Tromsø kommune - Byrådsleders kontor Postboks 6900 9299
Saksbehandler Marianne Hovde Telefon 77642065 Vår dato 04.12.2015 Deres dato 07.10.2015 Vår ref. 2015/5601 - 2 Deres ref. Arkivkode 323 Tromsø kommune - Byrådsleders kontor Postboks 6900 9299 Tromsø Lovlighetsklage – Tromsø kommunestyres vedtakelse av kommuneplanens arealdel 2015-2026 Vi viser til kommunens oversendelse av ovennevnte sak, mottatt her den 9.10.2015. ____________________ Fylkesmannen finner etter vår legalitetskontroll at kommunestyrets vedtak om kommuneplanens arealdel 2015-2026, av 26.8.2015 i sak 122/15 må oppheves som ugyldig. Ugyldigheten knytter seg til at vedtaket er beheftet med en rekke mangler av både materiell og prosessuell art. Saken var på tidspunktet for kommunestyrets behandling ikke godt nok opplyst til at gyldig vedtak kunne treffes. Det forelå innsigelser til planforslaget fra berørte statlige og regionale sektormyndigheter som i svært liten grad er redegjort for og vurdert i saksfremlegget til kommunestyret. Dette er i strid med lovfastsatte krav i plan- og bygningsloven, forvaltningsloven og ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling. Det er videre forhold ved voteringen i saken som tilsier at det har vært uklart for representantene hva det til en hver tid ble stemt over, samt om alle fremsatte forslag har blitt undergitt votering. Til slutt er det endelige vedtaket fra kommunestyret, på grunn av de forhold som er nevnt ovenfor, uklart og utydelig i sitt innhold. Etter en samlet vurdering har vi kommet til at manglene ved vedtaket kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, og at vedtaket må oppheves som ugyldig. Dette på tross av de faktiske og rettslige konsekvenser en slik opphevelse vil medføre. Saken returneres Tromsø kommune for fornyet behandling. Vi vil begrunne dette nærmere nedenfor. ____________________ Fylkeshuset, Strandvegen 13 Postboks 6105, 9291 Tromsø Telefon: 77 64 20 00 Telefaks: 77 64 21 39 Avdeling Justis- og kommunalavdelingen fmtrpostmottak@fylkesmannen.no www.fylkesmannen.no/troms Side 2 av 26 Sakens bakgrunn I møte den 26.8.2015, under sak 122/15, behandlet kommunestyret i Tromsø kommune kommuneplanens arealdel 2015-2026. Opprinnelig planforslag med kart og bestemmelser, datert 26.3.2015, ble lagt ut til offentlig ettersyn og sendt på høring den 26.3.2015. Det kom inn over 200 merknader til planforslaget, og Fylkesmannen, Troms fylkeskommune, Universitetet i Tromsø v/departementet og Sametinget fremsatte også innsigelser til dette. Forut for kommunestyrebehandlingen av arealplansaken ble saken undergitt forberedende behandling i byrådet og byutviklingskomitéen. Arealplansaken ble først behandlet i byrådet den 14.8.2015. Her uttales i saksfremlegget følgende om de innkomne merknader: De største endringene som er foretatt som følge av merknader og innsigelser i høringsperioden er disse: - Byggeområdet på Holt er redusert for å spare hele arboretet. - Byggeområdet på vestre Mortensnes er redusert i sør. - Byggeområdet nord for Gimle og nedenfor Hansine Hansensvei er beholdt som reserveareal til universitetet. For de øvrige endringene henvises det til oppdatert arealkart, bestemmelser og planbeskrivelse av 5.august 2015 som er vedlagt. Det fremkommer her ingen eksplisitt vurdering av om de innarbeidede endringer fordrer ny utleggelse av planforslaget til offentlig ettersyn/høring før endelig vedtakelse i kommunestyret. Det ble imidlertid ikke gjennomført noen ny høringsrunde. Av administrasjonens utarbeidede matrise for merknadsbehandling fremgår utfallet av den enkelte merknad til planforslaget. I byrådets møte den 14.8.2015 ble de oppdaterte plandokumenter for kommuneplanens arealdel etter merknadsbehandling, herunder plankart og bestemmelser, datert 5.8.2015 vedtatt fremlagt for kommunestyret til endelig vedtakelse, med unntak av en endring av foreslått arealformål for eiendommene 119/3917, 119/3947 og 119/3948. Her foreslås arealformål i dagjeldende kommuneplans arealdel beholdt, og foreslått regulering fjernet. Senere, den 18.8.2015, ble saken også undergitt forberedende behandling i byutviklingskomitéen. Byutviklingskomitéen avga en særskilt innstilling til kommunestyret, hvor det ble foreslått en rekke endringer i byrådets innstilling til vedtak1. Av møteprotokollen fremgår at resultatet her ble «Innstilling m tillegg vedtatt», og saksprotokoll med byutviklingskomitéens vedtak og innstilling er inntatt som vedlegg til dette brev. Slik saken er opplyst for oss, ble det ikke – verken forut for eller i etterkant av – byutviklingskomitéens behandling utarbeidet noen egne oppdaterte plandokumenter, herunder plankart og bestemmelser, hvor de foreslåtte endringer i byutviklingskomitéens innstilling 1 Av vedtatte reglementer for kommunestyret og kommunestyrekomitéene i Tromsø kommune fremgår at også byutviklingskomitéen har innstillingsrett/plikt Side 3 av 26 fremgår. Bak ordlyden i komitéens vedtak om at ulike merknader «tas til følge» ligger til dels endringer av svært ulik karakter. Arten og omfanget av endringene fremkommer bare dersom administrasjonens opprinnelige forslag til arealplankart og bestemmelser, samt matrise over utfallet av merknadsbehandling, sammenholdes, punkt for punkt, med resultatet av komiteens behandling. Det bemerkes videre at det ikke er noe ved ordlyden i møteprotokollen fra Byutviklingskomitéens møte som trekker i retning av at de foreslåtte endringer til planforslaget, eller deler av disse, skal forstås kun som forslag om at administrasjonen skal starte ny planprosess med sikte på å få innarbeidet endringene ved en senere behandling. De fremstår klart som endringsforslag til daværende planutkast fra Byrådet. I korrespondanse mellom kommunens administrasjon og Fylkesmannen v/avdeling for Plan, reindrift og samfunnssikkerhet den 21.8.2015 uttales følgende: Til sist gjør vi oppmerksom på at Byutviklingskomiteen har behandlet kommuneplanens arealdel, og anbefaler en rekke endringer i arealbruken ift. Byrådets forslag. Om Tromsø kommunestyre slutter seg til disse endringene, vil det ha stor betydning ift. varslede innsigelser, både fra fylkesmann og fylkeskommune, begrunnet i landbruksfaglige forhold. Endringene vil også kunne ha betydning for forhold tatt opp i brev av 6. mai 2015 og seinest i brev av 18. august fra Sametinget. Men dette er forhold vi må komme tilbake til etter behandlingen i Tromsø kommunestyre, den 26. august d.å. Nytt offentlig ettersyn kan ikke utelukkes. Saksfremlegget til kommunestyrets behandling av sak 122/15 er datert 5.8.2015, det vil si forut for både Byrådets og Byutviklingskomitéens behandling, og synes å være identisk med administrasjonens saksfremlegg og innstilling til vedtak i forbindelse med Byrådets forberedende behandling av arealplansaken, jf. ovenfor. Innstilling til vedtak inneholder blant annet ikke tilleggsforslaget fra byråden for byutvikling som ble vedtatt av Byrådet den 14.8.2015. Saksframlegget inneholder dermed heller ingen redegjørelse verken for Byrådets eller Byutviklingskomitéens behandlinger og innstillinger til vedtak m/endringer. I de utsendte sakspapirer til kommunestyremøtet den 26.8.2015 fremkommer imidlertid også et annet saksfremlegg, hvor Byrådets vedtatte innstilling til kommunestyret den 14.8. 2015 er tatt med. I saksframlegget skriver kommunen følgende om innkomne innsigelser til planen: Det kom inn en rekke innsigelser fra fylkesmannen i Troms. I tillegg hadde Troms fylkeskommune, Universitetet i Tromsø m/støtte i departementet og Sametinget innsigelser til høringsforslaget. Etter gode dialogmøter med disse og nødvendige endringer i forslag til arealdel mener Byrådet at det er grunnlag for at innsigelsene frafalles. Svar på kommunens brev av 5. juli til disse myndighetene vil ikke foreligge før i midten av august. Byrådet fastholder imidlertid sitt syn på at handelsarealet på Langnes tillates økt med ytterligere 25.000 m2. Så sent som i brev av 24.8.2015 fremgår det uttrykkelig av brev fra Fylkesmannen v/avdeling for plan, reindrift og samfunnssikkerhet at flere av de fremsatte innsigelser opprettholdes. Også Troms fylkeskommune fastholder innsigelser til arealdelsplanen i sitt brev til kommunen datert 18.8.2015. Planforslagets forhold til disse innsigelser fremgår etter det vi kan se ikke av saksdokumentene til sak 122/15. Side 4 av 26 Kommunestyret i Tromsø behandlet sak om rullering av kommuneplanens arealdel 2015-2026 i møte den 26.8.2015, under sak 122/15. Av møteprotokollen fremgår at resultatet av behandlingen var at «Innstilling m tillegg vedtatt». Bakgrunnen for valgt voteringsrekkefølge i saken fremgår i svært liten grad av møteprotokollen, men fremsatte forslag søkes, slik vi forstår det, holdt opp mot «innstillingen». Av vedtaket fremgår uttrykkelig at «[k]ommuneplanens areal[del] med kart og bestemmelser datert 05.08.2015 vedtas», og det voteres helt avslutningsvis over «helheta m/endringer», som vedtas med 35 mot 8 stemmer. Saksprotokoll med vedtak ligger som vedlegg til dette brev. Ved brev av 15.9.2015 fikk Fylkesmannen og øvrige sektormyndigheter og interessenter oversendt underretning om den vedtatte planen. Plankart og bestemmelser er her de opprinnelige dokumenter som den 26.3.2015 ble lagt ut til offentlig ettersyn. Vedlagt ligger også møteprotokoll fra kommunestyremøtet den 28.8.2015, sak 122/15. I brevet uttales følgende: Kommunestyret vedtok planen i møte 26.08.2015, sak nr. 122/ 15. Protokoll og saksdokumenter kan sees på http://postliste.tromsokommuneno/motekalender*. Kommunestyret godkjente Byrådets forslag, men vedtok samtidig en rekke endringer i arealformål. Disse endringene har imidlertid ikke vært gjenstand for høring (offentlig ettersyn), og heller ikke utredning, og må tas opp til ny behandling, om endring i arealformål skal få rettsvirkning, Det vises til plan- og bygningslovens §ll-l5. Endringene framkommer ikke på plankart og bestemmelser, men er