Nyheder i udbudsreglerne i henhold til Tilbudsloven og udbudsdirektivet Tirsdag den 30. oktober 2012 Kl. 13.00 – 16.00 Trine Bøgelund-Kjær WINSLØW ADVOKATFIRMA, GAMMEL STRAND 34, 1202 KØBENHAVN K T: (+45) 3332 1033 F: (+45) 3696 0909 WINLAW@WINLAW.DK WWW.WINLAW.DK Program •  Kl. 13.00 – 14.15 Kursus •  Kl. 14.15 – 14.45 Netværk med kaffe og kage •  Kl. 14.45 – 16.00 Kursus fortsat Dagsorden •  Håndhævelsesreglerne - de ændrede muligheder for skrappere sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne •  Allerede indgåede kontrakter kan annulleres •  Andre sanktioner/bøder til de ordregivende myndigheder •  Implementeringsreglerne •  Ændringer/nyheder på vej –  Annonceringsreglerne i Tilbudslovens § 15 A –  Udbudsdirektiverne •  Forenklede regler •  Mulighed for at udnytte flere former for udbud Brush-up •  Antallet af sager der indgives til Klagenævnet for Udbud er stigende: •  2010: 82 klager •  2011: 109 klager •  2012: 83 klager indtil dato •  Hvorfor stigende klagelyst ? •  Er det for nemt at klage ? •  Klagegebyret er steget til 10.000 kr. Brush-up (2) •  Inden man klager til Klagenævnet for Udbud skal man overveje nøje, hvad man få ud af at klage •  Erstatning for udregning af tilbud ? •  Erstatning for tabt avance ? •  At beslutningen om tildeling annulleres ? •  At en allerede indgået kontrakt erklæres uden virkning ? •  Kan det betale sig at klage – kan man opnå det med klagen, man ønsker ? Håndhævelsesloven •  •  •  •  Loven trådte i kraft 1. juli 2010 Mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning Annullation af tildelingsbeslutning Annullation af allerede indgåede kontrakter –  Ansvarsfraskrivelsesklausuler ? •  Pålæggelse af alternative sanktioner, f.eks. bøder •  Erstatning –  Negativ kontraktsinteresse –  Positiv opfyldelsesinteresse Opsættende virkning •  Betydningen af opsættende virkning •  Udbudsprocessen stoppes og ordregiveren må ikke underskrive kontrakten med ”vinderen” •  Interessant at opnå, idet klageren kan få korrigeret udbudsprocessen og dermed opnå at være med i processen og muligvis vinde kontrakten Opsættende virkning (2) •  Indgives en klage i standstill perioden, har klagen automatisk opsættende virkning indtil Klagenævnet har truffet afgørelse herom (§ 12 stk. 2) (10-15 dage) •  Afgørelse herom skal træffes inden 30 kalenderdage •  Opsættende virkning kan kun tillægges, hvor ”særlige grunde taler herfor” Opsættende virkning (3) •  ”særlige grunde” – tre betingelser skal være opfyldt •  Der skal foreligge Fumus boni juris (en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig) •  Der skal foreligge uopsættelighed (opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren) •  En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning (klagerens interesse i, at der tillægges klagen opsættende virkning skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte) Opsættende virkning (4) •  I 2012 er der indtil dato tillagt 1 (én) klage opsættende virkning •  Kendelse af 30. juli 2012 (NCC Construction Danmark A/ S mod Egedal Kommune) –  + fumus: Vindende tilbud ukonditionsmæssigt, idet det indeholdt forbehold hvorefter man var forpligtet til at afvise dette tilbud –  + uopsættelighed: det vil være overordentlig svært for klager at dokumentere sit tab som følge af udbudsbetingelserne –  + interesseafvejning – interesse i at udbudsprocessen ikke standses overfor klagers interesse i standsning af processen, da lovliggørelse af processen fortsat er mulig. Annullation af tildelingsbeslutning •  Indgribende sanktion, idet ordregivers beslutning omgøres •  Beslutning om udvælgelse af deltagere i prækvalifikation •  Beslutning om at et tilbud er ukonditionsmæssigt •  Beslutning om tildeling af kontrakten Annullation af tildelingsbeslutning (2) •  Ved beslutningen om annullation lægges vægt på tre forhold: –  Overtrædelsens grovhed –  Har klageren udvist passivitet –  Afvejning af de samfundsmæssige konsekvenser af en annullation overfor klagers beskyttelsesbehov Annullation af tildelingsbeslutninger (2) Tilfældegrupper •  Ukonditionsmæssige tilbud udpeget som vindere –  Kendelse af 27. juni 2012 (Byggefirmaet Brdr. Petersen A/S mod Guldborgsund Kommune) •  Det bedste tilbud skal afvises, hvis der ikke er konditionsmæssigt –  kendelse af 5. september 2012 (Volvo Busser Danmark A/S mod Bornholms Regionskommune) •  Det vindende tilbud indeholdt ulovlige forbehold –  Kendelse af 25. maj 2011 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation) •  Prissætning af forbehold underkendt Annullation af tildelingsbeslutning (3) Tilfældegrupper •  Grove overtrædelser –  Kendelse af 28. juni 2012 (Gambro Danmark mod Region Sjælland) –  Kendelse af 19. