1. No category

Morgenmøde hos Bech-Bruun 27. april 2015
Nyheder indenfor arbejds- og ansættelsesret
2
Agenda

Datadisciplin i HR

Fortrydelse af opsigelse og redressering

Retlig interesse ved Ligebehandlingsnævnet

Ændringerne i funktionærlovens § 2a

Ophævelse af 70-årsgrænsen
Datadisciplin i HR (1)
Hvilke krav stilles til opbevaring og håndtering af personaleoplysninger?
4
Personaleadministration omfattet af persondataloven

Når en virksomhed indsamler og opbevarer oplysninger om personer, der er ansat i
virksomheden, som har været ansat, eller som søger job i virksomheden, gælder persondataloven

Det er ikke afgørende, om oplysningerne om de ansatte opbevares (registreres) i et edb-register

Også opbevaring i personalesager, i ringbind eller på anden systematisk vis er omfattet
5
Hvilke personoplysninger må behandles?

Udtrykket "behandling af oplysninger" dækker over forskellige måder at håndtere
personoplysninger på, fx omfattes både indsamling, systematisering, registrering, brug og
videregivelse af oplysninger

Virksomheder opbevarer og behandler forskellige typer af oplysninger om de ansatte

Almindelige oplysninger: fx identifikationsoplysninger så som medarbejderens navn, adresse,
kontooplysninger, mv.

Følsomme oplysninger: fx helbredsoplysninger, oplysninger om strafbare forhold samt andre oplysninger om
rent private forhold (politisk overbevisning, seksuel orientering, mv.)
Eksempel - personalemappe
”Enhver
form for information om en identificeret eller identificerbar fysisk person”
Peter Hansen
Salgsdirektør
Gennem en skilsmisse Lider af kronisk
for 8 år siden
hovedpine
Entusiastisk
personlighedstype
Gift med Trine på 6. år, ifølge Meyers Briggs
Social Styles analyse
har 2 børn
Ansat siden 2001
CPR. Nr. 120571-1111
Medlem af DJØF
Har stress-symptomer
og et alvorligt
alkoholmisbrug
Bor i Charlottenlund
Har haft 10 sygedage i
år
Almindelige
Semifølsomme
Følsomme
Personnummer
7
Oplysningskategorier
Personnummer
Telefonnummer
§ 11
§ 13
Racemæssig el. etnisk baggrund, politisk,
religiøs el. filosofisk overbevisning,
fagforening, seksuelle og helbredsmæssige
forhold, fx førtidspension
§7
Strafbare forhold, væsentlige sociale problemer og andre
rent private forhold, fx selvmordsforsøg, registreret
partnerskab, personligheds- og færdighedstest samt
straffeattest
Fx navn, adresse, fødselsdato, titel, telefonnummer, e-mail-adresse,
købshistorik, IP-adresse, faktureringsoplysninger, familieforhold, bolig,
bil og stilling
§8
§6
8
Hvilke personoplysninger må behandles?


Almindelige personoplysninger vil normalt kunne registreres, i det omfang virksomheden skal
bruge oplysningerne

Som tommelfingerregel må virksomheden registrere de oplysninger om en ansøger, som personen selv
afgiver i sin ansøgning

Reglerne herom findes i persondatalovens § 6
Følsomme personoplysninger må virksomheden som hovedregel kun registrere, hvis
medarbejderen har givet udtrykkeligt samtykke hertil

Følsomme oplysninger kan dog registreres, hvis det er nødvendigt for at opfylde bestemmelser i en lov eller
bekendtgørelse udstedt i medfør af lov

Behandling af oplysninger om fagforeningsmæssige tilhørsforhold kan ske, hvis behandlingen er nødvendig
for overholdelsen af arbejdsgiverens arbejdsretlige forpligtelser eller specifikke rettigheder

De øvrige regler herom findes i persondatalovens §§ 7 og 8
9
Grundlæggende behandlingsbetingelser
Tidsbegrænsning
Specificeret
formål
Relevans
Proportionalitet
Ajourføring
10
Generelle krav

