לפסק הדין המלא לחץ כאן
בבית המשפט העליון רע"א 2639/14 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ע' ברון המבקשים: .1עו"ד אורי ברימר )נאמן( .2א' ברימר ושות' נאמנות בע"מ נגד המשיבים: .1מאיר עטר ו 357-אח' .2איירפורט סיטי בע"מ .3נצבא חברה להתנחלות בע"מ .4משגב חברה להשקעות בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 30.03.2014בהפ"ב 48951-12-13שניתנה על ידי כבוד השופטת י' שבח תאריך הישיבה: כ"ז בחשון תשע"ו בשם המבקשים: עו"ד אורי ברימר בשם המשיבים :1 בשם המשיבות :4-2 עו"ד צחי הורוביץ עו"ד דב פישלר )(9.11.15 פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב- יפו )השופטת י' שבח ( בהפ"ב 48951-12-13מיום ,30.3.2014במסגרתה קיבל בית המשפט את בקשתם של מאיר עטר ו 357-אחרים )להלן :המשיבים ( למנות בורר על מנת שיכריע בסכסוך שהתעורר בסוגיית מכר מניותיהם של המשיבים בנצבא חברה להתנחלות בע"מ )להלן :נצבא בע"מ ( לחברת איירפורט סיטי בע"מ )להלן :איירפורט סיטי (. 2 רקע והליכים קודמים ביום 8.6.2006נחתם הסכם משולש בין נצבא בע"מ לבין איירפורט סיטי .1 ומשגב חברה להשקעות בע"מ )להלן :משגב בע"מ ( .במסגרת ההסכם ,הוקנתה לאיירפורט סיטי אופציית PUTלרכישת מניותיהם של כל בעלי המניות הבודדים בנצבא בע"מ אשר יבקשו למכור לה את מניותיהם .יצוין כי במועד חתימת ההסכם המשולש היו בנצבא בע"מ כ 4200-בעלי מניות בודדים ,כאשר 358מתוכם הם המשיבים דנן .עוד על פי ההסכם ,התחייבה איירפורט סיטי לשלם את התמורה בגין כלל המניות לידי "הנאמן להצעת הרכש" ,עליו הוטל לרכז את כלל הבקשות של בעלי המניות הבודדים שביקשו למכור את מניותיהם לאיירפורט סיטי .הצדדים להסכם קבעו כי יועצה המשפטי של נצבא בע"מ ,עו"ד אורי ברימר )להלן :עו"ד ברימר ( ,ישמש כנאמן להצעת הרכש ,וזאת באמצעות חברת א .ברימר ושות' נאמנות בע"מ )להלן: חברת הנאמנות ; להלן ביחד :הנאמן ( .ביום 28.8.2006נחתם הסכם נאמנות בין נצבא בע"מ לבין חברת הנאמנות .יודגש כי בסעיף 10.1להסכם הנאמנות נקבע כי סיום הנאמנות מותנה באישור בית המשפט .עוד יוער כי בעוד שההסכם המשולש כלל תניית בוררות ,הסכם הנאמנות לא כלל תנייה שכזו. ביום ,8.1.2014בעקבות סכסוך שפרץ סביב סוגיית התמורה שמגיעה להם, .2 לטענתם ,מכוח מכירת מניותיהם בהתאם להוראות ההסכם המשולש ,הגישו המשיבים בקשה מתוקנת למינוי בורר לפי סעיף 8לחוק הבוררות ,התשכ"ח .1968-במסגרת בקשת המינוי טענו המשיבים כי הם אמנם אינם צד ישיר להסכם המשולש – בו נכללה תניית הבוררות – אך הם עדיין זכאים לדרוש מינוי בורר בהיותם מוטבים על פי ההסכם המשולש ,שהוא לפי לשונו ומהותו חוזה לטובת צד שלישי .עוד נטען כי על אף שהנאמן אינו צד להסכם המשולש ,עדיין יש מקום לכפות עליו את הבוררות מכוח החריגים שנקבעו בפסיקה. בהחלטתו מיום 30.3.2014קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת המשיבים .3 וקבע כי הנאמן כבול בסעיף הבוררות שבהסכם המשולש .בפתח דבריו בחן בית המשפט את מעמדם של המשיבים לאור הלכת מעגלי ההרחבה שנקבעה בעניין רע"א 3925/12רונן נ' עו"ד כהן )) (17.6.2013להלן :עניין רונן ( .בהחלטתו ,עמד בית המשפט על כך שבמועד חתימת ההסכם החזיקו המשיבים בכ 63%-ממניותיה של נצבא בע"מ, וכי בטרם נכרת ההסכם המשולש ,התקיימה אסיפה כללית של נצבא בע"מ במהלכה נתנו 90%מבעלי המניות הבודדים שהשתתפו באסיפה את הסכמתם להסכם .בית 3 המשפט קבע כי בנסיבות אלה ,יש לומר כי בעלי המניות הבודדים הם למעשה הדמות המרכזית בהסכם ,עד כדי שניתן לומר כי הם "נושא ההתקשרות" ומהווים "צד שקוף" להסכם .בית המשפט הוסיף וקבע כי מכוח היותם של המשיבים מוטבים בחוזה לטובת צד שלישי ,קמה זכותם לדרוש את ביצועו של ההסכם המשולש בהסתמך על סעיף 34 לחוק החוזים )חלק כללי( ,התשל"ג) 1973-להלן :חוק החוזים ( .הזכות לדרוש את אכיפת ההסכם ,כך קבע בית המשפט ,כוללת ממילא גם את הזכות להסתמך על תניית הבוררות הכלולה בו .זאת ועוד ,מכיוון שבעלי המניות הבודדים החזיקו ערב ההסכם ברוב מניותיה של נצבא בע"מ ,הם נכללים במעגל ההרחבה השלישי שנקבע בעניין רונן .