redegjort for i et oversiktskart og notat, datert 18. september 2015. Både rettskraftige plandokumenter, oversiktskart og notat som redegjør for endringer, er tilgjengelig på kommunens hjemmeside: httrx//www_tromsokommune.no/kommuneplanens-arealdel-20l52026.5794520-12l7l4.html Videre gjør en oppmerksom på at det ble varslet innsigelser fra statlige og regionale fagmyndigheter til planforslaget som var til offentlig ettersyn. I forbindelse med bearbeidelse av planforslaget fram til Byrådets behandling 7. august 2014 har en rekke varslede innsigelser blitt frafalt. Imidlertid kan det ikke utelukkes at endringene kommunestyret har vedtatt. og behandling av disse, kan medføre ny vurdering hva angår innsigelser som er blitt frafalt, og dermed få betydning for rettsvirkningen av nye byggeområder iht. Byrådets forslag (plankart og bestemmelser datert 5. august 2015). Den 31.8.2015 ble det fremmet lovlighetsklage over kommunestyrets av 26.8.2015 i sak 122/15. Klagen er underskrevet av kommunestyrerepresentantene Gunhild Johansen, Ingrid Kielland og Pål Julius Skogholt (vararepresentant) fra SV. I klagen anføres det plan- og bygningslovens saksbehandlingsregler ikke er fulgt ved vedtakelsen av kommuneplanens arealdel, og at dette må medføre at planvedtaket er ugyldig. Det vises særlig til pbl. § 11-15, som omhandler kommunestyrets mulighet til å vedta endringer i planforslag som har vært ute på høring og offentlig ettersyn ihht. pbl. § 11-14 første ledd. Fra klagen hitsettes følgende: l selve møtet ble det reist mer enn 80 endringsforslag til kommuneplanen. Mange av Side 5 av 26 forslagene går på detaljer i forhold til byggehøyde osv. og som er umulig for politikerne å ha noen kvalifisert mening om uten anledning til å sette seg nærmere inn i saken. Flere av forslagene som ble vedtatt står i direkte motsetning til hverandre. Det mest alvorlige er imidlertid etter klagernes mening at vedtak om endringer av LNRFområder endrer fullstendig planens innhold. Klagerne mener endringene som ble gjort i møtet både enkeltvis og samlet er betydelige. Planen slik den nå foreligger er endret på vesentlige deler i forhold til det som ble sendt ut på høring. De fleste endringene er ikke konsekvensutredet og det er i flere tilfeller gjort vedtak til stor ugunst for berørte parter (både enkeltpersoner og allmennheten) som ikke har fått anledning til å uttale seg fordi de har forholdt seg til planen som ble sendt ut på høring. Vedtakene som ble foretatt i saken er betydelig svekket ved at flere kommunestyrerepresentanter i ettertid hevder at de ikke var gjort kjent med konsekvensene av forslagene som ble framsatt og at de også mente det var vanskelig å vite hvilke saker det ble stemt over til enhver tid ettersom bare forslagets nummer ble lest opp og det ikke ble redegjort for hvilket område det dreide seg om. Det ble fremmet ytterligere en lovlighetsklage til vedtak i sak 122/15 i brev av 9.9.2015, av kommunestyrerepresentantene Jens Ingvald Olsen, Hanne Stenvaag og Elin Jørgensen fra partiet Rødt. I klagen anføres det at vedtakspunkt 14 ikke er gyldig vedtatt, ettersom det hevdes at det aldri ble fremsatt et forslag med en slik ordlyd. Vedtakspunktet gjelder endring av arealformål for et større område på øvre Kvaløysletta fra LNFR-formål/Grønnstruktur til boligområde. Forslaget har tidligere vært fremmet som privat reguleringsforslag, men ble avvist. Kommunestyrerepresentantene mener dette heller ikke ble foreslått ved behandlingen av KPA. I etterkant av det påklagede planvedtak har Fylkesmannen v/Justis- og kommunalavdelingen, som klageinstans for kommunens enkeltvedtak truffet i medhold av plan- og bygningsloven, bedt redegjort for enkelte forhold ved den vedtatte kommuneplanens arealdel. Fra vårt brev av 4.9.2015 hitsettes følgende: Vi har per dags dato 36 klagesaker fra Tromsø kommune til behandling. Ved vår behandling av disse klagesakene er det derfor av avgjørende betydning at det er tilstrekkelig klart hvilken plan som gjelder for den enkelte eiendommen saken gjelder. Videre er det helt sentralt at plandokumentene gir klart uttrykk for rettstilstanden for den enkelte eiendom. Herunder hvilket arealformål eiendommen er avsatt til, og eventuelt hvilke nærmere regler om blant annet utforming av byggverk og tomteutnyttelse som gjelder for eiendommen. Dersom man legger til grunn ordlyden i kommunestyrets vedtak pkt. 1, gjengitt over, fremstår det for Fylkesmannen slik at planforslaget byrådet fremmet for kommunestyret ble vedtatt som ny gjeldende kommuneplanens arealdel for Tromsø kommune. Dette står imidlertid i et motsetningsforhold til vedtakets punkt 2, hvor kommunestyret vedtar en rekke endringer og tillegg som avviker fra planforslaget datert 5.8.2015. Endringene fremstår for øvrig som omfattende, herunder innebærer flere av de vedtatte endringsforslagene en annen arealbruk enn den som fulgte av Side 6 av 26 byrådets innstilling. Vi skal for øvrig understreke at vedtaksteksten i punkt 2 er så uklar at det er vanskelig å fastslå hva de vedtatte endringene faktisk innebærer. Det er etter dette svært uklart for Fylkesmannen hvorvidt kommunestyret har ment å vedta kommuneplanens arealdel for Tromsø kommune 2015-2026. Dersom kommunestyret har ment å vedta planen, er det dessuten ikke mulig – utfra de foreliggende plandokumenter – å fastslå med sikkerhet hva som faktisk er vedtatt for de enkelte eiendommer planen omfatter. Vi tar ikke her stilling til planens gyldighet, men vil likevel påpeke at en rekke av de forslag som ble fremmet og vedtatt i møtet 26.8.2015 synes å kreve ny behandling etter prosessreglene i plan- og bygningsloven kapittel 11 før de eventuelt kan vedtas med bindende virkning. På bakgrunn av de uklarheter vi har redegjort for over, er det flere sentrale spørsmål som snarest må finne sin løsning. Herunder blant annet følgende: 1) Hvilken kommuneplan er gjeldende for Tromsø kommune per dags dato? 2) Dersom man anser kommuneplanens arealdel for 2015-2026 som endelig vedtatt, hvilke områder er eventuelt unntatt rettsvirkning som følge av de vedtatte/foreslåtte endringene? 3) Hvilken plan gjelder for områder som eventuelt er unntatt rettsvirkning? 4) Hvilke planbestemmelser gjelder innenfor planområdet? 5) Når forventer kommunen at et endelig plandokument vil være utarbeidet? Tromsø kommune v/Byutviklingssjefen besvarte henvendelsen i brev av 18.9.2015. Fra dette hitsettes følgende: Vi registrerer at fylkesmannen synes det er vanskelig å tolke kommunestyrets vedtak, og derigjennom fastslå rettsvirkningene av vedtaket. Slik vi ser det, er det imidlertid ikke tvilsomt at byrådets innstilling til revidert kommuneplan ble vedtatt. De fleste av de vedtatte tilleggene medfører imidlertid en bruk av arealer som ikke har vært til høring. Dette er dermed ikke en del av den vedtatte planen, og disse nye arealene er gjenstand for ny behandling slik dette følger av pbl § 11-14. Kommuneplanens arealdel er rettskraftig fra kommunestyrets vedtak. Planen annonseres i dag. Se for øvrig informasjon på kommunens hjemmeside, hvor både vedtatt plankart og bestemmelser er tilgjengelig. Fylkesmannen tok kommunens svar til etterretning, og uttalte i nytt brev av 23.9.2015 at vi «registrerer at kommunen nå2har kunngjort kommuneplanens arealdel med de endringer som, etter administrasjonens vurdering, umiddelbart kan trå i kraft etter kommunestyrets vedtak». Vi stilte imidlertid oppfølgingsspørsmål i forbindelse med kunngjort planbestemmelse pkt. 8.4 om maksimal gesims- og mønehøyde for planområdet, på grunn av tilsynelatende motstrid mellom ordlyden i vedtaket og administrasjonens tolkning i sine publiserte «kommentarer» til kommunestyrets møteprotokoll. Byutviklingssjefens uttalelse om at det ikke kan være tvilsomt at det er byrådets innstiling til revidert kommuneplan som ble vedtatt, harmonerte 2 Den 15.9.2015, jf. brev sendt ut til sektormyndigheter og andre interessenter Side 7 av 26 dårlig med tolkningen til administrasjonen av hvilke høydebestemmelser som faktisk var vedtatt, ettersom forslaget «opprinnelig tekst beholdes» i representant Ingrid Kiellands forslag ble forstått dit hen at byutviklingskomitéens innstilling om bygningshøyder ble ansett for å være vedtatt. Fylkesmannen ba om at spørsmålet om nødvendig ble forelagt for kommunestyret, og dette ble gjort i møte den 30.9.2015. Kommunestyret fant enstemmig at Kiellands forslag innebar at byrådets innstilling til bestemmelse om maksimal bygningshøyde måtte anses for å være vedtatt.3 Vi mottok senere, den 1.10.2015, en bekreftelse fra kommunen v/Byutviklingssjefen pr. e-post om at kommunestyrets vedtak hadde blitt feiltolket av administrasjonen på dette punkt. Den kunngjorte planen ble senere endret på dette punkt. Sak om fremmet lovlighetsklage ble behandlet av kommunestyret i møte den 30.9.2015, under sak 0161/15. Opprinnelig vedtak ble opprettholdt, og lovlighetsklagene ble vedtatt oversendt til Fylkesmannen for behandling. Fylkesmannens vurdering: Innledning Fylkesmannen skal prøve lovligheten av kommunestyrets avgjørelser når det reises krav om dette fra minst 3 av kommunestyrerepresentantene, jf. kommuneloven (koml.) § 59 nr. 1, jf. delegasjonsfullmakt. Vi finner at lovlighetsklagen oppfyller de formelle krav med hensyn til klagefrist og antall representanter som har underskrevet klagen, og viser til kommunens redegjørelse for dette i saksfremlegg til sak 0161/15, hvor lovlighetsklagen ble underinstansbehandlet. Fylkesmannens kontroll er begrenset til kontroll av ”avgjørelsens lovlighet”, jf. koml. § 59 nr. 1. Kontrollen skal på denne bakgrunn omfatte undersøkelse av om avgjørelsen er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse), om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse), og om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) Fylkesmannen skal kontrollere avgjørelsens prosessuelle, materielle og personelle lovlighet, jf. koml. § 59 nr. 4. Det betyr med andre ord at vi skal prøve hvorvidt saksbehandlingsreglene er fulgt, om det er adgang etter loven til å fatte avgjørelse med et slikt innhold og om myndigheten til å fatte en slik avgjørelse ligger til det aktuelle organet. Ved prøvingen må Fylkesmannen ta stilling alle de ovennevnte punktene, uavhengig av hva som er anført i anmodningen om lovlighetskontroll. Kontrollen omfatter imidlertid ikke kommunens skjønnsutøvelse, ut over å påse at de alminnelige skranker for skjønnsutøvelsen som følger av læren om myndighetsmisbruk er overholdt. Læren innebærer i hovedtrekk at avgjørelsen ikke må være vilkårlig eller sterkt urimelig, det må ikke være tatt utenforliggende hensyn eller foreligge usaklig forskjellsbehandling. 