‫תאגידים‬ ‫אכיפה מינהלית והסדרי אכיפה ‪ -‬בזכות העמימות‬ ‫מודה שההסדר טוב‬ ‫השנה נערך הסדר האכיפה המינהלי הראשון בישראל‪ ,‬ובמסגרתו חויבו‬ ‫מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה לשלם ‪ 15‬מיליון שקל מבלי להודות בעובדות‬ ‫המיוחסות להן‪ .‬למרות הביקורת‪ ,‬גם הסדרים אשר אינם דורשים הודאה‬ ‫בעובדות עשויים להיות ראויים‪ .‬טוב יעשו רשות ני"ע‪ ,‬ועדת האכיפה‬ ‫המינהלית ובתי המשפט אם יאפשרו להמשיך בפרקטיקה זו‬ ‫צבי גבאי‬ ‫עו"ד ד"ר צבי גבאי‪,‬‬ ‫שותף במשרד גורניצקי;‬ ‫מחבר הספר "אכיפה מנהלית‬ ‫בדיני ניירות ערך"‬ ‫בהוצאת בורסי;‬ ‫לשעבר הממונה על האכיפה‬ ‫ברשות ניירות ערך‬ ‫‪ 86‬׀ עורך הדין‬ ‫ההפרות ונסיבותיהן‪ ,‬אמצעי האכיפה המוטלים על‬ ‫ביום ‪ 18‬בפברואר ‪ 2012‬נפל דבר בישראל‪ .‬לרא־‬ ‫מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה במסגרת ההסדר‪ ,‬הע־‬ ‫שונה אישר מותב של ועדת האכיפה המינהלית‬ ‫רכת טיבן ועוצמתן של הראיות ומדיניות האכיפה‬ ‫הסדר אכיפה בין הרשות לבין מבטח שמיר‪ ,‬קרן‬ ‫של הרשות‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬ועל כך אני מבקש להרחיב‬ ‫אייפקס וקבוצת תנובה‪ .‬ההסדר סיים סאגה ארו־‬ ‫במאמר זה‪ ,‬מותב הוועדה מצא לנכון להביע את‬ ‫כת שנים אשר הגיעה אף לבית המשפט‪ ,‬ובמהלכה‬ ‫חוסר שביעות רצונו שמבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה‬ ‫דרשה הרשות ממבטח שמיר לצרף לדו"חותיה גם‬ ‫לא נדרשו להודות בעובדות המפורטות בהסכם‪ .‬עד‬ ‫את הדו"חות הכספיים של תנובה‪ .‬דרישה זו נתק־‬ ‫כדי כך הסתייג המותב מחלק זה של ההסדר שבחר‬ ‫לה בהתנגדותן העיקשת של מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס‬ ‫לקרוא לרשות לשקול מחדש את השימוש בפרקטי־‬ ‫ותנובה‪ .‬במסגרת הסדר האכיפה הסכימו התאגידים‬ ‫קה זו‪.‬‬ ‫האמורים‪ ,‬בין היתר‪ ,‬לשלם במצטבר עיצום כספי‬ ‫כפי שעולה מהחלטת‬ ‫בגובה ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬לצרף‬ ‫המותב‪ ,‬הסיבה לטרונייתו‬ ‫את הדו"חות הכספיים של‬ ‫קשה לטעון כי עיצום‬ ‫בעניין זה נעוצה בהשקפתו‬ ‫קבוצת תנובה לדו"חותיה‬ ‫כספי בסכום מצטבר‬ ‫כי אי ההודאה בעובדות פו־‬ ‫של מבטח שמיר ולשלם עי־‬ ‫של ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬אשר‬ ‫גמת באופן כלשהו באינטרס‬ ‫צום כספי בגובה ‪ 5,000‬שקל‬ ‫הציבורי‪ .