Virksomheder har en anmeldelsespligt over for Datatilsynet, når den behandler følsomme
oplysninger om medarbejdere


Manglende anmeldelse, som bliver afsløret fx ved en klagesag, kan i yderste konsekvens medføre strafansvar
I visse tilfælde skal der ikke ske anmeldelse, selv om der behandles fortrolige oplysninger:

Fx fastsatte undtagelser i bekendtgørelse om undtagelser fra pligten til anmeldelse i den offentlige forvaltning

Der kan uden anmeldelse behandles oplysninger om fx sygefravær og sygdomsperioder, pensionsforhold,
kildeskatteoplysninger og oplysninger om fratrædelsesgrund

Indhentelse af børneattester, jf. § 4 i lov om indhentelse af børneattest i forbindelse med ansættelse af
personale mv.
11
Generelle krav

Virksomheder skal træffe fornødne sikkerhedsforanstaltninger for at beskytte
personaleoplysninger

Det indebærer følgende:

Oplysninger må ikke hændeligt eller ulovligt tilintetgøres, fortabes eller forringes

Oplysninger må ikke komme til uvedkommendes kendskab, misbruges eller i øvrigt behandles i strid med
loven
12
Hvor længe må oplysninger i personalesager gemmes,
efter medarbejderen er fratrådt?

Ingen fastsat tidsfrist!

Betingelserne i persondatalovens § 5 skal være overholdt

Specifikt sagligt formål – ikke længere tidsrum end nødvendigt

Arbejdsgiveren bør overveje, hvilket behov der konkret er for at gemme oplysninger efter
medarbejderens fratræden

I Datatilsynets kladde til offentlige myndigheders anmeldelse af personaleadministration har
tilsynet foreslået en sletningsfrist på maksimalt 20 år for personalesager
13
Nye specifikke minimumskrav
Fra januar 2015 har Datatilsynet indført nye specifikke minimumskrav for datasikkerhed I forbindelse
med personaleadministration
1.
Beskrivelse af beskyttelse af personaleoplysninger og implementering af minimumskrav
2.
Begrænset adgang – sagligt behov
3.
Instruktion og oplæring
14
Nye specifikke minimumskrav
4.
Aflåst fysisk opbevaring
5.
Adgangskoder
6.
Registrering af forgæves adgangsforsøg
15
Nye specifikke minimumskrav
7.
Beskyttelse af personaleoplysninger på USB-nøgler
8.
Firewall og viruskontrol
9.
Kryptering ved hjemmesideformularer
16
Nye specifikke minimumskrav
10. Kryptering af e-mails
11. Foranstaltninger ved reparation, salg og kassation af dataudstyr/datamedier
12. Ekstern databehandler - databehandleraftaler
Datadisciplin i HR (2)
Må arbejdsgiver læse den ansattes E-mails?
18
Højesterets dom af 4. februar 2015
Fakta

Forsker blev opsagt i november 2008 under sin barselsorlov

I februar 2009 blev forskeren bortvist af sin arbejdsgiver for at have videregivet fortrolige
oplysninger til sin samlever, der var beskæftiget indenfor samme felt

Arbejdsgiveren havde gennemgået forskerens e-mailkorrespondance for at fremskaffe
dokumentation for, at hun havde videregivet de fortrolige oplysninger
19
Højesterets dom af 4. februar 2015 (fortsat)
Præmisserne

Der var ikke grundlag for at tilkende forskeren godtgørelse for tort efter erstatningsansvarsloven,
da arbejdsgiveren ikke havde gennemlæst meddelelser af privat karakter i videre omfang end
nødvendigt. Arbejdsgiver havde desuden mistanke om, at forskeren havde lækket fortrolige
oplysninger. Arbejdsgiver havde derfor ikke foretaget en krænkelse af forskerens privatliv

Arbejdsgiver havde løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen ikke var i strid med
ligebehandlingsloven

Bortvisningen var uberettiget, da det ikke var godtgjort, at forskeren havde videregivet fortrolige
oplysninger eller på anden måde optrådt illoyalt. Forskeren havde derfor krav på
fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2b for uberettiget bortvisning, selvom hun
allerede var i opsagt stilling
20
Højesterets dom af 4. februar 2015 (fortsat)
Hvad kan vi lære af dommen?

