדר לש מת פטור מתשלו אגרה" ,פטור הנית ה על בסיס
מצבו הכלכלי של התובע וה בתובענות מסוימות שהוגדרו בתקנות )תק' 19 ,14ו 20לתקנות החדשות(,
וכי הוא אינו סבור כי "תביעות בשל נזקי גו הינ בעלות מאפייני המצדיקי התערבות בקביעה זו
והרחבה של השיקולי הסוציאליי ג לסעיפי הקובעי את עצ החבות באגרה" .עניי ,Èχ¯˘Èלעיל
ה"ש ,87פס' .14טעותו של בית המשפט נובעת מכ שהוא תופס את תקנות האגרות בצורה דיכוטומית.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
133
דוגמה נוספת למקרה שבו פרט שאינו בעל אמצעי עשוי למצוא את עצמו תובע סכומי כס
גדולי היא תביעות בגי נטילה שלטונית של זכויות במקרקעי .במצבי אלה המדינה נוטלת מ הפרט
זכויות במקרקעי )ששווי עשוי להיות גבוה( ומחייבת אותו לפנות לבית המשפט על מנת לקבל סעד
כספי .מכיוו שאי זה הגו לדרוש מ הפרט לשל אגרה גבוהה למדינה על מנת לפנות לבית המשפט
לצור קבלת סעד בגי פעולה שלטונית של המדינה עצמה ,נקבע בתקנות האגרות כי רואי הליכי
אלה "כהליכי שרואי את שווי כבלתי ניתני לביטוי בכס" ,ג כאשר התביעה היא כספית .הסיבה
לכ היא שסכו האגרה שיש לשל כדי לפתוח הלי שרואי את שוויו כבלתי נית לביטוי בכס הוא
נמו 90,והגדרת תביעות בגי נטילה שלטונית של מקרקעי ככאלה נועדה לוודא שלא תיפגע זכות
הגישה לערכאות91.
על א הגישה הפרוגרסיבית המשתקפת בתקנות האגרות ,סכומי האגרה שיש לשל עדיי גבוהי
מדי עבור קבוצות אוכלוסייה רחבות .המנגנו שנועד לטפל בנגישות לצדק של חסרי אמצעי הוא
הסעיפי בתקנות הקובעי סוגי בעלי די וסוגי ענייני הפטורי מאגרה 92,וכ הסעי המאפשר לבעל
די הטוע שאי ביכולתו לשל את האגרה ,לבקש ולקבל פטור מתשלו האגרה 93.על סעיפי אלה
נאמר כי ה "מאזני בצורה ראויה בי זכות הגישה לערכאות של הפרט לבי זכותה של המדינה לגבות
כס עבור מת שירותי משפטיי לאזרח" 94.אני סבור שהאיזו הקבוע בתקנות אינו מספק ,שכ
התקנות העוסקות בפטור מאגרה משקפות גישה מצמצמת ,שאינה עולה בקנה אחד ע שוויו מהותי
בגישה לערכאות .בעלי די הפטורי על פי התקנות באופ קטגורי מחובת תשלו אגרה מחמת היעדר
אמצעי כוללי רק את אלה המיוצגי על ידי עור די מטע הסיוע המשפטי ,בהלי שבנוגע אליו
אושרה בקשה לקבלת סיוע מהטע שידו של בעל הדי אינה משגת לשאת בו 95,וכ בעלי די הזכאי
90
91
92
93
94
95
התקנות שעניינ פטור מאגרה עוסקות במצבי קיצוניי שבה בעל הדי הוא חסר אמצעי .לעומת זאת,
תביעות לפיצויי בשל נזקי גו בסכומי גבוהי עשויות להיות מובאות על ידי כלל האוכלוסייה;
עשירי ,עניי ובני מעמד הביניי .במקרי אלה לא ראה מחוקק המשנה לפטור לחלוטי מאגרה אלא
לקבוע סכומי קבועי שיהוו תקרה )כיו 6,592ש"ח בבית משפט השלו ו 41,203ש"ח בבית המשפט
המחוזי( ,באופ שמביא בחשבו את העובדה שככלל אי המדובר בפרטי חסרי אמצעי לחלוטי או
בפרטי בעלי אמצעי .כמוב ,א התובע הוא חסר אמצעי ואי ביכולתו לשל את האגרה הקבועה
האמורה ,עומד לרשותו המנגנו של הפטור מאגרה שיידו להל.
תק' (8)3לתקנות האגרות .האגרה שיש לשל על מנת לפתוח הלי לפי תק' 3עומד כיו על 633ש"ח
בבית משפט השלו ו 1,115ש"ח בבית המשפט המחוזי.
דברי אלה עולי במפורש מדברי בית המשפט המחוזי" :כעולה מתקנה )3א( הנ"ל בחר מתקי התקנות,
לחייב ,את מי שנפגע בשל פעולה שלטונית של הפקעת נכס מקרקעי ,באגרה מינימלית למרות שאי ספק
כי שווי הנכס נית להערכה כספית .משמע ,הגדרת הלי של תביעת הפיצויי בשל הפקעה כהלי שאינו
נית להערכה כספית נועדה להקל על האזרח שזכות קניינו נפגעה עקב פעולה של הרשות" .ע"א )מחוזי
ת"א( ) ÔÂÁËÈ·‰ ¯˘ ' „‡„ 3040/03פורס בנבו .(17.3.2004 ,עמדה זו אושררה על ידי בית המשפט
העליו ברע"א ,¯‰ÂÊ Ô·‡ ' χ¯˘È ˙È„Ó 3899/04פ"ד סא).(2006) 301 (1
תק' 19ו 20לתקנות האגרות.
תק' 14לתקנות האגרות.
ראו למשל עניי ,Èχ¯˘Èלעיל ה"ש ;87רע"א ' ˜Â¯ÈÙ· – Ó"Ú· ÔÈÈ·Ï ‰¯·Á È˘È ÈÏ„‚Ó 10498/06
) ÂÙÈ·È·‡ Ï˙ ˙ÈȯÈÚפורס בנבו ;(30.1.2007 ,שלמה לוי È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Ò – ˙ÈÁ¯Ê‡ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù
.(2003) 6–4 ËÙ˘Ó‰
תק' (7)19לתקנות האגרות.
134
ההלי האזרחי
לסיוע משפטי לפי התוספת לחוק הסיוע המשפטי בענייני ובהיק שנקבעו בה 96.מכיוו שהזכאי
לסיוע משפטי על פי חוק ה רק העניי שבעניי ,קבוצה זו אינה כוללת בעלי די רבי שיד אינה
משגת לשל את האגרה ,א ה אינ זכאי לסיוע משפטי97.
תקנות האגרות ,והאופ שבו פורשו על ידי בתי המשפט ,מערימי קשיי רבי בפני בעלי די
המבקשי פטור מאגרה .הגשת פטור מאגרה גוררת אחריה ויתור מוחלט על פרטיותו של בעל הדי
ודורשת ממנו למסור בתצהיר תמונת מצב מלאה על מצבו הכלכלי ועל רכושו ,ובכלל זה ג על רכוש
של ב זוגו והוריו ,א הוא סמו על שולחנ ,וכ לדווח על מקורות הכנסתו בששת החודשי שקדמו
למועד הבקשה 98.הפסיקה הסבירה חובות אלה בכ ש"המבקש פטור מתשלו אגרה ] [...מחמת עוניו
חייב להיכבד ולית לבית המשפט תמונה מלאה ועדכנית של מצבו הכלכלי .לא נית להיזקק לבקשות
הכוללות פרטי חלקיי ובלתי שלמי" 99.עוד נקבע בפסיקה כי על מנת לזכות בפטור מאגרה על בעל
הדי להיות עני מרוד; בעל די מעוט אמצעי שיש בידיו לשל את סכו האגרה ,יחויב לשלמה ג א
הדבר יכביד עליו הכבדה של ממש100.
המדינה הייתה יכולה להיות גור הנות תוק לזכות הגישה לערכאות ,שכ בתי המשפט מעניקי
לעמדת המדינה משקל נכבד בהחלטה א לתת פטור מאגרה 101.כפי שציי השופט )בדימוס( אורי
גור ,ככלל" ,משבאה המדינה ומוותרת על האגרה ,אי בית המשפט צרי לכאורה לבוא במקומה
96תק' (8)19לתקנות האגרות.
97לדיו בחוק הסיוע המשפטי ראו __.
98ס' )14א( לתקנות האגרות.
99רע"א ) ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' ·ȷ¯ 3297/90פורס בנבו ;(13.9.1990 ,בשג" ˙ÂËÈϘ¯Ù ' ÈχȄ 7997/05
) ‰È„Ó‰פורס בנבו .(15.1.2006 ,תנאי זה הנו אב נג רצינית בפני תובעי המבקשי פטור מאגרה,
ובקשות רבות נדחות מחמת היעדר פרטי מספקי ואיעמידה בנטל הראיה הנדרש להוכחת חוסר יכולת
כלכלית.
100ראו למשל ע"א )מחוזי מרכז( ) ÈÈÒ ' χ¢‡ 284150712פורס בנבו) (4.9.2012 ,אד הנמצא בהלי
פשיטת רגל אינו זכאי באופ אוטומטי לפטור מאגרה ,א הדבר מהווה שיקול בבקשתו(; סע"ש )מחוזי
ת"א( ) ıÎ ' ¯Ó˘ 514160413פורס בנבו") (24.6.2013 ,מעיו בבקשת המבקש על נספחיה עולה כי
אכ למבקש קושי משמעותי בתשלו האגרה ,אול המבקש לא הצביע על העדר יכולת כלכלית באופ
מוחלט"(; סע"ש )מחוזי חי'( ) ÌÈ˘Èȯ٠˙Ó˜‰ ˘Â¯· .˘.· ' ÔÓÙ‡˜ 328710513פורס בנבו,
) (13.6.2013אי להתעל מכ שמצבו הכלכלי של המבקש הוא רע ,א הוא לא הרי את נטל ההוכחה
בדבר חוסר מסוגלותו לשל את האגרה(; תא"מ ) 249650613מחוזי חי'( ˘˜ÈÓÂ‡Ï ÔÈ· ÍÂÂÈ˙ ' ÈÙÂ
)פורס בנבו) (13.6.2013 ,על מבקש פטור מאגרה לפרוש בפני בית המשפט תמונה מלאה ועדכנית של
מצבו הכלכלי ,ולהוכיח כי עשה ניסיונות ממשיי לגייס את הסכומי הדרושי לאגרה מצדדי שלישיי.
על המבקש לשכנע את בית המשפט בחסרו כיס שאינו מאפשר לו לעמוד בתשלו האגרה מחמת עוניו(.
בעבר נקט בית המשפט את "מבח ההסתייעות בקרובי" לצור קבלת פטור מאגרה .על פי מבח זה נדרש
מבקש הפטור להוכיח כי לא רק הוא עצמו ,לרבות בת זוגו והוריו א הוא סמו על שולחנ ,נעדר יכולת
כלכלית ,אלא שא לא עלה בידו להסתייע בסביבתו הקרובה – ובכלל זה בני משפחה רחוקי יותר
וחברי – על מנת לגייס את הסכו לתשלו האגרה .ראו ת"א )מחוזי ת"א( Ó"Ú· (χ¯˘È) ÂÙϯ 936/86
' ,χ¯˘È ˙È„Óפס' 5לפסק הדי )פורס בנבו ;(13.9.1993 ,בש"א ˜· ' Ó"Ú· ¯‡„ 505/89
) Ó"Ú· ÌÈÏÚÂÙ‰פורס בנבו ;(31.12.1989 ,בש"א )מחוזי י( ' Ó"Ú· Èϯ‡ ȯ·ˆ ˙ÂÂÁ 5517/04
,χ¯˘È ˙È„Óפס' 15לפסק הדי )פורס בנבו .(28.7.2004 ,מבח זה בוטל ע תיקו תקנות האגרות
בשנת תשס"ז שבה נקבע במפורש כי "בית המשפט יתחשב ביכולתו האישית של המבקש בלבד ,בהסתמ
על רכושו ,רכוש ב זוגו ורכוש הוריו ,א הוא סמו על שולחנ בלבד".
101רע"א ) 1952 ˙ÂÈÓÈί˘χ ˙ÂÈ˘Ú˙ ' ÌÈÈÙχ ÏӯΠ9567/08פורס בנבו.(5.1.2011 ,
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
135
ולשי עצמו בנעליה ,אלא לכבד את החלטתה" 102.למרבה הצער ,המדינה אינה פועלת תמיד לקידו
זכות הגישה לערכאות ,ובמקרי לא מעטי ,בייחוד כאשר היא עצמה נתבעת ,היא מערימה קשיי על
מימוש הזכות ועושה שימוש מניפולטיבי בחובה לשל אגרה כאמצעי לסלק על הס תביעות שהוגשו
נגדה .דוגמה לכ אפשר למצוא בפרשת „‡ 103,ÔÂÁË·‰ ¯˘ ' „Âשבו כתב בית המשפט בשולי פסק
הדי כי "מתעורר החשש שהמאבק העיקש ביחס לגובה האגרות נועד בי היתר לחסו את דרכ של
התובעי לערכאות ולא רק מטעמי של שמירה על הקופה הציבורית; ומאחר שאי זו הפע הראשונה
המדינה מופיעה ב'שני כובעי' בהליכי של פטור מאגרות בהיותה ג נתבעת וג משיבה על פי די,
נשאלת השאלה הא אי מקו שבמקרי אלה תבח עמדתה ביתר קפידה תו התייחסות לעניי הכפול
שיש לה בתוצאות ההלי"104.
לא זו א זו ,משרד האוצר מבקש זה שני להגדיל באופ ניכר את סכומי האגרה הקיימי )כגו
העלאת סכומי האגרה המוטלי על הגשת ערעור כ שהאגרה תעמוד על 2.5%מ הסעד המתבקש
בערעור( ולהטיל אגרות חדשות על סוגי הליכי הפטורי כיו מאגרה )כגו ההצעה להטיל אגרה על
בקשות ביניי( .ההסבר שנית לכ הוא הצור לייעל את ההליכי השיפוטיי ו"לנקוט מהל שיוכל
להביא לצמצו משמעותי של מלאי התיקי והפחתת העומס בבתי המשפט" 105.הצעות אלה ה
הצעות נפסדות וקבלת תפגע פגיעה קשה בעקרו השוויו ובזכות הגישה לערכאות .כ למשל ,הטלת
אגרה על בקשות ביניי תשפיע באופ דיפרנציאלי על בעלי אמצעי ועל חסרי אמצעי .בעלי
האמצעי )פרטי עשירי ותאגידי( לא ייפגעו מ ההצעה וימשיכו להגיש בקשות ביניי רבות כפי
שה עושי כיו ,ה מכיוו שלאגרה העודפת אי משמעות כלכלית עבור וה מכיוו שחלק יוכלו
לגלגל את ההוצאה העודפת על לקוחותיה .לעומת זאת ,חסרי אמצעי ובני מעמד הביניי ,שעבור
סכומי אלה ה בעלי משמעות ,ימצאו את עצמ בעמדת נחיתות וייאלצו לחשוב פעמיי לפני שיגישו
בקשות ביניי ,ג במקרי שבה הגשת הבקשות מוצדקת מבחינה עניינית 106.עדי לכ לאסור על
הגשת בקשות ביניי בחלק גדול מסוגי הענייני )כפי שנעשה בשיטת המשפט האמריקנית ובסדר הדי
הפלילי( מאשר לאפשר אות ולהטיל עליה אגרה.
102
103
104
105
106
אורי גור ) 875–874 ÈÁ¯Ê‡ ÔÈ„ ¯„Ò· ˙ÂÈ‚ÂÒמהדורה .(2009 ,10
עניי „‡ ,„Âלעיל ה"ש .91עמדת בית המשפט המחוזי אושרה על ידי בית המשפט העליו בעניי ‡·Ô
,¯‰ÂÊלעיל ה"ש .91בפרשה זו טענה המדינה שיש לסלק על הס בשל איתשלו אגרה מספקת תביעה
שהוגשה נגדה לתשלו פיצויי בגי פגיעה בזכויות במקרקעי בשל מעשה שלטוני .לצור כ נתנה
המדינה פירוש מצמצ לתק' )3א( לתקנות האגרות ,כנוסח עובר לתיקו התקנות בשנת ,2007שבה נקבע
כי ")א( הלי שהסעד המבוקש בו הוא ] [...קביעת גובה הפיצויי או תשלומי האיזו בשל רכוש שהופקע
או שנפגע שלא בדר הפקעה לצרכי ציבור או לטובת הציבור לפי כל די" ייחשב להלי שרואי את שוויו
כבלתי נית לביטוי בכס .בית המשפט דחה את הפרשנות של המדינה וקבע כי היא אינה עולה בקנה אחד
ע לשו התקנות והגיונ.
עניי „‡ ,„Âלעיל ה"ש ,91בעמ' }} 7פסה"ד לא פורס בפרסו הרשמי .אי אפשר לציי מס' עמוד{{.
ראו משרד האוצר ,רפורמות מבניות לשני ) 130–128 ,2010–2009אפריל .(2009כמו כ ראו החלטת
ממשלה מס' 2043מיו – 15.7.2010ס' .3ב – .הטלת אגרות על הליכי ביניי )"לתק ,באישור שר
האוצר ,בתו 30ימי ממועד קבלת החלטה זו ,את תקנות בתי המשפט )אגרות( ,התשס"ז– ,2007כ
שיטילו חובת תשלו אגרה על בקשות ביניי בהליכי אזרחיי ,כאשר סכו האגרה יהיה בהתא
לתעריפי קבועי שייקבעו"(; ראו ג יובל יועז "האוצר מתכנ מהפכה בתביעות אזרחיות :האגרות
יוכפלו" ‚ ;10.6.2010 Ò·ÂÏנורית רוט "הממשלה ושר המשפטי רוצי שבתי המשפט יהיו לעשירי
בלבד" „.5.7.2010 ¯˜¯Ó ‰
תקנות בתי המשפט )אגרות( – עמדת לשכת עורכי הדי בישראל.
136
ההלי האזרחי
יש הסבורי כי הטלת מגבלה כלשהי על זכות הגישה לערכאות ,ובכלל זה ג על זכות הגישה של
בעלי אמצעי ,היא פסולה ואינה חוקתית וכי יש להימנע לחלוטי מגביית אגרות בית משפט 107.אני
סבור שעמדה זו שגויה 108.אי כל הצדקה לכ שהמדינה תסבסד את שירותי השיפוט שהיא מעניקה
לבעלי אמצעי 109.ע זאת ,הפרשנות של סעיפי הפטור בתקנות האגרות חייבת להיות רחבה הרבה
יותר ולחול על קשת גדולה יותר של ענייני ושל בעלי די .הכלל צרי להיות שבכל מקו שבו קיי
חשש ,ולו חשש קל ,שגביית האגרה תשלול מ הפרט את האפשרות לתבוע ,או תכביד עליו הכבדה של
ממש ,יש לראות בגביית האגרה פגיעה לא מידתית בזכות הגישה לערכאות 110.נוס על כ ,כטענת
שלמה לוי ,יש לפרש את דיני האגרות כ "שבמקרה של ספק לגבי עצ חיוב ההלי באגרה ,או בפרט
שבו יש לחייב את ההלי ,יהיה המתדיי רשאי בדר כלל לפירוש המקל"111.
:Ú·Â˙‰ ÌÚËÓ ˙‡ˆÂ‰Ï ‰·Â¯Úחס כלכלי נוס בפני גישה לערכאות של תובעי חסרי אמצעי
הוא הדרישה להפקיד ערובה להבטחת תשלו הוצאותיו של הנתבע 112.חיוב תובע במת ערובה
להוצאות ,הנתו לשיקול דעתו של בית המשפט ,נועד על פי הפסיקה למנוע תביעות סרק ולהבטיח את
תשלו הוצאותיו של הנתבע א תיכשל התביעה .מנגד ,דרישה זו עלולה להכביד על תובעי ולהגביל,
וא למנוע ,גישה לערכאות של תובעי חסרי אמצעי 113.על כ ,ההלכה שנקבעה בפסיקת בית
המשפט העליו היא שיש לנהוג בעניי זה במתינות ואי לחייב את התובע להפקיד ערובה להוצאות
107ראו למשל Frank I. Michelman, The Supreme Court and Litigation Access Fees: The Right to
) .Protect One's Rights – Part I, 1974 DUKE L.J. 1153 (1974יצוי כי עמדה זו הובעה ביחס לשיטת
המשפט האמריקנית שבה אגרות בית המשפט ) (filing feeנמוכות ואינ קשורות לסכו התביעה או
108
109
110
111
112
113
לשווייה .ראו אורלי פישמ "שיעורי האגרה בתביעה אזרחית – סקירה משווה" )מרכז המחקר והמידע של
הכנסת.(6.7.2006 ,
בעניי זה אני מסכי ע טענת של שלמה לוי ויור רבי שעצ הטלת אגרת בית משפט אינה מהווה
‰ÓˆÚÏ˘Îפגיעה בלתי חוקתית בזכות הגישה לערכאות .ראו יור רבי "˙ÂÎÊÎ "˙‡ίÚÏ ‰˘È‚‰ ˙ÂÎÊ
;(1998) 184 ˙È˙˜ÂÁלוי ,ËÙ˘Ó‰ È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Òלעיל ה"ש ,94בעמ' .4
לעמדה דומה ראו Ofira Alon, Limiting Commercial Parties’ Public Subsidy of Litigation (LL.M.
) .Thesis, Harvard Law School, April 2010לדעתי יש לגבות מפרטי ומתאגידי בעלי אמצעי אגרה
גבוהה ) 2.5%משוויו של הסעד המבוקש ואולי א יותר( ג בתביעות שכיו נגבית בה אגרה סמלית .כ
למשל ,כאשר מדובר בתובענה למת סעד הצהרתי בדבר קיו חוב כספי או בדבר בעלות במקרקעי ,ואי
כל בעיה להערי את שווייה של התביעה בכס ,אשר כיו נגבית בה אגרה נמוכה לפי תק' (1)3לתקנות
האגרות ,יש לגבות בה אגרה כמו זו שנגבית על תובענות לסכו כס קצוב .לחוסר ההיגיו שבשיטה
הקיימת ראו רע"א ) ˘ÒÈ„ ˜· ' ˙ÂÚ˜˘‰Â ÁÂ˙ÈÙÏ ‰¯·Á ¯ËÒ „¯‚ 4851/04פורס בנבו,
.(21.9.2004
תפיסה זו עולה בקנה אחד ע האופ שבו בית המשפט הגדיר "פגיעה שאינה מידתית בזכות הגישה
לערכאות" ,שלפיו פגיעה שכזו "היא פגיעה השוללת את אפשרות הגישה לבתי המשפט או מטילה הכבדה
משמעותית על האפשרות לתבוע סעד" .בג" ) ˙ÒΉ ¯"ÂÈ ' ԉΠ2171/06פורס בנבו .(29.8.2011 ,ראו
ג בר" ) ÌÈÙ‰ ¯˘ ' ÈÂÏÙ 1512/14פורס בנבו") (19.3.2014 ,כאשר מוגש הלי שיפוטי בעניי
שבבסיסו עומדת טענה לפגיעה בזכות המשתייכת ל'גרעי הקשה' של זכויות האד ,דחיית בקשה לפטור
מאגרה עלולה להוביל לנעילת שעריו של בית המשפט ,שבתורה עלולה להוביל לפגיעה בלתי מידתית
בזכויות אלו .אשר על כ ,שומה על בית המשפט לבחו את הבקשה לפטור מאגרה במשקפיי מקלות ,תו
מת משקל הול לזכות הגישה לערכאות"( .אמנ פסק די זה עסק בענייני מנהליי ,א האמור בו יפה ג
בנוגע לענייני אזרחיי.
לוי ,ËÙ˘Ó‰ È˙·· ÌÈ„ÁÂÈÓ ÔÈ„ ȯ„Òלעיל ה"ש ,94בעמ' .5
תק' 519לתקסד"א.
רע"א ,ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' Ó"Ú· ˙·˘ÁÂÓÓ ‰Ò„‰ ..Ï 10376/07פס' ) 8פורס בנבו.(11.2.2009 ,
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
137
אלא במקרי חריגי ,שבה סיכויי התביעה קלושי וקיי חשש ממשי שא התביעה תידחה ,יתקשה
הנתבע לגבות מ התובע הוצאות שייפסקו לטובתו; משכ ,באיזו שבי זכות הגישה של התובע
לערכאות וזכותו של הנתבע שלא לצאת בחסרו כיס גוברת זכותו של התובע 114.הפסיקה הוסיפה
וקבעה כי עוניו של התובע אינו ,כשלעצמו ,טע מספיק לחייבו בהפקדת ערובה להוצאות115.
ואול ,בחינה של האופ שבו בתי המשפט הפעילו את שיקול דעת בפועל מעלה תמונה בעייתית,
שלפיה הדרישה להפקיד ערובה להוצאות מוטלת בעיקר על תובעי השייכי לקבוצות המוחלשות
ביותר ,ובה פלסטיני תושבי השטחי ומהגרי עבודה ,ומגבילה מאוד את הגישה שלה לערכאות.
בספרו 116CONFLICS IN A CONFLICTמצביע מיכאיל קרייני על כ שבתי המשפט מתייחסי לפלסטיני
תושבי השטחי ,המבקשי לתבוע את מדינת ישראל בגי נזקי שנגרמו לה כתוצאה של פעולות
הצבא ,כאל תובעי זרי .בנוגע לתובעי אלה מפעילי בתי המשפט את הכלל שלפיו בית המשפט
יעשה שימוש תדיר בסמכותו לחייב תובע בערובה להוצאות "כאשר תובע מתגורר מחו לתחו
השיפוט ,ואי בידיו להצביע על נכסי הנמצאי באר באופ אשר יקשה על הנתבע לגבות את
הוצאותיו א ייפסקו לטובתו" 117.לטענת קרייני ,התייחסות זו של בית המשפט לפלסטיני תושבי
הרשות כאל "תובעי המתגוררי מחו לתחו השיפוט" אינה מוצדקת לאור העובדה שהסכמי אוסלו
מונעי הגשת תביעות נגד המדינה על ידי פלסטיני בתחומי הרשות הפלסטינית ,ועל כ אי לתובעי
אלה בררה אלא להגיש את התביעות בפורו הישראלי 118.לא זו א זו ,קרייני בדק ומצא שגובהה
הממוצע של ערובה להוצאות שבתי המשפט פוסקי נגד תובעי פלסטיני נע בי 15,000ש"ח ל
30,000ש"ח )ומגיע לעתי עד לסכו של 50,000ש"ח( ,וזאת בעוד השכר החודשי הממוצע של
משפחה פלסטינית עומד עד 1,771ש"ח בלבד .משמעות הדבר היא שהטלת ערובה להוצאות בסכומי
האמורי יש בה ,הלכה למעשה ,משו חס כמעט בלתי עביר ,המונע גישה לערכאות של תובעי
פלסטיני119.