אשר לטענת הנאמן כי אינו צד להסכם המשולש וכי אין לו יריבות עם המשיבים; בית המשפט דחה טענה זו תוך הפניה לסעיף 14להסכם המשולש ,אשר כופה על המשיבים לפנות ישירות לנאמן )ולא לאיירפורט סיטי או לנצבא בע"מ( על מנת לממש את זכויותיהם .לאור סעיף זה ,כך נקבע ,המסקנה היא כי הנאמן הינו "צד נדרש" .לא זאת אף זאת ,בשים לב לתפקידו בכל הקשור להוצאת ההסכם לפועל ,קבע בית המשפט כי יש לראות בנאמן כ"זרוע הארוכה" של איירפורט סיטי ואף כחליף שלה ,ולא כמתווך גרידא .לבסוף ,דחה בית המשפט את טענת הנאמן לפיה העובדה שהסכם הנאמנות אינו כולל תניית בוררות מהווה הסדר שלילי לעניין זה. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. טענות הצדדים הנאמן מתייחס בבקשתו לשלושה מהנימוקים שעליהם התבסס בית המשפט .4 המחוזי .אשר לנימוק "הזרוע הארוכה"; לטענת הנאמן ,יש להבחין בין שליחות – הכוללת כוח ייצוג – לבין נאמנות ,שאינה כוללת כוח שכזה .מכיוון שנאמנות אינה כוללת כוח ייצוג ,הרי שלטענת הנאמן אין לראות בו כ"זרוע הארוכה" של מי מהצדדים .יתרה מזאת ,נטען כי אין לראות בנאמן כ"חליף" של איירפורט סיטי ,ושגם אם יוצאים מנקודת הנחה שאכן מדובר בחליף ,כבר נקבע בפסיקה כי יש להרחיב בוררות על חליף רק במקרים שבהם אותו חליף בא בנעליו של הצד הישיר להסכם .עוד נטען בהקשר הזה כי לא היה מקום לקביעה כי חיובה של איירפורט סיטי כלפי המשיבים הומחה לנאמן .אשר לנימוק לפיו הנאמן הינו "צד דרוש"; לטענת הנאמן, משהודיע כי הוא אינו מחזיק בעמדה משלו בכל הנוגע למחלוקת בין הצדדים וכי יפעל על פי כל הכרעה שיפוטית שתתקבל ,אין הצדקה לסיווג הנאמן כצד נדרש להכרעה בסכסוך .אשר לנימוק לפיו ההסכם המשולש והסכם הנאמנות הם למעשה "מקשה 4 אחת"; לטענת הנאמן ,בהיעדר הסכמה מפורשת בהסכם הנאמנות ,אין להחיל עליו את תניית הבוררות הכלולה בהסכם המשולש – הסכם שכזכור כלל לא היה צד לו. המשיבים – באמצעות בא כוחם ,עו"ד צחי הורוביץ – טוענים כי עו"ד ברימר .5 נתן את הסכמתו לשמש כנאמן כבר בהסכם המשולש ,במסגרתו נקבע כי איירפורט סיטי תפקיד בידיו את כספי התמורה בעד מניות נצבא בע"מ .עוד נטען כי עו"ד ברימר עצמו אינו מכחיש כי פעל על פי ההסכם המשולש ובהתאם להוראותיו .כמו כן טוענים המשיבים כי איירפורט סיטי כלל לא היתה צד להסכם הנאמנות ,ומכאן ניתן ללמוד שההסכם התקף ביחסים שבינה לבין הנאמן הינו ההסכם המשולש .אשר על כן ,יש לראותו כמי שנכנס לגדרי מעגל ההרחבה הראשון שנקבע בעניין רונן .כמו כן טוענים המשיבים כי נוכח הקשר ההדוק בין עו"ד ברימר לבין נצבא בע"מ ומשגב בע"מ ובהתחשב בקרבת העניין שיש לו להסכם המשולש ,מתחייבת המסקנה כי הוא נכנס גם לגדרו של מעגל ההרחבה השלישי .בנוסף נטען כי הנאמן לא העביר למשיבים את הדו"חות השנתיים המבוקרים של הנאמנות ,דבר שחייב את המשיבים לכלול בתביעתם סעד של מתן חשבונות ,מה שהופך את הנאמן לצד דרוש בבוררות .מסקנה זו מתחייבת לטענת המשיבים גם מכך שחלק ניכר מטענותיהם מופנות במישרין כלפי עו"ד ברימר, ובכללן טענות בדבר הטעיה ,הסתרה ,אי דיווח ואי תשלום. איירפורט סיטי ,נצבא בע"מ ומשגב בע"מ – באמצעות בא כוחן ,עו"ד דב .6 פישלר – טוענות כי הן סוברות עתה ,כפי שסברו תמיד ,כי אין מקום לקיומו של הליך בוררות .לטענתן ,ככל שלמשיבים טענות המופנות ישירות כנגד עו"ד ברימר ,מן הראוי שיגישו את תביעתם לבית המשפט המוסמך. למען שלמות התמונה ראוי לציין גם את שלושת אלו :ראשית ,בד בבד עם .7 בקשת רשות הערעור ,הגיש הנאמן בקשה לעיכוב ביצוע החלטה על מינוי בורר עד להכרעה בבקשה; שנית ,הנאמן מבקש להגיש ראייה חדשה המראה לשיטתו שקבוצה גדולה של בעלי מניות לשעבר בנצבא בע"מ סבורה כי ההליכים כלפי הנאמן אמורים להתנהל בבית משפט ולא בבוררות; ושלישית ,ביום 12.4.2015הגיש הנאמן לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור סיום הנאמנות ולמתן הוראות. 5 דיון והכרעה בפתח הדיון שנערך לפנינו קיבלנו את בקשת הנאמן להגיש ראייה נוספת, .8 בדמות עותק של המרצת הפתיחה בה"פ 53505-09-14שהוגשה על ידי 244בעלי מניות לשעבר בנצבא בע"מ .