Hvis arbejdsgiver har en begrundet mistanke om, at den ansatte har forsøgt at skade
virksomheden, kan det være berettiget at gennemgå den ansattes e-mailkorrespondance

Nedskrevne retningslinjer

Vær fortsat opmærksom på reglerne i persondataloven, erstatningsansvarsloven (tortgodtgørelse)
og straffeloven (brevhemmelighed)

Undgå at læse den ansattes private oplysninger!!!
21
Spørgsmål?
Fortrydelse af opsigelse og
redressering
Kan man fortryde en opsigelse?
23
Tilfældegrupper

Fortryde en ansættelse

Fortryde en opsigelse

Redressere

Fortryde en adfærd, som er ulovlig eller overenskomststridig
24
Fortryde en ansættelse

Tilregnelig eller utilregnelig udeblivelse, afvisning af tiltrædelse, hvornår ?

Funktionærlovens § 4: erstatning og/eller ½ månedsløn

Varsel

Prøveperiode
25
Fortryde en opsigelse

En opsigelse er et påbud

Meddelelse, der medfører en retsvirkning for modtageren.

Retsvirkning af et påbud indtræder, når påbuddet kommer frem til modtageren, uanset om
modtageren læser det, idet modtageren ikke skal kunne undgå retsvirkningen ved at undlade at
gøre sig bekendt med påbuddet. (Ny dom – det kommer vi til !)

Inden opsigelsen har virket bestemmende på arbejdsgiverens dispositioner

Tilbagekaldelsen ikke af anden grund er til væsentlig ulempe for parten, f.eks. fordi tillidsforholdet
mellem parterne må anses for ødelagt som følge af opsigelsen
26
Fortryde en opsigelse – Domspraksis

FV af 6. juli 1976 – nej


Højesterets dom U2001.603H – ja


Tjenestemand, som fortrød, pensionselement
Højesterets dom af 11. april 2013 – ja


Gik, fortrød dagen efter
Skriftlig opsigelse tilbagekaldt dagen efter
Privat Voldgift af 3. februar 2015 – ja

Arbejdsgiver opsagde i strid med ejeraftale, og erklærede sig dagen efter enig i, at opsigelsen var en nullitet
27
Redressere

Forkert opsigelsesvarsel, for stort, for lille

Meddelelse om fritstilling

Fritagelse for konkurrencebegrænsning

Fejl i øvrigt

Mandat
28
Fortryde en adfærd, som er ulovlig eller
overenskomststridig
Eksempler:

Opsigelse uden kopi til fagforening

For lille opsigelsesvarsel

Manglende viden om særlig beskyttelse, fx graviditet eller tillidsmandsbeskyttelse
29
Ny dom
Højesteretsdom af 31. marts 2015

Et påbud skal være kommet frem, før det har retsvirkning

Anbefalet brev er ikke udleveret eller afhentet, og returneres til afsender

Ikke kommet frem, hvorfor fogedretten ikke havde indkaldt en debitor lovligt til et fogedretsmøde

Dommen rummer en overordnet tolkning af kravet at et påbud er ”kommet frem”, og regulerer
derfor også opsigelser eller andre ansættelsesretlige påbud

Hvid afleveringsattest (bevis for aflevering), modtagelsesbevis (bevis for modtagelse), almindelig
post, og mail, hvis dette er en normal kommunikationsform. SMS?
30
Spørgsmål?
Retlig interesse –
Ligebehandlingsnævnet
Nye begrænsninger i adgang til at klage
32
Ligebehandlingsnævnet

Ligebehandlingsnævnet er et uafhængigt og domstolslignende organ, der behandler klager over
påstået ulovlig forskelsbehandling inden for og uden for arbejdsmarkedet

Det er gratis at klage til nævnet

Sager der forudsætter partsforklaringer (mundtlige) eller vidneforklaringer afvises.