‬עוד תהה המותב‬ ‫לכל יום עיכוב במימוש תנאי‬ ‫מושת ברובו על תאגידים‬ ‫אם "יעלה על הדעת שהס־‬ ‫ההסדר‪.‬‬ ‫שכלל אינם מפוקחים‬ ‫דר אכיפה‪ ...‬יתבסס כל כולו‬ ‫בהחלטתו אישר מותב‬ ‫בידי הרשות‪ ,‬אינו מרתיע‪.‬‬ ‫על עובדות המוכחשות על‬ ‫הוועדה את הסדר האכיפה‬ ‫ידי אחד הצדדים לו?" (עמ'‬ ‫אשר הוצג לפניו‪ ,‬לא לפני‬ ‫ההפך הוא הנכון; הרשות‬ ‫‪ 5‬להחלטת הוועדה בתיק‬ ‫שניתח את ההסדר ובחן‬ ‫השיגה את מלוא מבוקשה‬ ‫אכיפה ‪ ,1/12‬מיום ‪;18.2.12‬‬ ‫את סבירותו לנוכח חומרת‬ ‫יולי ‪2012‬‬ ‫לא ידעתי‪ ,‬לא שמעתי? מפגינים מחוץ לבניין נציבות ניירות ערך האמריקאית‬ ‫להלן‪ :‬החלטת הוועדה)‪ .‬כשלעצמי אני מבין את עמ־‬ ‫דתו של המותב‪ ,‬אך בכל הכבוד איני מסכים איתה‪.‬‬ ‫ראשית‪ ,‬עצם העובדה שצד להסכם אינו מודה‬ ‫בפה מלא ובמפורש בעובדות המיוחסות לו אינו‬ ‫מחייב שהוא מכחיש עובדות אלה‪ .‬ואכן‪ ,‬במקרה דנן‬ ‫צעדו הצדדים להסדר בתלם שנחרש בארצות הברית‬ ‫במשך כ־‪ 40‬שנה‪ ,‬ובו צדדים המתקשרים עם נצי־‬ ‫בות ניירות הערך האמריקאית‪ ,‬ה־‪Securities and‬‬ ‫‪( Exchange Commission‬להלן‪ SEC :‬או הנצי־‬ ‫בות)‪ ,‬אינם נדרשים להודות בעובדות ובהאשמות‬ ‫שמייחסת להם הנציבות; באותה עת נאסר עליהם‬ ‫להכחיש עובדות והאשמות אלה‪ ,‬הן במועד החתימה‬ ‫על ההסדר והן לאחריו‪.‬‬ ‫יולי ‪2012‬‬ ‫צילום‪ :‬גטי אימג'ס‬ ‫שנית‪ ,‬חשוב לזכור כי בניגוד להליך הפלילי‪ ,‬הכרוך‬ ‫בטבורו בשאלות של אשמה (‪ ,)Culpability‬בהליך‬ ‫המינהלי אין מניעה לאפשר עמימות בסוגיה זו אם בת־‬ ‫מורה מגשימה הרשות המינהלית את מטרותיה‪ .‬שלא‬ ‫במפתיע‪ ,‬שיקול ההרתעה עמד במוקד החלטת מותב‬ ‫ועדת האכיפה המינהלית‪ .‬אולם ההרתעה אינה מטרה‪,‬‬ ‫אלא אמצעי להשגת המטרה שהיא "שמירת ענייניו של‬ ‫ציבור המשקיעים בניירות ערך"‪ ,‬כפי שקובע מפורשות‬ ‫חוק ניירות ערך‪ ,‬תשכ"ח־‪ .1968‬הגנה זו מבוססת בראש‬ ‫ובראשונה על גילוי מידע מהותי לציבור המשקיעים‪.‬‬ ‫זהו עקרון היסוד ברגולציה של שוק ההון‪ ,‬וזה הבסיס‬ ‫לדרישתה של הרשות כי מבטח שמיר תצרף לדו"חותיה‬ ‫גם את הדו"חות הכספיים של תנובה‪.‬‬ ‫עורך הדין ׀ ‪87‬‬ ‫תאגידים‬ ‫כריכת הספר "אכיפה‬ ‫מנהלית בדיני ניירות ערך"‬ ‫‪ 88‬׀ עורך הדין‬ ‫אכיפה מינהלית והסדרי אכיפה ‪ -‬בזכות העמימות‬ ‫הסדר האכיפה בענייננו גרם לחשיפת דו"חותיה‬ ‫הכספיים של קבוצת תנובה ‪ -‬מבוקשה האמיתי‬ ‫והישגה האמיתי של הרשות‪ .