כמו כן ,הודענו לצדדים כי הדיון יתקיים כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה .אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות ובנספחיהם ,אציע לחב ר ַי כי נקבל את הערעור .להלן אפרט כיצד הגעתי למסקנה זו. טענות הצדדים בכתב ובעל פה מלמדות כי הלכה למעשה ,המחלוקת דנן .9 נסובה סביב שאלה אחת ויחידה ,והיא האם בנסיבות העניין יכולים המשיבים לחייב את הנאמן להצטרף לבוררות שיזמו ,הגם שהוא עצמו אינו צד להסכם הבוררות? ברי כי מדובר במקרה פרטי של השאלה העקרונית אשר זכתה להתייחסותו של בית משפט זה במסגרת עניין רונן ,הלא היא השאלה אימתי יהיה ניתן לצרף לבוררות צד שלישי שלא היה צד להסכם הבוררות? תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה זו היתה חיובית. בכל הכבוד ,דעתי שונה .סבורני כי יישום ההלכה שנקבעה בעניין רונן על נסיבות המקרה דנן מוביל למסקנה כי הנאמן אינו נכלל בגדרם של שלושת מעגלי ההרחבה. בטרם אדון במעגלי ההרחבה לגופם ,רואה אני מקום להידרש לטענה עקרונית .10 שהעלה הנאמן בתחילת הדיון שנערך לפנינו ,לפיה אין כל הגיון בכך שנאמן יסכים להיות צד ישיר להליך בוררות בין הצדדים הישירים שמבצעים את העסקה .מקל וחומר ,כך טוען הנאמן ,אין זה ראוי לכפות על נאמן שלא היה צד ישיר להסכם בוררות לקחת חלק בהליך בוררות בין הצדדים הישירים לעסקה .דומה כי הנאמן מבסס את טענתו על ההבדל היסודי שקיים לשיטתו בין מוסד הנאמנות ,על פיו הנאמן מחויב לפעול בשקיפות מלאה ,לבין מוסד הבוררות ,שאחד ממאפייניו הבולטים הוא דווקא היעדר שקיפות .ברם ,דעתי היא כי אין מקום לכלל גורף כמו זה המוצע על ידי הנאמן, שכן איני סבור שישנה אי התאמה מובנית בין מוסד הנאמנות לבין מוסד הבוררות. אמת ,נאמן מחויב ,ככלל ,לפעול בהתאם לנורמות שקבע המחוקק בחוק הנאמנות, התשל"ט) 1979-להלן :חוק הנאמנות ( .אולם ,אין כל מניעה לאכוף את הנורמות האלה במסגרת אכסניה של בוררות ,בפרט באותם מקרים – ובכללם המקרה דנן – שבהם הצדדים הסכימו כי הבורר יהיה כפוף להוראות הדין המהותי .יתר על כן ,אין לדעתי ליצור משוואה לפיה נאמנות משמעה שקיפות ובוררות משמעה חשאיות ,שכן משוואה זו יוצרת השטחה שגויה של שני המוסדות :לא ניתן לומר כי בכל עסקה שבה מעורב 6 נאמן חפצים הצדדים בשקיפות מלאה כלפי צדדים שלישיים ,בדיוק כמו שלא ניתן לומר כי העדפת בוררות על פני תביעה המוגשת לבית משפט נובעת בהכרח מרצון לשמור על חשאיות .רוצה לומר ,יש חשיבות רבה לבחינת נסיבותיו של המקרה הקונקרטי – ובמרכזן כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהכתובים – ואין לפסול מניה וביה את האפשרות כי נאמן יחויב להשתתף בבוררות ,בין אם מכוח הסכם בוררות שהיה צד ישיר לו ובין אם מכוח הרחבת הבוררות על צדדים שלישיים על פי הלכת רונן . הנה כי כן ,עלינו לבחון כעת האם בנסיבותיו של המקרה דנן ניתן לחייב את .11 הנאמן להשתתף בבוררות .נקודת המוצא ,ועל כך אין חולק ,היא כי הנאמן לא חתום על ההסכם המשולש ,בו הופיעה תניית הבוררות .בנסיבות אלה ,כדי לקבוע האם ניתן לצרף את הנאמן להליך הבוררות עלינו לבחון האם הוא נכנס לאחד משלושת מעגלי ההרחבה שנקבעו בעניין רונן .מעגל ההרחבה הראשון כולל ,כזכור ,צדדים אשר מפרשנות הסכם הבוררות ומערכת היחסים החוזית בין הצדדים עולה כי הסכימו להיות חלק מהליך הבוררות .בבואו לבחון האם צד פלוני נכנס לגדרו של מעגל זה ,על בית המשפט לתת את דעתו להסכמתו המשתמעת של אותו צד בהתאם לפרשנות הראויה לפי דיני החוזים )ראו :עניין רונן ,פסקה .(12מעגל ההרחבה השני כולל את חליפיהם של הצדדים להסכם הבוררות )ראו :שם ,פסקה .(13מעגל ההרחבה השלישי כולל צדדים שלישיים שהסכימו מהותית להשתתפות בבוררות אך מנסים לחמוק ממנה בטענות פורמליסטיות )ראו :שם ,פסקה .(14 אשר למעגל ההרחבה הראשון ; כאמור ,השאלה הרלוונטית למעגל הרחבה זה .12 היא האם ניתן לומר כי הנאמן הסכים באופן משתמע להסכם הבוררות .