מהגרי עבודה זוכי ליחס דומה מצד בתי המשפט בישראל .קורה לא אחת שמהגרי עבודה ,הנמני
ע אחת הקבוצות המנוצלות והמוחלשות ביותר 120,נדרשי לתבוע את מעבידיה לשעבר או את
המדינה בגי הפרת זכויותיה ,לעתי לאחר שגורשו מישראל .במקרי אלה מתייחסי בתי המשפט
114ע"א ,Ó"Ú· (Ô¯Ó¢ ȯ˜) ‰ÈÈ·Ï ¯ÁÒÓÏ ÔÈÓÈ· ˙˘¯ÂÓ ' ÛÈËÏ Ï‡ 2877/92פ"ד מז)850 ,846 (3
) ;(1993רע"א ,Ôʯ „"ÂÚ ' ÒÁÂÈÓ „"ÂÚ 2442/98פ"ד נג) .(1999) 149 ,145 (3אורי גור ¯„Ò· ˙ÂÈ‚ÂÒ
) 737 ÈÁ¯Ê‡‰ ÔÈ„‰מהדורה .(2013 ,11
115רע"א ) ‡È‚È·‡ „"ÂÚ ' Ԣ‚ ·ÂÈ·¯ 321/07פורס בנבו ;(21.8.2007,רע"א ' χ¯˘È ˙È„Ó 2146/04
,Ìȉ¯·È‡ Ô·ÊÈÚפ"ד נח).(2004) 869 ,865 (5
MICHAEL KARAYANNI, CONFLICTS IN A CONFLICT: A CONFLICT OF LAWS CASE STUDY ON ISRAEL AND 116
).THE PALESTINIAN TERRITORIES (2014
117
118
119
120
לכלל הקובע כי בית המשפט ייטה לחייב תובע המתגורר מחו לתחו השיפוט בהפקדת ערובה להוצאות
ראו רע"א "Ú· ˙¯Â˘˜˙ ˙ÂÚÈ„È ' Ù‰ 2241/01מ )פורס בנבו ;(17.4.2001 ,רע"א ' ÛÒÂÈ 8730/10
· ,ÔÂÒÈפס' ) 5פורס בנבו .(23.3.2011 ,להחלתו של הכלל על תובעי פלסטיני תושבי הרשות ראו
למשל עניי ,Ìȉ¯·È‡ Ô·ÊÈÚלעיל ה"ש ,115בעמ' ;869רע"א ,χ¯˘È ˙È„Ó ' ‰ÈÈ˙˘‡ Ô·ÊÚ 6590/10
פס' ) 16–15פורס בנבו.(28.5.2012 ,
,KARAYANNIלעיל ה"ש ,116בעמ' .235–234
ש ,בעמ' .234–232
האגודה לזכויות האזרח בישראל "עקרונות להסדר העסקת של מהגרי עבודה בישראל" )אוגוסט .(2009
.www.acri.org.il/pdf/migrantworkers0809.pdf
138
ההלי האזרחי
למהגרי העבודה כאל "תובעי המתגוררי מחו לתחו השיפוט" ,שאי לה נכסי בישראל,
ודורשי מה להפקיד ערובה להוצאות בסכומי שיד אינה משגת .כזה היה גורלו של לי וינצ'ו,
אזרח סיני שתוק האשרה שבידו פג ובהיותו שוהה בלתי חוקי נתפס על ידי משטרת ההגירה והוש
במעצר .במהל שהותו במעצר הוא הגיש תביעה לבית הדי לעבודה כנגד מעסיקו בגי איתשלו
שכר עבודתו והפרות נוספות של זכויותיו .למרות עתירה שהוגשה על ידיו לבית הדי למשמורת להתיר
לו להשתחרר בתנאי מגבילי לצור המשפט ,וטר הדיו שנקבע בעניינו ,הזדרזה המדינה וגירשה
אותו מ האר ,ובכ סוכלה תביעתו בבית הדי .לאור האמור תבע וינצ'ו את המדינה תביעה נזיקית
בטענה כי בהתנהגותה ביצעה עוולה חוקתית בכ שמנעה ממנו את יומו בבית הדי לעבודה .המדינה
הגישה בתגובה בקשה לחייבו להפקיד ערובה להוצאות לפי תקנה 519לתקסד"א ,בטענה שהתובע
מתגורר מחו לישראל ואי בבעלותו נכסי שמה נית יהיה להיפרע א תידחה התביעה וייפסקו נגדו
הוצאות.
בית משפט השלו דחה את הבקשה וקבע כי "התובע נעדר כל אמצעי תשלו ,והדרישה למת
ערובה תחסו את דרכו בפני כל ערכאה שיפוטית" .בית המשפט הוסי וקבע כי "מקו שהמדינה היא
הנתבעת על בסיס הפעלת סמכותה השלטונית יש להעניק משקל רב יותר לזכות הגישה לערכאות"121.
בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה וחייב את לינצ'ו בהפקדת ערובה להוצאות בסכו של
15,000ש"ח )זאת א על פי שהשכר החודשי שלו עמד על . ($150בקשת רשות ערעור של וינצ'ו על
החלטת המחוזי התקבלה א בחלקה בבית המשפט העליו .בית המשפט קבע כי הג שמימוש זכות
הגישה לערכאות מצרי התחשבות ביכולתו הכלכלית של יוז ההלי לעמוד בנטל הכספי הכרו
בהפקדת הערובה ,יש לית משקל ג לעניינו של הנתבע המובל באמצעות התובענה לדיו בערכאות.
נתבע כזה זכאי להגנה ,כי א יידחה ההלי נגדו ,יעלה בידו לממש את גביית ההוצאות שנפסקו לזכותו
לבל יסבול חסרו כיס עקב ההלי שהוגש נגדו .בית המשפט הוסי כי "עקרונות אלה יפי ג למצבי
שבה הנתבעת היא המדינה ,המייצגת לעניי זה את הציבור הרחב" 122.בסופו של דבר קבע בית
המשפט כי באיזו בי הזכות של התובע לבי זכותה של הנתבעת יש מקו לחייב את התובע בהפקדת
ערובה להוצאות בסכו נמו יותר של 7,000ש"ח.
התאוריה מבוססתהשוויו של ההלי האזרחי מובילה למסקנה שזכות הגישה לערכאות של
תובעי גוברת על זכותו של הנתבע שלא לצאת בחסרו כיס .הכלל שיש אפוא לאמ הוא שעל בית
המשפט לבחו בראש ובראשונה את יכולתו של התובע לעמוד בדרישה להפקדת ערובה להוצאות ,וא
מתברר שדרישה כזו תחסו באופ אפקטיבי את הגישה לערכאות של התובע ,על בית המשפט להימנע
מהטלת ערובה להוצאות ,ג א סיכויי התביעה נמוכי )אלא א כ הנתבע א הוא חסר אמצעי( .כ
ביחס לכל נתבע שאינו חסר אמצעי ,ובוודאי שכ כאשר הנתבע הוא המדינה ,האמונה על הבטחת
נגישות אוניברסלית לערכאות .כמו כ ,בניגוד לגישה השלטת כיו בבתי המשפט 123,יש לקבוע הלכה
שלפיה א התובע זכאי לפטור מאגרה מחמת עוניו ,זכאות זו גוררת אחריה ,כדבר שבשגרה ,ג פטור
מ הדרישה להפקיד ערובה להוצאות .הסיבה לכ היא שזכאות לפטור מאגרה מצביעה בצורה ברורה
121רע"א ,‰¯È‚‰‰ ˙Ï‰Ó Ï‡¯˘È ˙È„Ó ' ÔÂ'ˆÈ 3601/04פס' ) 3פורס בנבו.(18.10.2007 ,
122ש ,פס' .7
123רע"א ) χ¯˘È ˙È„Ó ' „„ Ô· 2146/10פורס בנבו ;(17.11.2010 ,רע"א ' ÈÒÂËÈÙ ¯"„ 2795/10
) χ¯˘È ˙È„Óפורס בנבו") (17.3.2011 ,עצ העובדה שנית פטור מאגרה ,בי מכוח הדי ] ,[...ובי על
יסוד החלטה שיפוטית ,אינה מובילה בהכרח לדחייתה של בקשה לחייב במת ערובה להוצאות"(.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
139
על כ שהתובע חסר אמצעי ,ולכ נית להניח ,בהיעדר ראיה לסתור ,שהטלת ערובה להוצאות תחסו
עבורו את הגישה לערכאות.
:ÈËÙ˘Ó‰ ÍÈω‰ ˙ÂÈÂÏÚהחס הכלכלי המשמעותי ביותר בפני גישה לערכאות הוא העלויות
הכרוכות בניהול הלי משפטי ,אשר הרכיב העיקרי בה הוא שכר טרחת עורכי הדי .עלויות ניהול
ההלי הפכו בשני האחרונות גבוהות עד כדי כ שה מהוות חס בפני גישה לערכאות לא רק עבור
חסרי אמצעי אלא ג עבור מעמד הביניי .בחלק מ המקרי ,כאשר ערכה של התביעה )קרי ,ערכו
של הסעד המבוקש( נמו יחסית ,עלויות ניהול ההלי עשויות לעלות על ערכה של התביעה באופ
שהופ את התביעה לבעלת ער שלילי ואת הגשתה לבלתי כדאית .במקרי אחרי ,תובעי שביד
עילת תביעה ראויה עלולי לוותר על הגשתה – ג כאשר ערכה של התביעה עולה על העלות של
ניהולה )קרי ,התביעה בעלת ער חיובי( – מכיוו שאי ביכולת לגייס מספיק משאבי לצור מימו
ההלי המשפטי .ואכ ,סקר שנער מטע לשכת עורכי הדי בשנת 2010גילה כי כשליש מ
הישראלי שרצו להגיש תביעה נמנעו מלעשות כ מאחר שלא היו בידיה משאבי שיאפשרו לה
לממ את עלויות התביעה124.
עלותו של ההלי המשפטי מתפקדת כחס בפני זכות הגישה לערכאות לא רק כאשר התובע או
הנתבע אינ מסוגלי כלל לממ את עלויות ההלי המשפטי ,אלא ג במקרי שבה קיי חוסר
סימטריה בעלויות ניהול ההלי עבור הצדדי )קרי עלות ניהול ההלי עבור אחד הצדדי גבוהה יותר
מאשר עלותו עבור הצד שכנגד( 125.פרחמובסקי ושטיי מסבירי כי השאלה א זכות משפטית היא
בתמימוש באמצעות ניהול הלי בבית המשפט תלויה לא רק במשתנה אחד )קרי יכולתו הכלכלית של
בעל די להג על זכותו בבית משפט( אלא בשני משתני (1) :העלות שבעל הזכות יצטר לשאת בה
על מנת לממש את זכותו; ) (2העלות שבה יצטר לשאת הצד המבקש לפגוע בזכות או למנוע את
מימושה .זכות משפטית תהיה בתמימוש רק כאשר עלות ההגנה על הזכות נמוכה מ העלות של מניעת
מימושה או הפגיעה בה .במציאות ,במקרי רבי זול יותר לתקו זכות משפטית מאשר להג עליה;
כמו כ ,ניהול ההלי המשפטי עבור תאגידי ,מוסדות ופרטי בעלי אמצעי – הנהני מיתרונות
לגודל ,המאפשרי לה להחזיק עורכי די פנימיי ) (in-houseאו לקבל ייצוג משפטי באמצעות הסכ
קבוע ) – (retainerזול יותר מאשר עבור שאר הפרטי בחברה .לאור כל זאת יוכלו הראשוני למנוע את
האחרוני מלממש את זכות המשפטית באמצעות פנייה לערכאות 126.התוצאה היא שאיהשוויו
הכלכלי זולג לתו ההלי המשפטי ופוגע ביכולת של בעלי די חלשי לממש את זכויותיה.
פרחמובסקי ושטיי מביאי כדוגמה חברת ניהול ,המנהלת מבני מגורי גדולי ,הפוגעת בזכותה
של דיירת ליהנות מדירת המגורי שלה בשל ליקויי שקיימי בדירה .הדיירת מעריכה את נזקיה ב
100,000ש"ח .עלות ניהול ההלי עבורה עומד על 80,000ש"ח .לעומת זאת ,עלות ניהול ההלי עבור
חברת הניהול ,המחזיקה עורכת די במשרה קבועה ,עומדת על 10,000ש"ח בלבד .במקרה כזה תוכל
חברת הניהול להציע לדיירת פשרה שלפיה היא תקבל סכו של 20,000ש"ח כפיצוי על נזקיה בתמורה
לוויתור על זכות התביעה .הדיירת תיאל להסכי לפשרה זו על א איהגינותה ,מכיוו שבניכוי
124עידו באו "זכות הגישה לערכאות – לעשירי בלבד" „.18.10.2010 ¯˜¯Ó‰
125ראו Gideon Parchomovsky & Alex Stein, The Relational Contingency of Rights, 98 VA. L. REV.
).1313 (2012
126ש ,בעמ' .1329–1324
ההלי האזרחי
140
עלויות ההלי היא לא תוכל לזכות בסכו גבוה יותר 127.דוגמה נוספת שה מביאי היא תקליט
המקבל מכתב התראה לפני הגשת תביעה מאת חברת תקליטי גדולה ,שבו נכתב שאותו תקליט הפר
את זכויות היוצרי של החברה ועל כ מגיע לה פיצוי סטטוטורי )בלא הוכחת נזק( בסכו של עד
100,000ש"ח ,ודורשת ממנו לשל לה 5,000ש"ח על מנת להימנע מהגשת תביעה .מכיוו שא
ייתבע ייאל התקליט להוציא סכו הגבוה מ 5,000ש"ח לש ניהול הגנתו ,הוא ישל לחברה את
הסכו המבוקש ג א הוא סבור שכלל לא הופרה זכות היוצרי של החברה.
לבעיית איהשוויו בגישה לערכאות הנובעת מ העלויות הגבוהות של ניהול ההלי יש פתרונות
רבי ומגווני ,א ה רחוקי מלהיות מספקי .להל אדו בפתרונות אלה ,אציי את הבעיות
הטמונות בה ואציע פתרונות חלופיי שיהיה בקבלת כדי לקד את השוויו בגישה לערכאות.
) (1סיוע משפטי מטע המדינה
פתרו אפשרי לבעיית הגישה לערכאות הוא סיוע מטע המדינה למי שידו אינה משגת לשאת בה.
סיוע זה יכול להינת בשתי דרכי :האחת ,מת שירותי משפטיי על ידי עור די מטע המדינה;
השנייה ,סבסוד מלא או חלקי של העלויות הכרוכות בהלי המשפטי על ידי העברת כספי מ המדינה
לנזקקי לצור מימו ההלי .לכל אחת מדרכי אלה יתרונות וחסרונות .היתרו הטמו בדר
הראשונה הוא שהפרט הזכאי לסיוע מקבל מ המדינה עור די האחראי לסייע לו בכל ההליכי
המשפטיי מתחילת ועד סופ ,כולל העלויות הנלוות ,באופ שלא ייתכ מצב שבו הזכאי לסיוע
יוציא את כל הכס שנית לו לצור ניהול ההלי לפני סיומו ולא יוכל לנהלו עד תומו .לדר השנייה
שני יתרונות :ראשית ,סבסוד כספי מאפשר מת סיוע חלקי בהתא לדרגת הנזקקות של הפונה .שנית,
הזכאי לסיוע משפטי רשאי לבחור עור די כרצונו ,ואינו צרי לשכור את שירותיו של עור הדי
שנבחר עבורו מטע המדינה 128.הדר שנבחרה למת סיוע משפטי בישראל היא הדר הראשונה.
חוק הסיוע המשפטי משנת 1972קובע כי השירות יינת על ידי עור די מבי עובדי לשכות הסיוע
המשפטי או על ידי עור די פרטי הפועל מטע הסיוע המשפטי ,ששכרו משול על ידי המדינה
בהתא לתעריפי הקבועי בתקנות הסיוע המשפטי 129.הזכות לקבוע מי יהיה נות השירות נתונה
באופ בלעדי לראש לשכת הסיוע.
הבעיה העיקרית של הסיוע המשפטי האזרחי הנית מטע המדינה היא תתתקצוב כרוני של האג
לסיוע משפטי .הדבר משפיע ה על מבחני הס לזכאות ,המצמצמי עד מאוד את מספר הזכאי ,וה
על התעריפי הנמוכי שמקבלי עורכי הדי העובדי מטע אג הסיוע עבור הייצוג המשפטי.
התקציב של אג הסיוע המשפטי עמד בשנת 2013על כ 81מיליו ש"ח 130,תקציב שאינו מאפשר לו
לענות לביקוש לשירותיו ,ההול וגדל בקצב מסחרר .לשכות הסיוע המשפטי ברחבי האר מטפלות
כיו ביותר מ 70,000פניות חדשות בשנה במגוו רחב של נושאי אזרחיי ,וקצב הגידול בפניות
127
128
129
130
ש ,בעמ' .1329
שלמה כה "הזכות לסעד משפטי" ËÙ˘Ó ÈÂÈÚד .(1975) 145
ס' 2לחוק הסיוע המשפטי ,התשל"ב– 1972וכ תקנות הסיוע המשפטי ,התשל"ג–.1973
ראו מערכת שאילתות מקוונת לתקציב המדינה וביצועו www.mof.gov.il/BudgetSite/StateBudget/
.Budget2013_2014/MinisteriesBudget/MinisteriesBudget/Pages/MinistryofJustice.aspxלש השוואה,
התקציב של הסנגוריה הציבורית באותה השנה עמד על יותר מ 116מיליו ש"ח.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
141
עומד על עשרות אחוזי בשנה 131.עקב כ זכאי לסיוע משפטי מטע אג הסיוע א ורק עניי
מרודי של ממש ,א על פי שהצור בסיוע משפטי מקי קבוצות אוכלוסייה רחבות הרבה יותר.
תקנות הסיוע המשפטי קובעות מבח כלכלי לזכאות לסיוע ,הכולל שני מבחני משנה מצטברי :האחד,
מבח ההכנסה – יחיד או משפחה שבה עד שלוש נפשות שגובה הכנסת הוא עד 67%מהשכר
הממוצע במשק )נכו לשנת 2014קצת מעל 6,000ש"ח( ,ע תוספת של 6%לכל נפש נוספת; השני,
מבח הרכוש – רכוש הפונה הנית למימוש )חסכונות ,רכב וכיוצא באלה( או הרכוש שבשלו אפשר
לקבל הלוואה ,אינו עולה על שילוש השכר הממוצע במשק )כיו קצת מעל 27,000ש"ח( 132.כמו כ
על הפוני בבקשה לסיוע משפטי לעמוד ג במבח הסיכוי המשפטי להצלחה בהלי ,שבמסגרתו
נבחני הפ העובדתי והפ המשפטי של התיק ,תו בחינת הראיות והטענות המשפטיות האפשריות של
הצד שכנגד133.
תתהתקצוב של אג הסיוע ג גור לכ שהתעריפי שיכולי עורכי הדי נותני השירות לגבות
עבור מת סיוע משפטי לזכאי ה נמוכי מאוד ביחס למחירי השוק .כ למשל ,בעת כתיבת שורות
אלה ,זכאי עור הדי לקבל 496ש"ח עבור הופעה בישיבת ההוכחות הראשונה בתיק בבית משפט
השלו או בבית המשפט המחוזי ,ועבור כל ישיבה נוספת יורד הסכו ל 412ש"ח .כתיבת סיכומי
מזכה א היא את עור הדי בסכו של 412ש"ח .תעריפי נמוכי אלה גורמי לכ שעורכי די רבי
אינ מוכני לעבוד ע אג הסיוע המשפטי ,ועובדי עמו בעיקר עורכי די שאינ יכולי להשיג
לקוחות בדרכי אחרות ,ובכ נפגעת איכות השירות הנית לאוכלוסייה הנזקקת לסיוע.
פתרו אפשרי לבעיה הוא הגדלה ניכרת של תקציב האג לסיוע משפטי .ואול ,לפתרו זה אי
סיכוי רב להתממש ,ה מכיוו שמימו הליכי משפטיי אזרחיי אינו נמצא גבוה בסדר העדיפויות
של קברניטי המדינה ,וה משו שהאוכלוסייה הנזקקת לסיוע אינה קבוצת כוח פוליטית המסוגלת
ללחו על מקבלי ההחלטות לקד את האינטרסי שלה .לאמתו של דבר ,תקציבו של הסיוע המשפטי
נמצא כל הזמ בסכנת קיצו ,והפתרונות המוצעי לבעיית התקציב של הסיוע המשפטי ה הורדה
נוספת של ס הזכאות לסיוע ,הפחתת הסכומי שעורכי הדי העובדי מטע הסיוע זכאי לה וכ
הטלת אגרה על הפוני בבקשה לסיוע 134.ואכ ,בשנת 2001תוקנו תקנות הסיוע המשפטי והוטלה
חובה על הפוני בבקשה לקבלת סיוע לשל אגרת השתתפות ,הנקבעת על פי הכנסות מבקש
הסיוע135.
131
132
133
134
135
בשנת 2000טיפל הסיוע המשפטי בכ 35,000פניות חדשות בשנה .ראו יור רבי "הזכות לייצוג ולסיוע
משפטי בהלי האזרחי" ËÙ˘Ó‰ו .(2001) 239 ,225בשנת 2007טיפל הסיוע המשפטי בכ 50,000פניות
חדשות בשנה .הנתו לקוח מדוא"ל מעו"ד ענת בהט מאג הסיוע המשפטי במשרד המשפטי ,מיו
.24.7.2013
תק' 2לתקנות הסיוע המשפטי .יצוי כי מבח הרכוש איננו חל על דירת מגורי או רכוש של ב/בת הזוג.
ס' 4לחוק הסיוע המשפטי.
הוועדה לסיוע משפטי שליד הוועד המרכזי" ,לשכת עורכי הדי ממשיכה בהתנגדותה לקיצו בתקציב
הסיוע המשפטי הממלכתי" .www.israelbar.org.il/article_inner.asp?pgId=5284&catId=1242 4.6.2003
תק' 3א לתקנות הסיוע המשפטי .אגרת ההשתתפות מורכבת משני חלקי :מקדמה בס 34ש"ח
המשולמת ע הגשת הבקשה לסיוע ואחר כ השלמה עד למקסימו של 132ש"ח על פי מבחני הכנסה.
ההלי האזרחי
142
) (2סיוע משפטי מטע גופי לברמדינתיי
הסיוע המשפטי המצומצ שמספקת המדינה הביא לפריחת של גופי ומוסדות לברמדינתיי
המעניקי שירותי משפטיי ללא תמורה ) (pro-bonoלמעוטי יכולת .בי גופי אלה נית למנות
עמותות הפועלות ללא כוונת רווח לקידו מטרות ציבוריות מגוונות 136,קליניקות משפטיות
המופעלות במסגרת הפקולטות למשפטי ותכנית "שכר מצווה" שמפעילה לשכת עורכי הדי )להל:
"הלשכה"( .במסגרת חלק זה אדו רק בתכנית הסיוע המשפטי שמפעילה הלשכה.
בעבר ,חוק לשכת עורכי הדי הסמי את הלשכה ,א לא חייב אותה" ,לתת סעד משפטי למעוטי
יכולת" 137.הלשכה פעלה מתוק סמכותה והקימה את תכנית "שכר מצווה" ,שנועדה להרחיב את
הנגישות למערכת המשפטית ולהג ג על זכותו של מי שאי בידו אמצעי לשכור שירותי משפטיי.
הסיוע המשפטי המסופק במסגרת התכנית נחלק לשני סוגי :הראשו ,ייעו ראשוני כללי במרכזי
זכויות – התכנית מפעילה מרכזי זכויות במקומות שוני ברחבי האר ,שבה מעניקי עורכי די
מתנדבי ייעו משפטי ראשוני ,מענה לשאלות בנושאי משפטיי וכ עזרה בהכנת מכתבי
ומסמכי .השני ,ייצוג משפטי בהליכי משפטיי – עורכי הדי המתנדבי בתכנית מעניקי ייצוג
משפטי חינ בהליכי משפטיי ,בכפו לקריטריוני ענייניי וכלכליי שקבעה הלשכה 138.הר
לזכאות על פי הקריטריוני הכלכליי שגיבשה הלשכה נמו במעט מזה הקבוע בחוק הסיוע המשפטי,
ולכ מאפשר לקבוצת אוכלוסייה גדולה יותר לקבל סיוע ,א הוא עדיי גבוה מדי באופ שהסיוע
מוענק רק למעוטי יכולת של ממש.