‬כבונוס‪ ,‬גם ההרת־‬ ‫עה לא נזנחה‪ .‬קשה לטעון כי עיצום כספי בסכום‬ ‫מצטבר של ‪ 15‬מיליון שקל‪ ,‬אשר מושת ברובו על‬ ‫תאגידים שכלל אינם מפוקחים בידי הרשות‪ ,‬אינו‬ ‫מרתיע‪ ,‬אפילו אם אותם תאגידים לא הודו בעובדות‬ ‫המפורטות בהסדר‪.‬‬ ‫בהחלטתו ניסה המותב להבחין בין אי הודאה‬ ‫בעובדות לבין אי הודאה במסקנות המשפטיות הנו־‬ ‫בעות מאותן עובדות‪ .‬בהערת אגב אציין כי למרות‬ ‫שאיננו חייבים לאמץ כל מה שהאמריקאים עושים‪,‬‬ ‫אין המודל האמריקאי מבחין בין שתי קטגוריות‬ ‫אלה‪ .‬על כל פנים‪ ,‬לחיזוק עמדתו פנה המותב לדברי‬ ‫ההסבר להצעת החוק וביקש ללמוד מהם כי כוונת‬ ‫המחוקק הייתה לאפשר אי הודאה במסקנות המש־‬ ‫פטיות בלבד‪ .‬אני מסופק אם המחוקק כיוון בדבריו‬ ‫להבחנה שביקש המותב להוכיח‪ ,‬אולם לדעתי אין כל‬ ‫ספק כי מטרתו של המחוקק הייתה לעודד ולתמרץ‬ ‫מפרים־לכאורה להתקשר עם הרשות בהסדרי אכי־‬ ‫פה‪ .‬ההבחנה שמציע המותב תפגע באחד התמריצים‬ ‫העיקריים להתקשרות בהסדרים אלה‪ .‬מדוע? משום‬ ‫שהחוק מגן על מתקשרים בהסדרי אכיפה וקובע כי‬ ‫הסכמתם להתקשרות בהסדר לא תשמש ראיה בה־‬ ‫ליך פלילי או מינהלי בשל ההפרה שהובילה להסדר‪,‬‬ ‫אולם אינו מעניק הגנה כזו בהליכים אזרחיים‪ .‬לכן‬ ‫בהתקשרות בהסדר אכיפה צריכים מפרים־לכאורה‬ ‫לקחת בחשבון כי הסכמתם עשויה לשמש ראיה‬ ‫נגדם בידי תובע אזרחי‪ .‬פרשנות הגורסת כי על‬ ‫מפרים־לכאורה להודות בעובדות המפורטות בה־‬ ‫סדר‪ ,‬גם כאשר אינם מודים במסקנות המשפטיות‬ ‫הנובעות מעובדות אלה‪ ,‬תפגע קשות בנכונותם של‬ ‫מפרים־לכאורה להתקשר בהסדרי אכיפה‪ .‬מה גם‬ ‫שהחלופה ‪ -‬ניהול הליך אכיפה מינהלי מלא ‪ -‬אינה‬ ‫קשה להם כמו ניהול הליך פלילי‪.‬‬ ‫כפי שצוין לעיל‪ ,‬בארצות הברית נהוג זה שנים‬ ‫רבות כי מפרים של דיני ניירות הערך הפדרליים מת־‬ ‫קשרים בהסדרי אכיפה מבלי להודות בעובדות‪ .‬הע־‬ ‫נקת תמריץ זה‪ ,‬אשר איפשר למפרים להתקשר בה־‬ ‫סדרים מבלי שהדבר ישמש נגדם בהליכים משפטיים‬ ‫אזרחיים באותו עניין‪ ,‬הקלה מאוד על ה־‪ SEC‬להשיג‬ ‫הסדרים כאמור‪ .‬זו הייתה הקלה משמעותית ביותר‪,‬‬ ‫שכן בתקופה שהתפתח הנוהג התמקדו סמכויות ה־‬ ‫‪ SEC‬בהפסקת התנהגות לא חוקית קיימת או שה־‬ ‫חלה בעבר‪ .