בבואנו לענות על שאלה זו ,עלינו להידרש לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ,לרבות :העובדה שההסכם המשולש – בשונה מהסכם הנאמנות – כלל תניית בוררות; העובדה שהנאמן היה צד להסכם הנאמנות ולא להסכם המשולש; העובדה שהסכם הנאמנות נועד למעשה לאפשר את ביצועו של ההסכם המשולש ,ונחתם פחות משלושה חודשים לאחריו; העובדה כי לנאמן היה תפקיד מרכזי בתכנונם של שני ההסכמים; והעובדה כי ההסכם המשולש הוא אחד מנספחיו של הסכם הנאמנות .האם ,כטענת הנאמן ,עסקינן בהסדר שלילי המלמד על אי הסכמתו להיות כבול בתניית הבוררות שבהסכם המשולש, או שמא עלינו לקבוע כי הנאמן קיבל על עצמו את תניית הבוררות עת שחתם על הסכם הנאמנות? בנקודה זו ,דעתי שונה מדעתו של בית המשפט המחוזי. 7 מכיוון שהשאלה המתעוררת כאן היא למעשה שאלה של פרשנות תניית .13 הבוררות לאורו של המערך ההסכמי הייחודי בין הצדדים ,נקודת המוצא המתאימה לדיון בשאלה שלפנינו נעוצה בדיון שנערך במסגרת רע"א 6489/09מדובר נ' קרן קיימת לישראל )) (18.1.2011להלן :עניין מדובר ( .קווי הדמיון בין הנסיבות שם לנסיבות דנן בולטות לעין :באותו עניין דובר על שני צדדים אשר כרתו שני חוזים – בעוד שבחוזה המוקדם בזמן נכללה תניית בוררות ,בחוזה המאוחר לא נכללה תנייה שכזו – והשאלה היתה האם תניית הבוררות שבחוזה המוקדם חלה גם על מחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר .זאת ועוד ,כמו במקרה דנן ,גם בעניין מדובר כלל החוזה המאוחר הפניה כללית לחוזה המוקדם ,ללא התייחסות ספציפית לתניית הבוררות שבו .באותו מקרה עמדתי על האופן שבו ראוי לפרש את תחולתה של תניית הבוררות בחוזה המוקדם. ציינתי כי על פי רוב ,בהיעדר אמירה מפורשת המבהירה את תחולתה של תניית הבוררות ,לא תהיה לה תחולה על מחלוקות הנובעות מהחוזה המאוחר .יחד עם זאת הדגשתי כי מדובר בברירת מחדל הכפופה לבחינת מכלול נסיבות המקרה )שם ,פסקה .(36 סבורני כי העיקרון הפרשני שהוחל בעניין מדובר הוא אותו עיקרון שראוי .14 שיחול במקרה דנן .ככל שצד להסכם המשולש היה מעוניין לחייב צד שחתום רק על ההסכם הנאמנות להיות כפוף לתניית בוררות ,היה עליו להבהיר זאת מפורשות .אימוץ גישה זו יקטין את החשש לפירוש מוטעה ,בדיעבד ,של אומד דעת הצדדים בזמן אמת, ויהיה בו כדי לחסוך התדיינויות מיותרות ,באופן המתיישב עם מדיניות משפטית החותרת לוודאות ויעילות )השוו :עניין מדובר ,פסקאות .(35-34ויובהר ,מודע אני היטב להבדלים בין עניין מדובר לבין המקרה שלפנינו .בעוד שבעניין מדובר דובר על שני חוזים בין אותם הצדדים בדיוק ,הרי שבמקרה דנן אין זהות בין הצדדים לשני ההסכמים ,וניתן לומר כי שאלת ה"צדדים" היא למעשה השאלה המצויה בלב המחלוקת .כמו כן ,בעוד שבעניין מדובר המחלוקת נסבה סביב תחולתה של תניית הבוררות בחוזה המוקדם על טענות הנובעות מהחוזה המאוחר ,הרי שבמקרה דנא עיקר המחלוקת טמון דווקא בתחולתה של תניית הבוררות בחוזה המוקדם )קרי ,ההסכם המשולש( על הצדדים לחוזה המאוחר )קרי ,הסכם הנאמנות( .ברם ,איני סבור כי יש בהבדלים אלו כדי לאיין את הרציונאלים שבבסיס העיקרון הפרשני שנקבע בעניין מדובר . כיצד יש ליישם את העקרון הפרשני שנקבע בעניין מדובר על המקרה שלפנינו? .15 מכיוון שהסכם הנאמנות אינו כולל תניית בוררות ואינו מתייחס לתניית הבוררות שבהסכם המשולש ,ברירת המחדל היא כי תניית הבוררות שנכללה בהסכם המשולש 8 אינה חלה על הצדדים להסכם הנאמנות .אימוץ ברירת מחדל זו יעביר מסר ברור לצדדים שעורכים הסכמי בוררות :כי טוב יעשו אם יבהירו באופן ברור ומפורש על אילו צדדים ועל אילו סכסוכים חל הסכם הבוררות .אולם ,כפי שקבעתי בעניין מדובר , ברירת המחדל אינה סוף פסוק ,אלא עלינו לבחון האם יתר נסיבות העניין דווקא מצדיקות הענקת תחולה רחבה לתניית הבוררות בהסכם המוקדם .לאחר עיון בכלל החומר הרלוונטי ,נחה דעתי כי אין בנמצא נסיבות מעין אלה במקרה שלפנינו .נהפוך הוא ,מדובר במקרה שבו נכרתו שני הסכמים במרווח זמן של מספר חודשים ,ולמעשה אין חולק כי הנאמן היה מעורב בתכנונם ועיצובם של שני ההסכמים .בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שרק אחד מההסכמים כולל התייחסות מפורשות להתדיינות בבוררות, אין מנוס מן המסקנה כי לפנינו הבחנה מודעת ומכוונת המקימה הסדר שלילי ]השוו: רע"א 475/15פ.גורדי הנדסה בע"מ נ' קבוצת אורתם-מליבו בע"מ פסקה 11 ) .