3 Klargjøringen innebar ved en inkurie en henvisning til uriktige høydeangivelser. Dette ble imidlertid rettet opp ved en senere protokolltilførsel. Side 8 av 26 Et krav om lovlighetskontroll er videre ikke en klage i forvaltningslovens forstand. Fylkesmannen har derfor ikke rettslig kompetanse til å fatte ny avgjørelse i saken, men kun til å oppheve den foreliggende avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. koml. § 59 nr. 4 andre ledd. Fylkesmannen må alltid ta stilling til de hovedanførsler som er reist i klagen, og ellers vurdere de forhold og påstander som har relevans for spørsmålet om lovlighet. Kompetansen i medhold av koml. § 59 nr. 1 innebærer imidlertid en kompetanse til å prøve alle sider ved en avgjørelse, også sider som ikke er påklaget. Det frie forvaltningsskjønnet kan likevel ikke overprøves, med mindre det foreligger myndighetsmisbruk, jf. ovenfor. Kommuneplanens arealdel og lovlighetskontroll Kommuneplanens arealdel skal vise sammenhengen mellom fremtidig samfunnsutvikling og arealbruk for kommunen, samt angi hovedtrekkene i arealdisponeringen ved nærmere rammer og betingelser for ny arealbruk og nye tiltak, jf. pbl. § 11-5 annet ledd. Arealdelsplanen har direkte rettsvirkning for både offentlige og private rettssubjekter, og er således av stor betydning for kommunens innbyggere og for samtlige berørte aktører. En hel eller delvis opphevelse av planvedtaket vil kunne få store konsekvenser, og dette kompliserer også ugyldighetsvurderingen i denne saken. Instituttet med lovlighetskontroll av kommunale vedtak skal like fullt være et middel til å få avklart rettslig tvil omkring et kommunalt vedtak uten å måtte gå til de sivile domstoler. Ved lovlighetskontroll av større sakskomplekser, som arealplansaker, bør kontrollen begrenses til de konkrete forhold som er påklaget, og ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å ta stilling til lovligheten. Dette vil måtte vurderes konkret fra sak til sak. Vår sak er spesiell med hensyn til arten og omfanget av de feil som anføres ved vedtaket, og det har vært viktig for oss å finne en hensiktsmessig prøving av det vi oppfatter å være klagenes kjernepunkter. Dette har etter vårt syn dreid seg om sakens opplysning, medvirkning i planprosessen, behandlingen i kommunestyremøtet og kravet til forsvarlig saksbehandling, det vil si – i stor utstrekning den prosessuelle delen av vedtaket. Vedtakelse av kommuneplanens arealdel er samtidig en sak av utpreget politisk karakter, hvor kommunestyret har stor grad av skjønnsfrihet, selv om det stilles store krav til de folkevalgte som skal være hovedaktører ved selve beslutningen. Det foreligger åpenbart strenge prosesskrav både av rettssikkerhetshensyn, og av hensyn til å sikre planens demokratiske legitimitet. Dette gjør samspillet mellom politikere og administrasjon særlig sentral, noe vi også kommer til å berøre i vår avgjørelse. Den prosessuelle siden av vedtaket Prøvingen av den prosessuelle siden ved vedtaket innebærer en prøving av om kommunen hadde prosessuell kompetanse til å treffe den aktuelle avgjørelsen, dvs. om saksbehandlingsreglene er fulgt. Anførslene i de fremsatte lovlighetsklager reiser to hovedgrupper av spørsmål: Var sak 122/15 godt nok opplyst til at vedtak om kommuneplanens arealdel kunne treffes? Herunder; har planen vært gjenstand for medvirkning i tråd med plan- og bygningslovens bestemmelser? Har saksfremlegget i tilstrekkelig grad redegjort for fremsatte innsigelser? Side 9 av 26 Er vedtaket tilstrekkelig begrunnet? Herunder; er det i tilstrekkelig grad klart hva utfallet av kommunestyrets behandling ble? Det slås fast i plan- og bygningsloven (pbl.) § 1-9 første ledd at forvaltningsloven gjelder ved siden av plan- og bygningslovens egne saksbehandlingsregler, så fremt det ikke foreligger egne regler i plan- og bygningsloven som må tolkes slik at de uttømmende regulerer det aktuelle spørsmål. Forvaltningsloven inneholder likelydende regler om krav til sakens opplysning, jf. «så godt opplyst som mulig», for både enkeltvedtak og forskrifter. Det er dermed ikke nødvendig å avgjøre om kommuneplanens arealdel i denne relasjonen skal regnes som et enkeltvedtak eller en forskrift. Reglene om sakens opplysning er videre utslag av ulovfestede krav om forsvarlig saksbehandling som gjelder for all forvaltningsvirksomhet. For å påse at saken er tilstrekkelig opplyst er det i de fleste tilfeller nødvendig å gi den eller de som blir berørt av en avgjørelse anledning til å komme med sine synspunkter. Vi gjengir i den forbindelse følgende av Jan Fridthjof Bernts kommentarer til forvaltningsloven § 17, som gjelder krav om at saken skal være tilstrekkelig opplyst før enkeltvedtak fattes, publisert som note 459-461 på Gyldendal Rettsdata: Note (459) Utredningsplikten henger nær sammen med og supplerer andre grunnleggende saksbehandlingsprinsipper – særlig varslingsplikten og veilednings- og orienteringsplikten, sml. fvl. §§ 11, 16 og 17 annet og tredje ledd. Note (460) § 17 første ledd står ikke bare som uttrykk for et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp, men også som en praktisk viktig regel. Bestemmelsen gir således en håndfast forankring for de krav som stilles til forsvarlig saksbehandling. Den blir derfor nokså hyppig påberopt når det reises kritikk mot saksbehandlingen. Den står også som et av de viktigste grunnlag i praksis for å få vedtak kjent ugyldig, og for krav om erstatning for uriktige vedtak eller svikt i saksbehandlingen. Note (461) Selv om § 17 etter lovens systematikk bare gjelder direkte for enkeltvedtak, er det ikke tvilsomt at bestemmelsen er uttrykk for et generelt prinsipp som gjelder for alle forvaltningsavgjørelser. Hvor store krav som skal stilles til saksutredningen, vil imidlertid avhenge av avgjørelsens karakter, og her vil enkeltvedtak typisk være blant de sakene som krever den grundigste behandling. Det følger av koml. § 20 nr. 2 at kommunerådet – her byrådet – skal påse at de saker som legges frem for folkevalgte organer, herunder kommunestyret, er forsvarlig utredet. Dette er presisert ytterligere i «Reglement for Tromsø kommunestyre», hvor følgende er nedfelt i § 6: § 6 Forberedelse av saker til kommunestyret I alle saker til kommunestyret skal det foreligge innstilling fra kommunestyrekomiteene, forretningsutvalget, kontrollutvalg eller annet organ med innstillingsrett, jfr. kommunelovens § 39 nr.1. I saksfremlegget gjøres det rede for saken, partienes merknader og dissenser, samt byrådets opprinnelige innstilling til vedtak. Side 10 av 26 Byrådet har ansvaret for at sakene er forberedt, framlagt som bestemt i første avsnitt og er i samsvar med lover, reglement og andre bindende bestemmelser. I klagen fra de tre representantene fra SV beskrives en situasjon hvor det i selve møtet den 26.8.2015 ble reist over 80 endringsforslag til det planforslaget som byrådet la frem for kommunestyret, og som det forelå ferdig utarbeidede plankart mv. til. Svært mange av disse forslagene gikk ut på å «ta til følge» eller «ikke ta til følge» en eller flere av de i overkant av 200 merknader fra privatpersoner, offentlige organer og andre interessenter som kom inn under offentlig ettersyn og høring av opprinnelig planforslag. Dette innebar i realiteten svært ulike endringer, både i art og omfang, som nevnt også tidligere. Det hevdes fra klagernes side at flere representanter opplevde prosessen som uoversiktlig og lite betryggende. Spørsmålet for Fylkesmannen blir om det, på bakgrunn av møteprotokollen og saksdokumentene for øvrig, kan legges til grunn at saken var tilstrekkelig opplyst for de representanter som var med på å vedta kommuneplanens arealdel 2015 -2026. For Fylkesmannen blir det i denne sammenheng sentralt å se hen til om saksfremlegget til saken gir en tilstrekkelig redegjørelse for de sentrale punkter, og videre om det ellers fremstår som sannsynlig at saken var forsvarlig opplyst for kommunestyret. Det vil her særlig være aktuelt å se på om det forelå tilstrekkelige opplysninger om innhold og konsekvenser av de fremsatte forslag om endringer i byrådets vedtatte planutkast. I pbl. §§ 11-12 til 11-15 gis de sentrale prosessregler for utarbeidelse og vedtak av kommuneplanens arealdel. Igangsetting av planarbeidet skal varsles til berørte offentlige organer og andre interesserte, planprogram skal utarbeides og fastsettes av kommunestyret, og planforslag skal sendes på høring og legges ut til offentlig ettersyn. I pbl. § 11-14 annet ledd fastsettes at når utkastet til kommuneplanens arealdel har vært ute på høring, skal det utarbeides et saksfremlegg for kommunestyret. Det fremgår direkte av ordlyden i § 11-14 at saksframlegget skal inneholde en vurdering av «virkningene av planen og innkomne uttalelser», samt «hvilken betydning disse er tillagt», jf. annet ledd. Det skal også fremgå «hvordan planen ivaretar nasjonale og regionale hensyn». Som det har fremgått ovenfor, under redegjørelsen for sakens forhistorie, foreligger det to ulike saksframlegg til sak 122/15 på kommunens hjemmesider, som den uttrykkelig har vist til ved oversendelsen av lovlighetsklagen. På selve sak 122/15 ligger et saksfremlegg datert 5.8.2015, som er