תיקו 34לחוק לשכת עורכי הדי משנת 2009הפ את סמכותה של לשכת עורכי הדי להעניק סיוע
משפטי למעוטי יכולת מסמכות רשות לסמכות חובה ,באופ שלשכת עורכי הדי מחויבת כיו להעניק
שירותי משפטיי למעוטי יכולת ללא תמורה .סעי (4)2המתוק לחוק לשכת עורכי הדי קובע כי
הלשכה "תית סעד משפטי למעוטי אמצעי שאינ זכאי לכ מהמדינה לפי חוק" 139,וכללי לשכת
עורכי הדי )מת סעד משפטי למעוטי יכולת( ,שהותקנו מכוח סעי 109א לחוק על ידי המועצה
הארצית של הלשכה ,קובעי את מבחני הזכאות ,את סוגי הענייני ,ואת הפרוצדורה לקבלת סעד
משפטי מטעמה 140.בדברי ההסבר להצעת חוק לשכת עורכי הדי )תיקו – תפקיד הלשכה(,
התשס"ט– 1412009נאמר כי" :מערכת המשפט הישראלית אינה נגישה דיה לחלק בלתי מבוטל
מהנזקקי לשירותיה ,ובפרט לאלה שאמצעיה הכספיי אינ מאפשרי לה שכירת שירותיו של
עור די והעמדת המימו הדרוש לש ניהול ההליכי המשפטיי; אנשי אלה נותרי לא אחת חסרי
אוני מול המערכת ,ונאלצי להשלי ע אובד זכויות המוקנות לה בדי .לשכת עורכי הדי אמונה,
136
137
138
139
140
141
בי עמותות אלה נית למנות את ידיד )סיוע לשכבות נזקקות במימוש זכויותיה( ,האגודה לזכויות האזרח
)זכויות אד ואזרח( ,הל"ב במשפט )הגשת עזרה משפטית מידית עבור אוכלוסייה מעוטת יכולת( ,אד
טבע ודי )זכויות סביבתיות וצדק סביבתי(ְ #ִ ,מקו )זכויות תכנו( ,נגישות )שילוב אנשי ע מוגבלות(.
ס' (2)3לחוק לשכת עורכי הדי ,התשכ"א–.1961
ראו תכנית "שכר מצווה" – חוברת מידעwww.israelbar.org.il/UpLoadFiles/pro-bono_about_2009_ .
.updated_nov_2009.pdf
ס' (4)2לחוק לשכת עורכי הדי.
כללי לשכת עורכי הדי )מת סעד משפטי למעוטי אמצעי( ,התשע"ה– ,2014ק"ת .(9.12.2014) 372
הצעת חוק לשכת עורכי הדי )תיקו – תפקיד הלשכה( ,התשס"ט– ,2009פ) 1148/הצעתו של ח"כ יריב
לוי הונחה על שולח הכנסת ביו ב' בסיוו התשס"ט(25.5.2009 ,
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
143
על פי חוק ,על הסדרת העיסוק במקצוע עריכת הדי והחברות בה – חובה; לשכת עורכי הדי נהנית
ממעמד מיוחד ] ;[...הסמכות לית סעד משפטי למעוטי אמצעי ,מוקנית כיו ללשכה במסגרת החוק,
כסמכות שברשות בלבד ,ובצדה א מוקנית ללשכה הסמכות להתקי כללי לצור מימושה; בשני
האחרונות ,ולאחר קשיי לא מעטי ,עלה בידי הלשכה לקיי את תכנית 'שכר מצווה' ,המעניקה סיוע
משפטי למעוטי אמצעי וזוכה להצלחה רבה .נוכח חשיבותה הראשונה במעלה של זכות הייצוג,
ובשי לב למעמדה המיוחד של לשכת עורכי הדי הנתו לה מכוח החוק ,מוצע לעג בחוק את סמכות
הלשכה למת סעד משפטי למעוטי אמצעי ,כסמכות שבחובה; זאת ,על מנת להבטיח כי הלשכה
תרי תרומה רציפה והולמת להנגשת מערכת המשפט לכל שכבות האוכלוסייה; יהא בכ ג כדי
להרי את קרנה הציבורית של הלשכה ואת קרנ של העוסקי במקצוע עריכת הדי"142.
חקיקה זו ,המפריטה את החובה לספק סיוע משפטי ומעבירה אותה )או לפחות את חלקה( מ
המדינה ללשכת עורכי הדי ,ולאמתו של דבר למשרדי עורכי הדי הפרטיי ,מעלה כמה בעיות.
ראשית ,היא מעבירה את הנטל למימוש זכות הגישה לערכאות ,המוטלת על המדינה ,ללשכת עורכי
הדי ומאפשרת למדינה להמשי ולמעול בחובתה )למשל על ידי תקצוב בחסר של האג לסיוע
משפטי( תו שהיא רוחצת בניקיו כפיה .שנית ,היא פוגעת בעקרו ההסדרי הראשוניי ,המחייב את
המדינה לקבוע הסדרי ראשוניי – קרי הסדרי הקובעי את המדיניות הכללית ואת העקרונות
המנחי – באמצעות חקיקה ולא להעביר את הסמכות לקבוע הסדרי אלה לרשות מנהלית 143.במקרה
זה הפגיעה משמעותית אפילו יותר מאשר במקרי אחרי ,מכיוו שהגו שאליו הועברה הסמכות
לקבוע הסדרי ראשוניי אינו רשות מנהלית רגילה אלא תאגיד סטטוטורי ,הנשלט על ידי עורכי הדי
ופועל בעיקר לקידו האינטרסי של החברי בו .הפיכת הסמכות להעניק סיוע משפטי למעוטי יכולת
מסמכות רשות לסמכות חובה העניקה ללשכת עורכי הדי את הכוח לקבוע קריטריוני ÌÈ·ÈÈÁÓ
לזכאות )קרי להכריע מיה "מעוטי יכולת"( ,להחליט באילו ענייני יינת הסיוע המשפטי ,על ידי מי
ובאיזה אופ יסופק ולהכריע סוגיות חשובות רבות נוספות המשפיעות על זכות הגישה לערכאות .לא
ייפלא לכ שכמעט אי מדינה בעול שהטילה על לשכת עורכי הדי את החובה לספק שירותי
משפטיי לנזקקי 144.יודגש כי אינני טוע שאי זה ראוי להטיל על עורכי הדי חובה לסייע במת
שירותי משפטיי למעוטי אמצעי ,א ההכרעות המרכזיות באשר לזכאות לסיוע והאופני שבה
יסופק צריכות להיקבע בחקיקה של הכנסת ולא על ידי לשכת עורכי הדי.
) (3שכר טרחה מותנה
מנגנו רווח לגביית שכר טרחה בשוק עריכת הדי בישראל ,המהווה פתרו חלקי לבעיית הגישה
לערכאות ,הוא שכר הטרחה המותנה .שכר טרחה מותנה ) (contingency feeהוא מנגנו שלפיו שכר
הטרחה תלוי בתוצאות ההלי המשפטי .עור הדי מקבל על עצמו מחויבות לטפל בתיק בלא לגבות
מלקוחו שכר טרחה מראש .במקרה של זכייה בתיק ,עור הדי גובה את שכר הטרחה מתו הסעד
שנפסק ,בדר כלל כאחוז מתו סכו הפיצויי שהלקוח זכה בו .במקרה של הפסד בתיק ,לעומת זאת,
142ש.
143בג" ,ÔÂÁËÈ·‰ ¯˘ ' ÔÈÈË˘È·Â¯ 3267/97פ"ד נב).(2000) 481 (5
144ליאור ב דוד "הסמכה או חיוב של לשכת עורכי הדי לתת סעד משפטי למעוטי אמצעי )פרו בונו("
)מרכז המחקר והמידע של הכנסת.(30.9.2009 ,
144
ההלי האזרחי
עור הדי אינו זכאי לתבוע מ הלקוח שכר טרחה כלשהו 145.מנגנו זה ,שהתפתח בארצות הברית
החל מאמצע המאה התשע עשרה ,פתח את שערי בית המשפט בפני אוכלוסיות חלשות .תובעי מעוטי
יכולת ,שלא היו מסוגלי עד לאותה עת לממ את העלויות הכרוכות בהלי המשפטי ,יכולי כיו
למצוא עורכי די שיהיו מוכני לייצג בלא שיידרשו להוציא פרוטה מכיס ,בתמורה לאחוזי מ
הסעד שייפסק ,א ייפסק ,בסופו של ההלי146.
היתרו הבולט של שכר הטרחה המותנה הנו בכ שהוא רות את כוחות השוק לטובת זכות הגישה
לערכאות ומאפשר לקבוצות אוכלוסייה רחבות לזכות בייצוג משפטי הול מבלי שהמדינה תצטר
לממ זאת מתקציבה .ע זאת ,מנגנו שכר הטרחה המותנה אינו תרופת פלא ,וג הוא סובל מבעיות
מספר שהופכות אותו לפתרו חלקי בלבד לבעיית הנגישות לצדק .ראשית ,מנגנו שכר הטרחה המותנה
יכול להצליח רק א הסעד המבוקש הוא סעד כספי שממנו יכול עור הדי לגבות את שכר הטרחה .א
בסופו של ההלי התובע אינו צפוי לקבל כס ג א יזכה ,אי דבר שיניע את השוק ויגרו לעורכי
הדי לקבל על עצמ את הייצוג .משמעות הדבר היא שמנגנו זה יכול לספק גישה לערכאות רק עבור
סוג מסוי של תביעות – תביעות כספיות – ואילו בתביעות שבה הסעד המבוקש אינו כספי ,אלא הנו
הצהרה ,צו מניעה או צו עשה ,מנגנו שכר הטרחה המותנה אינו יכול לפעול .עוד נובע מכ שנתבעי
חסרי אמצעי לעול אינ יכולי לעשות שימוש במנגנו זה ,מכיוו שה אינ זכאי לסעד כלשהו
בסופו של ההלי147.
שנית ,שכר הטרחה המותנה נקבע ,בדר כלל ,כאחוז מסוי מסכו הפיצויי שמקבל התובע עבור
הנזק שנגר לו ,באופ שמותיר אותו ע סעד חלקי בלבד .שיעור שכר הטרחה המותנה המקובל בשוק
עריכת הדי בישראל עומד כיו על 25%–20%מסכו הפיצויי 148.קבלת פיצוי חלקי אמנ עדיפה
מהיעדר מוחלט של פיצוי ,א המחיר שנדרש הלקוח לשל עדיי גבוה .במקרי שבה סבר המחוקק
שקיי כשל שוק הדורש הסדרה ,הוא קבע בחוק או מכוחו תקרה לשיעורי שאות נית לדרוש כשכר
טרחה מ הסכו שנפסק כסעד ,או לחלופי יצר פרוצדורה שבאמצעותה נית להפחית את סכו שכר
הטרחה ,א הוא מתברר כמוגז ביחס לכמות העבודה שהושקעה בו .דוגמה למצב הראשו הוא
התקרה שנקבעה מכוחו של חוק הפיצויי לנפגעי תאונות דרכי )פלת"ד( שלפיה "שכר טרחה בעד
הטיפול בתביעה ] [...שהוגשה לבית המשפט ,לא יעלה על 13%מהסכו שנפסק" 149.דוגמה למצב
145לדיו פרקטי ותאורטי רחביריעה בשכר הטרחה המותנה בארצות הברית ראו HERBERT M. KRITZER,
RISKS REPUTATIONS, AND REWARDS: CONTINGENCY FEE LEGAL PRACTICE IN THE UNITED STATES
).(2004
146ראו Stephen C. Yeazell, Re-Financing Civil Litigation, 51 DEPAUL L. REV. 183 (2001); Stephen C.
Yeazell, Socializing Law, Privatizing Law, Monopolizing Law, Accessing Law, 39 LOY. L.A. L.
).REV. 691, 704 (2006
,Yeazell, Socializing Law 147ש ,בעמ' .709יש הסדרי שכר טרחה מעורבי החלי ג בתביעות שבה
הסעד אינו כספי ,כגו הסדר שלפיו יהיה עור הדי זכאי לשכר טרחה רק א יושג הסעד המבוקש )א
המדובר בתובע( או א הסעד המבוקש לא יינת )א מדובר בנתבע( .ע זאת ,בתביעות אלה צרי עור
הדי לדעת מראש כי יהיה לו מהיכ לגבות את שכר הטרחה א יהיה זכאי לקבלו ,ולכ תובעי ונתבעי
חסרי אמצעי אינ יכולי לעשות שימוש במנגנו זה.
Eyal Zamir & Ilana Ritov, Revisiting the Debate over Attorneys’ Contingent Fees: A Behavioral 148
).Analysis, 39 J. LEGAL STUD. 245, 255 (2010
149כללי לשכת עורכי הדי )תערי מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויי לנפגעי תאונות
דרכי( ,התשל"ז– ,1977ק"ת .(11.4.1977) 1358כללי אלה הותקנו מכוח ס' 16לחוק פיצויי לנפגעי
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
145
השני נית למצוא בסעי 82לחוק לשכת עורכי די ,שבו נקבע כי א התנה עור די את שכר הטרחה
בתוצאות המשפט" ,ונראה ללשכה כי השכר מופרז ,רשאית היא ,על פי בקשת הלקוח ,לקבוע את
השכר המתאי" 150.נוס על כ פרסמה הלשכה כללי שבה נקבעו תעריפי מינימו מומלצי,
שחלק קבועי כאחוז מ הסכו שנפסק כסעד בתובענה151.
שלישית ,מכיוו שבהסכמת לייצג לקוחות ולהוציא על כ משאבי זמ וכס פרטיי מסתכני
עורכי הדי בכ שבסו ההלי לא יקבלו דבר בעבור עבודת ,ה יסכימו לייצג רק בתיקי שבה
הסיכויי לזכות גבוהי מספיק ,באופ שיצדיק את הסיכו .בתיקי שבה סיכויי התביעה אינ גבוהי
יתקשו התובעי למצוא עורכי די שיסכימו לקבל על עצמ את הייצוג בשכר טרחה מותנה .עורכי די
שיסכימו לייצג ידרשו כשכר טרחה שיעור ניכר מ הסעד שייפסק )שיכול להגיע עד כדי 50%מסכו
הפיצויי( .שכר גבוה זה משק את הסיכו הגדול שעורכי הדי מקבלי על עצמ ,א נוגס באופ
נכבד מ הפיצוי שיקבלו הלקוחות ומשאיר אות ע פיצוי חלקי בלבד.
רביעית ,מנגנו של שכר טרחה מותנה אינו מתאי לתביעות שהסעד הכספי הנתבע בה נמו,
אפילו א לתביעות אלה סיכויי זכייה גבוהי מאוד .הסיבה לכ היא שבתביעות טובות ופעוטות ער
) (small meritorious claimsג גבייה של אחוז שיעור גבוה מ הסעד שייפסק כשכר טרחה לא תוכל
לכסות את העלויות שיוציא עור הדי על הטיפול בתביעה152.
) (4פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עור די
פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די )להל" :הוצאות משפט" או "הוצאות"( בסופו של
ההלי עשויה להיות פתרו לבעיית חוסר השוויו בגישה לערכאות ,א בה במידה היא עשויה לשמש
חס בפני גישה לערכאות .למשטר פסיקת ההוצאות יש השפעה רבה על זכות הגישה לערכאות בשל
ההשלכות מלכתחילה ) (ex anteשיש למשטר זה על סוגיות רבות ,וביניה א פרט שנפגע יגיש תביעה
לבית המשפט ,א הנתבע יתגונ כנגד התביעה או יסכי לשל את הסעד כולו או חלקו ,וכ על
אסטרטגיית ההתדיינות של הצדדי )כמות המשאבי שיוציאו על ההתדיינות וא יתפשרו או ינהלו
את ההלי עד תומו(.
כאשר בוחני את השפעת משטר ההוצאות על נגישות לצדק יש לשאול שאלות מספר .השאלה
הראשונה היא ?˙‡ˆÂ‰ ÌÏ˘Ï Íȯˆ ÈÓהא כל צד נושא בהוצאותיו או שמא הצד שהפסיד נדרש
לשל את הוצאותיו של הצד שזכה? במשטרי שבה הצד שהפסיד נדרש לשל את הוצאותיו של
תאונות דרכי ,התשל"ה– ,1975ולפי ס' 82חוק לשכת עורכי הדי .הגבלת שכר הטרחה שעור די רשאי
לגבות נמצא בחוקי נוספי כמו חוק נכסי נפקדי )פיצויי( ,התשל"ג– ;1973צו נכי רדיפות הנאצי
)הגבלת שכר טרחה( ,התשכ"א– ;1961חוק הלוואות לדיור ,התשנ"ב– ;1992וכללי לשכת עורכי הדי
)תערי מקסימלי בפעולות לרישו דירות מגורי( ,התשל"ז–.1977
150ס' )82ב( לחוק לשכת עורכי הדי .יצוי כי ס' )82ג( לחוק לשכת עורכי הדי מוסי וקובע כי א "נקבע
תערי מקסימלי לשכר טרחתו של עור די לפי חוק זה או בחיקוק אחר — אי רואי שכר בגבולות
התערי כשכר מופרז".
151כללי לשכת עורכי הדי )התערי המינימלי המומל( ,התש"ס–.2000
152כ למשל עור די שייטול על עצמו את הייצוג בתביעה שסיכוייה ה 90%והסעד המבוקש בה הוא
5,000ש"ח ,בשכר טרחה מותנה של 50%מסכו הפיצויי שייפסק ,לא יוכל להרוויח ,שכ תוחלת הרווח
שלו תעמוד על סכו של 2,250ש"ח בלבד ) ,([5,000 × 90%] × 50%סכו שלא יכסה במרבית המקרי
את עלויות הטיפול בתביעה.
146
ההלי האזרחי
הצד שזכה מתעוררות שתי שאלות נוספות :האחת?˙‡˘Ï „ÈÒÙ‰˘ „ˆ‰ Íȯˆ ˙‡ˆÂ‰ È‚ÂÒ ÂÏȇ· ,
הא אגרות והוצאות שוטפות בלבד )כגו צילו מסמכי ,שליחויות וכיו"ב( או ג שכר טרחת עורכי
די והוצאות נוספות ,כגו שכר עדי ומומחי ופרמיות ששולמו עבור ביטוח הוצאות משפט? השנייה,
?˙‡ˆÂ‰‰ ‰·Â‚ ˙‡ ÌÈ·˘ÁÓ „ˆÈÎהא צד שחויב לשל את הוצאותיו של הצד שכנגד יישא
בהוצאותיו הראליות או שמא הוא נדרש לשל הוצאות פחותות ,וא כ מהו אופ ההפחתה :הצבת
תקרה ) (capלגובה ההוצאות ,קביעת סטנדרט של "הוצאות סבירות" או קביעה של ִמפרט הוצאות שרק
אות יש לשל.
המשטרי הנוהגי בשיטות המשפט המערביות ביחס לפסיקת הוצאות שוני זה מזה ה בשאלת
זהותו של משל ההוצאות ,ה בסוגיית סוג ההוצאות שיש לשל וה בעניי גובה ההוצאות ,ועל כ
מגוו המשטרי רחב מאוד 153.ע זאת ,יש שני מודלי בסיסיי למשטרי ההוצאות – האחד קרוי
ה"כלל האמריקני" והשני קרוי ה"כלל האנגלי" – הניצבי משני צדי המתרס ,וכל יתר המשטרי
מצויי על הרצ שביניה .להל אדו בשני מודלי בסיסיי אלה ואבח את השפעת על הנגישות
לערכאות.
הכלל האנגלי קובע כי הצד שהפסיד ישל את הוצאותיו הראליות של הצד שזכה ,ועל כ הוא
מכונה ג "כלל המפסיד משל" ) 154.(loser pays ruleלכלל האנגלי יש השפעות חיוביות ושליליות על
נגישות לערכאות :מצד אחד הוא מאפשר לתובע חסר אמצעי שיש בידו תביעה טובה וחזקה למצוא
עור די שייצג אותו בלא לגבות ממנו שכר טרחה מראש ) ,(no win, no feeג כאשר התביעה פעוטת
ער או הסעד הנתבע בה אינו כספי .הסיבה לכ היא שעור הדי יודע שא יזכה בתביעה ,יוכל לגבות
את שכר טרחתו במלואו מ הצד שכנגד .באנגליה ,שבה חל איסור על ייצוג בשכר טרחה מותנה,
מקובל לגבות ,פרט לשכר הטרחה הרגיל של עור הדי )בי שמדובר בשכר טרחה גלובלי ובי שהוא
נקבע לפי שעות עבודה( ,סכו נוס המכונה "שכר הצלחה" ) .(success feeשכר ההצלחה מחושב
כאחוז מסוי משכר הטרחה הרגיל ,והוא משק את הסיכו שמקבל עור הדי על עצמו בכ שא
יפסיד בתביעה ,לא יקבל שכר טרחה כלל 155.מנגד ,לכלל האנגלי "אפקט מצנ" על תביעות והגנות של
153ראו COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY (Mathias Reimann
).ed., 2012
154משטר ההוצאות החל באנגליה קובע כי הצד המפסיד ישל את ההוצאות הראליות של הצד שזכה ,א הוא
מאפשר לצד שהפסיד לטעו כי ההוצאות הראליות שהוציא הצד שזכה אינ "סבירות" ,ולבקש מבית
המשפט להפחית את הסכו שעליו לשל כהוצאות .במקרי אלה ,לאחר שההלי העיקרי הסתיי בפסק
די ,מתקיי דיו נפרד בענייו סבירות ההוצאות ,בדר כלל על ידי שופט מתמחה המכונה ,taxing master
שמכריע בשאלת גובה ההוצאות שעל הצד המפסיד לשל .ראו Richard Moorhead, Cost Wars in
England and Wales: The Insurers Strike Back, in COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE:
).A COMPARATIVE STUDY 117, 122 (Mathias Reimann ed., 2012
155ישנה הגבלה על שכר ההצלחה ) (success feeשעור הדי רשאי לגבות ,בשיעור של 100%משכר הטרחה
הרגיל ,וזאת על מנת להניא עורכי די לקחת על עצמ ייצוג בתיקי שבה סיכויי התביעה נופלי מ
.50%כיו הצד המפסיד נדרש לשל לצד שזכה את שכר הטרחה הראלי ששיל ,הכולל ג את רכיב שכר
ההצלחה .ראו ש בעמ' .121בימי אלה שוקלת ממשלת אנגליה לאמ דוח של הוועדה לבחינת עלויות
הליטיגציה האזרחית ברשות הלורד ג'קסו שהציעה רפורמה מקיפה בתחו הוצאות המשפט ,ובי היתר
הוצע בו שהצד שהפסיד ישל לצד שזכה את שכר הטרחה בלא רכיב שכר ההצלחה ,שישול לעור הדי
מתו סכו הזכייה .ראו RUPERT JACKSON L.J., REVIEW OF CIVIL LITIGATION COSTS: FINAL REPORT
).(London: Judiciary of England and Wales, 2010
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
147
מעוטי אמצעי ,ואפילו של בני מעמד הביניי ,כנגד בעלי די בעלי אמצעי ,בשל החשש שא
יפסידו ,לא זו בלבד שלא יזכו בסעד כלשהו או יידרשו לשל את הסעד הנתבע מה ,אלא יחויבו
לשל ג את שכר הטרחה הראלי של הצד שזכה ,שעשוי לעמוד על סכו גבוה מאוד .מכיוו שכמעט
לא קיימות תביעות שאינ כוללות רכיב מסוי של סיכו להפסד ,תובעי ונתבעי רבי יימנעו
מלתבוע או להתגונ מפני תביעה ג כאשר עילת התביעה או ההגנה שלה טובה .ג א יגישו תביעה
או יתגוננו מפניה ,ה יסכימו להתפשר על סכו נמו מזה שה זכאי לו או גבוה מזה שה חייבי
בו ,לפי העניי ,על מנת שלא לעמוד בפני הסיכו של תשלו שכר טרחת הצד שכנגד א יפסידו156.
הכלל האמריקני קובע כי כל צד נושא בהוצאות שכר הטרחה של עור דינו 157.ההשפעות
השליליות והחיוביות של הכלל האמריקני על גישה לערכאות ה תמונת מראה של השפעות הכלל
האנגלי .מ הפ השלילי ,העובדה שבעל די שזכה אינו מקבל את ההוצאות שהוציא על שכר טרחה
גורמת לכ שפרטי מעוטי אמצעי לא יוכלו להרשות לעצמ לשכור את שירותיה של עורכי די,
שכ לעורכי די אי תמרי לקבל על עצמ את הייצוג )למעט במקרי שבה נית לגבות שכר טרחה
מותנה( .פירושו של דבר שהגישה לערכאות חסומה בפני תובעי חסרי אמצעי המבקשי לתבוע
תביעות שאינ כספיות או הסעד הכספי הנתבע בה פעוט ,וכ בפני נתבעי מעוטי יכולת 158.מ הפ
החיובי ,העובדה שתובע או נתבע חסרי האמצעי אינ נדרשי לשל את שכר הטרחה הראלי של
הצד שכנגד כאשר ה מפסידי בתביעה מסירה את האפקט המצנ ומאפשרת הגשת תביעות טובות או
התגוננות מפני תביעות סרק .משמעות הדבר היא שא פרט חסר אמצעי מצליח למצוא עור די
שייצג אותו ,הוא אינו צרי לחשוש שיידרש לשל בסופו של ההלי סכו גדול שעשוי למוטט אותו
כלכלית.
עינינו הרואות ששני הכללי ,הכלל האנגלי והכלל האמריקני ,משפיעי ה לחיוב וה לשלילה על
זכות הגישה לערכאות .מסיבה זו מדינות רבות אימצו משטרי ביניי ,המצויי בתוו שבי שתי עמדות
הקיצו הללו .לדוגמה ,משטר ההוצאות בכמה מדינות קובע כי הצד המפסיד ישל את הוצאותיו של
הצד שזכה ,ובכלל זה ג את שכר טרחת עור דינו ,א סכו ההוצאות שנית לגבות מוגבל לתקרה
הקבועה בחוק159.
156ראו Herbert M. Kritzer, Lawyer Fees and Lawyer Behavior in Litigation: What Does the Empirical
Literature Really Say?, 80 TEX. L. REV. 1943, 1959 (2002); Edward F. Sherman, From “Loser
Pays” to Modified Offer of Judgment Rules: Reconciling Incentives to Settle with Access to Justice,
76 TEX. L. REV. 1863, 1871 (1998); Thomas D. Rowe, Jr., Indemnity or Compensation? The
Contract with America, Loser-Pays Attorney Fee Shifting, and a One-Way Alternative, 37
).WASHBURN L.J. 317, 329–330 (1998
157במשטר ההוצאות האמריקני כל צד נושא בהוצאות שכר הטרחה של עורכי דינו ,א הצד המפסיד נדרש
לשל את הוצאות המשפט האחרות של הצד שזכה .ראו Rule 54(d)(1) to the Federal Rules of Civil
”.Procedure: “costs – other than attorney’s fees – should be allowed to the prevailing party
158ראו James H. Cheek III, Attorney’s Fees: Where Shall the Ultimate Burden Lie?, 20 VAND. L. REV.