[(25.10.2015אם לא די בכך ,מסקנה זו נכונה ביתר שאת נוכח הוראות סעיף 10.1 להסכם הנאמנות ,הקובע כי סיום הנאמנות יהיה רק לאחר אישור בית משפט .מהוראה זו ניתן ללמוד שלא זאת בלבד שהסכם הנאמנות שותק לעניין בוררות ,אלא שהוא מבכר היזקקות לבית המשפט בעניין סיומה של הנאמנות .רוצה לומר ,אומד דעת הצדדים בזמן אמת ,כפי שהיא משתקפת מסעיף זה ,היא להפנות טענות כלפי הנאמן – ככל שתהיינה כאלה – דווקא לבית המשפט .ניתן אמנם להקשות ולטעון ,כפי שעושים המשיבים ,כי יש לתת משקל לסעיף 1.1להסכם הנאמנות ,הקובע שנספחיו של הסכם הנאמנות ,וביניהם גם ההסכם המשולש ,מהווים חלק בלתי נפרד מהסכם הנאמנות. לכאורה ,משמעות סעיף זה היא כי כל צד שהסכים להסכם המאוחר הסכים גם לכל תניותיו של ההסכם המוקדם ,ובכללן תניית הבוררות .ברם ,כמו בעניין מדובר ,גם כאן מדובר בהפניה כללית מההסכם המאוחר להסכם המוקדם ,שלא ניתן לדלות ממנה את ההתייחסות המפורשת או הספציפית של הצדדים לתניית הבוררות .מכיוון שכך ,אין לייחס לה חשיבות של ממש ,וודאי שלא משמעות מכרעת לעניין תחולתה של תניית הבוררות כלפי הנאמן. אשר למעגל ההרחבה השני ; בית המשפט המחוזי קבע כי הנאמן הינו "אף .16 'חליף' של איירפורט אליו הומחה חיובה של זו לשלם למוכרי המניות את התמורה המוסכמת" .לכך אין בידי להסכים .בעניין רונן נקבע מפורשות כי הכרה באדם שאינו חתום על הסכם הבוררות כ"חליף" אינה מתאימה במקרים בהם הצד המקורי להסכם הבוררות עודנו מעורב בהליך )שם ,פסקה .(13ברי כי בענייננו ,איירפורט סיטי עודנה מעורבת בהליך .לא זאת אף זאת ,דומה כי איירפורט סיטי עודנה צד הכרחי להליך, וזאת בהנחה שבמסגרת ההתדיינות בין הצדדים יבקשו בעלי המניות הבודדים להתחקות אחר סכומי הכסף המדויקים שהועברו מאיירפורט סיטי לנאמן .ודוק ,איני 9 סבור כי ניתן להסיק כי הנאמן הוא בגדר "חליף" על סמך סעיף 14להסכם המשולש. אמנם סעיף זה קובע כי "בעלי המניות הבודדים לא יהיו זכאים ולא יהיו רשאים לפנות ישירות לרוכש ,כדי לממש את זכויותיהם עפ"י הסכם זה ,אלא באמצעות הנאמן" )הדגשה שלי ,י.ד( ,אך אין משמעות הדבר כי איירפורט סיטי יוצאת מהתמונה ,אלא כי הנאמן נכנס לתמונה כ"חוליה מקשרת" .בנסיבות שבהן איירפורט סיטי עדיין מעורבת בהליך כאמור ,ומשלא נטען לפנינו כי יש הצדקה לחרוג מהכלל שנקבע בעניין רונן ,אין מקום לסווג את הנאמן כ"חליף" לצורך הכללתו במעגל ההרחבה השני. למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות ,מסתייג אני מקביעתו של בית .17 המשפט המחוזי לפיה איירפורט סיטי המחתה את חיובה לנאמן .לא התרשמתי כי במקרה דנן הונחה תשתית ראייתית המובילה למסקנה כי הצדדים בחרו להוציא את העסקה לפועל תוך שימוש במנגנון של המחאת חבות כהגדרתו בסעיף 6לחוק המחאת חיובים ,התשכ"ט .1969-נהפוך הוא ,ניכר כי הצדדים בחרו להשתמש דווקא במנגנון של נאמנות ,בכפוף להוראותיו של חוק הנאמנות .המדובר בשני מנגנונים משפטיים שונים ,המערבים מערכים שונים של זכויות וחובות .מכאן אין להסיק כי שני המנגנונים האלו אינם יכולים לדור בכפיפה אחת ,אלא כי מקום שבו מנגנון אחד הועדף מפורשות על פני השני ,על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בבואו להחיל גם את ההסדרים הכרוכים במנגנון השני. אשר למעגל ההרחבה השלישי ; מקובל עלי כי מבחינות רבות הנאמן הוא אכן .18 בבחינת "צד נדרש" להליך הבוררות בין המשיבים לבין איירפורט סיטי ונצבא בע"מ. אין ספק כי על הנאמן הוטל חלק מרכזי בהוצאתה לפועל של עסקת מכר המניות .יתרה מכך ,לא זאת בלבד שלמשיבים יש טענות המופנות ישירות כלפי הנאמן; על פני הדברים יש להניח שברשות הנאמן קיים מידע שהינו נחוץ לשם בירור ממצה ושלם של כל גדרי המחלוקת .אולם ,יש לזכור שאיננו עוסקים כעת בשאלה האם להיעתר לבקשה לעיכוב הליכים שיזם צד להסכם בוררות מול צד שלישי בבית משפט ,שהמענה לה תלוי במידה רבה בשיקולים של "הנחיצות הדיונית" ו"הנחיצות המהותית" של אותו צד השלישי ]ראו :רע"א 985/93אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס בע"מ ,פ"ד מח)) (1993) 402 ,397 (1להלן :עניין אלרינה ([ .