identisk med saksfremlegget til byrådets behandling av arealplanen den 14.8.2015. I sammenstillingen av sakspapirer til kommunestyremøtet ligger imidlertid også et annet saksfremlegg, udatert, men som i tillegg til det samme innholdet som saksfremlegget av 5.8.2015 også inneholder resultatet og innstillingen vedtatt av byrådet den 14.8.2015. Som vedlegg til saksfremlegget på sak 122/15 ligger videre plankart og dokumenter for byrådets opprinnelige planforslag, herunder en matrise med merknadsbehandling av de over 200 innkomne merknader til saken. Kravet til at saksfremlegget må redegjøre for hvordan planen ivaretar nasjonale og regionale hensyn, må klart innebære at det redegjøres grundig for eventuelle innsigelser fra berørte sektormyndighetet til planforslaget, og status for disse på tidspunktet for vedtak. Bakgrunnen Side 11 av 26 for dette er at eventuelle innvendinger fra berørte sektormyndigheter, på faglig grunnlag, anses særlig viktige for sakens opplysning. I O.J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, 2. utgave, del I, uttales følgende om dette, jf. side 202-203: Formålet er å bevisstgjøre kommunestyrerepresentantene om utkastets konsekvenser, og sikre at også motforestillingene fremheves. Selv om det er opp til kommunestyrets skjønn å fastlegge arealbruken, følger det av det kontradiktoriske prinsipp at motforestillinger skal være vurdert. At de fremkommer i saksfremlegget, er særlig viktig fordi kommunestyret normalt ikke begrunner sitt vedtak ut over det som fremkommer i saksfremlegget. I tillegg til at saksfremlegget skal inneholde en redegjørelse av hvordan konsekvensene av planen og høringsinstansens uttalelser er vurdert, skal saksfremlegget inneholde en beskrivelse av hvordan nasjonale og regionale hensyn som har betydning for planområdet, er ivaretatt. Saksfremlegget må også redegjøre for eventuelle innsigelser etter § 11-16. Det gjelder når tvisten ikke er løst, slik at kommunestyrets kompetanse ifølge § 11-16 første ledd er begrenset. Men også når tvisten er løst, må det redegjøres for hva innsigelsen gikk ut på, hvilket område den referer seg til og hvorledes konflikten er løst. Fylkesmannen mener saksfremlegget til kommunestyrets behandling er mangelfullt hva gjelder saksopplysninger om innsigelser til planforslaget, herunder status for innsigelsene, samt konsekvensene av de fremsatte innsigelser. Dette er en klar saksbehandlingsfeil ved vedtaket. Merknadsmatrisen «Merknadsbehandling 05.08.15» inneholder et sammendrag av de fremsatte innsigelser og byutviklingssjefens vurdering av disse. Her fremgår at det pr. 5.8.2015 forelå innsigelser til planutkastet fra Troms fylkeskommune, Sametinget, Fylkesmannen og Universitetet i Tromsø v/departementet. Byutviklingssjefens vurdering er at innsigelsene fra Fylkesmannen tas delvis til følge, mens man samtidig uttrykker at det bør ligge an til at flere av sektormyndighetene trekker sine innsigelse, enten på bakgrunn av kommunens vurderinger eller etter dialog. I saksfremlegget som ligger til sak 122/15 uttales: Det kom inn en rekke innsigelser fra fylkesmannen i Troms. I tillegg hadde Troms fylkeskommune, Universitetet i Tromsø m/støtte i departementet og Sametinget innsigelser til høringforslaget. Etter gode dialogmøter med disse og nødvendige endringer i forslag til arealdel mener Byrådet at det er grunnlag for at innsigelsene frafalles. Svar på kommunens brev av 5.juli til disse myndighetene vil ikke foreligge før i midten av august. Byrådet fastholder imidlertid sitt syn på at handelsarealet på Langnes tillates økt med ytterligere 25.000 m2. … Fylkesmannen har fremmet en rekke innsigelser i høringsperioden. Fylkeskommunen og universitetet v/departementet har også framsatt innsigelser. Det har imidlertid vært god dialog med disse myndighetene etter høringen. Byrådet har redusert planforslaget på en del områder, noe som framgår av brev til disse myndighetene sendt Side 12 av 26 først i juli. På bakgrunn av dialogmøtene forutsetter vi at innsigelsene frafalles før kommunestyrets sluttbehandling. Dersom noen av innsigelsene likevel ikke skulle bli frafalt vil arealdelen ikke være rettskraftig på areal eller punkt som innsigelsen er rettet mot. Fylkesmannen mener beskrivelsen i saksfremlegget er svært lite dekkende, og liten grad opplysende for kommunestyrerepresentantene. Sametinget trakk innsigelsene til kommuneplanen i brev av 18.8.2015, uten at dette fremkommer av saksdokumentene til sak 122/15 eller er redegjort for. I brev av 18.8.2015 «konstaterer Fylkesrådet at [deres] innsigelse knyttet til handel og landbruk ikke er behandlet og dermed ikke imøtekommet», og på bakgrunn av dette opprettholdes innsigelse på følgende tre punkter: 1. I området Sentrum-Breivika (Bydelssenter Borgtun/Kræmer/Bjørnstranda) har kommunen fastsatt «ingen begrensning» for tillatt maks. nytt forretningsareal. Dette strider mot avgrensning av Tromsø sentrum i fylkesdelplan for kjøpesenter i Troms. En utvidelse av sentrum i så stor utstrekning er ikke i tråd med rikspolitisk bestemmelse for kjøpesentre eller statlige planretningslinjer for samordnet bolig, areal- og transportplanlegging. Kommunens egen målsetning om å styrke Tromsø sentrum forsvarer heller ikke en større arealmessig utvidelse av sentrumsområdet med fri tillatelse til handelsetableringer. Det må fastsettes en grense for tillatt etablering av detaljhandel i området Stakkevollvegen fra Tromsø sentrum til Breivika. Denne må være i tråd med vedtatte reguleringsplaner og øvrig tillatt forretningsareal må begrunnes og dokumenteres. 2. I avlastningssenteret og bydelssenteret Langnes er det foreslått en utvidelse av forretningsareal på 25 000 m2. En ytterligere utvidelse av avlastningsområdet Langnes handelspark uten at sentrums behov for avlastning er dokumentert er i strid med definisjonen av avlastningssenter i fylkesdelplan for kjøpesenter i Troms. 3. I henhold til regional planretningslinje i regional plan for landbruk skal landbrukets kjerneområder innarbeides i kommunens samfunns- og arealplan. Kjerneområdene skal innarbeides i kommunens arealdel som hensynssone ved utarbeidelse av ny arealdel til kommuneplanen. Troms fylkeskommune fremmer herved innsigelse til manglende kartlegging av landbrukets kjerneområder og kartfesting av disse. Vi kan ikke se at ovennevnte brev, som avklarer status for innsigelsene fra Troms fylkeskommune pr. 18.8.2015, er redegjort for i saksfremlegget til kommunestyret. Videre sendte Fylkesmannen i Troms v/Plan-, reindrifts-, og samfunnssikkerhetsavdelingen brev til kommunen den 24.8.2015, der det klargjøres at innsigelse til åpning for ytterligere 25.000m2 detaljhandel i Langnes handelspark, omfanget av utvidelser av handelsareal i bydelene, manglende lokalisering av spredt utbygging i LNFR-området, hyttefelt på Breiviknes, samt område N53 Dramsveien opprettholdes. Dette kan vi heller ikke se er redegjort for i saksdokumentene for kommunestyret, og det må legges til grunn at kommunestyret heller ikke hadde disse opplysninger når vedtak ble truffet. I brev av 21.8.2015 skriver kommunen selv v/avd. Byutvikling til Fylkesmannen og Troms fylkeskommune at byrådet har foretatt endringer i planforslaget, og at også Side 13 av 26 …Byutviklingskomiteen har behandlet kommuneplanens arealdel, og anbefaler en rekke endringer i arealbruken ift. Byrådets forslag. Om Tromsø kommunestyre slutter seg til disse endringene, vil det ha stor betydning ift. varslede innsigelser, både fra fylkesmann og fylkeskommune, begrunnet i landbruksfaglige forhold. Endringene vil også kunne ha betydning for forhold tatt opp i brev av 6. mai 2015 og seinest i brev av 18. august fra Sametinget. Men dette er forhold vi må komme tilbake til etter behandlingen i Tromsø kommunestyre, den 26. august d.å. Nytt offentlig ettersyn kan ikke utelukkes. Fylkesmannen finner det oppsiktsvekkende at kommunen her tilkjennegir at de tok sikte på å avklare forholdet mellom planforslag og fremsatte innsigelser først etter kommunestyrets behandling av planforslaget. Det vises her for det første til at innsigelser fra fagetatene må anses for å være en viktig del av beslutningsgrunnlaget som må være kjent for det vedtakende organ ved behandlingen av planforslaget. Videre vises det til at plan- og bygningsloven forutsetter at adgangen til å fatte endelig planvedtak med rettsvirkning som utgangspunkt suspenderes dersom det foreligger en eller flere innsigelse til planen, og kommunen ikke vil ta denne/disse til følge, jf. § 11-16. Dersom «det er uklarheter om det foreligger en innsigelse, må dette avklares med innsigelsesmyndigheten før kommunen treffer endelig planvedtak», jf. kommuneplanveilederen side 27. I samme veileder heter det videre (vår understrekning): Dersom det etter avsluttet høring foreligger innsigelse fra en statlig fagmyndighet, nabokommune, fylkeskommunen, eller Sametinget som kommunen ikke vil ta til følge, skal det etter § 5-6 foretas mekling mellom partene. Meklingen foretas av fylkesmannen eventuelt med nødvendig planfaglig bistand fra fylkeskommunen. Mekling bør skje på grunnlag av at innsigelsen er behandlet i et politisk organ. Det vil si at meklingen bør være gjennomført før kommunestyret treffer kommunens sluttvedtak. Dersom mekling ikke fører til enighet mellom kommunen og den myndighet som har reist innsigelse, skal hele planen etter vedtak i kommunestyret sendes til fylkesmannen som så skal sende planen videre til Miljøverndepartementet for godkjenning. Det skal følge med en tilråding fra fylkesmannen når saken oversendes departementet. Det fremgår her klart at både avklaring av innsigelser, og mekling, som klart utgangspunkt skal gjennomføres før kommunestyret treffer kommunens sluttvedtak. Først etter gjennomført mekling er det aktuelt å treffe vedtak med rettsvirkning, enten på bakgrunn av enighet oppnådd ved mekling, eller ved at kommunen tar innsigelsen til følge. Ved denne behandlingen er det