Den 1. juli 2015 træder en lovændring om Ligebehandlingsnævnet i kraft

Ligebehandlingsnævnet vil fremover kun skulle behandle en klage, hvis den person, der klager, har
en retlig interesse i sagen
33
Gældende regler:

En person kan klage til Ligebehandlingsnævnet, hvis personen selv er direkte berørt af den mulige
forskelsbehandling

En person kan klage til Ligebehandlingsnævnet, hvis personen blot tilhører den gruppe, som bliver
forskelsbehandlet

Fx kan en mand få behandlet en klage over, at mænd skal betale en højere entrépris til en natklub end kvinder,
selv om han ikke selv personligt har været udsat for en sådan forskelsbehandling, men blot har hørt eller læst
om det

Der kan ikke tilkendes en godtgørelse i sager, hvor klageren blot tilhører den gruppe, der bliver
forskelsbehandlet

Fx kvindeetager, frisørpriser, swingerklubber
34
Nye regler:

En person kan fremover kun klage til Ligebehandlingsnævnet, hvis personen har en retlig interesse i, at sagen
bliver behandlet

”Retlig interesse” skal forstås som en individuel og aktuel interesse i den konkrete sag

Formålet er blandt andet at skabe harmonisering mellem adgangen til at få behandlet en sag ved
Ligebehandlingsnævnet og adgangen til at få behandlet en civil sag ved de almindelige domstole

Hvis klager ikke har en retlig interesse i at få sagen prøvet ved Ligebehandlingsnævnet, skal
Ligebehandlingsnævnet afvise sagen

En person, der klager over brud på forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven i forhold til personens
eget ansættelsesforhold vil altid have fornøden retlig interesse
35
Nye regler:

Hidtil er alle klager blevet behandlet i ligebehandlingsnævnet med deltagelse af mindst 3 nævnsmedlemmer

Fremover kan sager afgøres af et medlem af formandsskabet, hvis det vurderes, at sagen kan afgøres i
overensstemmelse med fast retspraksis eller nævnspraksis

Det kan fx være sager om godtgørelse for opsigelse under barsel, hvor godtgørelsesniveauet oftest ligger fast

Formandsskabet består altid af dommere
36
Spørgsmål?
Ændringerne i
funktionærlovens § 2A
38
Ole-Andersen dommen

Ændringerne kommer i kølvandet på Ole-Andersen dommen (sag C-499/0)

EU-Domstolen:


En funktionær, som fortsat forfølger en erhvervsmæssig karriere, har ret til en fratrædelsesgodtgørelse på lige
fod med andre afskedigede funktionærer, selvom den pågældende funktionær har en alder, som giver
vedkommende mulighed for at overgå til arbejdsgiverbetalt alderspension
Højesteret:

Det afgørende er, om medarbejderen må antages midlertidigt at have givet afkald på alderspension med
henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere

Spørgsmålet er, om funktionæren har ret til en fratrædelsesgodtgørelse i denne situation

Dette spørgsmål bør lovgivningsmagten tage stilling til
39
Nye anciennitetskrav


Funktionæren skal have været ansat i:

12 år (1 måneds godtgørelse)

17 år (3 måneders godtgørelse)
Tidligere gældende:

12 år (1 måneds godtgørelse)

15 år (2 måneders godtgørelse)

18 år (3 måneders godtgørelse)
40
Hvad med pension?