‬הסדרי האכיפה למעשה איפשרו ל־‪SEC‬‬ ‫להשיג אפקט מניעתי צופה פני עתיד‪ ,‬שכן הסדרים‬ ‫אלה היו מוגשים לבית המשפט ומקבלים תוקף של‬ ‫פסק דין‪ .‬מרגע זה נחשבה כל הפרה של דיני ניירות‬ ‫ערך בידי אותו מפר להפרה של הסדר האכיפה‪ ,‬היינו‬ ‫להפרה של פסק דין‪ ,‬והיא שימשה בסיס להליכי בזיון‬ ‫בית המשפט שיזם ה־‪ .SEC‬אולם ב־‪ 1972‬נוכחה הנ־‬ ‫ציבות האמריקאית כי מיד לאחר אישור ההסדר בבית‬ ‫משפט היו המפרים פותחים במסע תקשורתי מאומץ‬ ‫שמטרתו להכחיש את כל המיוחס להם בהסדר‪ .‬בת־‬ ‫גובה החלה ה־‪ SEC‬לדרוש ממפרים להתקשר בהסכ־‬ ‫מים מבלי להודות אך גם מבלי להכחיש את העובדות‬ ‫ואת ההאשמות המיוחסות להם‪ ,‬הן במעמד ההתקש־‬ ‫רות בהסדר והן לאחריו‪ .‬מאז ועד היום זו הפרקטיקה‬ ‫הנוהגת בארצות הברית בתחום זה‪.‬‬ ‫לאחרונה החלה להימתח ביקורת על פרקטיקה‬ ‫ארוכת שנים זו‪ .‬אחד המבקרים הבולטים ביותר הוא‬ ‫השופט הפדרלי בבית המשפט המחוזי במנהטן ג'ד‬ ‫רקוף‪ .‬למשל‪ ,‬בהחלטה מפורסמת שנתן בסוף נוב־‬ ‫מבר ‪ 2011‬אגב הסדר אכיפה שנערך בין סיטיגרופ‬ ‫ל־‪ SEC‬בפרשייה הקשורה במשבר הסאב־פריים‪,‬‬ ‫החליט השופט רקוף שלא לאשר את ההסדר ואף‬ ‫מתח ביקורת חריפה על כך שסיטיגרופ לא נדר־‬ ‫שה להודות בעובדות שיוחסו לה בכתב התביעה‬ ‫המרוכך שהגישה ה־‪ SEC‬בעניינה כחלק מההסדר‬ ‫‪)S.E.C v. Citigroup Global Markets Inc. No. 11‬‬ ‫((‪ .Civ. 7387 )S.D.N.Y, Nov. 28, 2011‬גם ה־‪SEC‬‬ ‫עצמה לא נותרה אדישה נוכח הביקורת על הפרק־‬ ‫טיקה רבת השנים בתחום הסדרי אכיפה‪ ,‬ובינואר‬ ‫‪ 2012‬הכריזה על שינוי במדיניותה כאשר הסדר‬ ‫האכיפה נערך במקביל להסדר טיעון שבו מתקשר‬ ‫המפר עם התביעה הפדרלית באותו עניין‪.‬‬ ‫לעניות דעתי תהיה זו טעות להסיק כי הרשות‬ ‫והמחוקק הישראלי צריכים להטות אוזן דווקא לבי־‬ ‫קורת המושמעת בארצות הברית על הסדרי אכיפה‬ ‫המאפשרים למפרים שלא להודות ולא להכחיש‬ ‫את העובדות ואת ההאשמות המיוחסות להם‪ .‬זוהי‬ ‫פרקטיקה רבת שנים שבמסגרתה הן ה־‪ SEC‬והן‬ ‫בתי המשפט גיבשו מדיניות ברורה וכללי עשה ואל‬ ‫תעשה בכל הנוגע להתקשרות בהסדרי אכיפה‪ .‬ודוק‪,‬‬ ‫יולי ‪2012‬‬ ‫כי גם אילו הובא ההסדר לאישורו של השופט רקוף‪,‬‬ ‫פרקטיקה זו נהגה כ־‪ 40‬שנה עד לתיקונה בינואר‬ ‫סביר ביותר כי גם הוא היה מאשר אותו‪ .‬ראשית‪,‬‬ ‫‪ .2012‬בישראל‪ ,‬נכון לאפריל ‪ ,2012‬נערך הסדר אכי־‬ ‫מההחלטה עולה כי הוועדה קיבלה לעיונה מזכר‬ ‫פה אחד‪ .