ענייננו במעגל ההרחבה השלישי ,שהצדקתו אינה נחיצותו של הצד השלישי ,אלא הסכמתו .כפי שצוין לעיל, מטרתו של מעגל הרחבה זה היא למנוע מצד שלישי לחמוק – תוך שימוש בטענות פורמליסטיות – מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכים מבחינה מהותית )ראו :עניין רונן , פסקה .(14הווה אומר ,העובדה שהנאמן הינו "צד נדרש" או "נחוץ" אינה מספיקה כשלעצמה לצורך הכללתו במעגל השלישי ,אלא עלינו לבדוק האם הוא מנסה להתחמק 10 מהסכמתו המהותית להשתתף בבוררות .בנסיבות העניין ,לא שוכנעתי כי ניתנה הסכמה שכזו ולא היה ניסיון של הנאמן להתחמק מהבוררות בטענות פורמליסטיות .אדרבא, כפי שקבעתי במסגרת הדיון במעגל ההרחבה הראשון ,דומה כי נסיבותיו של המקרה דנן מלמדות דווקא על העדרה של הסכמה מצד הנאמן להתדיינות בבוררות ,שבאה לידי ביטוי בין היתר באופן שבו עוצבו ההסכמים בין הצדדים .כל מסקנה אחרת תרוקן מתוכן את ברירת המחדל עליה עמדתי במסגרת הדיון במעגל ההרחבה הראשון .אדגיש כי אין להבין מדב ר ַי כי בכל מקרה שבו צד אינו נכלל בגדרו של המעגל הראשון ,הוא באופן אוטומטי יישאר מחוץ למעגל השלישי .כל שאני קובע הוא כי אין בנמצא נסיבות המלמדות על ניסיון של הנאמן להתחמק מהסכמתו לבוררות ,כגון יצירת הפרדה מלאכותית בין חוזים ,טענה בדבר אישיות משפטית נפרדת או העלאת טענות מתחום דיני השליחות )ראו :עניין רונן ,פסקאות .(17-16ודוק ,בל נשכח כי מעגל ההרחבה השלישי הוא "המרחיק לכת ביותר מבחינת עקרון היסוד של הסכמת הצדדים לבוררות" )שם ,פסקה ,(14ועל כן עלינו לנהוג בזהירות בבואנו להכניס לגדרו צדדים שלא נכללו במעגל ההרחבה הראשון ,פן נחטא לעיקרון ההסכמה המצוי ביסודו של הליך הבוררות. לסיכום ,נוכח מכלול נסיבות העניין ,אין לראות בנאמן כמי שנכלל בגדרם של .19 שלושת מעגלי ההרחבה .לכאורה ,בכך תמה מלאכתנו .ברם ,לצד שאלת יישום הלכת רונן על המקרה הספציפי ,בנסיבות העניין מתעוררת גם שאלה עקרונית אשר טרם זכתה להתייחסותו של בית משפט זה :האם מי שאינו צד להסכם בוררות רשאי ליזום בוררות מכוח אותו הסכם? זאת להבדיל מהשאלה העקרונית שזכתה להתייחסות בעניין רונן , היא שאלת צירופו לבוררות של מי שלא היה צד להסכם הבוררות .בנסיבות העניין קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים אכן רשאים ליזום הליך בוררות מכוח הסכם בוררות שלא היו צד לו ,וזאת משני טעמים :ראשית ,המשיבים נכללים בגדרם של מעגלי ההרחבה שנקבעו בעניין רונן ; ושנית ,המשיבים הם בבחינת מוטב בחוזה לטובת צד שלישי )דהיינו ,ההסכם המשולש( .הגם שבית המשפט התייחס כאמור לשאלה עקרונית זו ,הצדדים לא העלו לפנינו טענות כלשהן בעניינה .מכיוון שכך ,ולאור המסקנה אליה הגעתי לעניין אי הכללת הנאמן בשלושת מעגלי ההרחבה ,ממילא איני חייב להידרש לשאלה .ואולם ,נוכח העובדה שמדובר בשאלה עקרונית שטרם זכתה למענה ,ובשים לב לטעמים בבסיס תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה ,רואה אני לנכון להביע עמדה בסוגיה ,וזאת בבחינת למעלה מן הצורך. אפתח ואומר כי איני סבור שהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי עולה .20 בקנה אחד עם העיקרון המרכזי שעומד ביסוד מוסד הבוררות ,הלא הוא עיקרון הסכמת הצדדים .כידוע ,הליך הבוררות כולו ,ואף הבורר עצמו ,שואבים את עצם תוקפם 11 וסמכותם מהסכמתם המפורשת של הצדדים למסור את הסכסוך ביניהם לבוררות )ראו: עניין רונן ,פסקה 11והאסמכתאות שם ( .מתן אפשרות למי שאינו צד להסכם הבוררות ליזום בוררות מכוח אותו הסכם עלולה לרוקן מתוכן את הסכמתם המפורשת של הצדדים להסכם הבוררות ליישב את המחלוקות שתתעוררנה ביניהם – ובינם לבין עצמם בלבד – בבוררות .חשש זה תקף ביתר שאת במקרים כגון דא ,בהם לא זאת בלבד שמי שמנסה ליזום את הליך הבוררות מכוח הסכם הבוררות אינו צד להסכם זה )דהיינו, המשיבים( אלא שהוא מבקש לצרף לבוררות צד נוסף שגם הוא לא היה צד להסכם הבוררות )דהיינו ,הנאמן( .במקרים מעין אלו יש משום עיוות מפורש של גמירות הדעת של הצדדים להסכם הבוררות שהובילה לכריתת הסכם הבוררות ושל כוונתם המפורשת להתדיין זה עם זה בהליך בוררות. אמת ,בעניין רונן קבעתי כי ישנם חריגים לדרישת ההסכמה המפורשת ,בדמות .21 שלושת מעגלי ההרחבה )שם ,פסקאות .