Lovændringen indebærer, at det ikke længere vil have betydning for funktionærens ret til
fratrædelsesgodtgørelse, om vedkommende går på pension, har mulighed for at gå på pension
eller fortsat forfølger en erhvervsmæssig karriere efter fratrædelsen

Det er en ubetinget og undtagelsesfri rettighed til fratrædelsesgodtgørelse

Der er således tale om en form for belønning eller anerkendelse af lang og tro tjeneste

Forskellen

Tidligere: Sigtet var at mildne overgangen til andet arbejde

Nu: Det er ikke længere en del af bestemmelsens rationale, at funktionæren fortsat skal forfølge en
erhvervsmæssig karriere
41
Ingen ændringer i praksis

Praksis i relation til, hvornår funktionæren opfylder anciennitetskravet på hhv. 12 eller 17 år,
gælder stadig

Det vil fortsat være på fratrædelsestidspunktet, at fratrædelsesgodtgørelsen skal betales

Opsigelsestidspunktet er afgørende for, om den tidligere gældende eller nuværende bestemmelse
om fratrædelsesgodtgørelse skal anvendes


Opsigelse efter den 1. februar 2015: den nye bestemmelse finder anvendelse

Opsigelse før den 1. februar 2015: den gamle bestemmelse finder anvendelse (OBS: Også selvom fratrædelsen
sker efter den 1. februar 2015)
Lovens bestemmelser kan ikke fraviges til ugunst for funktionæren, så overenskomstbestemmelser
eller individuelle aftaler, der stiller funktionæren ringere med hensyn til fratrædelsesgodtgørelse
end den nye bestemmelse, vil ikke kunne gøres gældende
42
Udgiftsneutral ændring

Den tidligere ret til to måneders løn efter 15 års ansættelse er afskaffet, så der nu kun opereres
med godtgørelser efter 12 og 17 års ansættelse på hhv. en og tre måneders løn

Hensigten med lovændringen er ikke at ændre på de omkostninger, som bestemmelsen påfører
arbejdsgiverne

Dog vil der være funktionærer med 15 års anciennitet, der havde set frem til at modtage en
godtgørelse på to måneders løn efter de tidligere regler, som nu alene vil være berettiget til en
godtgørelse på en måneds løn

Ændringerne vurderes at sikre, at arbejdsgivere hverken har nævneværdigt større eller mindre
udgifter til fratrædelsesgodtgørelser i henhold til den nye bestemmelse i sammenligning med den
tidligere bestemmelse
43
Konsekvenser

Lovændringen vurderes ikke at have nævneværdige økonomiske eller administrative konsekvenser
for det offentlige eller erhvervslivet

Lovændringen forventes samlet at udgøre en lettelse af de administrative byrder, der er forbundet
med funktionærers ret til fratrædelsesgodtgørelse

Reglen gør det mere tydeligt for funktionæransatte, hvorvidt de har ret til fratrædelsesgodtgørelse
eller ej
44
Konklusion

Ændringen af funktionærloven sikrer, at de danske regler nu er i overensstemmelse med det EUretlige forbud mod forskelsbehandling på grund af alder

Lovændringen forenkler reglerne væsentligt, da den hidtidige bestemmelse om to måneders
godtgørelse efter 15 års anciennitet afskaffes

Alle funktionærer, der opfylder anciennitetskravene per 1. februar 2015, er berettigede til en
fratrædelsesgodtgørelse, hvis de bliver bortvist uberettiget eller afskediget
45
Spørgsmål?
Ophævelse af 70-årsgrænsen
47
Ligebehandling

Ifølge forskelsbehandlingsloven, som implementerer dele af ligebehandlingsdirektivet, må en
arbejdsgiver hverken direkte eller indirekte forskelsbehandle medarbejdere på grund af en
nærmere række kriterier, herunder alder

En arbejdsgiver må således ikke forskelsbehandle medarbejdere ved ansættelse, afskedigelse,
forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår

Det har hidtil været lovligt at indgå individuelle aftaler og kollektive overenskomster om, at et
ansættelsesforhold skulle ophøre, når medarbejderen fylder 70 år

Eksempel på en tidligere gyldig bestemmelse: ”Ansættelsesforholdet ophører uden opsigelse ved udgangen af
den måned, hvor Medarbejderen fylder 70 år”
48
Lovændring

Fra den 1. januar 2016 er det ikke længere gyldigt at aftale en pligtmæssig fratrædelsesalder,
hverken ved individuel aftale eller kollektiv overenskomst