videre åpenbart avgjørende at kommunestyret faktisk får seg forelagt den aktuelle status for fremsatte innsigelser, slik at det kan ta stilling til hva det ønsker å gjøre med disse, og også er klar over hvilken myndighet de besitter i forhold til å ta endelig stilling til planforslaget. Vedtas utkast til plan hvor det foreligger uløst innsigelse/innsigelser, skal saken oversendes departementet, jf. pbl. § 11-16 annet ledd. Vi viser i denne forbindelse til kommentar fra Marianne Reusch på Gyldendal Rettsdata til plan- og bygningsloven, note 243, hvor det uttales at «[d]ersom innsigelsesspørsmålet ikke er løst ved lokal medvirkning og megling, skal planen oversendes til departementet. Kommunens vedtak av planen er da ikke noe endelig vedtak, men et grunnlag for at saken sendes til departementet.» Side 14 av 26 Dersom det ved kommunestyrets sluttvedtak foreligger en eller flere innsigelser til planen, og denne/disse «knytter seg til klart avgrensede områder og… er skilt ut for videre behandling» foreligger det, på tross av ovennevnte utgangspunkt, en uttrykkelig hjemmel i pbl. § 11-16 til å vedta med rettsvirkning de deler av planen som det ikke knytter seg innsigelse til, dersom det er på det rene at det som innsigelsen gjelder ikke kan få virkning for andre deler av planen. Dette er således et unntak fra utgangspunktet om at fremsatt innsigelse forhindrer endelig planvedtak. Om dette uttaler O.J. Pedersen m.fl.4 følgende om krav som må stilles til begrunnelsen og utformingen av kommunestyrets vedtak i slike tilfelle (vår understrekning): Velger kommunestyret å gå frem etter § 11-16 første ledd annet punktum, må det fremgå uttrykkelig av vedtaket, og det må være klart angitt hvilke deler som holdes utenfor. De deler av planen som innsigelsen knytter seg til, skal sendes departementet til avgjørelse etter § 11-16 første ledd. Som vedlegg til vårt vedtak ligger saksprotokollen til kommunestyrets vedtak av 26.8.2016 gjengitt i sin helhet, og voteringsrekkefølge i sak 122/15 fremgår av denne. Det er etter vårt syn ikke mulig å ut fra denne, og heller ikke fra saksfremlegget, lese om kommunestyret har funnet vilkårene i pbl. § 11-16 første ledd for delvis vedtakelse av kommuneplanens arealdel for å foreligge, samt evt. hvilke deler som i følge loven skal oversendes departementet til avgjørelse. Dette er egnet til å så tvil om kommunestyrets representanter i det hele tatt var seg bevisst hvilke rettslige begrensninger i vedtaksmyndigheten de fremsatte innsigelser innebar. Det er videre i strid med krav til begrunnelse av forvaltningsvedtak. Vår konklusjon er at det foreligger klare mangler ved saksutredningen forbundet med status for fremsatte innsigelser, og disse forhold gir også klare indikasjoner på at saken ikke var godt nok opplyst. Et ytterligere forhold ved sakens opplysning, som også tas opp både direkte og indirekte i de fremsatte lovlighetsklager, er spørsmålet om det var tilstrekkelig klart for de møtende kommunestyrerepresentanter hva det til enhver tid ble stemt over under voteringen i sak 122/15. Også dette behandles som et forhold ved sakens opplysning. Fylkesmannen peker i denne sammenheng på at det forelå to ulike innstillinger til vedtak fra henholdsvis byrådet og byutviklingskomitéen, jf. også gjennomgangen ovenfor om sakens bakgrunn. Slik vi ser det, fremgår det av henholdsvis reglement for «byrådets fullmakter» og «reglement for kommunestyrekomitéene» at begge folkevalgte organer har innstillingsrett i saken. Vi hitsetter henholdsvis § 2.5 og § 14, jf. § 3 i nevnte dokumenter: § 2.5 Saksforberedelse Byrådet har ansvar for å forberede og legge fram saker til kommunestyrets organer. Byrådet innstiller selv i alle saker hvor kommunestyret har avgjørelsesmyndighet, og som ligger innenfor kommunestyrets ansvarsområder. Byrådet innstiller ikke i saker som gjelder utvikling og drift av kommunestyrets organer --4 «Plan og bygningsrett», del I Side 15 av 26 § 14 Byutviklingskomité Komiteen skal ha 11 medlemmer. Komiteen skal avgi anbefaling til komité for finans og næring om byrådets årlige budsjettforslag og økonomiplan og om eventuelle overskridelser av vedtatt budsjett innen eget ansvarsområde. Komiteen skal behandle saker som gjelder - overordnet arealplanlegging, kommuneplanens arealdel, kommunedelplaner, reguleringsplaner, bebyggelsesplaner (…) … § 3 Komiteenes oppgaver Den enkelte komité skal: 1. avgi uttalelser i saker som framlegges fra byrådet. 2. avgi innstilling i saker som framlegges fra byrådet eller andre organer Som også kommunen selv har uttalt, innebar byutviklingskomitéens innstilling vedtakelse av en rekke endringsforslag til det utkast som lå til grunn for byrådets innstilling. Det er likevel, etter det vi kan se, ikke gjort noen utredning og klargjøring av disse endringer forut for kommunestyrets behandling som ble fremlagt for kommunestyret forut for kommunestyrets vedtak. Ved kommunestyrets behandling ble det imidlertid også lagt frem ytterlige endringsforslag fra enkeltrepresentanter og partigrupper, jf. saksfremleggene. Totalt var det tale om over 80 større og mindre endringsforslag til utkastet som ble sendt ut til høring og offentlig ettersyn. Som vist til ovenfor under gjennomgangen av sakens bakgrunn har Fylkesmannen i tidligere korrepondanse med kommunen lagt til grunn at voteringen i sak 122/15 tar utgangspunkt i byrådets innstilling til vedtak. Dette støttes også av saksfremlegget i saken, hvor kun byrådets behandling refereres. Når møteprotokollen fra kommunestyremøtet den 26.8.2015 angir at resultatet av sak 122/15 ble «Innstilling m tillegg vedtatt», har vi derfor lagt til grunn at det er byrådets innstilling med tillegg som er vedtatt. Det samme når de enkelte endringsforslag under voteringen holdes opp mot «innstillinga». Sett hen til at de to forslag fra henholdsvis byrådet og byutviklingskomitéen er ulike, og at forslagene til arealdisponering/bestemmelser til dels i svært forskjellig grad har gjennomgått en behandling etter plan- og bygningslovens bestemmelser, mener vi at det er en relativt alvorlig mangel ved saksbehandlingen dersom det i denne saken forelå utstrakt fare for misforståelse blant representantene om hvilken innstilling det til enhver tid ble votert over i saken. Fylkesmannen mener det er flere forhold som, både enkeltvis og samlet, tyder på at det har vært uklart hvilken innstilling som ble lagt til grunn for voteringen i saken, til tross for at det kun er byrådets innstilling som fremgår av saksfremlegget/saksfremleggene til saken. For det første er det ikke mulig alene ut fra møteprotokollen, herunder vedtaket, å endelig konkludere med hvilken innstilling det ble tatt utgangspunkt i ved voteringen over de fremsatte forslag. I protokollen over voteringen brukes bare «innstillinga» som benevnelse, Side 16 av 26 noe som ikke ekskluderer noen av innstillingene. Vi skal imidlertid nevne noen forhold som vi mener tyder på at representantene, og også administrasjonen, kan ha lagt ulike ting til grunn: Frid Einarsdotter Fossbakk (H) og Tor Egil Sandnes (Frp) fikk ved behandlingen i byutviklingskomitéen blant annet flertall for sine endringsforslag vedrørende Dok nr. 21, 24, 29, 38, 56, 66, 70, 72, 77, 92, 102, 109, 117, 122, 137, 164, 174, 175, 177, 181, 183, 187, 192, 193, 194, samt KU nr. 30, 42, 46, 59 og 605. Dette ble dermed en del av innstillingen fra byutviklingskomitéen til kommunestyret, jf. byutviklingskomitéens vedtak. Ved kommunestyrets behandling ble disse forslagene ikke gjentatt av de to representantene, og er heller ikke inntatt i forslaget fra H/KrF/V/Frp. Dette har formodentlig sammenheng med at H/KrF/V/Frp skrev i sitt forslag at «Innstillingen fra byutviklingskomitéen ligger til grunn». Vi kan imidlertid ikke finne at det i sak 122/15 på noe tidspunkt fremgår at det er uttrykkelig votert over innstillingen fra byutviklingskomitéen, eller forslaget fra H/Krf/V/Frp på dette punkt. Når det voteres over «Til slutt helheta m/endringer», og resultatet blir at «Innstilling m tillegg vedtatt», mener vi det er naturlig å legge til grunn at det er innstillingen som fulgte med saksfremlegget som er vedtatt. Dette er byrådets innstilling. Som tidligere nevnt har byrådet også i følge kommuneloven og kommunestyrets reglement ansvaret for å sørge for å forberede og legge frem saker for kommunestyret, jf. ovenfor. Den eneste gangen det i følge møteprotokollen voteres uttrykkelig over endringsforslag til eksempelvis «Dok. nr. 21», som var ett av de vedtatte endringsforslag som opprinnelig kom fra Fossbakk/Sandnes, jf. ovenfor, er når det voteres over kommunestyrerepresentant «Kiellands endringsforslag» - som i realiteten synes å være en serie av forslag til endringer i byutviklingskomiteens innstilling. Forslaget fra Kielland om at merknad nr. 21 «tas til orientering» er nemlig likelydende med byrådets innstilling. Det er dermed lite betegnende at dette behandles som «endringsforslag» under voteringen, dersom denne tar utgangspunkt i byrådets innstilling. Dette gir indikasjoner på at forslaget fra Kielland er fremsatt med tanke på at det er byutviklingskomitéens innstilling som ligger til grunn for avstemmingen. Når resultatet av voteringen blir at Kiellands forslag «fikk 8 mot 35 stemmer og falt», og det likevel legges til grunn at byrådets «[i]nnstilling[…] m tillegg vedtatt», fremstår dette som en fremgangsmåte som er egnet til å villede representantene om hvilket innhold vedtaket har. Det skal til dette også bemerkes at det fremstår som en svært krevende øvelse å sette seg inn i voteringsrekkefølgen, og hvilket innhold som ligger bak de kryssende betegnelser om merknader som «tas til følge» og «ikke tas til følge». Dette må ha fremstått ytterligere krevende i selve møtesituasjonen, og kanskje også mer krevende enn normalt ved votering over forslag til kommuneplanens arealdel. Et annet eksempel er ved voteringen under kommunestyrebehandlingen som endte slik: «Innstillingen mot Jaklins pkt. 4 og Kiellands forslag «merkn. 