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden) –  Kendelse af 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden) Erstatning •  Klagenævnet for Udbud kan pålægge den ordregivende myndighed at betale erstatning til den forbigåede, men ”rigtige” tilbudsgiver, såfremt der foreligger en kvalificeret overtrædelse af udbudsreglerne •  Betingelser: –  Der skal være årsagssammenhæng mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og tabet –  Tabet skal være påregneligt for den ordregivende myndighed –  Tabet skal dokumenteres Erstatning (2) •  Eksempler, hvor Klagenævnet har pålagt den ordregivende myndighed at betale erstatning –  Kendelse af 4. september 2012 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation A/S) –  Kendelse af 17. juli 2012 (Activ Care A/S mod Billund Kommune) Erstatning (3) •  Eksempler på, at man ikke får erstatning –  Kendelse af 3. september 2012 (Nørmark Privathospital mod Region Sjælland (”egen skyld” da der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og det påståede tab) Andre økonomiske sanktioner (bøder ?) •  Endnu ingen eksempler, men muligheden foreligger •  Har været gjort gældende et par gange – senest i de to kendelser fra henholdsvis 19. og 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden) –  Afvist, idet pålæggelse af økonomisk sanktion kræver, at udbuddet er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet Uden virkning •  Definition/betydning –  Tilbudsloven/udbudsdirektivet ? •  Meget indgribende sanktion at annullere en allerede indgået kontrakt •  Forholdet til kontraktparter, der oplever at en underskrevet kontrakt mellem to parter kan gøres virkningsløs af et Klagenævn Uden virkning (2) •  Eksempler: •  Kendelse af 20. juni 2012 (Tecan Nordic AB mod Statens Serum Institut) –  Udbud af pippetteringsrobotter –  Forbehold mod mindstekrav (garanti) •  Kendelse af 20. august 2012 (Intego A/S mod NRGi Net A/S –  Manglende udbud af monteringsarbejde i forbindelse med udbud af ca. 150.000 el-målere Uden virkning (3) •  Kan man som ordregivende virksomhed beskytte sig mod ”uden virkning” ? •  Ansvarsfraskrivelser ? •  Bestemmelse om ingen erstatning i kontrakter ? •  Profylaksebekendtgørelse ? –  Håndhævelseslovens § 4 Uden virkning (4) •  Udgangspunkt i dansk ret: generelt formulerede ansvarsforbehold er uden betydning og lægges derfor ikke til grund •  Eksempel: –  Kendelse af 29. juli 2011 (Socialmedicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden) •  Ordregivers ansvarsfrihed kan gyldigt aftales i udbudte kontrakter, der senere erklæres for uden virkning •  Bestemmelsen retter sig alene mod tilbudsgivere, der uretmæssigt får tildelt en kontrakt Implementeringsbekendtgørelsen •  § 12 om afhjælpning af formelle mangler •  Kan alle formelle fejl afhjælpes ? •  Hvilke tilfælde ? –  § 12 stk. 2 –  Revisor Beierholm –  Anlægsgartner Gottlieb Tips og tricks ved udbud •  Hvad kan man som rådgiver for ordregivende myndigheder have i tankerne ved udbud •  Udenlandske tilbudsgivere ? •  Anvendelse af fortrykte tro- og love erklæringer •  Anvendelse af ”moderselskabs” garanti –  Kendelse af 26. juli 2012 (Adams Transport Co ApS mod Udenrigsministeriet) Annullering af udbud •  Ret til at aflyse eller annullere et udbud kræver en saglig begrundelse: –  –  –  –  –  –  –  –  Væsentlige fejl i udbudsmaterialet Ordregivers overtrædelse af udbudsdirektivet Væsentlige fejl i proceduren i øvrigt Manglende sammenhæng mellem den til rådighed værende økonomi og indholdet af det vindende tilbud Manglende tilfredsstillende tilbud f.eks. fordi den tilbudte løsning ikke er den mest hensigtsmæssige Ingen af tilbuddene er konditionsmæssige Antallet af tilbud ikke højt nok til at sikre effektiv konkurrence De indkomne tilbud indeholder forbehold Annullering af udbud (2) •  Der foreligger ingen pligt til kontrahering (ingen kan have berettigede forventninger) •  Der foreligger en pligt til at aflyse eller annullere et udbud, såfremt der er uafhjælpelige fejl: –  Positiv eller negativ diskrimination –  Ulovlige tildelingskriterier –  Ulovlige krav til ydelsen eller lignende •  Adgang til erstatning ? –  Udregningsvederlag eller erstatning for tabt avance ? Væsentlig kendelse •  Uden virkning - grov overtrædelse af udbudsreglerne –  Kendelse af 23. marts 2011 (AV Form A/S – 12-by-gruppens Indkøbscentral) –  Klagenævnet for Udbud afviste at erklære kontrakten for uden virkning, idet Klagenævnet ikke mente at have kompetence hertil –  Sagen anket til Vestre Landsret der afsagde dom 3. juli 2012 •  Landsretten fandt derimod, at der var hjemmel til at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver i kontrakten havde taget forbehold for at kunne bringe kontrakten til ophør •  Landsretten fandt også, at ordregiver var forpligtet til at gøre brug af et sådan forbehold Ændringer på vej •  Tilbudsloven –  Annonceringspligten i Tilbudslovens §15 A •  Udbudsdirektivet –  Større mulighed for at små og mellemstore virksomheder kan ”komme til fadet” –  Større mulighed for at anvende direktivets alle udbudsformer •  Konkurrencepræget dialog •  Udbud efter forhandling Afslutning – tak for i dag •  Flere spørgsmål: Trine Bøgelund-Kjær Winsløw advokatfirma tbk@winlaw.dk 40 35 73 71