(14-12בית המשפט המחוזי התבסס על חריגים אלו בקבעו כי מקום שמי שאינו צד להסכם בוררות נכנס לגדר אחד ממעגלי ההרחבה, יכול אותו פלוני ליזום בוררות מכוח ההסכם .אולם לדידי ,ובכל הכבוד ,בקבעו כך נתפס בית המשפט לכלל טעות .במה דברים אמורים? לא ניתן להתעלם מכך ששלושת מעגלי ההרחבה הותוו בהתייחס לשאלה האם ניתן לצרף פלוני שאינו צד להסכם הבוררות להליך בוררות שיזם אחד הצדדים להסכם – ולא בהתייחס לשאלה האם אותו פלוני שאינו צד להסכם הבוררות רשאי ליזום בוררות מכוח ההסכם .להבחנה זו חשיבות רבה .לשם המחשה ,הרציונאל הניצב בבסיסו של מעגל ההרחבה השלישי – למנוע מצדדים לחמוק מהשתתפות בהליך בוררות לו הסכימו מבחינה מהותית )עניין רונן ,פסקה – (14מאבד ממשקלו מקום שבו מי שאינו צד להסכם הבוררות הוא דווקא זה שמבקש ליזום את הבוררות .זאת ועוד ,מעגל ההרחבה הראשון מנסה להתחקות אחר הסכמתו המהותית של מי שאינו צד להסכם בוררות אך צירופו מתבקש על יד אחד הצדדים להסכם .כאשר מי שאינו צד להסכם הבוררות הוא זה שמבקש ליזום את הליך הבוררות ,לא הסכמתו המהותית היא המוטלת בספק ,אלא הסכמתם המהותית של הצדדים האמיתיים להסכם הבוררות ,שעל פני הדברים לא נתנו הסכמה מפורשת להתדיין בבוררות שהיא פרי יוזמתו של צד שלישי .במילים אחרות ,ההלכה שנקבע בעניין רונן אינה הלכה "סימטרית" במובן זה שבעוד שמעגלי ההרחבה מאפשרים את צירופו לבוררות של מי שאינו צד להסכם הבוררות ,הם אינם מאפשרים למי שאינו צד להסכם בוררות ליזום בוררות מכוח ההסכם. ודוק ,הקפדה זו על עיקרון היסוד של הסכמת הצדדים להסכם הבוררות אף .22 מתיישבת עם מדיניות משפטית החותרת לוודאות ויעילות .פשיטא כי אם מי שאינו צד 12 להסכם בוררות מאמין כי עשוי להיות לו אינטרס עתידי בפתרון סכסוכים ,שיכול שיתעוררו בינו לבין אחרים ,בדרך של בוררות ,עליו לדאוג להיכלל מבעוד מועד בין אלו שהינם צד להסכם הבוררות .לטעמי ,במקרים שבהם לא טרח לעשות כן ,מן הראוי לאמץ ברירת מחדל פרשנית שאינה מרחיבה את תחולתה של תניית הבוררות אל מעבר לצדדים ולסכסוכים שהוגדרו בה מפורשות ]השוו :רע"א 6489/09מדובר נ' קרן קיימת לישראל פסקאות .[(18.1.2011) 35-34 כאן המקום להוסיף כי גם בטעם השני שעליו התבסס בית המשפט המחוזי – .23 העובדה ,שאין עליה חולק ,כי המשיבים הם בבחינת מוטבים בחוזה לטובת צד שלישי – אין כדי להקנות למשיבים זכות ליזום בוררות מכוח הסכם בוררות שלא היו צד לו. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי בהתאם להוראותיו של סעיף 34לחוק החוזים, המוטב בחוזה לטובת צד שלישי ,ובענייננו – המשיבים ,רשאי לתבוע את קיום החיוב החוזי של החייב )קרי ,איירפורט סיטי( מכוח החוזה .אולם ,משמעות הדבר אינה כי המשיבים רשאים לתבוע את המגיע להם דווקא במסגרת של הליך בוררות .הטעם לכך הוא אופייה הייחודי של תניית הבוררות ,ויפים לעניין זה דבריו של השופט )כתוארו אז( י' זוסמן בע"א " 256/63אטלנטיק" חברה לדייג בע"מ נ' רובין ,פ"ד יח)294 (2 ):(1964 "כבר נאמר על סעיף בוררות שבחוזה שלא הרי סעיף כזה כהרי שאר הסעיפים בחוזה המטילים חובות או מקנים זכויות לצדדים... בעיקרו ,אין זה אלא מנגנון שהוקם על-ידי הצדדים כדי לפתור סכסוך או ליישב חילוקי דעות שנפלו ביניהם, ואין בו חובה לצד אחד או זכות לצד השני .אין לשבץ סעיף בוררות כזה בין חובות וזכויות ,ולענין האבחנה הזאת אין זו אלא הוראה נייטרלית" )שם ,בעמ' .(297 עינינו הרואות ,תניית בוררות אינה ככל תנייה חוזית "רגילה" .היא אינה מקימה "חיוב" או "זכות" למי מהצדדים לחוזה .מקל וחומר ,לא ניתן לומר כי תניית בוררות מקימה חיוב "לטובת מי שאינו צד לחוזה" ,כלשון סעיף 34לחוק החוזים .על דברים ברוח זו חזר בית המשפט גם ברע"א 1903/97עיריית תל-אביב-יפו נ' התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ ) ,(4.11.1997שם קבע השופט י' טירקל כדלקמן: "הסכם בוררות ,בתור שכזה בלבד ,אינו בגדר הסכם לטובת צד שלישי שלא חתם עליו ,המחייב אותו מטעם זה .