70»: Innstillingen vedtatt med 26 mot 17 stemmer.» I byrådets merknadsbehandling av merknad nr. 70, som omhandlet et ønske om å få endret arealformål fra LNFR-formål til boligformål for én tomt, og arealformål næringsformål til boligformål for en annen tomt, innstilte byrådet på at «merknaden tas delvis til følge» ved at 5 Dette er referanser til merknadsnr. i matrisen over merknadsbehandlingen utarbeidet av byutviklingssjefen Side 17 av 26 det ble foreslått endring fra næringsformål til bolig. Byutviklingskomitéen vedtok ved sin behandling å innstille på at merknaden «tas helt til følge, dvs. med boligformål for begge tomter. Ved kommunestyrebehandlingen foreslo både Gunn Sissel Jaklin (Ap) og Kielland (SV) at merknaden «tas ikke til følge», dvs. at tomtene skulle beholde henholdsvis LNFRformål og næringsformål i gjeldende kommuneplans arealdel. Som det her fremgår forelå det to innstillinger med ulike forslag til resultat, men ved voteringen holdes kun én av disse opp mot forslaget fra representantene fra Ap/SV. Forslaget fra Ap/SV falt, og i vedtaksteksten i står oppført at det vedtatte er byutviklingskomitéens forslag – merknaden «tas helt til følge». Etter vårt syn har uklarheten rundt voteringstema her klart kunnet påvirke resultatet av avstemmingen, ved at det aldri ble direkte votert over innstillingen fra byrådet – som gikk ut på at merknaden kun skulle tas delvis til følge. Det var med andre ord ikke mulig å gi stemme til at byrådets innstilling skulle følges, ettersom resultatet når Jaklin/Kiellands forslag falt automatisk har blitt regnet som at byutviklingskomitéens innstilling på dette punkt ble vedtatt. Dette eksemplet styrker anførselen til klagerne om at det ikke har vært klart for representantene hvilken innstilling man forholdt seg til ved de ulike deler av avstemmingen. I en slik serie av avstemminger som den som ble foretatt måtte dette videre være svært vanskelig å oppdage under møtet. Dette forsterkes videre ved at byutviklingskomitéens innstilling ikke synes å være distribuert, eller redegjort for, på forhånd. I lovlighetsklagen fra partiet Rødt fremholdes det videre følgende om voteringen: …Av protokollen fra møtet går det frem som vedtak punkt 14 at Dok. nr. 122 br.nr 72/2 osv…Øvre Kvaløysletta ble vedtatt tatt til følge. Det var ingen som fremmet forslag om at Dok. nr. 122 skulle tas til følge. Som pkt 12 i forslag fra Frid Fossbakk m.fl. ble det imidlertid foreslått, og vedtatt med 23 mot 20 stemmer boligbygging opp til kote 90 på strekningen Kvaløysletta Nord – Storelva. Det ble ikke foreslått eller stemt over separat behandling av «Øvre Kvaløysletta. Vedtakspunktet vedrørende «Dok. nr. 122» er et av de punkter som Frid Einarsdotter Fossbakk (H) og Tor Egil Sandnes (Frp) fikk flertall for i byutviklingskomitéen, jf. ovenfor, og som ikke ble foreslått på nytt for kommunestyret, men som inngår i byutviklingskomitéens innstilling til kommunestyret. Denne ble det som nevnt aldri uttrykkelig votert over, og lovlighetsklagen må tas til inntekt for at det heller ikke ble lagt til grunn – i hvert fall av de klagende representanter – at de vedtatte tilleggsforslag ble fremsatt til byutviklingskomitéens innstilling, men til byrådets. Dette støtter videre anførselen om at det ikke har vært klart for kommunestyret hvilken innstilling som ble lagt til grunn. Det som kanskje er noe oppsiktsvekkende, er at kommunestyret ved sin underinstansbehandling av lovlighetsklagen, den 30.9.2015, har tiltrådd saksfremlegget fra administrasjonen hvor det fremgår at: Når det gjelder klagen som er fremmet fra Rødt så er det ikke usannsynlig at det ved en inkurie har blitt ført feil i protokollen. Dette kan kommunestyret velge å ta stilling til som merknad til protokollen. Dersom kommunestyret velger å ikke endre dette punktet, vil hele kommunestyrets vedtak slik det lyder i dag bli oversendt Fylkesmannen for behandling og Fylkesmannen må da særskilt ta stilling til lovlighetsklagen fra Rødt. Side 18 av 26 Kommunestyret har imidlertid ikke vedtatt å endre punktet som berører av lovlighetsklagen. Fylkesmannen mener det har formodningen mot seg at den manglende voteringen over «Dok.nr. 122» skyldes en tilfeldig feil. Årsaken til dette er at dette vedtakspunktet, etter det vi kan se, er ett av to utslag av at det nettopp ikke har blitt foretatt noen votering over byutviklingskomitéens innstilling, men kun de «alternative» forslag til denne fra representant Kielland. Det vises i denne forbindelse til at «Dok. nr. 122»-forslaget fra byutviklingskomitéens innstilling, samt «Dok. nr. 174, KU nr. 76»-forslaget, er de eneste to punkter i byutviklingskomiteéns oppramsing av tilleggsforslag til merknadsbehandlingen som representant Kielland ikke har stilt motforslag til, og som dermed ble berørt ved voteringen over hennes forslag. Siden det aldri ble votert over byutviklingskomitéens innstilling vil det, i tråd med det representantene fra partiet Rødt hevder, være slik at disse to forslag – for de av representantene som har lagt til grunn byrådets innstilling – vil oppleves å aldri ha blitt fremsatt som forslag. Virkningen av uklarheten vedrørende hvilken innstilling som ble lagt til grunn kan imidlertid ha hatt betydning også langt ut over disse to forslag, for det første ved å føre til forvirring i avstemmingssituasjonen, men ikke minst fordi en manglende stemme til Kiellands forslag umiddelbart har blitt tolket som en positiv stemme til byutviklingskomitéens forslag. For de av representantene som ved voteringen har tatt utgangspunkt i byrådets innstilling, kan dermed den manglende stemmen til Kiellands forslag ha blitt feiltolket. Et ytterligere forhold som Fylkesmannen mener sannsynliggjør at det har vært uklart for representantene hva de avga sin stemme til ved behandlingen, er uklarheten rundt hvilke høydebestemmelser som ble vedtatt til arealplanen i kommuneplanbestemmelsene. Hendelsesforløpet er det redegjort for under «sakens bakgrunn» ovenfor. Av korrespondansen fremgår det at administrasjonen v/byutviklingssjefen legger til grunn at det «ikke [er]tvilsomt at byrådets6 innstilling til revidert kommuneplan ble vedtatt», jf. brev fra byutviklingssjefen til Fylkesmannen av 18.9.2015. På samme tidspunkt mente imidlertid byutviklingssjefen at kommunestyret gjennom vedtaket «[o]pprinnelig tekst beholdes» hadde vedtatt byutviklingskomitéens forslag om byggehøyder på 8,0 og 9,0 meter, og ikke byrådets forslag om 7,0 og 8,5 meter. I «Redegjørelse fra Byutvikling» av 28.9.2015, som ligger som vedlegg til saksfremlegget for behandlingen av aktuelle lovlighetskontroller i kommunestyret den 30.9.2015 skriver byutviklingssjefen følgende i sin gjennomgang (vår understrekning): Spørsmålet gjelder en kommuneplanbestemmelse om byggehøyder for småhusbebyggelse. Administrasjonen foreslo følgende i bestemmelsenes punkt 8.4. (videreføring fra tidligere): «Dersom regulerings- eller bebyggelsesplan ikke inneholder bestemmelser om byggehøyde, eller kun angir byggehøyde i form av etasjetall, kan bebyggelsen oppføres med en maksimal gesimshøyde på 7,0 meter og en maksimal mønehøyde på 8,5 meter i forhold til planert terrengs gjennomsnittsnivå (..)» Denne teksten ble vedtatt av Byrådet. 6 Vår understrekning Side 19 av 26 Byutviklingskomiteen vedtok endring av bestemmelsen som innebar en økning av møne- og gesimshøyde til hhv 8,0 og 9,0 meter, slik: «Dersom regulerings- eller bebyggelsesplan ikke inneholder bestemmelser om byggehøyde, eller kun angir byggehøyde i form av etasjetall, kan bebyggelsen oppføres med en maksimal gesimshøyde på 8,0 meter og en maksimal mønehøyde på 9,0 meter i forhold til planert terrengs gjennomsnittsnivå (..)» Kommunestyrets behandling: Kommunestyret voterte først over diverse forslag, herunder følgende fra Ingrid Kielland: «8.4. Byggehøyder Opprinnelig tekst beholdes. Det utarbeides en plan for høyhusbebyggelse i Tromsø» Kiellands forslag ble vedtatt med 24 mot 19 stemmer. Kommunestyret voterte deretter over helheten, dvs innstillingen fra komiteen. Komiteens innstilling ble vedtatt av kommunestyret med 35 mot 8 stemmer, herunder bestemmelsen over om 8,0 og 9,0 meter. I motsetning til i brev til Fylkesmannen av 18.9.2015, legges det her til grunn at den vedtatte «helheten» i kommunestyrevedtaket er byutviklingskomitéens innstilling, ikke byrådets. Som nevnt tidligere ble imidlertid spørsmålet den 30.9.2015 forelagt kommunestyret, etter anmodning fra Fylkesmannen, og et enstemmig kommunestyre fant her at man med ordlyden «[o]pprinnelig tekst beholdes» siktet til byrådets innstilling, hvor byggehøydene var 7,0 og 8,5 meter7. I lys av de momenter, og konkrete eksempler, som er gjennomgått ovenfor, mener Fylkesmannen at det er sannsynliggjort at saken ikke har vært tilstrekkelig opplyst for kommunestyret da det traff vedtak i sak 122/15. Det vises her til det som er sagt om den mangelfulle redegjørelsen for de fremsatte innsigelser og konsekvensene av disse, og det som senere er gjennomgått vedrørende selve voteringen og vedtaket i saken. Disse forhold utgjør både enkeltvis, og samlet, forhold som kan medføre av vedtaket må kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil, jf. forvaltningslovens regler om utredningsplikt i §§ 17 og 37 og ulovfestede krav til forsvarlig saksbehandling. Forholdene knyttet til vedtakets uklarhet kan også vurderes i forhold til materielle og personelle sider ved vedtaket. Dette kommer vi tilbake til nedenfor. Avslutningsvis, når det gjelder de prosessuelle sidene ved vedtak 122/15, er det også hevdet fra klagerne at kommunestyret ikke kan foreta så mange endringer i det planforslag som har vært ute til offentlig ettersyn og høring, jf. pbl. § 11-15. Dette vil vi her behandle separat. 