).1216, 1216 (1967
159בי המדינות שקבעו כלל מסוג זה ה גרמניה ,צ'כיה וקנדה .לגרמניה ראו Burkhard Hess & Rudolf
Huebner, Cost and Fee Allocation in German Civil Procedure, in COST AND FEE ALLOCATION IN
) ;CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY 151 (Mathias Reimann ed., 2012לצ'כיה ראו Jan
Hurdik, The Double Face of Cost and Fee Allocation in the Czech Republic, in COST AND FEE
);ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A COMPARATIVE STUDY 109 (Mathias Reimann ed., 2012
148
ההלי האזרחי
המשטר הנוהג לפסיקת הוצאות משפט בישראל הוא ייחודי בעול 160.ייחודיותו נעוצה בכ
ששיקול הדעת של בית המשפט בפסיקת הוצאות כמעט מוחלט .התקנות קובעות כי בתו הדיו
מוסמ בית המשפט להחליט א לחייב בעל די בתשלו הוצאות לטובת בעל די אחר וא כ –
באיזה סכו 161.בפרקטיקה נוהגי בתי המשפט בדר כלל על פי הכלל שהצד המפסיד משל את
הוצאות הצד שזכה 162,א במקרי לא מעטי ה מחליטי שכל צד יישא בהוצאותיו 163,ובמקרי
יוצאי דופ א פוסקי כי הצד שזכה ישל את הוצאותיו של הצד שהפסיד 164.בית המשפט מוסמ
לקבוע ג את גובה ההוצאות שישולמו ,על פי שיקול דעתו ,בכפו לשתי הנחיות בלבד :האחת,
שסכו שכר טרחת של עורכי הדי שייפסק לא יפחת מ התערי המינימלי שנקבע בכללי לשכת
עורכי הדי ,זולת א הורה בית המשפט על סכו נמו יותר מטעמי מיוחדי; 165האחרת ,שבפסיקת
הוצאות יתחשב בית המשפט ,בי השאר ,בשווי הסעד השנוי במחלוקת בי הצדדי ,בגובה הסעד
שנפסק בתו הדיו וכ בדר שבה ניהלו בעלי הדי את הדיו 166.העובדה שערכאות הערעור
מתערבות לעתי נדירות בלבד בהחלטות של הערכאות הדיוניות לעניי פסיקת הוצאות מחזקת עד
מאוד את שיקול הדעת ,הרחב ממילא ,של שופטי הערכאות הדיוניות ה לעניי עצ החיוב בהוצאות
וה לעניי גובה167.
בהיעדר הוראות ברורות בחקיקה באשר לגובה ההוצאות שיש לפסוק ,בתי המשפט פסקו במהל
השני הוצאות בסכומי שנראו לה ראויי והוגני בנסיבות העניי ,מבלי לתת את הדעת להוצאות
הראליות שהוציאו הצדדי על ניהול ההלי .במהל העשור האחרו ,הוציא בית המשפט העליו סדרה
של פסקי די שבה נקבעו הנחיות באשר לאופ שבו על בתי המשפט להפעיל את שיקול דעת ,תו
שהוסברו הרציונלי המונחי בבסיס פסיקת ההוצאות:
נקודת המוצא לחיוב בעל הדי שהפסיד בדיו בהוצאות בעל דינו ,היא של חיוב
בהוצאות ריאליות ,חיוב שיש בו כדי :למנוע מ הצד הזוכה חסרו כיס ,להרתיע
160
161
162
163
164
165
166
167
לקנדה ראו H. Patrick Glenn, The Irrelevance of Costs Rules to Litigation Rates: The Experience of
Quebec and Common Law Canada, in COST AND FEE ALLOCATION IN CIVIL PROCEDURE: A
).COMPARATIVE STUDY 99 (Mathias Reimann ed., 2012
המדינה היחידה שבה נוהג משפט הוצאות דומה היא דרו אפריקה.
תק' )511א( לתקסד"א.
קר וינשלמרגל ויפעת טרבולוס "סקירה השוואתית בנושא הוצאות משפט – לקראת מחקר אמפירי
בישראל" ) 6מחלקת מחקר של הרשות השופטת.(2012 ,
מחקר אמפירי שערכתי בשיתו ע פרופ' טליה פישר ופרופ' תד אייזנברג במימו הקר הלאומית למדע
)מענק מס' ,(226/11שבח את כל התיקי שהסתיימו בפסק די בבתי המשפט המחוזיי בכל האר
בשני 2,641) 2012–2011 ,2007–2005פסקי די( )להל "המחקר האמפירי"( העלה כי ביותר מרבע מ
התיקי החליט בית המשפט לא לתת צו להוצאות ובכ קבע כי כל צד יישא בהוצאותיו .ראו Theodore
Eisenberg, Talia Fisher & Issi Rosen-Zvi, Attorney Fees in a Loser Pays System, 162 U. PENN L.
).REV. 1619 (2014
ש .המחקר האמפירי העלה כי בכ 3%מכלל התיקי הורה בית המשפט לבעל הדי שזכה לשל הוצאות
לבעל הדי שהפסיד.
כללי לשכת עורכי הדי )התערי המינימלי המומל(.
תק' )511ב( ו 512לתקסד"א.
ראו ע"א ,"˜ÈÏ‡È·Ï „È˙Ú ˘È" ˙ÚÈÒ ' "10 ˜Èχȷ" ˙ÚÈÒ 9535/04פ"ד ס) ;(2005) 395 ,391 (1רע"א
,˙ÂÏ·˜Â ‰Ò„‰ ÔÈÈˢÈÂÏ ÌÏÂ˘Ó ' ¯‡ÂÏ 6793/08פס' ) 18פורס בנבו.(28.6.2009 ,
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
149
תובעיבכוח מלנקוט בהליכי סרק ,ולעודד נתבעיבכוח להימנע מהתגוננות סרק
מפני תביעה ראויה [...] .את ההוצאות הריאליות יש להכפי להיות סבירות ,מידתיות
והכרחיות לניהול ההלי .הגבלה זו" :באה למנוע מצב בו ההוצאות שיוטלו יהיו
גבוהות יתר על המידה תו הרתעת יתר של בעלי הדי ,יצירת חוסר שוויו ,ייקור מיותר
של ההליכי המשפטיי ופגיעה בזכות הגישה לערכאות" ] [...בית המשפט א איננו
חייב תמיד לפסוק הוצאות ריאליות ,בשי לב לנסיבות המקרה ,או לשיקולי של
מדיניות שיפוטית .כ ,בעל די שזכה בדינו ,א זאת לאחר שניהל את ההליכי בדר
בלתי ראויה ,גר להתמשכות ההלי ,או השתלח בבעלי הדי האחרי לא יזכה במלוא
הוצאותיו ,א בכלל .מאיד ,בעל די שנהג כ והפסיד בדינו ,יש לחייבו במלוא
הוצאות בעל הדי שזכה ,ואל יתמה אותו בעל די א בית המשפט ש את ההוצאות
על הצד הגבוה ] [...הסוגיה המשלימה לעיקרו האמור לעיל ,היא דר קביעת ההוצאות
)הריאליות ,בסייגי המפורטי לעיל( .עני זה יוכרע בהתא לשיקול דעתו של בית
המשפט ,ועל יסוד היכרותו את ההלי שהתנהל בפניו )ובהתא – תו הימנעות ,לרוב,
מהתערבות של ערכאת הערעור בקביעה( .ככל שהדברי נוגעי לשכר הטרחה שיש
לפוסקו ,יוכל בית המשפט לבחו ,בי היתר ,את היק העבודה שנראה כי הושקעה
בהלי בכלל ובהכנת כתבי ביהדי בפרט ,בשי לב למידת מורכבותו המשפטית
והעובדתית של ההלי168.
על מנת לאפשר פסיקת הוצאות ראליות פרס נשיא בית המשפט העליו בשנת 1998הודעת נוהל,
שבה נאמר כי הצדדי רשאי ,במסגרת סיכומיה ,להביא את הסכ שכר הטרחה שעליו ה חתומי
לידיעת השופט ,והשופט רשאי ,במסגרת שיקול דעתו ,להתחשב בו בבואו לפסוק הוצאות 169.בשנת
2010פרסמה נשיאת בית המשפט העליו הנחיה בדבר קביעת שכר טרחת עור די .בהנחיה זו חזרה
הנשיאה על ההוראה כי ככלל סכו ההוצאות שפוסקי בתי המשפט צרי להיות קרוב ככל הנית
להוצאות הראליות שהוציא בעל הדי אשר לטובתו נפסקו ההוצאות ,בכפו להיות הכרחיות ,מידתיות
וסבירות .היא הוסיפה כי בהקשר זה בעלי הדי רשאי להגיש לבית המשפט את הסכ שכר הטרחה
שנחת בינ לבי עור דינ ,כמו ג תיעוד בדבר התשלו בפועל ,ובית המשפט רשאי להתחשב
בנתוני אלה בבואו לפסוק את שיעור ההוצאות 170.במציאות ,ג כיו בתי המשפט אינ פוסקי,
168ש ,פס' .19ראו ג החלטת רש בית המשפט העליו בבג" ˙¯ˆÂ˙ ˜ÂÂÈ˘Ï ÈÙÂ˙È˘ ÊÎ¯Ó ‰·Â˙ 891/05
) ‡Â·È ˙ÂÂÈ˘¯ Ô˙ÓÏ ˙ÓÎÒÂÓ‰ ˙¢¯‰ ' χ¯˘È· ˙ȇϘÁפורס בנבו .(30.6.2005 ,המשנה לנשיא בית
המשפט העליו )בדימוס( ,השופט שלמה לוי ,שות לעמדה זו .בספרו הוא כותב כי בעקבות חקיקת חוקי
היסוד והפיכתה של זכות הגישה לערכאות לזכות חוקתית "יש לראות לכאורה בשלילת ההוצאות הסבירות
מבעל די שזכה משו פגישה בזכות קנינו ,פגיעה שלא נית להצדיקה לפי סעי 8לחוק היסוד" .לוי
˙ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Âלעיל ה"ש ,83בעמ' .48
169ראו הודעת נוהל 1/98בדבר קביעת שכר טרחת עור די ,פ"ד נז)") (2003) 957–956 ,954 (1בקביעת
שיעור שכר טרחת עו"ד רשאי בית המשפט להביא בחשבו הסכ שכר טרחה בכתב שנער בי עור הדי
ללקוחו שהוגש על ידי עור הדי במהל סיכומיו שבעלפה ,או צור לסיכומי שבכתב; אי בהודעת
נוהל זו כדי להטיל חובה על עור הדי להגיש הסכ שכר טרחה כאמור ,או לצרפו לסיכומיו ,ואי בה כדי
לקבוע מה ,א בכלל ,המשקל שיש לייחס להסכ בקביעת שיעור שכר הטרחה"(.
170ראו ס' )13ב( להנחיות נשיאת בית המשפט העליו" ,ייצוג ושכר טרחה" )http://elyon1.court. (1.11.2010
.gov.il/heb/dover/html/hanchayot_new.pdf
150
ההלי האזרחי
במרבית המקרי ,הוצאות ראליות לצד שזכה ,ולו משו שהצדדי מגישי את הסכמי שכר הטרחה
שלה רק לעתי נדירות ביותר ,ולכ לשופטי אי מידע באשר לשכר הטרחה שעליו הוסכ בי בעל
הדי שלטובתו נפסקות ההוצאות לבי עור דינו 171.הסיבה לכ נעוצה ,ככל הנראה ,בבעיית הנציג.
ההוצאות שפוסק בית המשפט ,ובכלל זה רכיב שכר הטרחה ,שייכות על פי הפסיקה ללקוח ולא לעור
דינו 172.עור הדי זכאי א ורק לשכר שעליו הוסכ בינו לבי לקוחו בהסכ שכר הטרחה 173.לעורכי
הדי לא צומח אפוא כל רווח מהגשתו של הסכ שכר הטרחה לבית המשפט ,ולעומת זאת ה נפגעי
מעצ העובדה שהסכ ,המכיל מידע שעורכי הדי מעדיפי שיישאר פרטי ,הופ פומבי .מכיוו
שלעורכי הדי יש שליטה במידע שמגיע ללקוחותיה וה ג אלו הממליצי ללקוחות על דר
הפעולה שעליה לנקוט ,עורכי הדי נמצאי בעמדה אידאלית למנוע את הגשת הסכמי שכר הטרחה
לבית המשפט.
לאור האמור נדרשי בתי המשפט ,במקרי רבי ,להפעיל שיקול דעת בלא שיש בידיה מידע
באשר להוצאות שהוציאו בעלי הדי על ניהול ההלי .מחקר אמפירי שערכתי בשיתו ע תד אייזנברג
המנוח וטליה פישר 174,שבדק את השיקולי שבתי המשפט בישראל שוקלי במסגרת שיקול הדעת
הרחב שלה ,גילה כי בבוא להכריע בשאלה א לפסוק הוצאות ואת גובה ה מביאי בחשבו ,בי
היתר ,שיקולי חלוקתיי .כ למשל ,בתיקי נזיקי שבה זכה התובע )בדר כלל אינדיבידואל(
החליטו בתי המשפט שלא לפסוק הוצאות לטובתו בכ 6%מ התיקי בלבד .לעומת זאת ,כאשר
התובע בנזיקי הפסיד ,קבעו בתי המשפט ביותר מ 40%מ התיקי כי כל צד יישא בהוצאותיו ומנעו
בכ מ הנתבע )בדר כלל תאגיד או חברת ביטוח( לקבל שיפוי על ההוצאות שהוציא על ניהול ההלי.
לממצא אמפירי זה נית למצוא עיגו נורמטיבי בפסיקת בית המשפט העליו ,שקבעה כי "שיקולי
שוני משמשי את בית המשפט בקבעו הוצאות משפט .אחד משיקולי רבי אלו הוא השיקול
האנושי 'לפני משורת הדי' .בנסיבות דנ ,אי צור להוסי על כתפי המערער ]התובע[ ,אשר הוכה
קשות על ידי הגורל ,בנוס לעול מומו אותו יישא לאור חייו ,ג את עול תשלו הוצאות
המשפט"175.
כאשר מוסיפי למשוואה את סוג המתדיי ,התמונה הופכת מובהקת אפילו יותר :בתי המשפט
פסקו שכל צד יישא בהוצאותיו ב 48%מתיקי הנזיקי שבה התובע שהפסיד היה פרט והנתבע שזכה
היה תאגיד ,א קבעו שהנתבע ישל לתובע הוצאות ב 99%מהמקרי שבה התובע שזכה היה פרט
ואילו הנתבע תאגיד .בדומה לכ ,כאשר בוחני את פסיקת בית המשפט בכל התיקי )ולא רק בתיקי
נזיקי( ,מגלי כי נטיית בתי המשפט שלא לתת צו להוצאות בתיקי שבה פרטי תבעו תאגידי וזכו
171
172
173
174
175
המחקר האמפירי שערכתי העלה כי בארבע השני שנבדקו הגישו הצדדי את הסכ שכר הטרחה שלה
לבית המשפט רק בארבעה מקרי.
ראו ע"א ,‚¯·ˆ¯‰ ' Òί 541/63פ"ד יח) .(1964) 128 ,120 (2ראו ג גבריאל קלינג ‡˙ÔÈ„ ˙Îȯڷ ‰˜È
.(2001) 288–287
ע זאת ,אי מניעה שעור הדי ולקוחו יסכימו ,כחלק מהסכ שכר הטרחה ביניה ,כי ההוצאות שיפסוק
בית המשפט יועברו על ידי הלקוח ,בחלק או במלוא ,לעור הדי .ראו למשל ע"א )מחוזי חי'( 4572/98
‡) Ԣ‚ „"ÂÚ ' ˜'ÊÈפורס בנבו ;(24.11.1999 ,ת"א )שלו פ"ת( ÔÓÙ¢ „"ÂÚ ' ÈÁ¯ÊÓ 1440/01
)פורס בנבו.(7.1.2002 ,
ראו ,Eisenberg, Fisher & Rosen-Zviלעיל ה"ש .163לתיאור המחקר ראו לעיל ה"ש .163
ע"א ,χ¯˘È ˙È„Ó ' ‰ÙÈÏÁ 119/05פס' ) 48פורס בנבו.(10.9.2006 ,
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
151
נמוכה מזו שבתיקי שבה פרטי תבעו תאגידי והפסידו או כאשר התביעה הייתה בי שני פרטי.
סוג הנתבעי שבתי המשפט נטו שלא לחייב בהוצאות כאשר ה הפסידו בשיעור הגבוה היותר הוא
פרטי ,וסוג הנתבעי שבתי המשפט נטו לחייב בהוצאות כאשר ה הפסידו בשיעור הגבוה היותר הוא
תאגידי ציבוריי .השאלה א התובע קיבל את מלוא הסעד שתבע או רק את חלקו משפיעה א היא
על פסיקת ההוצאות; הנטייה של בית המשפט היא שלא לשלול הוצאות מצד שזכה במלוא הסעד
שביקש176.
גובה ההוצאות שפוסקי בתי המשפט משק א הוא היגיו חלוקתי .כ למשל ,בתיקי נזיקי
שיעור ההוצאות הממוצע והחציוני שפוסקי בתי המשפט לתובע שזכה עולה על כפל שיעור ההוצאות
הממוצע והחציוני שה פוסקי לנתבע שזכה .במקרי שבה השופטי יודעי ,בי שבמדויק ובי
שבמשוער ,מהו שכר הטרחה ששיל הלקוח שזכה לעור דינו )א מכיוו שגובה שכר הטרחה קבוע
בחוק ,כמו בתיקי פלת"ד ,א משו שהסכ שכר הטרחה הוגש לבית המשפט 177וא משו
שהשופטי מכירי את שכר הטרחה המקובל בשוק ,(178ה פוסקי ,במקרי לא מעטי ,הוצאות
ראליות לתובעי שזכו )א לא לנתבעי שזכו( .יתרה מכ ,גובה ההוצאות החציוני שבתי המשפט
פוסקי לתובעי שזכו בתיקי נזיקי הוא הגבוה ביותר ,הג שסכו הסעד החציוני שנפסק לתובעי
אלה קט מסכומי הסעד החציוני שנפסקי לתובעי שזכו בסוגי תיקי אחרי )כגו חוזי ,קניי,
תאגידי ועוד( .פרמטרי נוספי שמשפיעי על גובה ההוצאות שפוסקי בתי המשפט ה סכו
הסעד שנפסק בתיק ומש ההלי .לעניי גובה ההוצאות ,המחקר האמפירי העלה כי בתביעות כספיות,
שיעור ההוצאות שפוסק בית המשפט עולה ככל שהסעד שנפסק בתביעה גבוה יותר .מש הזמ שהתיק
היה תלוי ועומד בבית המשפט )המהווה קנה מידה משוער ,ג א לא חזק במיוחד ,למידת הקושי של
התיק וההשקעה בו( משפיע א הוא על גובה ההוצאות ,כ שככל שהזמ שהתיק תלוי ועומד בבית
המשפט ארו יותר ,כ הסכו שנפסק כהוצאות היה גבוה יותר.
ככלל ,המחקר האמפירי העלה שסכו ההוצאות הממוצע שפוסקי בתי המשפט בכל סוגי התיקי
הוא נמו ,והסבירות שהוא משק את ההוצאות הראליות שהוציאו בעלי הדי שזכו אינה גבוהה.
הסכו החציוני שנפסק כהוצאות בכלל סוגי התיקי ,בכל השני שנבדקו ,עומד על 25,000ש"ח
כאשר זכה הנתבע ועל 31,000ש"ח כאשר זכה התובע )בממוצע 28,000ש"ח( .סכומי אלה אינ
מכסי ,ברוב המקרי ,את העלות הראלית של התדיינות בבתי המשפט המחוזיי ,שבה הסעד הכספי
המינימלי שאותו נית לתבוע עומד על 2.5מיליו ש"ח )קרי שכר הטרחה החציוני שנפסק מהווה פחות
מ 1%מ הסעד המינימלי שנית לבקש( .לכ יש להוסי את רכיב איהוודאות הנלווה לפסיקת
ההוצאות בישראל .בפתח ההלי אי לבעלי הדי יכולת לדעת א ייפסקו לה הוצאות א יזכו ,וא
אכ ייפסקו – מה יהיה גובה .מכיוו שכ ,דיני ההוצאות הישראליי אינ יכולי להכתיב התנהגות
176תוצאה זו מצביעה על כ שבתי המשפט מתייחסי ברצינות להנחיה בתק' )512ב( לתקסד"א ,שלפיה
"בתיתו צו להוצאות ] [...יתחשב בית המשפט או הרש ,בי השאר ,בשווי הסעד השנוי במחלוקת בי
בעלי הדי ובשווי הסעד שנפסק בתו הדיו".
177המחקר האמפירי העלה שבכל ארבעת המקרי שבה צירפו הצדדי את הסכמי שכר הטרחה או
חשבוניות בית המשפט פסק לצד שזכה את שכר הטרחה הראלי שנקבע בינו לבי עור דינו.
178כ למשל ,בשוק עריכת הדי בישראל שכר הטרחה המותנה בתיקי נזיקי עומד על כ 20%עד 25%מסכו
הפיצויי ,Zamir & Ritov .לעיל ה"ש ,148בעמ' .255
152
ההלי האזרחי
ראויה; בעלי הדי אינ יכולי להסתמ עליה בבוא להכריע א להגיש תביעה או להתגונ נגדה,
ועורכי די אינ יכולי להביא בחשבו כאשר ה מחליטי א לקבל על עצמ את הייצוג .כמו כ,
יש תיקי שבה בתי המשפט סוטי ,לעתי בצורה ניכרת ,מעקרו הצדק החלוקתי שמנחה אות
בדר כלל בפסיקת הוצאות ,ומטילי על תובעי חסרי אמצעי לשל הוצאות בסכומי גבוהי179.
פסקי די אלה נצרבי בתודעת הציבור ,ויש בה משו אפקט מצנ בפני הגשת תביעות על ידי פרטי
מעוטי אמצעי ובכ ה פוגעי בזכות הגישה לערכאות.
במאמר שכתבתי הצעתי לאמ משטר הוצאות המשלב בי הכלל האמריקני לכלל האנגלי ,באופ
הממרב את זכות הגישה לערכאות וממקס את היעילות 180.על פי המודל המוצע ,ע הגשת התביעה
יחולקו הצדדי ל"עניי" ו"עשירי" .החלוקה יכולה להיעשות באופ קטגורי ,קרי פרטי ייחשבו
"עניי" ולעומת תאגידי ורשויות המדינה יחשבו "עשירי" ,והיא יכולה להיעשות באופ פרטני,
באמצעות הגשת דוחות כספיי על ידי הצדדי לבית המשפט )דוחות שיישארו חסויי ולא יהפכו
לחלק מתיק בית המשפט( ,שילמדו על יכולותיה הכלכליות )הכנסות ורכוש( .באופ זה ג ייקבע יחס
כלשהו בי היכולות הכלכליות של בעלי הדי ,שמעליו הצד בעל האמצעי העדיפי ייחשב "עשיר"
ואילו הצד השני ייחשב "עני" 181.בית המשפט יכריע בשאלה זו בפתח ההלי וימסור לצדדי על
החלטתו .בסו ההלי לאחר שהוכרע מי מ הצדדי זכה ,יהיה משטר ההוצאות כדלהל :א שני
הצדדי "עניי" או שניה "עשירי" ,יחול הכלל האמריקני וכל צד יישא בהוצאותיו .א אחד
הצדדי "עני" והשני "עשיר" ,הרי שא זכה בעל הדי ה"עשיר" יחול הכלל האמריקני וכל צד יישא
בהוצאותיו; לעומת זאת ,א זכה בעל הדי ה"עני" ,בעל הדי ה"עשיר" יישא במלוא הוצאותיו
הראליות .הוצאות אלה יכללו את שכר טרחת עור הדי של הצד ה"עני" בצירו תוספת )(uplift
שתחושב כאחוז משכר הטרחה הרגיל של עור הדי )עד לגובה של 100%משכר הטרחה( ,תוספת
שתשק את רמת הסיכו שלקח על עצמו האחרו בהסכימו לייצג את בעל הדי ה"עני" בלא לגבות
ממנו כל שכר טרחה א יפסיד.
179ראו למשל ת"א )מחוזי חי'( ) ÌÈϘÈÓÈÎ ‰ÙÈÁ ' ÈÂÏ 732/01פורס בנבו) (9.2.2014 ,פסיקת הוצאות
בסכו של 4.5מיליו ש"ח נגד התובעי בתביעת הדייגי בקישו(; ת"א )מחוזי ת"א( Ô·ÊÚ 2120/07
) Ó"Ú· ˜·Â„ ' ȯÙÎפורס בנבו) (14.7.2013 ,פסיקת הוצאות בסכו של 470,000ש"ח נגד אלמנה של
נפטר חולה סרט שתבעה את יצרנית הסיגריות דובק; עת"מ )מנהלי ת"א( ' ÔÈ„Â Ú·Ë Ì„‡ 1823/07
) ‰È·Â ÔÂÎ˙Ï ˙ÈÊÂÁÓ‰ ‰„Ú‰פורס בנבו.(14.6.2009 ,
180ראו ).Issachar Rosen-Zvi, Just Fee Shifting, 37 FLA. ST. U. L. REV. 717 (2010
181היתרו של הבדיקה הקטגורית הוא היותה זולה וקלה מאוד לאדמיניסטרציה .החיסרו שלה הוא שבשל
"גסותה" היא עלולה לגרו לחוסר צדק במקרי פרטניי .כ למשל ,פרטי שייחשבו "עניי" עשויי
במציאות להיות בעלי אמצעי ,ולעומת זאת מס התאגיד עשוי להסתיר מאחוריו חנות קטנה או מונית
שבעליה דלאמצעי .היתרו של הבדיקה הפרטנית הוא הדיוק שהוא מספק בבחינת יכולותיה של
הצדדי ,והחיסרו הטמו בו הוא העלות הכרוכה בו .מכא שהשאלה א לבחור בבדיקה הקטגורית או
הפרטנית תלויה בעיקר בשאלת העלות של הבדיקה הפרטנית וא היא גבוהה מדי באופ המצדיק את
השימוש בבדיקה הקטגורית למרות חסרונותיה .יצוי כי א מחליטי לאמ את הבדיקה הקטגורית ,יש
לאפשר לתאגיד להוכיח לבית המשפט את מצבו ,באמצעות הגשת דוחות כספיי .א אלה מעידי על כ
שהמחזור שלו ורווחיו נמוכי ,יכריז עליו בית המשפט כ"עני".