Allerede indgåede individuelle aftaler om en pligtmæssig fratrædelsesalder vil være ugyldige efter
den 1. februar 2016

Kollektive overenskomster indgået mellem den 1. januar 2008 og den 1. januar 2016:


Gældende bestemmelser om pligtmæssig fratrædelsesalder vil fortsat være gyldige, når loven træder i kraft,
men kun til det tidspunkt, hvor overenskomsten kan opsiges til ophør
Kollektive overenskomster indgået før den 1. januar 2008:

Bestemmelser om pligtmæssig fratrædelsesalder vil formentlig fortsat være gyldige, såfremt aldersgrænsen er
objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde
det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige

Det er dog usikkert, om dette er udtryk for gældende ret
49
Reglernes omfang

Reglerne i forskelsbehandlingsloven gælder for arbejdsgivers behandling af lønmodtagere


Medarbejdere i almindelige tjenestestillinger, der er underlagt en arbejdsgivers instruktionsbeføjelser, er
således omfattet
Hvad med direktører?

Administrerende direktører er efter en traditionel dansk fortolkning ikke ”lønmodtagere”

Lønmodtagerbegrebet i forskelsbehandlingsloven er hverken defineret i loven eller forarbejderne dertil, men
det fremgår af ligebehandlingsdirektivet, at direktivet finder anvendelse både i den offentlige og den private
sektor på alle personer "uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet”

Foretages en direktivkonform fortolkning, vil administrerende direktører således være omfattet af
forskelsbehandlingsloven

Beskæftigelsesministeriets opfattelse er, at administrerende direktører vil kunne påberåbe sig beskyttelsen i
forskelsbehandlingsloven

Et vilkår om pligtmæssig afgang ved en bestemt alder vil derfor ikke kunne gøres gældende for
administrerende direktører efter den 1. januar 2016
50
Undtagelse

Der findes fortsat en undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder

Loven tillader, at der opsættes aldersgrænser for adgang eller ret til pensions- eller
invaliditetsydelser, som er omfattede af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger

Loven tillader endvidere alderskriteriet i aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger
51
Konsekvenser

Lovændringen har kun marginale økonomiske konsekvenser for det offentlige, da det forventes, at
arbejdskraftudbuddet marginalt vil blive forøget som følge af ophævelsen af muligheden for at
indføre pligtmæssig fratrædelse for lønmodtagere, når de fylder 70 år og derover

Individuelle ansættelseskontrakter, der indeholder bestemmelser om ophør af
ansættelsesforholdet ved det fyldte 70. år, vil skulle ændres, hvilket indebærer en vis administrativ
byrde for virksomhederne
52
Konklusion

Lovændringen indebærer, at der ikke længere gyldigt kan aftales en aldersmæssig grænse for,
hvornår en medarbejder skal forlade sin arbejdsplads

Allerede indgåede individuelle aftaler om fratræden ved en bestemt alder bliver ugyldige den 1.
januar 2016, mens bestemmelser af samme art i kollektive aftaler er gyldige, indtil det tidspunkt,
overenskomsten kan opsiges til ophør

Arbejdsgivere bør være opmærksomme på, at ansættelseskontrakter med bestemmelser om
pligtmæssig fratræden skal laves om, så dette vilkår slettes

Alternativt kan der laves et tillæg til kontrakten, hvoraf det fremgår, at vilkåret ikke længere er gældende

Dette er vigtigt for at sikre, at ansættelseskontrakten er i overensstemmelse med reglerne i
ansættelsesbevisloven, da lønmodtageren ellers kan rejse krav om godtgørelse for mangelfuldt
ansættelsesbevis
53
Spørgsmål?
54
Kontakt
Mads Krarup
Partner · Aarhus
Arbejdsret
T
M
E
+45 72 27 36 08
+45 25 26 36 08
mdk@bechbruun.com
55
København
Danmark
Aarhus
Danmark
Shanghai
Kina
T +45 72 27 00 00
www.bechbruun.com