7 Ved en inkurie ble byggehøydene omtalt som «7,5 og 8,0 meter», men dette er senere rettet opp ved protokolltilførsel. Side 20 av 26 Av pbl. § 11-15 fremgår bl.a. følgende: …Dersom kommunestyret vil treffe vedtak om kommuneplanens arealdel som medfører en bruk av arealer som ikke har vært gjenstand for høring under planbehandlingen, må de deler av planen som ønskes endret, tas opp til ny behandling Spørsmålet i denne forbindelse er både hva som menes med «en bruk av arealer», samt hva som eventuelt ligger i at de deler av planen som ønskes endret må «tas opp til ny behandling», jf. ordlyden i lovteksten. Om dette skriver Frode Innjord følgende i «Plan- og bygningsloven med kommentarer»8, side 279-280 (vår understrekning): Utgangspunktet er at kommunestyret skal ta standpunkt til det planforslag som har vært ute på høring og offentlig ettersyn i henhold til § 11-14 første ledd. I forbindelse med den etterfølgende behandlingen i kommunen kan det gjøres mindre endringer i forslaget, blant annet for å imøtekomme innvendinger som er fremkommet under høringen. Endringene må imidlertid ikke være så omfattende at det som vedtas i realiteten er en annen arealbruk enn den som var gjenstand for høring og offentlig ettersyn. I så fall krever loven at planen, eller de delene av den som ønskes endret, tas opp til ny behandling, det vil si at det må utarbeides et nytt planforslag som sendes på ny høring og legges ut på nytt til offentlig ettersyn etter § 11-14 første ledd. Det følger med andre ord av loven at kommunestyret kan gjøre mindre endringer uten at dette nødvendigvis utløser krav om nytt planprogram/høring/offentlig ettersyn/ konsekvensutredning el.l. Som nevnt ovenfor er det imidlertid kommunestyret som ved sin endelige behandling av et planutkast må påse, evt. gjennom å få spørsmålet utredet på forhånd av administrasjonen, at de vedtatte endringer ikke er så store at de innebærer «en bruk av arealer som ikke har vært gjenstand for høring under planbehandlingen», jf. § 11-15. Når det gjelder spørsmålet om hele planen må behandles på nytt dersom det skal gjøres endringer som krever nytt planprogram og/eller ny utleggelse til offentlig ettersyn og høring, eller bare de deler som endres, skriver O.J.Pedersen m.fl. følgende i «Plan- og bygningsrett», del 1, side 201, at «[d]et er bare de deler av planen hvor det ikke har vært høring, som må sendes tilbake til administrasjonen». Forutsetningen må her likevel klart være at det fremgår av kommunestyrets vedtak hvilke deler som ønskes vedtatt umiddelbart, og hvilke deler som vurderes å kreve ny planprosess. Ved behov kan kommunestyret som nevnt få forutgående råd fra administrasjonen om hvilke deler dette vil gjelde, men det er som nevnt ovenfor kommunestyret som må treffe avgjørelsen. Som det har fremgått ovenfor mener vi det ut fra vedtaket i saken både er uklart hvilke deler av planen kommunestyret evt. har ment å be administrasjonen om å forberede ny planprosess på, og hvilke deler som skal anses vedtatt i medhold av pbl. § 11-15 første ledd første punktum. Administrasjonens etterfølgende vurderinger kan heller ikke kaste lys over dette spørsmål. Det blir på denne bakgrunn også vanskelig å skulle foreta en vurdering av om disse endringer, dersom de skal anses vedtatt, er endringer som krever «ny behandling» i pbl. § 1115. Å skulle gjennomgå samtlige endringer med dette formål for øye mener vi vil gå ut over 8 Utgitt 2010 Side 21 av 26 grensene for en behandling av de foreliggende klager. Av forhold som vi likevel ber kommunestyret om å være spesielt oppmerksomme på ved en eventuell ny behandling av samme planforslag er at også endring av innholdet i kommuneplanbestemmelser kan ha stor betydning for arealbruken, og kan av denne grunn behøve «ny behandling» i en situasjon som den pbl. § 11-15 første ledd andre punktum beskriver. Etter det vi kan se har eksempelvis ikke økning av maksimalt antall boenheter i fortettingsområder fra tre til fem vært gjenstand for offentlig ettersyn/høring, og det har blitt foretatt en betydelig liberalisering av parkeringsrestriksjonene i kommuneplanebestemmelsenes pkt. 10.4.9 siden planen var ute til høring/offentlig ettersyn. Den materielle siden av vedtaket Fylkesmannen har ikke til hensikt å gjennomføre en fullstendig materiellrettslig gjennomgang av kommunestyrets vedtak. Dette vil føre for langt i forhold det som er anført å hefte av feil ved vedtaket i de fremsatte klager, og de forhold som er avdekket ovenfor i forhold til uklarheten omkring hvilken innstilling kommunestyrerepresentantene forholdt seg til ved voteringen umuliggjør etter vårt syn en slik prøving. Det er videre også for uklart hva vedtaket rent faktisk innebærer materielt sett. Manglende klarhet og tydelighet rundt vedtakets innhold kan imidlertid også, etter omstendighetene, representere en materiellrettslig mangel ved vedtaket. Det vises i denne forbindelse til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2012/956 av 30.10.2013, hvor saken gjaldt tolkning av et plankrav i en kommuneplanbestemmelse i Bærum kommune. Det gis her etter vårt syn en god redegjørelse for de rettslige utgangspunkter: Det følger av legalitetsprinsippet at offentlige inngrep i borgernes rettsstilling trenger hjemmel i lov, eller bestemmelse gitt med hjemmel i lov. Etter forholdene må det også stilles visse krav om at hjemmelen er klart utformet. For planer vedtatt i dag følger det av plan- og bygningsloven 2008 § 11-5 annet ledd annet punktum at arealdelen av kommuneplanen skal omfatte plankart, bestemmelser og planbeskrivelse. For plankart følger et uttrykkelig klarhetskrav av forskrift om kart, stedfestet informasjon, arealformål og kommunalt planregister 26. juni 2009 nr. 861 § 9 femte ledd. Her fremgår det at plankart skal vise innhold og rettslige virkninger på en «klar og entydig måte», og med tilstrekkelig nøyaktig stedfesting tilpasset formålet med planen. Selv om et slikt krav ikke på samme måte er lov- eller forskriftsfestet for planbestemmelser, tilsier legalitetsprinsippet at innhold og rettsvirkninger også for slike bestemmelser bør fremgå på en tilstrekkelig klar og entydig måte for å kunne hjemle inngrep i borgernes rettsstilling. Det kan etter vårt syn klart stilles spørsmål ved om vedtaket, slik det foreligger fra kommunestyret, er tilstrekkelig klart og tydelig til at legalitetsprinsippet vil bli overholdt ved anvendelse av planen som hjemmelsgrunnlag. Fylkesmannen mener videre utilstrekkelighetene ved vedtaket i liten grad kan repareres gjennom etterfølgende behandling av administrasjonen, slik det har blitt gjort fra Tromsø kommune i denne saken. Administrasjonen har i etterkant av kommunestyrets vedtak gått inn og foretatt en direkte «redigering» av kommunestyrets vedtak i sak 122/15. Denne siden av saken kunne også vært behandlet som et spørsmål om hvorvidt administrasjonen ved sine avgjørelser i etterkant av vedtaket hadde personell kompetanse til å gå inn og redigere kommunestyrevedtaket i en slik Side 22 av 26 grad som det har blitt gjort i vår sak. Disse avgjørelser er imidlertid ikke brakt inn for Fylkesmannen til lovlighetskontroll, og vi finner det mer naturlig å presisere hvorfor disse forhold ikke kan avhjelpe selve uklarhetene ved kommunestyrevedtaket. Utgangspunktet, slik kommunestyrets vedtak er formulert, må etter Fylkesmannens syn være at byrådets innstilling til vedtak – dog med en rekke endringer – vedtas. Som vi har redegjort for ovenfor er det imidlertid så store uklarheter ved vedtaket at dette ikke fremstår som sikkert. Vi mener videre det er høyst uklart om kommunestyret, evt. gjennom å vedta forslag fra byutviklingskomitéen, har ønsket å vedta endringene som direkte endringer i planforslaget, eller (1) på bakgrunn av innsigelser som berører planen og/eller endringsforslagene har ønsket å dele planen slik at deler av den sendes departementet for avgjørelse, og at vilkårene foreligge for å kunne vedta de resterende deler av planen med rettsvirkning, jf. pbl. § 11-16 første ledd annet punktum, eller (2) på grunn av omfanget/arten av de ønskede endringer har ønsket å vedta innstillingen slik den foreligger fra byrådet, og anmode administrasjonen om å starte en ny behandling av disse forslag. Den vedtatte planen, inkludert alle vedtatte endringer, har i følge plan- og bygningsloven rettsvirkninger fra vedtakstidspunktet, jf. pbl. § 11-6 første ledd. Administrasjonen har imidlertid i etterkant av kommunestyrets vedtak funnet det nødvendig å foreta en vurdering av om de ulike endringsforslag er «rettskraftige» eller ikke, jf. notat av 28.10.2015. Kun «rettskraftige» deler av vedtaket er, etter det vi forstår, kunngjort. Begrunnelsen for at de ulike deler av vedtaket anses for ikke å være rettskraftig vedtatt varierer, men for svært mange punkter bemerkes at de «..må til KU, endret kommuneplankart, offentlig ettersyn og behandling i kommunestyret, om endret arealformål skal få rettsvirkning», eller lignende. Slik vi forstår kommunens fremgangsmåte, legges det til grunn at kommunestyrets vedtak tolkes dithen at alle endringer som, etter administrasjonens etterfølgende vurdering, kunne ha vedtas gyldig på bakgrunn av den planprosessen som har funnet sted, skal anses for å gjelde med umiddelbar virkning som «vedtatte». For alle andre endringer, som foreligger i stor overvekt, gjelder videre at administrasjonen mener disse ikke kan vedtas gyldig, og disse må – av denne grunn - anses som en bestilling til administrasjonen om å igangsette planprosess med sikte på fremtidig vedtakelse. En slik forståelse synes problematisk, ikke bare fordi det ikke på noen måte fremgår uttrykkelig at dette var kommunestyrets vilje, men også fordi det innebærer en indirekte overføring av myndighet til å vedta planens innhold fra den folkevalgte forsamling til kommunens administrasjon. Det påpekes i denne forbindelse at det gjelder et delegasjonsforbud i forhold til vedtakelsen av kommuneplanens arealdel, jf. pbl. § 11-15. Det forutsettes dermed i loven at det er kommunestyret som skal ta stilling til