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
˙·"ÈÚ" Ú
נתבע מפסיד
ÏÏΉ
ȘȯӇ‰
נתבע זוכה
ÏÏΉ
ÈÏ‚‡‰
הכלל האנגלי
153
˙·"¯È˘Ú" Ú
הכלל האמריקני
תובע מפסיד
ÏÏΉ
ȘȯӇ‰
תובע מנצח
ÈÏ‚‡‰ ÏÏΉ
˙"¯È˘Ú" Ú·Â
˙"ÈÚ" Ú·Â
על מנת להפו את המודל המוצע לישי יש לטפל בנושאי נוספי הדורשי הסדרה ,כגו כיצד ייקבע
מיהו "צד שזכה" וכיצד יחושב שכר הטרחה של עורכי הדי .במאמר הנדו אני עושה זאת ,ומראה כי
המודל המוצע ממקס את זכות הגישה לערכאות ופותח את שערי בית המשפט בפני כול ,על ידי
יצירת תמריצי כלכליי לעורכי הדי לייצג תובעי ונתבעי חסרי אמצעי בתביעות והגנות שכיו
אי לה שוק .בכ הוא מקד בה בעת ה גישה לערכאות ,ה שוויו בהלי וה יעילות182.
) (5סדרי די מיוחדי
זכות הגישה לערכאות יכולה להיות ממומשת על ידי קביעת סדרי די מיוחדי שישרתו פרטי שאינ
בעלי אמצעי או יטפלו בסוגי ענייני המאפייני תביעות של פרטי מעוטי האמצעי .סדרי די אלה
צריכי להתאפיי באחד משני המאפייני הבאי :האחד ,סדרי די פשוטי ,מהירי וזולי
המאפשרי לפרט שלו תביעה פעוטת ער להביאה בפני בית המשפט; האחר ,סדרי די המאפשרי
לפרטי רבי להתארג יחדיו בעלות נמוכה ולהוות משקל נגד לכוח העוד של גופי גדולי במשק.
דוגמה לסדרי די פשוטי שמטרת לשרת את ה"אזרח הקט" הוא בית המשפט לתביעות
קטנות 183.הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות ,בשנת ,1976נועדה לפתור את בעיית הנגישות
לצדק של פרטי מעוטי אמצעי וצרכני קטני .פרט שנפגע רשאי להגיש לבית המשפט לתביעות
קטנות תביעה צרכנית )החלפת מצר ,תיקונו או ביטול עסקה( ששווייה נמו או תביעה כספית שהסעד
המבוקש בה הוא פעוט .לבית המשפט לתביעות קטנות סמכות המקבילה לזו לבית משפט השלו184.
ערכאה זו הוקמה בהתבסס על ההבנה שא נחייב פרטי )בעיקר פרטי שאינ בעלי אמצעי( שלה
תביעות פעוטות ער לנקוט את ההלי הרגיל ,התוצאה תהיה שבמקרי רבי התביעות לא יוגשו ,שכ
עלות ניהול תעלה על תוחלת הזכייה בה185.
סדרי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות משקפי ניסיו מצד המחוקק לקד את זכות הגישה
לערכאות באופני הבאי :ראשית ,החוק קובע כי רק "יחיד" יכול להגיש תביעה בבית המשפט
182
183
184
185
ראו ,Rosen-Zviלעיל ה"ש ,180בעמ' .766–752
סימ ה' בפרק ב' לחוק בתי המשפט.
סכו התביעות שאפשר להגיש לבית המשפט לתביעות קטנות משתנה מזמ לזמ בצו שמוציא שר
המשפטי .ועומד נכו לכתיבת שורות אלה על 32,700ש"ח .ראו ס' )60א( וס' )60ג( לחוק בתי המשפט.
ראו דברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתביעות קטנות ,התשל"ה– .1975ראו ג סיני דויטש "בית משפט
לתביעות קטנות כמג לצרכ" ËÙ˘Ó ÈÂÈÚח .(1981) 345
154
ההלי האזרחי
לתביעות קטנות ,עובדה שמחזקת את זכויותיה של פרטי על חשבו אלה של תאגידי ,שאינ זכאי
לעשות שימוש בערכאה זו כתובעי 186.שנית ,ייצוג על ידי עורכי די בבית המשפט לתביעות קטנות
יהיה רק ברשות בית המשפט ,מטעמי מיוחדי שיירשמו .האיסור על ייצוג ,למעט במקרי יוצאי
דופ ,נועד להוזיל את העלות של ניהול ההלי בערכאה זו ולהגביר את השוויו בי המתדייני187.
שלישית ,מכיוו שנאסר על הצדדי להיות מיוצגי ,לא נית לדרוש מה להכיר את כללי הפרוצדורה
ודיני הראיות ולפעול על פיה .על כ נקבע כי בית משפט לתביעות קטנות אינו קשור בסדרי הדי
והראיות הנוהגי בבתי המשפט הרגילי ,ובכפו לסדרי די מיוחדי ומינימליסטיי שהותקנו עבורו,
עליו לפעול "בדר הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה" 188.המשימה של פתיחת שערי
בית המשפט עבור פרטי שאינ בעלי אמצעי אכ צלחה בידיו של בית המשפט לתביעות קטנות189.
ע זאת ,לפתיחת שערי בית המשפט בפני תביעות קטנות ותובעי חלשי יש ג מחיר .הפרוצדורה
הגמישה ,המהירה והזולה כמו ג האיסור על ייצוג על ידי עורכי הדי ,החלי בהליכי אלה ,משקפי
מוכנות לוויתור מסוי על גילוי האמת כדי לקד את השוויו190.
חשוב לציי שלא די בסדרי די מהירי וזולי על מנת לקד את השוויו ולאפשר גישה לערכאות
לצדדי חלשי ,אלא יש לדאוג לכ שסדרי די אלה לא ינוצלו על ידי תאגידי וגופי גדולי
לטובת ,ובכ ייפגע עקרו השוויו במקו להיות מקוד 191.הקביעה בחוק בתי המשפט שלפיה רק
פרטי יכולי להגיש תביעות בבית המשפט לתביעות קטנות הפכה מכשיר דיוני זה לפרוגרסיבי.
לעומת זאת ,בהיעדר איסור דומה בסדרי די מהירי וזולי אחרי – ובראש התביעה על סכו קצוב
בחוק ההוצאה לפועל – ה הפכו עד מהרה לפרוצדורות רגרסיביות ,שעיקר השימוש בה נעשה על ידי
תאגידי ושחקני רבפעמיי ,העושי בה שימוש אפקטיבי כמכשיר לגבייה מהירה וזולה של
חובות.
תביעות קבוצתיות ה דר נוספת שבאמצעותה יכולי צדדי שאינ בעלי אמצעי לתבוע גופי
המרכזי שבידיה כוח רב .הכלי המסורתיי לצירו בעלי די אינ מספקי בשל בעיית הפעולה
המשותפת ועלויות העסקה הגבוהות הכרוכות בהתארגנות ,ועל כ נוצר הצור במנגנו פרוצדורלי
חדש – התובענה הייצוגית.
התובענה הייצוגית היא כלי חשוב למימוש של זכויות ,שבנוגע אליה התביעה הפרטנית אינה הלי
יעיל ומעשי ,ובכלל זה תביעות שסכומ זניח לעומת עלות התביעה או תביעות הסובלות מחסמי
אחרי .היא נועדה להתמודד ע מצבי שבה תאגידי גדולי או רשות מרשויות המדינה פוגעי
בציבור רחב וגורמי לו נזק ,כשלכל פרט נגר נזק קט שאינו מצדיק הגשת תביעה ,א סכו הנזק
186
187
188
189
190
191
ס' )60א( לחוק בתי המשפט .על מנת לדאוג שגופי שאינ מאוגדי )למשל שותפויות( לא יוכלו לעשות
שימוש בבית המשפט לתביעות קטנות נקבע בס' )60ב( לחוק כי בית המשפט רשאי שלא לדו בתביעה,
ולהעבירה לבית משפט שלו ,א ראה שהתביעה הוגשה על ידי תובע שכבר הגיש באותה שנה יותר
מחמש תביעות בבית המשפט לתביעות קטנות.
ס' 63לחוק בתי המשפט .ראו רע"א ) ÔÂÈÁ‡ ' 'ıÈ·ÂÓÈÈÁ 6892/13פורס בנבו") (23.2.2014 ,הוראת
הסעי נועדה לשמור על השויו והסימטריה בי בעלי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות ,ולמנוע
סיטואציה שבה כוחו העדי של צד אחד מביא לידי אסימטריה בהיבט הייצוג"(.
ס' 62לחוק בתי המשפט.
ראו דויטש ,לעיל ה"ש ,185בעמ' .374
רע"א ,˜Ù‡ .Ú ' Ê·¯Ò 292/93פ"ד מח).(1994) 177 (3
ראו דויטש ,לעיל ה"ש ,185בעמ' .353
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
155
המצטבר לכלל ציבור הנפגעי הוא גדול .חוק תובענות ייצוגיות מתגבר על בעיית הפעולה המשותפת
והעלויות הגבוהות הכרוכות בהתארגנות של פרטי על פי כללי הפרוצדורה המסורתיי על ידי ביטול
הצור בייפוי כוח לצור הייצוג .הוא ג יוצר תמריצי להגשת תובענות ,באמצעות גמול לתובע
המייצג ושכר טרחה גבוה לעור דינו .המטרה הראשונה במעלה שעליה מצהיר חוק תובענות ייצוגיות
בסעי המטרות היא "מימוש זכות הגישה לבית המשפט ,לרבות לסוגי אוכלוסייה המתקשי לפנות
לבית המשפט כיחידי" 192.בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "מטרת החוק המוצע היא ליצור
מסגרת אשר תאפשר לציבור או לקבוצה של פרטי ,לרבות לאוכלוסיות שאי ביד לפנות לבית
המשפט כיחידי ,מימוש של זכות הגישה לבית המשפט ,וזאת כדי להבטיח אכיפה יעילה של הדי,
מת סעד הול לנפגעי מהפרתו ויצירת הרתעה מפני הפרתו"193.
)·( ÌÈÈÂÈ„ ÌÈÓÒÁ
סוג נוס של חסמי הניצבי בפני זכות הגישה לערכאות הוא החסמי הדיוניי .כש שסדרי די
מיוחדי )כגו התביעה הקטנה והתובענה הייצוגית( יכולי להיות פתרו לזכות הגישה לערכאות ,סדרי
הדי עשויי להיות ג חס אפקטיבי בפני גישה לערכאות של בעלי די חלשי .סדרי די ניטרליי
לכאורה ,שבעול המעשה נותני עדיפות לצד החזק ,פוגעי בשוויו המהותי ובמקרי קיצוניי
עלולי לחסו כליל את הגישה לצדק בפני הצד החלש.
דוגמה קיצונית לכ היא התביעה בסדר די מקוצר ,ועוד יותר ממנה – התביעה על סכו קצוב
בחוק הוצאה לפועל .בעוד כללי הפרוצדורה החלי על התביעה הרגילה משקפי מצב אפריורי של
שוויו בי בעלי הדי ,בתביעות המוגשות בסדר די מקוצר התובע זוכה ביתרו ניכר .יתרו זה מתבטא
בראש ובראשונה בכ שאי לנתבע רשות אוטומטית להגיש כתב הגנה ,אלא הוא חייב לבקש מבית
המשפט רשות להתגונ .במסגרת בקשה זו עליו לפרט את הטענות שהגנתו נסמכת עליה ,בצירו
אסמכתאות ,ולתמו את הבקשה בתצהיר 194.א לא מוגשת בקשת רשות להתגונ תו הזמ שנקצב
לכ ,עומדת לתובע הזכות לקבל מבית המשפט פסק די לטובתו 195.לא זו א זו ,ג במקרי שבה
ניתנת רשות להתגונ נמצא הנתבע בעמדת נחיתות ,מכיוו שעליו לצר לבקשת הרשות להתגונ תצהיר
מפורט ולפרוס בו את טענות ההגנה שלו ,ולתובע יש זכות לחקור אותו על תצהירו .חובה זו המוטלת
על הנתבע ,והזכות המקבילה של התובע ,מעניקי לאחרו יתרו משמעותי מכיוו שהוא יכול לעמוד
על קו ההגנה של הנתבע ,מבלי לחשו את אסטרטגית התביעה שלו ,ולקבע את הנתבע לגרסה
עובדתית ומשפטית אחת בשלב מוקד מאוד של ההלי ,מבלי שהוא עצמו מחויב לגרסה כלשהי.
משמעות הדבר היא שב ÌÈÈÈÚ‰ È‚ÂÒשבה התובע זכאי להגיש תביעה בסדר די מקוצר ,סיכויי
התביעה עולי במידה ניכרת ועלות ניהולה עבור התובע יורדת באופ ממשי.
ההיגיו המונח בבסיס התביעה בסדר די מקוצר הוא שלתובע ,העומד בתנאי הס לשימוש בה ,יש
עילת תביעה חזקה ומבוססת ובידיו ראיות טובות התומכות בה ,שיש בה הצדקה להעניק לו יתרו
דיוני ,תו פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות של הנתבע .בפועל ,סדרי די אלה מעניקי יתרו
192
193
194
195
ס' (1)1לחוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ו–.2006
דברי הסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ה– ,2005ה"ח .93
תק' 205–204לתקסד"א.
תק' 206לתקסד"א.
156
ההלי האזרחי
עצו לתאגידי ולשחקני חוזרי נוספי ,המסוגלי לקד פני התדיינות ולייצר עבור עצמ את תנאי
הס הדרושי לצור הגשת תביעות בסדר די מקוצר .הסוג העיקרי של תביעות שנית להגיש בסדר
די מקוצר הוא תביעות לסכו כס קצוב מכוח חוזה או התחייבות ,מפורשי או מכללא ,שיש עליה
ראיות שבכתב 196.מטרת התנאי הדורש "ראיות בכתב" היא לוודא שתביעה הנכנסת למסלול זה חזקה
במיוחד ,באופ המצדיק את הפגיעה בזכות הגישה לערכאות של הנתבע שאינו זכאי להתגונ מפניה
אלא ברשות בית המשפט .השאלה הנשאלת היא ,ראיות בכתב ְלמה? ההיגיו העומד בבסיס מנגנו
דיוני זה מחייב פרשנות שלפיה הראיות צריכות להצביע על הפרת זכותו של התובע ,שא לא כ
התביעה אינה חזקה במיוחד.
א על פי כ ,הפרשנות שנתנו בתי המשפט למונח "ראיות שבכתב" הקלה מאוד ע תובעי .נפסק
כי אי צור בראיה לכל פרט ופרט בכתב התביעה אלא "ראשית ראיה דיה" 197,וראשית ראיה זו צריכה
להצביע על קיומו של הסכ בלבד ולא על הפרתו 198.פרשנות זו נותנת יתרו עצו לגופי גדולי
במשק ,כגו בנקי ,חברות ביטוח ,חברות אשראי וחברות סלולר ,המסוגלי ליצר בקלות את הראיות
בכתב הנדרשות ולהכשיר את הקרקע לאפשרות של הגשת תביעות בסדר די מקוצר ,אגב פגיעה קשה
בזכות הגישה לערכאות של לקוחותיה ,שה ברוב פרטי שאינ בעלי אמצעי .כ למשל ,בנקי
מגישי כדבר שבשגרה תביעות בסדר די מקוצר נגד לקוחותיה ,כאשר הראיות בכתב שה מסתמכי
עליה ה ההסכ הבסיסי שנחת בי הבנק ללקוח וד חשבו המורה על יתרת חובה .פרקטיקה זו
אושרה על ידי בית המשפט בסדרה של פסקי די199.
התשובה הניתנת ,כדבר שבשגרה ,לטענה כי בתביעה בסדר די מקוצר יש משו פגיעה לא מידתית
בזכות הגישה לערכאות ,היא שהאיזו בי זכויות התובע לזכויות הנתבע מושב על כנו על ידי המבח
שבאמצעותו מכריע בית המשפט א לתת רשות להתגונ ,המקל עד מאוד ע הנתבע 200.ההלכה
קובעת שעל בית המשפט להיענות לבקשת רשות להתגונ כאשר היא מצביעה על הגנה כלשהי ,ולו
196
197
198
199
200
תק' 202לתקסד"א.
ע"א 236/64חברת "‡¯„ ,ıÎ ' Ó"Ú· "‰פ"ד יח).(1964) 518 (3
ש; ע"א ,„Á‡Ӊ ÈÁ¯ÊÓ‰ ˜· ' (˜ÂÂÈ˘Â ‰Êȯ‡) ÌÈÏÂÏȉ 688/89פ"ד מה).(1991) 188 (3
ע"א ,ÏÈÈÁ‰ ¯ˆÂ‡ ˜· ' ÈÚϘχ 168/84פ"ד מ) ;(1986) 335–334 ,333 (2עניי ,ÌÈÏÂÏȉלעיל ה"ש
;198ע"א ) Ó"Ú· χ¯˘È· ‰ÈÈ˘Ú˙‰ ÁÂ˙ÈÙÏ ˜· ' Ó"Ú· ¯ÁÒ ÔÂÓÈÓ ‰Ó„˘ Ï·Â˘ 4345/05פורס
בנבו .(3.12.2006 ,פרקטיקה זו אושרה על ידי בית המשפט בהסתמ על תניה בהסכ פתיחת החשבו,
שלפיה הרישומי בספרי הבנק ייחשבו כנכוני .בית המשפט הסביר כי "ההסכ הבסיסי שבי בנק לבי
לקוח כולל ,דר כלל ,הוראה הקובעת כי הרישומי בספרי הבנק יחשבו כנכוני .מכא שלאות רישומי
יש פוטנציאל ראייתי גבוה [...] .זהו הצידוק לקביעה שצירופ של העתקי המסמכי – ההסכ הבסיסי
וד היתרה הסופית – מקיי את הדרישה לעני ראיה בכתב" .עני ˘ ,‰Ó„˘ Ï·Âש ,פס' .8בע"א
) ‰Ï˘ÓÓÏ ÈËÙ˘Ó‰ ıÚÂȉ ' ÈÓÂ‡Ï ˜· 6916/04פורס בנבו (18.2.2010 ,פסק בית המשפט כי בעקבות
תיקו לחוק החוזי האחידי הפכה תניה זו להיות תניה מקפחת בחוזה אחיד ועל כ היא בטלה .לכאורה,
בעקבות פסיקה זו ,הייתה הפרקטיקה צריכה להשתנות והבנקי לא היו יכולי עוד להסתמ על תניה זו
על מנת להגיש את ד החשבו כ"ראשית ראיה" ,המכשירה את הגשת התביעה בסדר די מקוצר .ואול,
בפסק הדי עצמו קובע בית המשפט באמרת אגב ,המנוגדת לדי ולהיגיו הבריא ,כי למרות ביטול התניה
המקפחת ,הרשומות הבנקאיות תמשכנה להוות "את ראשית הראיה הנדרשת להגשת תביעות נגד לקוחות
בסדר די מקוצר".
ראו לוי ˙ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Âלעיל ה"ש ,83בעמ' .50
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
157
בדוחק ,ואי בוחני בשלב זה לא שאלות של מהימנות ולא את דרכי ההוכחה 201.המשוכה העומדת
בפני נתבע המבקש רשות להתגונ היא ,לכ ,נמוכה מאוד .ואול ,במציאות התביעה בסדר די מקוצר
היא חס ממשי בפני גישה לערכאות של מעוטי יכולת ,בעיקר בשל העובדה שיותר משליש מ
הנתבעי )שחלק הגדול חסר אמצעי( כלל אינ מגישי בקשות רשות להתגונ 202.עקב כ
התובעי זוכי בפסק די לטובת בהוצאה מינימלית של משאבי ,ומבלי שערכאה שיפוטית כלשהי
תעביר את תביעת תחת שבט הביקורת 203.נוס על כ ,התקנות מאפשרות לבית המשפט להתנות את
מת הרשות להתגונ בתנאי שוני ,לפי שיקול דעתו ,אשר השכיח שבה הוא הפקדת ערובה בקופת
בית המשפט 204.תנאי זה עשוי א הוא לשמש חס בפני זכות הגישה לערכאות של חסרי אמצעי,
אשר זכות להתגונ בפני תביעות מותנית בהפקדת כספי שאי בידיה205.
)‚( ÈÙ¯‚‡‚‰ ÌÒÁ‰
החס הגאוגרפי מהווה א הוא חס ממשי בפני גישה לערכאות של מעוטי יכולת 206.הערכאות
השיפוטיות במדינת ישראל מחולקות לאזורי שיפוט גאוגרפיי ,אשר בכל אחד מה יושב "סני" של
אותה ערכאה .כ למשל ,בכל אחד מששת המחוזות יושבי כמה בתי משפט שלו ,שסמכויותיה
הענייניות זהות .כללי הסמכות המקומית ה שקובעי לאיזה מ המחוזות על התובע להגיש את
תביעתו .ההצדקה המרכזית ,לדעתי ,לקיומה של הסמכות המקומית הוא הבטחת הנגישות של בעלי
הדי לערכאות .התובע זכאי לבחור את הערכאה הנוחה לו מבי שלל האפשרויות המוקנות לו בתקנות,
ואילו התקנות מוטות מעט לטובת הנתבע ,כ שבתביעה אזרחית רגילה מחויב התובע להתדיי בבית
201
202
203
204
205
206
ראו למשל ע"א ,ÈÓÂ‡Ï ˜· ' χÈӯΠ.Ï.‚.Ï 102/83פ"ד מא) ;(1987) 253 (1ע"א ' Ô‡'ÊÏËÙ 518/87
·˜ ‡) χ¯˘ÈÏ „‚Èפורס בנבו.(25.11.1993 ,
ראו פרוטוקול מס' 429מישיבת ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיו 29בינואר ) 2002דיו בהצעת
חוק למימוש תביעות ,התשס"א– .(2001להמחשה של האופ שבו התביעה בסדר די מקוצר מהווה חס
בפני הגישה לערכאות של אוכלוסיות חלשות ,ראו נטע זיו "העני ,העשיר והגשר – חמישה סיפורי ולקח
על חסרה אמצעי והשכלה אל מול המערכת המשפטית" .(2001) 81 ,1 ÛÒÂ ËÙ˘Ó
כיו המצב חמור אפילו יותר לאור תיקו 29לחוק הוצאה לפועל משנת .2008התיקו לחוק מאפשר
הגשת תביעות על סכו כס קצוב מכוח חוזה שיש עליה ראיה בכתב ,וכ תביעות לסכו כס קצוב
שעילת בהוראה מפורשת בחיקוק בסכומי של עד 50,000ש"ח ,שנדונו בעבר בסדר די מקוצר ,ישירות
להוצאה לפועל ,בהלי המכונה "תביעה לסכו כס קצוב" .במקרי שלא מוגשת בתיקי אלה התנגדות
ה הופכי מידית לבני ביצוע ,ללא צור בבקשה לקבל פסק די בהיעדר הגנה או בנקיטת הלי נוס .ראו
ס' 81א 1לחוק ההוצאה לפועל ,התשכ"ז– .1967לא זו א זו ,המחוקק מתמר הגשת תביעות לסכו כס
קצוב ישירות להוצאה לפועל ולא לבית המשפט בסדר די מקוצר על ידי הקביעה כי א הוגשה לבית
המשפט תביעה שנית היה להגישה ישירות להוצאה לפועל ,לא יהיה התובע זכאי לכ שייפסק לזכותו
שכר טרחת עור די בבית המשפט למעט במקרי חריגי .ראו ס' 81א 2לחוק ההוצאה לפועל.
תק' 210לתקסד"א.
ראו לוי ˙ ,˙ÈÁ¯Ê‡‰ ‰¯Â„ˆÂ¯Ù‰ ˙¯Âלעיל ה"ש ,83בעמ' .50ראוי לציי שבית המשפט ער לכ וקבע כי
השימוש בסמכות זו ייעשה רק כאשר ההגנה נראית בהתרשמות ראשונית קלושה ביותר .כמו כ נקבע כי
על בית המשפט לבחו את יכולתו של הנתבע לעמוד בתנאי שנקבעו לעניי הפקדת הערובה "על מנת
שלא להפלות לרעה נתבע חסר יכולת ולמנוע ממנו להביא את הגנתו בפני בית המשפט" .רע"א 3532/06
) ÌÈÏÚÂÙ‰ ˜· ' È·‰ Ô·ÊÚפורס בנבו.(12.6.2006 ,
אלבש ,לעיל ה"ש ,79בעמ' .50–48אלבש מתאר את החס הגאוגרפי בעיקר בפ של נגישות לעורכי
די.
ההלי האזרחי
158
משפט המצוי באזור מגוריו של הנתבע או במקו עסקו ,ולחלופי במקו שיש לו זיקה הקבועה
בתקנות לעניי נשוא התביעה 207.נוס על כ ,א הנתבע סבור שהתביעה צריכה להתברר במקו אחר,
הג שהוגשה כדי לפי כללי הסמכות המקומית ,הוא רשאי לפנות לנשיא בית המשפט העליו ולבקש
ממנו להורות על העברת הדיו לבית משפט שמצוי במקו שלו זיקות רבות יותר לצדדי ולסכסו
נשוא התביעה 208.הסמכות המקומית נועדה למנוע מתובע בעל אמצעי לנצל את כוחו הכלכלי העוד
ולהגיש תביעה בערכאה שיפוטית הנמצאת במקו מרוחק ,כ שיקשה על נתבע חסר אמצעי לנהל את
הגנתו ביעילות.
למרבה הצער ,חלק גדול משופטי בתי המשפט ,בהנהגת בית המשפט העליו ,אינ מעניקי
תשומת לב מספקת לצור להבטיח נגישות של מעוטי יכולת לערכאות; ה ממעיטי בחשיבותה של
הסמכות המקומית וא רואי בה מטרד .שופטי רבי מחזיקי בעמדה השגויה שלפיה במדינה קטנה
כמדינת ישראל אי לייחס משמעות מופרזת לשאלת הסמכות המקומית ,וגוזרי מעמדה זו הלכות
המגמישות עד מאוד את כללי הסמכות המקומית 209.התוצאה היא שכללי הסמכות המקומית ,במקו
להיות מכשיר לשמירה על זכות הגישה לערכאות ,הפכו לחס המונע נגישות של חסרי אמצעי
לערכאות ,ואלה נאלצי לעתי לזנוח תביעות או הגנות ראויות רק בשל היעדר היכולת להתדיי
במקו המרוחק ממקו מגוריה210.