לא תמיד ולא בהכרח "טובתו" של הצד השלישי היא בבירור המחלוקת בהליכי בוררות במקום בהליכים בבית המשפט" )שם ,פסקה .(7 13 המסקנה המתחייבת מדברים אלו היא כי מוטב בחוזה לטובת צד שלישי אינו זכאי להיבנות מתניית בוררות בין הצדדים הישירים לחוזה ,תנייה שאינה כשאר התניות המהותיות הכלולות בחוזה .ויודגש ,שוב ,מסקנה זו הגיונית ,ואף מתחייבת ,נוכח יסוד ההסכמה העומד בבסיס הבוררות .רוצה לומר ,מכיוון שתניית הבוררות היא למעשה ביטוי להסכמתם המפורשת של הצדדים להסכם להפנות סכסוכים עתידיים לבוררות ,לא ניתן להניח כי הסכמתם להתדיין בבוררות חובקת גם בוררות שיזם המוטב ,שאינו צד להסכם .אם הצדדים להסכם הבוררות אכן מעוניינים להעניק גם למוטב זכות ליזום בוררות ,אזי אין כל מניעה שיעשו כן ,ובלבד שיעגנו זאת מפורשות במסגרת ההסכם ביניהם. מן המקובץ עולה כי תשובתו של בית המשפט המחוזי לשאלה העקרונית .24 המתעוררת במקרה דנן – ואשר הצדדים לא טענו דבר לעניינה לפנינו – מתחה את גבולותיו של עיקרון הסכמת הצדדים יתר על המידה .אשר על כן ,גם אם הייתי מגיע למסקנה כי הנאמן נכלל באחד או יותר ממעגלי ההרחבה שנקבעו בעניין רונן – ולא כך הוא – עדיין היה מקום לקבל את הערעור מן הטעם שהמשיבים אינם רשאים ליזום בוררות מכוח הסכם בוררות שלא היו צד לו. לפני סיום ,ער אני למשמעות הדיונית של מסקנתי ,שעשויה להוביל לניהול .25 הליכים במקביל ,הן בבית המשפט והן בבוררות .ואולם ,כבר נקבע בהקשרים דומים כי השאיפה למקם את כלל המתדיינים ואת כלל המחלוקות תחת קורת גג אחת אינה חזות הכל )ראו למשל :עניין אלרינה ,עמ' .(402על כל פנים ,במקרה דנן ישנם שני שיקולים שיש בהם כדי להפחית מן הפגיעה האפשרית ביעילות הדיונית .אשר לשיקול הראשון ; כפי שעולה מהראייה החדשה שאת הגשתה התרנו בפתח הדיון שנערך לפנינו ,ישנה קבוצה נוספת של בעלי מניות בודדים אשר הגישה לבית המשפט המחוזי המרצת פתיחה המופנית כלפי הנאמן .לאור זאת ,יש לצפות כי ממילא יתנהל בבית המשפט הליך בין בעלי מניות בודדים לבין הנאמן ,הליך שהטענות המועלות במסגרתו יכול שתהיינה דומות לטענות שאותן חפצים להעלות המשיבים דכאן .חיובו של הנאמן להתדיין בבוררות היה יוצר איפוא כפל התדיינות מבחינתו ,ולא יהיה בו כדי לחסוך מזמנן של הערכאות השיפוטיות .אשר לשיקול השני ; מדובר בהצהרתו של הנאמן לפיה הוא נכון לקבל על עצמו כל הכרעה בבוררות שתתקיים בין המשיבים לבין איירפורט סיטי ונצבא בע"מ .בהתחשב בכך שסיום הנאמנות מותנה באישור בית המשפט ,סבורני כי יש בהצהרה זו כדי להפיג ,ולוּ במעט ,את החשש להכרעות סותרות אשר עלולות להותיר את המשיבים ללא אפשרות לקבלת סעד אפקטיבי. 14 סוף דבר – אם תישמע דעתי ,נקבל את הערעור ונקבע כי הנאמן אינו כפוף .26 להליך הבוררות בין יתר הצדדים ,והכל כמפורט מעלה .אשר להוצאות; בשים לב לכך שהמחלוקת דנן מציפה מספר שאלות עקרונית ,יישאו המשיבים 1בהוצאות הנאמן על הצד הנמוך ,וזאת בסך של 10,000ש"ח. שופט השופט ע' פוגלמן: מצטרף אני למסקנת חברי ,השופט י' דנציגר ,לפיה הנאמן אינו כפוף להליך הבוררות בין הצדדים. אינני רואה להדרש לשאלה הנוספת אליה התייחס חברי )בפסקאות 19ואילך לחוות דעתו( ,שכן – כפי שהוא מציין – זו לא הועלתה על ידי הצדדים ולא נשמעו בעניינה טיעונים .ניתן להשאירה אפוא לעת מצוא. שופט השופטת ע' ברון: שותפה אני לדעתו של חברי השופט י' דנציגר ,כי בנסיבות המקרה אין הנאמן נתפס בתניית הבוררות שבהסכם המשולש .הוא אינו צד להסכם זה ,ולא נתן הסכמתו לכפוף עצמו להליך של בוררות – לא במפורש ולא במשתמע .על כן ,יש לקבל את הערעור כפי שהציע חברי .אף אני ,כחברי השופט ע' פוגלמן ומטעמיו ,סבורה שיש להותיר לעת מצוא ולמקרה המתאים את השאלה ,אם מי שאינו צד להסכם בוררות רשאי ליזום בוררות מכוח אותו הסכם. שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר ,בכפוף להסתייגויותיהם של השופטים ע' פוגלמן ו-ע' ברון . 15 ניתן היום ,כ"ז בכסלו תשע"ו ).(9.12.2015 שופט שופט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח 14026390_W09.doc .חכ מרכז מידע ,טל' ; 077-2703333אתר אינטרנטwww.court.gov.il , שופטת
© Copyright 2024