om saken er så godt opplyst at vedtak kan treffes, herunder om prosessreglene i plan- og bygningsloven er fulgt, i forbindelse med vedtakelse av planen. Det er videre kommunestyret som skal ta stilling til hvilke deler av planen som vedtas med rettsvirkning, der det finner at det – sett i forhold til fremsatte innsigelser – foreligger en adgang til å vedta disse med rettsvirkning. Dette forhold er imidlertid først og fremst tilknyttet de etterfølgende avgjørelser i administrasjonen, og personell kompetanse i denne forbindelse, og ikke selve kommunestyrevedtaket, som her er gjenstand for overprøving. Forholdet underbygger etter vårt syn likevel at vedtaket i seg selv ikke har vært tilstrekkelig klart og tydelig, jf. ovenfor. Side 23 av 26 Fylkesmannen mener, på bakgrunn av det ovennevnte, at det vedtatte plankartet i sak 122/15 ikke på en tilstrekkelig klar og entydig måte gir uttrykk for de rettslige virkninger av planforslaget, jf. det forvaltningsrettslige legalitetsprinsipp og kart- og planforskriften § 9 femte ledd. Den personelle siden av vedtaket Som har fremgått under drøftelsen av vedtakets prosessuelle og materielle sider er det kommunestyret som innehar enekompetanse til å vedta kommuneplanens arealdel, jf. pbl. § 11-15 første ledd første punktum. Denne kompetansen kan ikke delegeres. Vedtaket som er brakt inn til lovlighetskontroll, av 26.8.2015, er truffet av kommunestyret. Som tidligere nevnt, har vi valgt å behandle problemstillinger tilknyttet administrasjonens etterfølgende presiseringer av vedtaket under overskriften materielle kompetansemangler, og vi viser til redegjørelsen for dette, og drøftelsen, ovenfor. Fylkesmannen kan ikke se at det er anført personelle kompetansemangler i de fremsatte klager, og finner at det som utgangspunkt ikke foreligger slike feil ved vedtak truffet 26.8.2015 i sak 122/15. Avsluttende vurdering Fylkesmannen har som sagt funnet at det foreligger prosessuelle og materielle kompetansemangler ved vedtak 122/15 som hver for seg, eller samlet, kan lede til at vedtaket helt eller delvis må oppheves som ugyldig. Det vises her til at saken ikke var tilstrekkelig opplyst ved kommunestyrets behandling, og til at vedtaket ikke er tilstrekkelig klart og entydig etter sitt innhold. Som vi allerede har tilkjennegitt, er det en klar sammenheng mellom disse mangler, og det er klart mulig å rubrisere de enkelte momenter på forskjellig måte i forhold til lovfestede og ulovfestede krav til saksbehandling og vedtak. Vi mener like fullt at det er forholdene knyttet til sakens opplysning som, både i forhold til lovlighetsklagene og saken for øvrig, utgjør hovedpunktet. Det forhold at vedtaket også er uklart i sitt innhold er i stor grad en følge av dette. Læren om ugyldighet i forvaltningsretten er for det vesentlige ulovfestet, og utkrystallisert fra praksis. Det er i juridisk teori i stadig større grad tatt til orde for at ”gyldigheten” av en forvaltningsavgjørelse ikke kan betraktes som en varig egenskap, men som et navn på utfallet av en skjønnsmessig og konkret avveining. Vi viser blant annet til Eckhoff/Smith ”Forvaltningsrett”, 2010, side 487, 494 og 496 flg., samt Frihagen ”Forvaltningsloven – kommentarutgave”, s. 762 flg. Sentralt i gyldighetsvurderingen står spørsmålet om den, eller de, aktuelle feil som er begått i saken har påvirket et vedtaks innhold. For saksbehandlingsfeil er dette kommet til uttrykk i forvaltningsloven § 41, gjennom en gyldighetsregel: dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, er vedtaket gyldig til tross for feilen. Det samme prinsippet står likevel sentralt i den ulovfestede ugyldighetslæren også i forhold til andre typer feil ved forvaltningsavgjørelser, men da mer uttrykkelig som et av flere momenter i en samlet Side 24 av 26 helhetsvurdering. Fra Kommunal- og moderniseringsdepartementets veileder «Lovlighetskontroll etter kommunelovens § 59», pkt. 7.1.2, hitsettes følgende: Prosessuell kompetansemangel Når det gjelder den prosessuelle kompetanse, dvs. spørsmålet om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte, må brudd på forvaltningslovens bestemmelser eller andre ulovfestede regler om saksbehandling i forvaltningen som regel lede til at avgjørelsen er ugyldig. Også her må det likevel vurderes konkret hvor alvorlig saksbehandlingsfeilen kan sies å være. For eksempel vil nok et brudd på forvaltningslovens habilitetsbestemmelser i mange tilfeller anses mer alvorlig enn at den generelle veiledningsplikten etter fvl. § 11 ikke er tilstrekkelig varetatt. Videre må det vurderes i hvilken grad feilen kan ha virket bestemmende for avgjørelsens innhold. Det er som utgangspunkt nok at det foreligger en rimelig mulighet for slik innvirkning Fylkesmannen mener, på bakgrunn av det som har fremgått ved drøftelsene ovenfor, at det klart må anses for å foreligge en rimelig mulighet for at manglene ved sakens opplysning i vår sak kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Det vises til at kommuneplanens arealdel, på tross av sin rettslige betydning er et forvaltningsvedtak hvor innholdet i stor grad bestemmes av kommunestyret, og at det her er sentralt at kommunestyret er kjent med både forhold som taler for en arealdisponering som foreslått, men også eventuelle motforestillinger fremsatt av private aktører eller offentlige myndigheter. Adgangen til å vedta planen på rettsgyldig måte forutsetter videre at de prosessuelle regler i plan- og bygningsloven er fulgt. Medvirkning fra private og offentlige aktører er et vesentlig hensyn bak reglene, og det forhold at innsigelser fra sektormyndigheter med innsigelseskompetanse ikke har vært redegjort for i saksfremlegg og dokumenter for kommunestyrets behandling, og dermed muligvis ikke har vært kjent for de voterende medlemmer, kan etter vårt syn ha hatt betydning for vedtakets innhold. Videre mener vi også at uklarhetene rundt hvilken innstilling som lå til grunn ved votering i kommunestyret, og rundt resultatet av voteringen på dette grunnlag, også er forhold som kan ha fått betydning for innholdet i vedtak 122/15, og som taler for at vedtaket må anses ugyldig. Vi kan ikke se at det i denne saken rettslig sett er rom for å legge avgjørende vekt på de, til dels ukjente men antatt betydelige, konsekvenser av å oppheve det aktuelle kommuneplanvedtaket. Vi viser i denne forbindelse særlig til at vedtaket forutsettes å ha skapt forventninger hos tiltakshavere om bruk av arealer i tråd med de plandokumenter som har blitt kunngjort av Tromsø kommune. Dette gjelder på tross av at det er mulig at store deler av den vedtatte kommuneplanen arealdel rent faktisk er et uttrykk for flertallets vilje i kommunestyret, selv om dette ikke er mulig å etterprøve. Det er i denne sammenheng sett hen til det faktum at kommunestyret både har godkjent møteprotokollen fra møtet den 26.8.2015, samt at kommunestyret senere, den 30.9.2015, har vedtatt å ikke ta lovlighetsklagene til følgeDet fremstår imidlertid som helt åpent for oss om en bedre opplysning av saken ville medført at flertallet fortsatt ville ønsket å treffe endelig planvedtak, eller om saken ville blitt sendt til ytterligere utredning i administrasjonen. På tidspunktet for behandling av sak om lovlighetskontroll var saken videre, etter vår vurdering, ikke for det vesentlige ytterligere opplyst for kommunestyret. Side 25 av 26 Når det kan konstateres at vedtaket som utgangspunkt er ugyldig på bakgrunn av de feil som foreligger, må det vurderes om ugyldigheten omfatter vedtaket som helhet, eller kun deler av dette. Vurdering av dette forhold må nødvendigvis bli helt konkret. I ovennevnte veileder om lovlighetskontroll fra departementet, uttales om dette under punkt 7.1.2: Det er også tilfeller der det er foretatt kontroll med en bestemt del av en avgjørelse som gjelder større sakskompleks (se punkt 6.2.6.2). Spørsmålet blir i hvilken grad feil ved denne delen fører til at hele avgjørelsen må kjennes ugyldig. Et utgangspunkt er at dersom lovlighetskontrollen avdekker feil av materiell, personell eller prosessuell karakter ved deler av avgjørelsen, vil dette kunne få betydning for gyldigheten av avgjørelsen som sådan. Den sentrale vurderingen blir også i slike tilfeller om det er viss sannsynlighet for at feilen kan ha virket bestemmende for avgjørelsens innhold, jf. forvaltningsloven § 41 og vurderinger over. Det skal ikke så mye til før det er tilfellet. Etter Fylkesmannens syn er det ikke mulig å konkludere med at deler av vedtaket ikke omfattes av de ovennevnte ugyldighetsspørsmål. Det er videre innbyrdes sammenhenger mellom de ulike deler av planforslaget, og en stillingtagen til dette ut fra saken slik den foreligger ville nærmest innebære at Fylkesmannen traff nytt planvedtak i saken. Dette er ikke ønskelig, og vi mener etter en konkret vurdering at de feil som har blitt lagt til grunn medfører at vedtaket i sak 122/15, av 26.8.2015, i sin helhet er ugyldig og må oppheves. Vi understreker at kommunen med denne opphevelsen får saken returnert til fornyet behandling, og at vi ikke har tatt stilling til om, og eventuelt på hvilken måte, de ønskede arealdisponeringer likevel skal gjennomføres ved nytt planvedtak. Når vedtak om rullering av kommuneplanens arealdel oppheves som ugyldig, legger vi til grunn at det er gammel kommuneplan som må gjelde. Med hjemmel i kommuneloven § 59, jf. delegasjonsfullmakt, treffer Fylkesmannen følgende avgjørelse: Tromsø kommunestyres vedtak av 26.8.2015 i sak 122/15 oppheves. Saken returneres Tromsø kommune for fornyet behandling. ***** Side 26 av 26 Fylkesmannens avgjørelse kan ikke påklages. Avgjørelsen forutsettes gjort kjent for kommunestyrets medlemmer. Bård M. Pedersen Jan-Peder Andreassen kommunaldirektør Vedlegg 1: Saksprotokoll fra møte den 26.8.2015, sak 122/15 Vedlegg 2: Saksprotokoll fra møte den 18.8.2015, sak 18/15 Dokumentet er elektronisk godkjent og har ikke håndskrevne signaturer.
© Copyright 2024