.2שוויו בהלי
זכות הגישה לערכאות היא תנאי הכרחי למימושו של עקרו השוויו בהלי האזרחי ,א היא איננה
תנאי מספיק .שוויו מהותי עניינו לא רק גישה לערכאות ,אלא ג שוויו בהלי עצמו ,קרי סיכויי
שווי לזכות בתביעה או בהגנה על פי טיב העובדות וחוזק הטענות המשפטיות בלבד .השוויו בהלי
חיוני לא רק כער העומד בפני עצמו בהיותו הוג וצודק ,אלא ג ,ובעיקר ,לצור השגת תכליות
חשובות נוספות של הפרוצדורה ,כגו גילוי האמת ויעילות .על מנת שההלי השיפוטי יתנהל היטב
ובית המשפט יוכל להגיע לתוצאות נכונות ומדויקות יש צור בשוויו בהלי .א המשאבי הכלכליי
העדיפי העומדי לרשות אחד הצדדי מקני לו יכולת טובה יותר לאסו עובדות וראיות הנחוצות
לצור הוכחת טענותיו ,מאפשרי לו לשכור עורכי די מעולי שיעצבו אסטרטגיה משפטית מתוחכמת
ולממ חוות דעת של מומחי בעלי ש ,התוצאה השיפוטית עלולה להיות מוטית לטובת אותו צד,
בלא קשר לעובדות ולטיב טענותיו ,באופ הפוגע בגילוי האמת וברווחה החברתית211.
בשיטת משפט אדוורסרית ,כמו זו הישראלית ,שבה ניהול המשפט נתו רובו ככולו בידי
המתדייני ,השגת שוויו בהלי היא קשה ,וכוח כלכלי עוד מתורג במקרי רבי ליתרו דיוני
המשפיע על סיכויי ההצלחה בהלי .הקושי נובע מכ שלכל כלל פרוצדורלי ,קט כגדול ,עשויה להיות
השפעה דיפרנציאלית על בעלי הדי בהתא ליכולותיה הכלכליות .נבח לדוגמה את הכללי
העוסקי בגילוי מסמכי .על פי התקנות ,לאחר שלב החלפת כתבי הטענות כל אחד מ הצדדי זכאי
207
208
209
210
211
תק' 4–3לתקסד"א.
ס' 78לחוק בתי המשפט.
ראו למשל רע"א ,‚ÏÂÙ ' ÈÂÏ 6920/94פ"ד מט).(1995) 734 ,731 (2
לדיו בסמכות המקומית ראו פרק __ ]הסמכות המקומית[.
ראו William B. Rubinstein, The Concept of Equality in Civil Procedure, 23 CARDOZO L. REV. 1865,
).1873–1874 (2002
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
159
לדרוש מ הצד שכנגד לגלות לו את כל המסמכי המצויי בידיו שיש לה רלוונטיות לסכסו נשוא
התביעה 212.שלב גילוי המסמכי הכרחי ,מכיוו שהוא מאפשר לצדדי לקבל מיריביה מסמכי
וראיות הנחוצי לה לצור הוכחת טענותיה והמצויי א ורק בידי הצד שכנגד .אלא שבמציאות
עלול גילוי המסמכי להטיל עלויות כבדות על בעלי הדי ,שכ הוא מחייב אות לחפש ולהעביר לצד
שכנגד ,על חשבונ ,את כל המסמכי הרלוונטיי לתביעה המצויי בידיה ,וכ לעבור בדקדקנות על
המסמכי שמעביר לה הצד שכנגד על מנת לאתר את המסמכי הנחוצי לה להוכחת עילת התביעה
או ההגנה 213.בעל די בעל משאבי יכול לספוג עלויות אלה ולמצוא את כל שנחו לו ,ולעומת זאת
בעל די מעוט יכולת עשוי לעמוד חסר אוני מול דרישות הגילוי ומול ערמות המסמכי שהוא נדרש
לבדוק ,מבלי שתהיה לו יכולת לממ הלי יקר זה ,ועקב כ תביעתו או הגנתו יוצאות נפגעות .יתרה
מכ ,בעל די שהוא בעל האמצעי יכול לנצל לרעה את שלב גילוי המסמכי ולהצי את בעל הדי
חסר האמצעי בדרישות נרחבות לגילוי מסמכי ש ִיקשה עליו לעמוד בה ,ומנגד להעביר לו הררי
מסמכי שבתוכ חבויי מסמכי מעטי בלבד שעשויי לסייע לו ,א החיפוש אחריה משול
לחיפוש של מחט בערמה של שחת .בדר זו ביכולתו לגרו לו לסגת מתביעתו או מהגנתו או להתפשר
על סכו נמו בהרבה מזה המגיע לו 214.בעיה זו היא חמורה מכיוו שקשה מאוד למצוא פתרונות
אפקטיביי שיהפכו את גילוי המסמכי לזול יותר או ימנעו שימוש לרעה בו; והיות שלא נית לוותר
על שלב גילוי המסמכי בשל חיוניותו לגילוי האמת ,בעיית חוסר השוויו בהלי שנוצרת בעטיו,
באופ בלתי מכוו ,לא במהרה תיעל .למרות הקושי העצו ,אסור לוותר על השוויו בהלי וחשוב
מאוד שהאדריכלי של סדרי הדי – מחוקקי ,מחוקקי משנה ושופטי – יביאו בחשבו את ההשפעה
שעשויה להיות לכל כלל דיוני על השוויו בהלי כל אימת שה מעצבי את סדרי הדי או מפרשי
אות215.
אישוויו כלכלי הוא הסיבה המרכזית לחוסר השוויו בהלי ,א תהיה זו טעות לסבור שרק
משאבי כלכליי משפיעי על סיכויי הזכייה .במאמר הקלסי 216Why the “Haves” Come Out Ahead
מצביע מארק גלנטר על האופני שבה הארכיטקטורה הדיונית מגבילה את יכולת של חלק מ
השחקני החברתיי לעשות שימוש אפקטיבי בהלי המשפטי ומעניקה יתרו לשחקני אחרי.
במילי אחרות ,הוא מראה כיצד מבנה מערכת המשפט אינו מאפשר לבתי המשפט לבצע חלוקה
צודקת של משאבי.
212פרק ט' סימ ג' לתקסד"א.
213מחקר שנער בארצות הברית גילה שהעלויות של גילוי המסמכי ) (discoveryמהוות ,בחלק מ המקרי,
25%מ העלויות שהצדדי מוציאי על ההלי כולוLawyers for Civil Justice, Civil Justice Reform .
Group & U.S. Chamber Institute for Legal Reform, Litigation Cost Survey of Major Companies 15
) .(2010בישראל לא נער מעול מחקר דומה ולכ אי מידע באשר לעלויות של הליכי גילוי המסמכי.
214טקטיקה זו זכתה לכינוי שימוש לרעה בגילוי מסמכי ) .(abusive discoveryראו Earl C. Dudley, Jr.,
Discovery Abuse Revisited: Some Specific Proposals to Amend the Federal Rules of Civil
Procedure, 26 U.S.F. L. REV. 189, 194 (1992); Martin H. Redish, Electronic Discovery and the
).Litigation Matrix, 51 DUKE L.J. 561, 601–602 (2001
215ראו דיו להל בחלק __ ]פתרו – עיצוב כללי פרוצדורה תו מחשבה על שוויו בהלי[.
,Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead 216לעיל ה"ש .72
160
ההלי האזרחי
נקודת הפתיחה של גלנטר שונה מזו של רוב המחקרי שבחנו את מערכת המשפט .הוא מתחיל
בטיפולוגיה של סוגי שוני של בעלי די ובוח כיצד השוני ביניה משפיע על יכולת לעשות שימוש
במערכת הצדק ועל סיכויי ההצלחה שלה בהלי המשפטי.
גלנטר מחלק את כל בעלי הדי לשני סוגי :סוג אחד מכונה "שחקני חדפעמיי" ),(one shotters
והסוג האחר קרוי "שחקני חוזרי" ) .(repeat playersשחקני חדפעמיי ה בעלי די המופיעי
בבית המשפט לעתי נדירות .דוגמאות לשחקני מסוג זה ה דייר המפונה מביתו ,זוג שמתגרש או
אד שנפגע בתאונת דרכי .שחקני חוזרי ה מתדייני שעושי שימוש חוזר ונשנה בערכאות
שיפוטיות והתיקי שה מביאי בפניה דומי זה לזה .בי השחקני החוזרי נית למנות את
הפרקליטות ,הבנקי ,חברות הביטוח ועוד .כפי שגלנטר עצמו מודה ,חלוקה זו לשני סוגי בעלי די
היא גסה ופשטנית מעט .במציאות חלק מ המתדייני אינ ניתני לסיווג פשוט כשחקני חוזרי או
חדפעמיי ,ולכ אי מקו לדבר על דיכוטומיה אלא על רצ ,שבו יש סוגי מתדייני רבי שאינ
חדפעמיי ,כיוו שה מגיעי לבית המשפט מפע לפע ,א ה ג אינ שחקני חוזרי כמו
המדינה או הבנקאי:
˘ÌÈÈÓÚÙ„Á ÌȘÁ
˘ÌȯÊÂÁ ÌȘÁ
אינדיבידואל
תאגיד בינוני
המדינה/תאגיד גדול
|||
המערכת הדיונית מעניקה לשחקני חוזרי יתרונות ניכרי על פני השחקני החדפעמיי 217.ראשית,
לשחקני החוזרי יש יכולת לקד את פני התדיינות משפטית ולהעניק לעצמ עדיפות מקדמית ,שכ
ה המנסחי את החוזי האחידי ,דורשי ביטחונות שנית לחלט ללא צור בפנייה לבית המשפט
ועוד .שנית ,לשחקני החוזרי יש ניסיו מצטבר ,גישה למומחי וה ג נהני מיתרונות שבגודל.
שלישית ,יש לה הזדמנות לפתח יחסי אמו ע גורמי המשרתי במערכת המשפט .רביעית ,ה
מסוגלי לפתח מוניטי כ"לוחמי" שאינ מוכני לשאת ולתת .מוניטי זה משרת אות מכיוו שיש
לה איו מהימ ) (credible threatשא לא תתקבל הצעת הפשרה שלה ,ה לא יהססו לנהל הלי
בבית המשפט .חמישית ,לעומת שחקני חדפעמיי שלה תיק אחד שבו ה מוכרחי לזכות,
שחקני חוזרי מנהלי תיקי רבי מאוד במקביל ,ולכ יש לה יכולת אסטרטגית למקס רווחי על
פני מספר רב של התדיינויות ,ג א משמעות הדבר היא הפסד בחלק מה .שישית ,שחקני חוזרי
יכולי לבחור באסטרטגיית התדיינות שאינה מזכה אות ברווחי מידיי אלא מטרתה לשנות את
הכללי .כ למשל ,ה יכולי להגיע לפשרה בתיקי שעלולי ליצור תקדימי שאינ טובי עבור,
ולהילח בבית משפט על תיקי שבה יש לה סיכויי טובי לנצח וכ להשיג תקדימי שישרתו
217קיי כמוב קשר בי סוג המתדיי לבי יכולתו הכלכלית :שחקני חוזרי יהיו בדר כלל בעלי אמצעי
ואילו שחקני חדפעמיי מזוהי יותר ע מעוטי אמצעי ,א קשר זה אינו הכרחי .שחקני חדפעמיי
עשויי להיות בעלי אמצעי ,ושחקני חוזרי עשויי להיות בעלי משאבי מוגבלי )כגו הפרקליטות
שתקציבה מוגבל( .מכל מקו ,לטענת גלנטר ,היתרונות שמערכת המשפט מעניקה לשחקני החוזרי
אינה קשורה בהיות בעלי יכולת כלכלית עדיפה אלא במאפייני אחרי שלה.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
161
אות בעתיד .בעקבות זאת יטו התקדימי לרוב לטובת השחקני החוזרי .שביעית ,ה יכולי
להטמיע בציבור כללי שפועלי לטובת ולהשכיח את אלה שפועלי לרעת218.
בעיית חוסר השוויו בהלי ,שמקורה כאמור ביתרונות המובני שהמערכת מעניקה לשחקני
חוזרי ,מתעצמת בגלל אופייה האדוורסרי של מערכת המשפט ובשל העומס המוטל עליה .העובדה
שמערכת המשפט היא פסיבית ומ&נעת על ידי הצדדי מעניקה יתרו לצד שבידיו המידע העדי
והיכולת הטובה יותר לשאת בעלויות התביעה .העומס הרב המוטל על המערכת יוצר לח על בעלי
הדי להתפשר ,גור לעיכובי רבי ,מעלה את מחיר ההתדיינות ,מג על כללי קיימי מפני שינוי
וגור למערכת להסתמ על כללי פורמליי נוקשי – כל אלה נוטי לשחק לטובת השחקני
החוזרי ולרעת השחקני החדפעמיי.
מה הפתרונות האפשריי לבעיית חוסר השוויו בהלי? להל אדו בארבעה סוגי פתרונות,
שחלק קל ליישו ואילו חלק האחר ידרוש שינוי רדיקלי באופ שבו אנו מביני את ההלי האזרחי
ואת הזכויות הדיוניות הניתנות לבעלי הדי במסגרתו.
)‡( ÍÈω· ÔÂÈ¢ ‚È˘‰Ï ¯˙ÂÁ‰ ÔÙ‡· ÔÈ„‰ ȯ„Ò ·ÂˆÈÚ
על מנת לגרו לכ שאיהשוויו הכלכלי הקיי בחברה לא יחלחל לתו ההלי השיפוטי וישפיע עליו,
יש לעצב את סדרי הדי באופ מודע בניסיו להשיג שוויו מהותי ,ג א משמעות הדבר היא לעתי
פגיעה בשוויו הפורמלי .מכיוו שכל כלל פרוצדורלי עשוי להיות מושפע מחוסר איזו במשאבי בי
הצדדי ,מדובר במלאכה קשה ,ובמידה רבה סיזיפית ,שכ היא דורשת תשומת לב לאופ שבו הכללי
מתפקדי במציאות ואת שינוי במידת הצור .להל אציג שתי דוגמאות למשטרי דיוניי המקדמי
שוויו בהלי ואציע כלל נוס שאימוצו עשוי לתרו לשוויו בהלי.
דוגמה לכלל דיוני המקד שוויו בהלי היא השימוש בכתבי טענות מיידעי ).(notice pleadings
כתבי טענות מיידעי ,כפי ששמ מעיד עליה ,נועדו ליידע את הצד שכנגד על אודות קיומה של
תביעה ולספק לו מושג ראשוני באשר לעילות שעליה היא מתבססת ,א לא יותר מכ .במשטר זה
נדרש התובע לרמת פירוט עובדתי נמוכה בכתב הטענות ,לא מועברת ביקורת כלשהי על סבירות
טענותיו ולא נבחנת שאלת מסוגלותו להוכיח .לעומת זאת ,התכלית של המשטר החלופי – כתבי
הטענות המפורטי ) – (fact pleadingsהיא לא רק ליידע את הצד שכנגד באשר לקיומה של תביעה
נגדו ,אלא לספק לו מידע מפורט בקשר לעילת התביעה ,לטענות המשפטיות שעליה היא מתבססת
ולראיות התומכות בה .היתרו המרכזי של כתבי הטענות המיידעי הוא קידו השוויו בהלי.
השימוש בה פותח את דלתות בית המשפט לרווחה בפני תביעות שיש קושי בהשגת המידע הנוגע
אליה הנדרש לביסוס עילת התביעה ,א משו שהמידע הדרוש מצוי א ורק ברשות הנתבע וא
מכיוו שעלות איסו המידע עבור התובע היא גבוהה .ה מאפשרי לתובעי קטני להגיש תביעות
כנגד תאגידי גדולי ובעלי אמצעי מבלי שתביעת תימחק על הס בפתח ההלי .מטבע הדברי,
לקידו השוויו בהלי יש עלויות .כתבי טענות מיידעי מונעי סינו של תביעות סרק וסילוק על
הס ומטילי עלויות גבוהות על הנתבע ,שנאל להוציא משאבי על ניהול תביעה שאי בה ממש,
218ש ,בעמ' .103–98
162
ההלי האזרחי
ועל הציבור ,הנדרש לסבסד תביעות חסרות בסיס .אלא שעלויות אלה כדאיות כאשר על כ המאזניי
מונח מנגד קידו השוויו בי המתדייני בהלי219.
התובענה הייצוגית היא כלי דיוני המקד א הוא שוויו בהלי .יתרונה של התובענה הייצוגית
נובע מיכולתה להשוות את כוח של הפרטי התובעי לאלה של התאגידי הנתבעי .המעבר
מהליכי אינדיבידואליי לקולקטיביי ומת תמרי כלכלי של ממש לעורכי די המעודד אות לייצג
את הקבוצה ולהשקיע בתובענה את המשאבי הנדרשי איזנו במידת מה את חוסר השוויו העמוק
הקיי בחברה בי אינדיבידואלי לבי גופי חזקי במשק .נוס על כ ,התובענה הייצוגית יצרה ,יש
מאי ,מאגר מצומצ של עורכי די המופיעי שוב ושוב מטע תובעי ייצוגיי ,ובכ הפכה באופ
אפקטיבי שחקני חדפעמיי לשחקני חוזרי ,על כל היתרונות הנובעי מכ לתובעי הייצוגיי
ולקבוצה המיוצגת220.
כלל דיוני נוס שנית לאמ לש קידו שוויו בהלי הוא הטלת איסור על הבאת חוות דעת
מומחה מטע הצדדי וקביעה שלפיה כל אימת שנדרש להוכיח עניי שבמומחיות ,ימונה מומחה
מטע בית המשפט .תחת המשטר המוצע ,הצדדי יהיו רשאי לחקור את המומחה על חוות דעתו ,א
לא יורשה לה להביא מומחה מטעמ כדי לסתור את עדותו .לכ נית להוסי ג קביעה שלפיה
במצב של אישוויו במשאבי בי המתדייני ,המתדיי בעל האמצעי הוא שיישא בשכר המומחה,
בלא קשר לתוצאות ההלי .כלל זה לא זו בלבד שיתרו לשוויו בהלי אלא ג ישפר את יכולתו של
בית המשפט להגיע לחקר האמת וייעל את ההלי .מ המפורסמות הוא שבשיטה האדוורסרית מומחי
ה "חרב להשכיר" .בעל די הנדרש להוכיח עניי הדורש מומחיות מחפש מבי שלל המומחי את זה
שיהיה מוכ לכתוב חוות דעת התומכת בעמדתו ,ומשל לו עבור חוות הדעת שכר שנקבע ביניה.
המציאות מראה כי בעבור שכר הול יימצא מומחה שיהיה מוכ להגיד כל דבר .באופ פרדוקסלי,
במצב השורר כיו ,ככל שהמומחה הוא חסר פניות ואובייקטיבי יותר ,כ קט הסיכוי שבעל הדי
ישכור את שירותיו 221.התוצאה הרעה של משטר דיוני זה היא כפולה :ראשית ,בעל הדי בעל
האמצעי יכול להרשות לעצמו לשכור מומחי בעלי ש שיתמכו בעמדתו ויטו את הכ לטובתו,
ואילו בעל הדי חסר האמצעי נאל להסתפק במומחי טובי פחות ,ולעתי אי ביכולתו לממ חוות
דעת מומחה כלל ,באופ המותיר אותו בעמדת נחיתות מובהקת .שנית" ,במקרי רבי ,ניצבות לפני
בית המשפט ] [...חוות דעת של מומחי מטע בעלי הדי המציגות עמדות קוטביות .בדר כלל ,ה
מוטות באורח קיצוני לעבר אותו בעל די שהזמי את חוות הדעת" 222,ובית המשפט נדרש להכריע בי
חוות הדעת השונות בלא שיש לו כלי לעשות זאת ובכ נפגעי גילוי האמת והיעילות223.
219ראו דיו להל בפרק __ ]כתבי הטענות[ .ראו ג ,Rubinsteinלעיל ה"ש ,211בעמ' .1879
220נתוני אלה עולי מעיו בפנקס התובענות הייצוגיות .ראו עו"ד אס פינק ,סיכו שנת ,2013הכנס השנתי
הרביעי לתובענות ייצוגיות .www.knowit.org.il/Uploads/Documents/30.12.13a.pdf (2013
John H. Langbein, The German Advantage of Civil Procedure, 52 U. CHI. L. REV. 823, 835–836 221
).(1985
222גור ,מהדורה ,10לעיל ה"ש .102
223ראו לעניי זה את הדברי שנכתבו בדברי ההסבר להצעת חוק פיצויי לנפגעי תאונות דרכי )תיקו מס'
,(5שבעקבותיו תוק חוק הפלת"ד )ס' 6א( ונקבע כי הצדדי לא יהיו רשאי להביא מומחי מטעמ
וימונה א ורק מומחה מטע בית המשפט" :נושא חוות דעת של מומחי הסותרות זו את זו מעורר בעיות
קשות ביותר בבתי המשפט וזכה לביקורת חריפה ה מצד שופטי בתי המשפט וה מצד הגופי הנזקקי
לה .המצב כיו הוא בלתי נסבל ,כאשר לפני בית המשפט הד בתביעות פיצויי לנפגע בתאונת דרכי
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
163
בתיקו מס' 3לתקסד"א משנת 2242005הלכו התקנות כברת דר מסוימת לקראת משטר דיוני
מאוז ושוויוני יותר ,שאינו מסתמ א ורק על מומחי מטע הצדדי ,א בחרו שלא ללכת עד
הסו 225.תקנה 130המתוקנת קובעת כי לצד חוות הדעת שהוגשו מטע הצדדי ,ולעתי במקומ,
מוסמ בית המשפט ,לאחר שנת לצדדי הזדמנות להשמיע את טענותיה ,למנות מומחה מטעמו )בי
בעניי שברפואה ובי בעניי אחר( ,שיגיש חוות דעת עצמאית לעניי המחלוקת בי בעלי הדי .הכללי
החלי בעקבות מינוי המומחה מטע בית משפט נחלקי לשני מצבי :במצב הראשו המומחה מטע
בית המשפט מונה בהסכמת הצדדי .במצב זה נאסר על הצדדי להגיש חוות דעת מומחה משלה,
וכל חוות דעת מומחה שכבר הוגשה רואי אותה כאילו לא נתקבלה כראיה 226.במצב השני המומחה
מטע בית המשפט מונה שלא בהסכמת הצדדי .במקרה זה בעלי הדי רשאי להגיש חוות דעת
מומחה מטעמ ולחקור את המומחה שהביא הצד שכנגד .ע זאת המאז הדיוני משתנה :היק
חקירת של מומחי הצדדי לא נמצא עוד בשליטת הבלעדית של בעלי הדי ,והמומחי ייחקרו
"באופ ובהיק כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות העני ,ובשי לב לחוות דעתו של
המומחה מטע בית המשפט ולעדותו" 227.משמעות הדבר היא שהמומחה מטע בית המשפט ייחקר
ראשו ,כדי שחקירתו תוכל לשמש את בית המשפט בבואו להכריע מה יהיה אופ חקירת המומחי
מטע הצדדי והיקפה .נוס על כ ,הזכות לחקירת המומחי אינה אוטומטית ,ובעל די המבקש
לחקור מומחה שהגיש חוות דעת חייב להודיע על כ לבית המשפט לפחות 30יו לפני המועד שנקבע
לשמיעת הראיות או תו שבעה ימי מקבלת חוות הדעת ,לפי המאוחר 228.תקנה חשובה נוספת )שלא
עברה שינוי בתיקו מס' (3היא תקנה 131לתקסד"א ,שלפיה בית המשפט רשאי לקבוע את שכרו של
המומחה שבא מטעמו ואת הוצאותיו ולהטיל על בעלי הדי ,או על חלק מה ,ולקבוע את מידת
ההשתתפות של כל אחד מה 229.משטר דיוני זה ראוי ,א אינו מספק .יש ללכת כברת דר נוספת
ולקבוע כי הצדדי אינ רשאי כלל להביא מומחה מטעמ ,וחוות הדעת היחידה שתוגש תהיה זו של
המומחה מטע בית המשפט .לא זו בלבד שמשטר כזה יתרו לשוויו בי המתדייני ,אלא הוא ג
יסייע לבית המשפט לגלות את האמת ביעילות ,שכ ההחלטה שתתקבל בתיק תהיה מבוססת על
מומחה אובייקטיבי ובלתי תלוי230.
224
225
226
227
228
229
230
מובאת שתי חוות דעת רפואיות :אחת של התובע והשנייה של חברת הביטוח ,ולרוב אי מנוס מלבקש
חוות דעת של מומחה שקבע בית המשפט .מצב זה גור לסחבת ולבזבוז משווע של משאבי ומוצע
לבטלו" .הצעת חוק פיצויי לנפגעי תאונות דרכי )תיקו מס' (5התשמ"ד– ,1984ה"ח ,193ס' 4לדברי
ההסבר.
תקנות סדר הדי האזרחי )תיקו מס (3 $התשסה– ,2005ק"ת .658
לדיו רחב יריעה בתיקו מספר 3לתקסד"א ומשמעויותיו ,ראו אורי גור ועופר דרורי " עדויות מומחי
לאחר תקנות סדר הדי האזרחי )תיקו מס ,(3 $התשס"ה– :2005היבטי דיוניי ומהותיי" ËÙ˘Ó‰יב
.(2007) 167
תק' )130ג( לתקסד"א.
תק' )130ב( לתקסד"א.
תק' 130א לתקסד"א .לדיו בתק' 131ובפרשנותה הראויה ראו רע"א ÌÁ˘ ÈÂÚÓ˘ ÔÂ¯È 4255/13
) Ó"Ú· ˙¯„Ó ÔÂÎ˙ ‰Ò„‰ ‡.‡ ' Ó"Ú· ÌȈÚÂÈ ÌÈÒ„‰Óפורס בנבו.(28.8.2013 ,
תק' 131לתקסד"א.
ההסדר שלפיו רק בית המשפט רשאי למנות מומחה חל כבר שני רבות מכוח ס' 6א לחוק הפיצויי
לנפגעי תאונות דרכי )חוק הפלת"ד( .מחקר אמפירי שנער על ידי אורית נינאי קליי ואור פרז שבח את
האפקטיביות של שני ההסדרי – זה הקבוע בתקסד"א וזה הקבוע בחוק הפלת"ד – גילה כי אי יתרו
ההלי האזרחי
164
)·( ˘ÔÈ„‰ ȯ„Ò· ÌÈ˯„ËÒ· ˘ÂÓÈ
אפשר לקד שוויו בהלי ג על ידי שימוש נרחב יותר בסטנדרטי – כגו תו לב ,סמכות טבועה
ושימוש לרעה בהליכי משפט – בסדרי הדי 231.סטנדרטי ה נורמות בעלות רקמה פתוחה ,שבתי
המשפט יוצקי לה תוכ בפסיקותיה .נהוג לחשוב כי סדרי הדי צריכי להיות מוסדרי בעיקר על
ידי כללי ,ולא על ידי סטנדרטי ,על מנת להשיג רמה גבוהה של ודאות ויציבות .טענה רווחת היא
שמכיוו שתפקיד הפרוצדורה לסייע במימוש הזכויות המהותיות ,על מערכת המשפט לספק לפרטי
מנגנו יעיל ופשוט ,שבאמצעותו יוכלו להביא את עניינ בפני בית המשפט ,ולדאוג לכ שתהיה ודאות
באשר לאופ שבו עליה לנהל את ההלי ,שא לא כ יבזבזו בעלי הדי זמ רב יותר בפרוזדור הדיוני
במקו להיכנס לטרקלי המהותי 232.טענה רווחת נוספת היא כי על הפרוצדורה לצמצ את השימוש
בסטנדרטי ג מכיוו שכללי תורמי לקידו שוויו בי המתדייני .כללי כובלי את שיקול דעתו
של השופט למסגרת דיונית ידועה לכול ,ברורה ומוכתבת מראש ,ואינ משאירי מקו לשרירות לבו
של השופט ,ובכ ה מחזקי את עקרו השוויו ושומרי על זכויותיה של בעלי הדי 233.ואול,
עמדה זו מתעלמת מיכולת של צדדי חזקי לנצל לרעה את נוקשות של כללי הפרוצדורה על מנת
לפגוע בצדדי חלשי .לפשטות ולבהירות של הכללי יש מחיר :ה לעול יהיו נוקשי ויחולו על
כיתה רחבה מדי או צרה מדי של מקרי ביחס לתכלית שלשמה נוצרו .עקב כ כללי ניתני בנקל
למניפולציה ולניצול לרעה 234.נוס על כ ,הכרת כללי הפרוצדורה היא כשלעצמה משאב בעל
משמעויות מרחיקות לכת ,שאינו מחולק באופ שוויוני בי כל הפרטי בחברה .בעלי ממו הזוכי
לייעו משפטי צמוד ותאגידי שה שחקני חוזרי במערכת יכירו את כללי הפרוצדורה טוב יותר
מפרטי שאי לה נגישות לעורכי די ומשחקני חדפעמיי שהיכרות ע בית המשפט מתמצה
בהופעה אחת או שתיי בבתי המשפט .יתרו זה מעצי את חוסר השוויו הקיי ממילא בהלי.
שימוש בסטנדרטי מרכ את בעיית חוסר השוויו בהלי ,משו שהוא מאפשר לבתי המשפט
ליצוק לתו הסטנדרטי תוכ במקרי קונקרטיי ולמנוע מצדדי חזקי לעשות בה שימוש לרעה.
הסטנדרטי ,בשל גמישות ,מאפשרי לבתי המשפט להתאימ לעובדות המקרה המובא בפניה,
במקו להיות נתוני ל"מיטת הסדו" של הכללי ,ובכ להביא לתוצאות צודקות ושוויוניות יותר.
ואכ ,כאשר בוחני את האופ שבו עשו בתי המשפט שימוש בדוקטרינת תו הלב הדיוני ,מגלי כי
עיקר השימוש בה נעשה כדי למנוע מבעלי די חזקי לנצל את כוח העוד ולעשות שימוש לרעה
בכללי הפרוצדורה .כ למשל מנע בית המשפט מקיבו להגיש תביעה למזונות בש ילדי כנגד
231
232
233
234
להסדר הקבוע בתקסד"א וכי ריבוי חוות דעת מומחה אינו תור לגילוי האמת ופוגע ביעילות .מסקנת
המחקר היא לכ שיש להחיל את ההסדר הקבוע בחוק הפלת"ד לעניי מינוי מומחי על כלל התיקי
האזרחיי שבה נדרשת חוות דעת מומחה .ראו אורית נינאיקליי ואור פרז "על פרוצדורה ,תכלית
ושיקול דעת שיפוטי בדיני נזיקי :בחינת ההסדרי למינוי ולחקירת של מומחי רפואיי בתביעות נזקי
גו" „ Ìȯ·„ ÔÈז .(2013) 1
לדיו בכללי וסטנדרטי בסדרי הדי ראו להל פרק __.
ע"פ ,χ¯˘È ˙Ï˘ÓÓÏ ÈËÙ˘Ó‰ ıÚÂȉ ' ¯ËÒÂÏÈÒ 1/48פ"ד א) ;(1949) 19–18 ,5 (1רע"א 6715/05
,‚¯·Êȇ ' ÔÓÚ ‰·Â¯Ú ÈÒÁÓפ"ד ס) ;(2005) 269 ,264 (3ע"א ,ÍÈϯ‡ ' ÔÓ¯„χ 2846/03פס' 5
)פורס בנבו.(29.11.2004 ,
שוור ,לעיל ה"ש ,2בעמ' .55
דוגמה לכ הוא הדיו שנער בעמ' __ לעיל בכללי העוסקי בגילוי מסמכי ובאפשרות לנצל לרעה.
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
165
אביה ,בקובעו כי הסיבה להגשת ההלי הייתה הרצו לגרו לסילוק מ הקיבו 235.בתי המשפט ג
לא הסכינו ע ניצול טעויות שנעשו בתו לב בכללי ההמצאה על מנת לשבש את ההלי השיפוטי236.
יתרה מכ ,המחקר האמפירי שערכתי גילה שכאשר מעניקי לבית המשפט שיקול דעת רחב ,כפי
שנעשה בעניי פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די ,השופטי עושי במקרי רבי שימוש
בשיקול דעת באופ המקד את השוויו בי המתדייני237.
שטיי ופרחמובסקי מרחיקי לכת א יותר .לדבריה ,הסנקציות שנית להפעיל כיו נגד בעלי די
העושי שימוש אסטרטגי לרעה בכוח העוד כדי למנוע מבעל הדי שכנגד את מימוש זכויותיו,
סנקציות המתמצות בעיקר בפסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי לטובת הצד שכנגד ,אינ
מספקות ,ויש להסמי את בתי המשפט להטיל עליה ג פיצויי עונשיי .לטענת ,הטלת פיצויי
עונשיי תשנה באופ רדיקלי את העלויות והתועלות של בעלי די חזקי משימוש לרעה בפרוצדורה.
היא תרתיע אות מפני פעולה אסטרטגית שכזו מחד גיסא ,ותתמר את בעלי הזכויות שנפגעו לפנות
לבית המשפט מאיד גיסא ,וכ תתרו ליעילות ותקד את השוויו בי המתדייני238.
)‚( ‡˜ÈËÂÙÈ˘ ÌÊÈ·ÈË
פתרו נוס לבעיית איהשוויו בהלי ,הקשור בטבורו להרחבת השימוש בסטנדרטי בסדרי הדי,
הוא מת סמכויות רבות יותר לשופטי ,באופ שהשליטה בניהול ההלי תעבור מ הצדדי לבית
המשפט .כאמור ,בעיית חוסר השוויו בהלי נובעת ,במידה רבה ,מ העובדה שבשיטה האדוורסרית
הנוהגת בישראל ,ניהול המשפט למ תחילתו ועד לסופו נתו רובו ככולו בידי המתדייני; לשופטת
נשמר תפקיד קט יחסית ,שהוא בעיקרו תגובתי ,במקרי שבה הצדדי שוטחי בפניה בקשות
ומבקשי את התערבותה .הצדדי אמוני על ניסוח כתבי הטענות ,קביעת האסטרטגיה המשפטית
ועיצוב הטענות המשפטיות ,איסו המידע הנחו לש הוכחת עילות התביעה וההגנה ,חיפוש אחר
עדי ומומחי שיתמכו בגרסת והכנת לחקירה בבית המשפט ,חקירה נגדית של עדי הצד שכנגד,
כתיבת סיכומי והצגת בפני בית המשפט .על מנת לצלוח את ההלי בהצלחה על בעלי הדי להוציא
ממו רב ,שעיקרו משול כשכר טרחה לעורכי הדי המטפלי בתיק .מכא ,שככל שהמשאבי
העומדי לרשות בעל די רבי יותר ,כ גדלי סיכוייו לזכות בהלי; במצב של אישוויו כלכלי בי
המתדייני ,בעל הדי מעוט האמצעי נמצא אפוא מלכתחילה בעמדת נחיתות.
בשיטה האינקוויזיטורית הנוהגת באירופה הקונטיננטלית המצב שונה בתכלית .השופטת היא
ששולטת בניהול ההלי המשפטי ,ואילו לצדדי ולעורכי דינ שמור תפקיד מצומצ יחסית .התובע
והנתבע מגישי לבית המשפט כתבי טענות ,שבה ה שוטחי את טענותיה ,מצרפי את הראיות
שנמצאות ברשות ומציעי עדי שעשויי לתמו בגרסת .לאחר שלב ראשוני זה ,עוברת השליטה
בהלי לבית המשפט .השופטת בוחנת את הראיות שהביאו הצדדי ,אוספת מידע ממקורות שוני
ובונה את תיק בית המשפט ) ,(dossierמחפשת אחר עדי רלוונטיי וחוקרת אות ,ובמידת הצור
ממנה עד מומחה מטעמה ,והכול תחת עינ הפקוחה של הצדדי ועורכי דינ ,שתפקיד בשלבי אלה
235
236
237
238
ע"א ,ıȷ¯ÊÈÈÏ ' ıȷ¯ÊÈÈÏ 8/74פ"ד כח).(1974) 436 (2
ראו למשל רע"א ,ԇȷ¯Ò ' ԇȷ¯Ò 1415/04פ"ד נט).(2004) 440 (2
ראו לעיל בעמ' __ ]הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי די[.
ראו ,Parchomovsky & Steinלעיל ה"ש ,125בעמ' .1371–1368
ההלי האזרחי
166
מתמצה בסיוע לבית המשפט 239.בשיטת משפט זו איהשוויו במשאבי בי הצדדי משפיע הרבה
פחות על ההלי המשפט ועל סיכויי ההצלחה בו ,מכיוו ששופטת חסר פניות ,שמשכורתה משולמת
על ידי המדינה ,היא שעושה את עיקר העבודה240.
מעבר מגישה אדוורסרית ,שנותנת לצדדי את השליטה בהלי ,לגישה מעורבת ,המשלבת
אלמנטי אינקוויזיטוריי ומעניקה לשופט סמכויות רבות ויוזמה בניהול ההלי )כפי שנעשה בכל
הנוגע לסמכויות של שופט בקד משפט( ,עשוי להקל את בעיית איהשוויו בהלי241.
)„( ÍÈω‰ ÏÚ ‡ÈˆÂ‰Ï Ô˙È˘ ÌÈ·‡˘Ó‰ ˙ÂÓÎ ÏÚ ˙ÂÏ·‚Ó ˙Ïˉ
פתרו פשוט ומבריק לבעיית חוסר השוויו בהלי הוצע על ידי הפילוסו אל ורטהיימר 242.נקודת
המוצא לדיו של ורטהיימר היא שאי להסכי ע המצב הקיי ,שבו תוצאת ההלי המשפטי נקבעת,
במידה רבה ,לא על סמ טיב הטענות של הצדדי אלא על בסיס יכולותיה הכלכליות .סיוע משפטי
מטע המדינה לא יוכל לפתור את הבעיה ,מכיוו שהמדינה לעול לא תוכל להקדיש תקציבי גדולי
מספיק לסיוע משפטי ,באופ שיעניק לבעלי די הנזקקי לו סיכויי שווי ליריביה בעלי האמצעי
לזכות בהלי המשפטי .לרשות בעלי הממו יעמדו תמיד משאבי רבי יותר מאלו שהמדינה תוכל
להעמיד לצור סיוע משפטי לנזקקי .מה נית אפוא לעשות? התשובה שנות ורטהיימר היא זו :א
איאפשר ליצור שוויו בי המתדייני באמצעות הגדלת הסיוע המשפטי שנית לצד חסר האמצעי
) ,(leveling upיש להוריד את רמת השירותי המשפטיי שמקבל הצד בעל האמצעי על ידי הגבלת
המשאבי שהוא רשאי להוציא על ניהול ההלי ) .(leveling downלצד בעל האמצעי י&תר להוציא על
ניהול ההלי המשפטי סכו שלא יעלה על הסכו שהצד חסר המשאבי מסוגל להוציא .הטלת
מגבלות על גובה המשאבי שנית להוציא על ההלי המשפטי ,טוע ורטהיימר ,היא לא רק צודקת
אלא הכרחית כדי להגיע לתוצאות שיפוטיות נכונות .הוא ג מוסי כי לאמתו של דבר מגבלות מסוג
הספרה הפוליטית ,שבה הוטלו מגבלות רחבות על מימו
בספרות פעולה אחרות ,כגו ֶ
זה כבר מוטלות ֶ
מפלגות וקמפייני פוליטיי.
ג .הרבגוניות של המשטרי הפרוצדורליי
עמדתי על כ ששוויו בי המתדייני הוא הער הדיוני הראשו במעלה ואי לאזנו ע תכליות וערכי
דיוניי אחרי .ע זאת ,השוויו אינו התכלית הדיונית היחידה .יש מגוו רחב של ערכי ותכליות
נוספי שסדרי הדי מבקשי לקד .למעשה ,אילו השוויו בי המתדייני היה התכלית הפרוצדורלית
היחידה ,הייתה מערכת המשפט יכולה ,באופ היפותטי ,לספק לכול ,בלי יוצא מ הכלל ,הלי כמו זה
239
240
241
242
,Langbeinלעיל ה"ש ,221בעמ' .830–826
ש ,בעמ' .843
שיטת המשפט הישראלית הלכה כברת דר משיטה אדוורסרית טהורה לשיטת משפט המשלבת אלמנטי
אינקוויזיטוריי .ראו ארנה רבינובי' עיני ודורו דורפמ "שימוש לרעה וחוסר תו לב בהלי האזרחי:
הפער שבי מודל דיוני פוסט אדוורסרי למודל ייצוג מסורתי" בתו 265–264 ,255 ÔÈÂÏ ‰ÓÏ˘ ¯ÙÒ
) .(2013ע זאת ,היא עדיי נטועה במידה רבה – רבה מדי לטעמי – בשיטה האדוורסרית.
,Wertheimerלעיל ה"ש .66
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
167
שלו זכה יוס ק' בספרו של פרנ קפקא ,ËÙ˘Ó‰מבלי שהדבר היה נחשב לפגיעה בהוגנות ההלי243.
מכא שכדי שההלי ייחשב הוג ,לא די שיעמוד במבחני השוויו אלא הוא נדרש לספק מגוו רחב של
תכליות וערכי נוספי ,כגו גילוי האמת ,יעילות ,סופיות ,ודאות וצפיות ,שקיפות והשתתפות בהלי.
ההבדל בי תכליות וערכי אלה לבי השוויו הוא שהראשוני ניתני לאיזו זה ע זה ,לעומת
השוויו שאי לאזנו ע תכליות וערכי דיוניי אחרי.
מהי נוסחת האיזו הראויה בי כלל התכליות והערכי הדיוניי )מלבד השוויו(? אי לשאלה זו
תשובה מופשטת .הסכסוכי האזרחיי אינ עשויי מעור אחד .ה שוני זה מזה במגוו רחב של
מאפייני :סוגי הענייני הנדוני בה ,הסעדי המבוקשי במסגרת ,רמת המורכבות שלה ואופי
בעלי הדי העומדי משני צדי המתרס .לא נית אפוא לדבר על נוסחת איזו אחת ויחידה בי התכליות
והערכי הפרוצדורליי השוני ,אלא צרי להכיר בריבוי של "משטרי פרוצדורליי" 244,שכל אחד
מה מאז באופ שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני בהתא למאפייניו המיוחדי
ולתכליות הספציפיות שהוא מבקש לקד .מערכת המשפט אכ מעמידה לרשות הפרטי מגוו רחב
של מסלולי לפתיחת הלי אזרחי ,ביניה התביעה הרגילה ,תביעה בסדר די מהיר ,תביעה קטנה,
תביעה בסדר די מקוצר ,המרצת פתיחה ,תובענה ייצוגית ,תביעה בבית המשפט לענייני משפחה,
תביעה בבית הדי לעבודה ועוד .על כל אחד מ המסלולי הללו חולשי סדרי די שוני ,הקובעי
מה תנאי הס שיש לעמוד בה על מנת לפתוח הלי באותו מסלול ,מה צריכי לכלול כתבי הטענות,
מהו האופ שבו מתנהל ההלי ,מה הזכויות הדיוניות המוקנות לכל אחד מ הצדדי שבמסגרתו ומה
החובות הדיוניות המוטלות עליו .סדרי די אלה משקפי הכרעה נורמטיבית באשר לאיזו הראוי בי
כלל התכליות והערכי הדיוניי ,תו ניסיו להתאי את המשטרי הפרוצדורליי השוני לאופי
העניי העומד לדיו ,לטיבו ,למורכבותו ,לסעדי המתבקשי בו ,למיהות בעלי הדי ולמערכת היחסי
ביניה.
ארבעה פרמטרי )פרט לפרמטר המרכזי – יחסי הכוחות בי המתדייני – המטופל על ידי עקרו
השוויו( משפיעי ,וראוי שישפיעו ,על עיצוב משטרי פרוצדורליי ועל האיזו הראוי בי התכליות
והערכי הדיוניי שיאפיי כל אחד מה :סוג העניי המהותי שבו עוסק הסכסו ,אופי היחסי
החברתיי בי הצדדי ,ערכה של התביעה ורמת המורכבות שלה .בחלק מ המקרי בחינה של
פרמטרי אלה ועוצמת תביא למסקנה שיש צור ביצירת משטר פרוצדורלי חדש ,על ידי המחוקק או
מחוקק המשנה ,הנבדל מסדרי הדי האזרחי הרגילי בכללי החלי עליו ולעתי ג בערכאה
השיפוטית שדנה בו )לדוגמה ,סדרי הדי בבית המשפט לענייני משפחה או בבית הדי לעבודה( .ע
זאת ,יש לזכור כי לריבוי של משטרי פרוצדורליי יש עלויות בלתי מבוטלות בדמות "סכסוכי
גבולות" בי ערכאות שיפוטיות שונות וחוסר ודאות בשאלה איזה משטר פרוצדורלי צרי לחול על
עניי מסוי ,המביאי בתור לחוסר יעילות .ריבוי של משטרי פרוצדורליי וחריגה לא מבוקרת
243ראו ,Mashawלעיל ה"ש ,1בעמ' .901
244לעניי זה אני שואב השראה מחנו דג ,שהציע לראות את דיני הקניי כמורכבי ממגוו של "מוסדות
קנייני" שבמסגרת כל אחד מה יש לאז באופ שונה בי התכליות השונות של דיני הקניי .ראו דג,
לעיל ה"ש .44
168
ההלי האזרחי
מעקרו העלמהותיות של סדרי הדי ג עשויי לגרו לפוליטיזציה של הפרוצדורה 245.על כ ראוי
ליצור משטרי פרוצדורליי חדשי ועצמאיי רק כאשר הפרמטרי האמורי ועוצמת מצביעי
בבירור על הצור בכ .בכל מקרה אחר יש להחיל על מגוו התיקי האזרחיי את סדרי הדי העל
מהותיי ,תו מת גמישות מספקת לבית המשפט לפרש את הכללי והסטנדרטי החלי בה לאור
הפרמטרי השוני באופ המאז בי התכליות והערכי דיוני ,כ שהמטרות המונחות בבסיס סדרי
הדי יושגו באופ מיטבי.
.1סוג העניי המהותי
הפרמטר הראשו הוא סוג העניי המהותי שהסכסו עוסק בו .התיקי האזרחיי עוסקי במגוו עצו
של סוגי ענייני מהותיי – חוזי ,נזיקי ,קניי ,עשיית עושר ועוד – המשקפי סוגי פעילות חברתית
שוני ,אינטראקציות ביאישיות מגוונות ומשאבי בעלי אופי שונה .לא זו א זו ,ג בתו כל אחד
מסוגי הענייני המהותיי הרחבי הללו נית למצוא מגוו של סוגי חוזי )חוזה מכר מקרקעי ,חוזה
בי בעלי מניות ,חוזה לקניית רכב( ,סוגי קניי )מקרקעי ,מיטלטלי ,זכויות יוצרי ,סימני מסחר( וסוגי
נזק )גו ,ממו ,כלכלי טהור ,ש טוב( .הפרוצדורה האזרחית צריכה אפוא לתת מענה הול לסוגי
ענייני מהותיי הנבדלי זה מזה באינספור מאפייני חשובי היחסי שבי הפרוצדורה לבי הדי
המהותי מורכבי ,ולפרוצדורה יש השפעה מרחיקת לכת ה על היכולת לממש זכויות מהותיות וה על
עיצוב הזכויות המהותיות עצמ 246.על סדרי הדי להיות רגישי להבדלי אלה ולתת לה ביטוי
בקביעת משטרי פרוצדורליי חדשי ובפרשנות משטרי קיימי ,שיאזנו בי התכליות והערכי
הדיוניי השוני באופ שיאפשר לפרוצדורה לקד בצורה מיטבית את תכליות שלהדי המהותי.
דוגמה לסוג עניי מהותי שהוצא מתו סדרי הדי האזרחי העלמהותיי ונקבעו עבורו סדרי די
מיוחדי ,מתו ההבנה שיש צור באיזו שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני ,הוא דיני
המשפחה .עד אמצע שנות התשעי של המאה העשרי נדונו ענייני המשפחה )למעט נישואי
וגירושי( בבית המשפט המחוזי וסדרי הדי שחלו עליה ה סדרי הדי האזרחי הרגילי .בשנת ,1995
בעקבות המלצות ועדת שיינבוי ,חוקק חוק בית המשפט לענייני משפחה .מכוחו של חוק זה הוקמו
בתי המשפט לענייני משפחה ונקבעו בו עבור סדרי די מיוחדי ,שמאזני בי התכליות והערכי
הדיוניי באופ שונה מ האיזו שנעשה במסגרת סדר הדי האזרחי הרגיל 247.ההסבר לצור בכללי
פרוצדורה מיוחדי וא בערכאה שיפוטית נפרדת נעו בכ שסכסוכי בי בני משפחה שוני מהותית
מסכסוכי אזרחיי רגילי :בסכסוכי בי בני משפחה התביעה המשפטית היא ,לעתי קרובות ,ביטוי
חלקי בלבד של הסכסו האמתי בי הצדדי ,שרובו נותר נסתר מ העי ומפעפעי בו רגשות עזי,
שחלק אינ קשורי לסכסו הקונקרטי שהוליד את התביעה .מכא ,שעל מנת לפתור את הסכסו
באופ מלא ויעיל ,יש לתת בידי השופט כלי דיוניי ,שסדרי הדי הרגילי אינ מספקי ,שיאפשרו
245ראו Paul D. Carrington, Making Rules to Dispose of Manifestly Unfounded Assertions: An Exorcism
–of the Bogy of Non-Trans-Substantive Rules of Civil Procedure, 137 U. PA. L. REV. 2067, 2079
).2081 (1989
246ראו לעיל ב__ ]שוויו בכללי[.
247חוק בית המשפט לעניני משפחה ,התשנ"ה–.1995
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
169
לו לרדת לשורש הסכסו .לצור כ נקבע כי כל הסכסוכי הנוגעי לאותה משפחה ירוכזו בידי שופט
אחד ,שתהיה לו פרספקטיבה רחבה ואינטגרטיבית של הסכסו248.
נוס על כ ,הוגמשו עד מאוד כללי הפרוצדורה ודיני הראיות החלי בבית המשפט לענייני
משפחה .חוק בית המשפט לענייני משפחה קובע כי "בכל עני של דיני ראיות וסדרי די ,שאי עליו
הוראה אחרת ,לפי חוק זה ,ינהג בית המשפט בדר הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק"249.
סעי זה ,שאי לו אח ורע בתקנות סדר הדי האזרחי ,מבטא את רצו המחוקק להעניק לבית המשפט
חופש פעולה רחב לעשות שימוש בשיקול דעתו ,על חשבו הוודאות והצפיות ,וזאת מהסיבות הבאות:
ראשית" ,טבעו של הסכסו בי בני זוג ,שרוב רובו בסתר ואפס קצהו בגלוי ] [...התמונה הנוצרת לעיני
בית המשפט עלולה להיות מרוסקת ומעוותת ובלתי נאמנה למציאות לחלוטי" 250.על מנת לקבל
תמונה אמתית של הסכסו ולגלות את האמת יש צור לתת בידי השופט כלי אינקוויזיטוריי ,שאינ
מצויי בידיו במסגרת סדרי הדי הרגילי ,שיאפשרו לו להתערב באופ אקטיבי בהלי .שנית ,הכוח
שנית לבית המשפט לעצב במידה רבה את סדרי הדי ולהיות מעורב בהלי עשוי לצמצ את פערי
הכוחות בי בני הזוג ,הנוטי בדר כלל לטובת הגבר 251.כפי שהסביר בית המשפט" :המידה שבה
נשקל הצדק בבית המשפט לענייני משפחה – לעומת בית משפט אזרחי 'רגיל' – שונה היא ,והדבר
נעשה בחסות המחוקק ומתקי התקנות .המניע לכ ברור :על מנת לית לשופט את הכלי הנאותי
לבירור הלי משפט ייחודי זה – שלעיתי כרוכי בו נושאי מענפי משפט מגווני ,סוגיות בעלות
רגישות רבה הנוגעות למרק העדי של יחסי המשפחה ,ה בי בני המשפחה הגרעינית וה בי מעגלי
משפחתיי נוספי – נדרש היה להקנות לבית המשפט לענייני משפחה את האפשרות להחליט
החלטות צודקות ,לצד יעילות הדיו"252.
דוגמה נוספת לסוג עניי מהותי שהוצא מתו סדר הדי האזרחי הרגיל ,מתו ההבנה שיש צור
בסדרי די מיוחדי המשקפי איזו שונה בי התכליות והערכי הדיוניי השוני ,הוא דיני העבודה.
הסיבה להקמת בית הדי לעבודה וקביעת סדרי די מיוחדי עבורו הייתה ההבנה שמערכת המשפט
הרגילה ,על סדרי הדי הנהוגי בה ,אינה ערוכה לפתור סכסוכי בי עובדי ומעבידי בצורה מהירה,
יעילה וזולה .לש תיקו המצב היה צור למנות שופטי שיש לה מומחיות בסכסוכי עבודה ,ליצור
ערכאה שיש בה מקו לנציגי ציבור לצד השופטי המקצועיי וכ לקבוע סדרי די פשוטי ככל
האפשר ,שיאפשרו לכל עובד להגיש תביעה בקלות יחסית .בראש הוועדה הציבורית שבחנה את הצור
בערכאה נפרדת בתחו יחסי העבודה וגיבשה "קווי להצעת חוק בתידי לענייני עבודה" ,שהיו
הבסיס הראשוני לחקיקת חוק בית הדי לעבודה ,התשכ"ט– ,1969עמד צבי ברנזו ,לימי שופט בית
המשפט העליו .לדבריו ,מטרת בית הדי היא לדרב עובדי לעמוד על זכויותיה ולגרו לכ שיגיעו
לבירור תביעות רבות של עובדי ,שלא היו מתבררות כלל או שהעובדי לא היו באי בה על סיפוק.
248
249
250
251
252
ס' )6ד( לחוק בית המשפט לעניני משפחה.
ס' )8א( לחוק בית המשפט לעניני משפחה.
ע"א ,Èʯ· ' Èʯ· 410/80פ"ד לה) ;(1981) 322 ,317 (2רע"א ,Ԣ¢ Ô· ' Ԣ¢ Ô· 6810/97פ"ד
נא) .(1997) 377 ,375 (5ראו ג ד ארבל ויהושע גייפמ "חוק בית המשפט לענייני משפחה ,תשנ"ה–
ËÈϘ¯Ù‰ "1995מג .(1997) 431
ראו יצחק כה "עקרו תו הלב בסדרי הדי בדיני משפחה" ÌÈËÙ˘Óמג .(2012) 303–302 ,293
בע"מ ,ÈÂÏÙ ' ˙ÈÂÏÙ 164/11פס' ) 10פורס בנבו.(29.4.2012 ,
170
ההלי האזרחי
הוא הוסי וחיווה את דעתו שלבתי הדי תהיה השפעה טובה על שיפור יחסי העבודה באר וה
יסייעו למניעת מאבקי מקצועיי מיותרי253.
בסוגי ענייני שעליה לא חל משטר פרוצדורלי נפרד ראוי לעתי לפרש את הכללי העל
מהותיי באופ המביא לידי ביטוי את אופיו המיוחד של סוג העניי המהותי .כ למשל ,יש סוגי
ענייני שבה קיימת חשיבות מיוחדת לגילוי האמת .במקרי אלה על בית המשפט לעשות שימוש
בסמכותו ולפרש את סדרי הדי באופ שנות עדיפות לתכלית של גילוי האמת .לעומת זאת ,בסוגי
ענייני אחרי פתרו הסכסו הוא שצרי לקבל מעמד בכורה ,ואילו לגילוי האמת יש לייחס חשיבות
משנית בלבד .כ למשל ,ככל שיש השפעות רבות יותר על צדדי שלישיי שאינ נוטלי חלק בהלי,
וככל שלהשפעות אלה יש משמעות רבה יותר בנוגע לרווחתו של הצד השלישי ,כ גדלה חשיבותו של
גילוי האמת .מסיבה זו ,בתיקי משמורת ילדי )שה תתקטגוריה בתו הקטגוריה הרחבה של "ענייני
משפחה"( על גילוי האמת לקבל מעמד בכורה ,ובית המשפט צרי להעדיפו ג כאשר הצדדי
מבקשי לפתור את הסכסו ביניה בפשרה או בדר אחרת שאינה עולה בקנה אחד ע גילוי האמת.
לגילוי האמת יש חשיבות מיוחדת ג בתיקי שלה משמעות ציבורית ,המשפיעי על נורמות וערכי
ציבוריי.
.2אופי היחסי החברתיי בי הצדדי
הפרמטר השני הוא סוג הצדדי הניצבי משני צדי המתרס ואופי היחסי החברתיי שה מקיימי
ביניה .במסגרת ההליכי המשפטיי האזרחיי באי בפני בית המשפט סוגי שוני של מתדייני,
המקיימי ביניה מערכות יחסי מגוונות .הצדדי להלי עשויי להיות גברי ונשי ,יהודי
וערבי ,פרטי ותאגידי ,שחקני חוזרי ושחקני חדפעמיי ,יחידי וקבוצות .היחסי החברתיי
ביניה עשויי לנוע החל מזרות מוחלטת )כגו מערכת היחסי בי מזיק לניזוק( ,עבור בהיכרות
שטחית )כמו מערכת היחסי בי שכני( ,המש במערכות יחסי מסחריות )כגו זו שבי קונה ומוכר
או שוכר ומשכיר( וכלה במערכות יחסי אינטימיות )כגו זו שבי בני משפחה(.
טיב מערכת היחסי בי בעלי הדי ומאפייניה צריכי להשפיע על סדרי הדי ועל פרשנות על ידי
בתי המשפט ,משו שהאופ שבו יש להמשיג את הסכסו ,ולהערי את ההשלכות הצפויות ממנו,
עשוי להשתנות מאוד ,בהתא לסוג הצדדי להלי ולאופי היחסי ביניה .כ למשל ,שלא כמו ברוב
המכריע של הסכסוכי האזרחיי הרגילי ,שבה הצדדי אינ צריכי לשמור על קשר לאחר גמר
ההלי המשפטי ,בני זוג צריכי להיות מסוגלי להמשי ולנהל מערכת יחסי סבירה )בוודאי כאשר
יש לה ילדי משותפי( ג לאחר שהסכסו הקונקרטי ביניה יבוא על פתרונו בפסק די .משכ,
להכרעת בית המשפט בהלי עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על מערכת היחסי העתידית בי
בני המשפחה .לצור זה הוק בית המשפט לענייני משפחה ,ולצדו יחידת הסיוע ,וזאת מתו כוונה
שהאופ שבו ינוהל ההלי יאפשר לצדדי להמשי ולנהל יחסי קרבה בעתיד .באמצעות יחידת הסיוע
יכול השופט לקבל פרטי על הרקע לסכסו ,על דרכי הטיפול המתאימות וכ תמונה רחבה על
הפרופיל המשפחתי ,באופ שיאפשר לו להתמודד בצורה טובה ע המשבר ,שביטויו הפורמלי הוא
253ראו צבי ברנזו "בתי די מיוחדי לענייני עבודה" ) 30 ÈÓÂ‡Ï ÁÂËÈ·Â ‰„·Úדצמבר ;(1958מנח
גולדברג "תרומתו של צבי ברנזו למשפט העבודה מאת מנח גולדברג" – ÔÂʯ· ¯ÙÒ ,כר שני 28
).(2000
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
171
ההלי המשפטי 254.הגמישות המאפיינת את סדרי הדי בבית המשפט לענייני משפחה אמורה א היא
לסייע לשופט לנהל את ההלי באופ שיית ביטוי לתכלית זו255.
דוגמה נוספת לסדרי די המותאמי לטיב מערכת היחסי החברתיי ,והמשקפי איזו בי
התכליות הדיוניות השונה מזה המשתק בסדרי הדי הרגילי ,נית למצוא בחוק תובענות ייצוגיות.
לאור שינויי בחברה ובכלכלה והמעבר משוק ביזורי ,הבנוי על אינטראקציות בי שחקני רבי ושווי
כוח ,לשוק ריכוזי ,שבו שולטי תאגידי ומוסדות גדולי ,חל שינוי ניכר באופיי של מערכות היחסי
המסחריות .בעבר התנהל חלק גדול מ המסחר בי פרטי שהכירו זה את זה ופיתחו יחסי אמו,
שאפשרו יחסי מסחריי מתמשכי .כיו ,לעומת זאת ,מאופיי השוק במערכות יחסי מנוכרות בי
תאגידי גדולי למספר רב של פרטי ,שאי ביניה יחסי אמו ,ותנאי הסחר שבו מוכתבי במידה
רבה על ידי התאגידי באופ המוטה לרעת הפרטי .ע הזמ גברה ההבנה שמערכת היחסי השוקית
שבי פרטי אינה דומה לזו שמנהלי תאגידי ע מספר רב של פרטי ,וכי הכלי הדיוניי הקיימי
אינ מאפשרי לפרטי להתמודד ע התאגידי רבי העוצמה ,עובדה שאפשרה לאחרוני לנצל לרעה
את כוח העוד .עקב כ נוצר צור בקביעת סדרי די שייתנו ביטוי לשינוי זה ויאפשרו הליכי
קולקטיביי שבמרכז לא עומד הפרט כי א קבוצה של פרטי המיוצגת על ידי תובע ,מבלי שהאחרו
נדרש לבקש ייפוי כוח מכל אחד מ הפרטי המרכיבי את הקבוצה .נדרשת ג מעורבות גדולה יותר
של בית המשפט בהלי ,על מנת להג על האינטרסי של הקבוצה לא רק מפני הנתבע ,אלא ג מפני
התובע ועור דינו התובעי בשמה ,מכיוו שהאינטרסי של התובע ועור דינו אינ תמיד חופפי את
אלה של הקבוצה256.
דוגמה שלישית היא שינויי פרוצדורליי המתחייבי מאופיי של מערכות היחסי המתקיימות
בעול המקוו .האינטרנט שינה ללא הכר את אופיי של מערכות היחסי החברתיות ומחייב שינויי
בסדרי הדי שישקפו זאת ויתנו לכ מענה הול .בעבר התנהלו מערכות היחסי החברתיות פני מול
פני ,וג כאשר התנהלו ממרחק )באמצעות אמצעי התקשורת המסורתיי( היו הצדדי מוכרי זה
לזה .הטכנולוגיה המודרנית ,והעול המקוו שהל והוא בשלהי המאה העשרי ,אפשרו מערכות
יחסי וירטואליות ,שבה כל פרט יכול ללבוש ולפשוט זהויות כרצונו לשמור על אנונימיות ולהסתיר
את זהותו האמתית 257.הדבר מאפשר לפרטי ,הפועלי בעול הווירטואלי ,להוציא את דיבת זולת
רעה ,להפר זכויות יוצרי ובאופ כללי לנהוג באופ שלא היה מתאפשר לה בעול האמתי .מערכות
היחסי המקוונות דורשות התייחסות פרוצדורלית שתית לה מענה .בפסק די מ העת האחרונה סירב
בית המשפט ליצור בחקיקה שיפוטית כלי דיוניי שיאפשרו למערכת המשפט להתמודד ע מערכות
היחסי המתקיימות בעול הווירטואלי 258.המחוקק לא נענה א הוא ,עד כה ,לאתגר ויצר פרוצדורה
254
255
256
257
258
ס' 5לחוק בית המשפט לעניני משפחה.
לדיו במאפייני המיוחדי של דיני המשפחה וסדרי הדי המיוחדי שהותאמו עבור ,ראו ע"א 1751/95
,È·‚Ò ' È·‚Òפ"מ תשנ"ו) ;(1996) 517 (2רע"א ,Ò·Á ' Ò·Á 6558/99פ"ד נד)343–342 ,337 (4
).(2000
ראו חוק תובענות ייצוגיות ,התשס"ח– .2006כ ראו אלו קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה ייצוגית"
ÌÈËÙ˘Óמא .(2011) 5
להרחבה בנושא האנונימיות בעיד האינטרנט ראו מיכאל בירנהק ÔÈ· ˙ÂÈ˯ÙÏ ˙ÂÎʉ – È˯٠·Á¯Ó
.(2010) 34–32 ‰È‚ÂÏÂÎËÏ ËÙ˘Ó
ע"א ,Ó"Ú· ÌÈÈÓ‡ÏÈ· ˜Ê· È˙Â¯È˘Ï ‰¯·Á‰ [1995] .ÈÒ .ÈË .ȇ ˜¯· ' ¯ÂÓ 4447/07פ"ד סג)664 (3
).(2010
172
ההלי האזרחי
מיוחדת שתאז בי התכליות והערכי הדיוניי באופ שונה מסדרי הדי הרגילי ,המתייחסי
למערכות יחסי בעול האמתי259.
ג כאשר אנו נותרי בתחומי סדר הדי האזרחי הרגיל ,על בתי המשפט להיות רגישי לאופי
היחסי החברתיי שבבסיס הסכסו ולפרש את הכללי הפרוצדורליי באופ שעולה בקנה אחד ע
המאפייני המיוחדי של הסביבה החברתית שאות כללי פועלי בגדרה .דוגמה לכ היא
הדוקטרינה של השתק עילה )שהנה ענ של דוקטרינה רחבה יותר – מעשה בית די( והחריג הנלווה
לה ,המאפשר מת היתר לפיצול סעדי .ההגדרה הרחבה שניתנה בישראל למונח "עילה" לצור
הביטוי 'השתק עילה" טומנת בחובה סכנה לפגיעה ביחסי חברתיי ארוכי טווח וביחסי מסחר
תקיני .חיוב המתדייני להעלות במסגרת תובענה אחת את כל הטענות העומדות לה ביחס לסכסו
כלשהו שיש לה ע זולת מונעת מה לבחור שלא להעלות בשלב הראשו חלק מ הטענות ,על מנת
לשמור על מערכת יחסי תקינה ולא לדרדר אותה לשפל שממנו לא נית יהיה לשקמה 260.כ ,למשל,
במהל יחסי מסחר מתמשכי בי קונה למוכר עשוי להתגלע ביניה סכסו ביחס לסחורה שסופקה.
נניח עתה שלקונה עומדות ה טענה של איהתאמת הממכר וה טענה של מרמה ,שמכל אחת מה נובע
סעד שונה .במקרה כזה הוא עשוי להעדי שלא להעלות בשלב הראשו את טענת המרמה והסעד
הנובע ממנה בשל החשש שעצ העלאת הטענה עשוי לדרדר את מערכת היחסי העסקית בינו לבי
המוכר באופ שאינו בר תיקו ,בעוד העלאת טענה של רשלנות עשויה לאפשר את שיקומה בעתיד.
רצו זה עולה בקנה אחד ע האינטרס הציבורי בקידו סולידריות חברתית ושמירה על יחסי מסחר
תקיני בי הפרטי בחברה .רגישות לאופי היחסי החברתיי מחייבת ,לכ ,מת אפשרות לתובע שלא
להעלות את מכלול הטענות ולתבוע את כל הסעדי העומדי לו ,תו שמירה על זכותו לתובע
בעתיד .ואכ ,בית המשפט קבע כי האינטרס של התובע שלא לדרדר מערכת יחסי עסקית שהוא מקיי
ע הנתבע הוא טע מספיק למת היתר לפיצול סעדי261.
.3שווייה של התביעה
הפרמטר השלישי הוא שווייה של התביעה .אחת ממטרות סדר הדי האזרחי היא לסייע לבית המשפט
לייש את הדי המהותי על העובדות שבפניו באופ המדויק ביותר .ע זאת ,העלות המצטברת,
הפרטית והחברתית ,שמ הראוי להוציא על ניהול ההלי אסור שתעלה על התועלת המצרפית שתצמח
מ ההכרעה השיפוטית לתובע ולציבור בכללותו .שווי התביעה הוא בעל חשיבות לעניי זה ,מכיוו
שככל שהוא נמו יותר כ כמות המשאבי שמערכת המשפט ראוי שתוציא על ניהול ההלי צריכה
להיות קטנה יותר .מכא שא ערכה של התביעה נמו ,יהיה זה לא יעיל וא לא הוג להחיל עליה את
סדרי הדי הרגילי והיקרי ,שכ גדל הסיכוי שהעלות של הכרעה בתביעה תעלה על התועלת שתצמח
ממנה 262.במקרי אלה יש לעצב סדרי די מיוחדי ,מהירי וזולי ,שיביאו בחשבו את הער המוס
הרב הטמו בקיומ של תביעות אלה לא רק עבור התובע אלא עבור בחברה בכללותה .הסיבה לכ היא
259ראו תזכיר הצעת חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת תקשורת אלקטרונית ,התשע"א–.2011
260ראו Yuval Sinai, The Downside of Preclusion: Some Behavioral and Economic Effects of Cause of
).Action Estoppel in Civil Actions, 56 MCGILL L.J. 673 (2011
261ראו ע"א ,¯¯ÈÓ Ô·ÊÚ ' ‰ÈÙÒ ˙ÂÂÏÓ 329/73פ"ד כח).(1973) 19 (1
262ראו ,KAPLOW & SHAVELLלעיל ה"ש ,10בעמ' .226
פרק שני :השוויו בהלי האזרחי
173
שבלא סדרי די מיוחדי לא יוגשו תביעות אלה לעול ,בהיות תביעות בעלות ער שלילי ,ועקב כ
יוכלו מזיקי פוטנציאליי להזיק לציבור הרחב באי מפריע ,כל עוד הנזק שיגרמו לכל אחד מ
הפרטי יהיה קט מעלות ניהול ההלי עבורו263.
לצור כ עיצבו המחוקק ומחוקק המשנה סדרי די מיוחדי שנועדו להוזיל את ההליכי ולגרו
לה להיות מהירי יותר .סדר הדי בבית המשפט לתביעות קטנות עוצב כ שהמשאבי הפרטיי
והציבוריי שיוצאו על הגשת התביעה וניהולה יהיו נמוכי – באמצעות איסור על ייצוג על ידי עורכי
די שלא ברשות בית המשפט ,פטור מ החובה לפעול על פי רוב כללי סדר הדי ודיני הראיות ,הנמקה
תמציתית של פסקי די ,הגבלת הערעור על פסקי הדי ועוד – באופ ההול את הסכו או השווי
הנמוכי של התביעות המוגשות בערכאה זו 264.המחיר שאנו נדרשי לשל עבור היעילות שמספקי
סדרי הדי הנוהגי בבית המשפט לתביעות קטנות יש בו משו פגיעה מסוימת ביכולתה של ערכאה זו
לגלות את האמת ,שכ היא חסרה את הכלי הדיוניי – הקיימי בסדר הדי הרגיל – המאפשרי
לצדדי לאסו מידע ולמוסרו בבית המשפט; יש בו ג פגיעה מסוימת באמו הציבור במערכת
השפיטה ,הנובעת מהיעדר הפורמליות של ההלי265.
סדר הדי המהיר עוצב א הוא כ שעלות ההלי תהיה זולה יותר ,וההלי יהיה מהיר יותר ,מ
ההליכי המתקיימי בסדר הדי הרגיל ,באופ ההול את ערכ של התביעות שנית לתבוע בהלי זה,
העומד נכו לסו שנת 2014על 75,000ש"ח 266.התקנות העוסקות בסדר הדי המהיר מוזילות את
ההליכי על ידי זירוז לוחות הזמני :גילוי מסמכי מוקד 267,חיוב הצדדי לצר תצהירי עדות
ראשית 45ימי לאחר שהוגש כתב ההגנה האחרו 268,קביעת מועד לדיו בתובענה שלא יהיה מאוחר
משישה חודשי ממועד הגשתה 269,קיו ישיבה מקדמית אחת בלבד 270,קביעה שהדיו בתובענה
יסתיי בתו יו אחד וא יש צור בכ ניהול ההלי מיו ליו 271וקביעה שפסק הדי יינת לכל
המאוחר שבועיי לאחר תו הדיו בתובענה וכי פסק הדי יהיה מנומק בצורה תמציתית272.
בסדרי די המבקשי להוזיל את ההלי במטרה לאפשר לתביעות בעלות ער נמו להיכנס לתו
מערכת המשפט טמונה סכנה שבהיות מהירי וזולי לא יתלוו אליה מנגנוני שידאגו לשמור על
שוויו בי המתדייני .כ קרה בסדר הדי המהיר .כאמור ,בסדרי הדי בבית המשפט לתביעות קטנות
נקבעו חסמי המונעי מתאגידי ושחקני חוזרי אחרי לנצל את ההלי לטובת ,על ידי איסור על
תאגידי להגיש תובענות בהלי זה וכ איסור על ייצוג על ידי עורכי די .לעומת זאת ,תקנות סדר הדי
263
264
265
266
267
268
269
270
271
272
ראו דיו לעיל בחלק __ ]יעילות – תביעה בעלת ער פרטי שלילי וער חברתי חיובי[.
נכו לזמ כתיבת שורות אלה סכו התביעה או שווי הנושא שנית להגיש בבית המשפט לתביעות קטנות
הוא 32,700ש"ח .סכו זה משתנה מזמ לזמ על ידי שר המשפטי ,באישור ועדת החוקה חוק ומשפט
של הכנסת .ראו ס' 60לחוק בתי המשפט.
ראו William M. O’Barr & John M. Conley, Litigant Satisfaction versus Legal Adequacy in Small
).Claims Courts Narratives, 19 LAW & SOCIETY REV. 661 (1985
תק' 214ב לתקסד"א.
תק' 214ח לתקסד"א.
תק' 214ט לתקסד"א.
תק' 214י לתקסד"א.
תק' 214יא לתקסד"א.
תק' 214יד לתקסד"א.
תק' 214טז לתקסד"א.
ההלי האזרחי
174
המהיר אינ מונעות מתאגידי לעשות שימוש בהליכי אלה ,ועקב כ רבי מ ההליכי בסדר די
מהיר מוגשי על ידי תאגידי ,המנצלי לטובת את העלות הנמוכה של ההלי.
.4פשטות התביעה או מורכבותה
הפרמטר הרביעי הוא פשטות התביעה או מורכבותה .תביעות פשוטות – קרי תביעות שבה העובדות
אינ שנויות במחלוקת או המחלוקת העובדתית בה שולית – המתנהלות על פי סדרי הדי הרגילי,
תוצאת בזבוז משאבי וחוסר יעילות .ודוק :פשטות התביעה אינה מונעת את הגשתה על ידי התובע,
שכ שוויי של תביעות אלה אינו בהכרח נמו ,ועל כ ה עשויות להיות בעלות ער חיובי עבור
התובע ג א ייאל לנהל אות בסדר הדי הרגיל .ע זאת ,ניהול של תביעות אלה על פי סדר הדי
הרגיל ,על כל פרטיו ודקדוקיו ,משמעותו הוצאת משאבי פרטיי וציבוריי לריק ,שכ נית להגיע
לתוצאה זהה בהוצאת פחותה של משאבי באמצעות החלת של סדרי די מקוצרי ,המביאי
בחשבו את פשטות התביעה .מחוקק המשנה יצר מסלולי דיוניי המביאי בחשבו את ההיבט שבו
התביעה פשוטה מתביעה רגילה והחיל עליה סדרי די המשקפי זאת.
ההלי העיקרי שנוצר לצור טיפול בתביעות פשוטות הוא המרצת הפתיחה .המרצת פתיחה היא
מסלול שעוצב עבור תביעות שבה המחלוקת העובדתית בי הצדדי פעוטה ,ועל כ מלאכתו של בית
המשפט מתמצה בהחלת הדי על עובדות אלה וקביעת הסעד ההול .הלי זה נוצר בפסיקת בתי
המשפט ,ורק מאוחר יותר אומ על ידי מחוקק המשנה .זה הפ אותו למסלול פורמלי וקבע את תנאיו,
כדי לתת פתרו לענייני פשוטי מבחינה עובדתית ,אשר אי טע להמתי לפתרונ בתור המשפטי
הרגיל וא אי טע להחיל עליה את סדרי הדי הרגילי ,המותאמי למצבי שבה יש לפתור
שאלות עובדתיות ומשפטיות מורכבות .השופט )בדימוס( אורי גור מדמה את המרצת הפתיחה לקופה
המיוחדת המוצבת בסופרמרקט ,המיועדת לרכישת מספר מצומצ של מוצרי .כאשר אד המבקש
לרכוש מוצרי בודדי ,אי טע לדרוש ממנו לחכות זמ רב בתור הרגיל ,שבו ממתיני בעלי העגלות
העמוסות מוצרי ,ולכ מאפשרי לו לבצע את הרכישה בתור נפרד" .כ ג בהמרצת פתיחה :מי
שמנסח את עניינו בקצרה ומבסס את תביעתו ,בדר כלל ,על מצהיר אחד — אי שו סיבה שבירור
עניינו ימתי ע התיקי עבי הכרס ,מרובי העדי והראיות ,הממתיני לבירור"273.
***
ספר זה יעסוק ,רובו ככולו ,בסדרי הדי החלי על התביעה הרגילה – זו הנפתחת במסירת כתב תביעה
לבית המשפט – תו הפניות מפע לפע לכללי הדיוניי החלי ג על מסלולי אחרי לפתיחת
הלי .החשיבות המיוחדת של משטר פרוצדורלי זה נעו בכ שהכללי החלי עליו משקפי איזו
בי התכליות הפרוצדורליות לערכי הדיוניי ,אשר לדעת המחוקק הנו "הלי הוג" ,במצב שבו אי
עדיפות מקדמית לא אחד מבעלי הדי וסוג העניי הנדו בו א הוא אינו דורש התייחסות דיונית
מיוחדת .משטרי פרוצדורליי אחרי וסדרי הדי החלי בה צריכי אפוא להיבח לאור של סדרי
הדי החלי על התובענה הרגילה ,וכל סטייה מה מחייבת הצדקה.
273גור ,מהדורה ,10לעיל ה"ש ,102בעמ' .485
© Copyright 2024