‬יש לנו עוד מה ללמוד ובעיקר במה להתנ־‬ ‫שערכו מבטח שמיר ואייפקס עובר לביצוע עסקת‬ ‫סות לפני שנקבע כי התלם שחרשו האמריקאים אינו‬ ‫המניות שבה רכשו השתיים את השליטה בתנובה‪.‬‬ ‫ראוי‪ .‬אמנם אין צורך להתנסות וללמוד במשך ‪40‬‬ ‫שנית‪ ,‬עובדות המקרה כמעט אינן נתונות במחלוקת‪.‬‬ ‫שנה‪ ,‬אך בוודאי שהסדר אחד אינו מספיק לצורך זה‪.‬‬ ‫מחד גיסא‪ ,‬הרשות סברה כי היה על מבטח שמיר‬ ‫שנית‪ ,‬גם נוכח הביקורת המוטחת בפרקטיקה‬ ‫לצרף לדו"חותיה שלה גם את דו"חותיה הכספיים‬ ‫זו עשתה ה־‪ SEC‬תיקון קטן ביותר‪ ,‬אשר חל רק‬ ‫של תנובה‪ .‬מאידך גיסא‪ ,‬מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ות־‬ ‫במקרים המעטים שישנו הליך פלילי במקביל לה־‬ ‫נובה נמנעו מלעשות כן בארבע הזדמנויות שונות‪.‬‬ ‫ליך המינהלי או האזרחי שמנהלת ה־‪ ,SEC‬וההסדר‬ ‫שלישית‪ ,‬הוועדה בהחלטתה קבעה מפורשות כי‬ ‫נערך שעה שבהליך הפלילי כבר הודה המפר בעו־‬ ‫"ההסדר דנא בוסס כיאות על הראיות שעמדו מא־‬ ‫בדות או התקשר בהסדר טיעון כזה או אחר‪ .‬אכן‪,‬‬ ‫חורי הטענות העובדתיות נשוא ההסדר‪ ,‬שנדרשו‬ ‫אין כל היגיון או טעם‪ ,‬הן מבחינת הציבור והן מב־‬ ‫לביסוס יסודות ההפרות שבמרכזו" (עמ' ‪ 9‬להחלטת‬ ‫חינת המפר‪ ,‬להימנע מהודאה בעובדות ובהאשמות‬ ‫הוועדה)‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬במקרה זה לא נפל פגם ולא‬ ‫המיוחסות למפר בהליך המינהלי או האזרחי אם‬ ‫נגרם שום נזק בכך שהרשות‬ ‫כבר הודה או הורשע בהן בה־‬ ‫יש לנו עוד מה ללמוד‬ ‫איפשרה לשלושת הגופים‬ ‫ליך הפלילי‪.‬‬ ‫שהתקשרו בהסדר שלא‬ ‫שלישית‪ ,‬חרף לשונו המ־‬ ‫ובעיקר במה להתנסות לפני‬ ‫להודות ולא להכחיש את‬ ‫שתלחת של השופט רקוף‪,‬‬ ‫שנקבע כי התלם שחרשו‬ ‫העובדות ואת ההאשמות‬ ‫חשוב לקרוא היטב את הח־‬ ‫האמריקאים אינו ראוי‪.‬‬ ‫המיוחסות להם‪ .‬ההפך הוא‬ ‫לטותיו ולהבין על מה בדיוק‬ ‫הנכון; הרשות השיגה את‬ ‫יוצא קצפו‪ .‬בהחלטתו בעניין‬ ‫אמנם אין צורך להתנסות‬ ‫מלוא מבוקשה‪ .‬הן מבחינת‬ ‫סיטיגרופ קבע השופט כי‬ ‫וללמוד במשך ‪ 40‬שנה‪,‬‬ ‫היקף הגילוי שיזכו לקבל‬ ‫מדיניות ה־‪ SEC‬באשר לאי‬ ‫אך בוודאי שהסדר אחד‬ ‫משקיעי מבטח שמיר והן‬ ‫הודאת המפרים בעובדות‬ ‫מבחינת ההרתעה‪ ,‬הגופים‬ ‫המיוחסות להם יושמה בצורה‬ ‫אינו מספיק לצורך זה‬ ‫המתקשרים בהסדר צמצמו‬ ‫לא אחראית‪ ,‬וגרמה לכך שאין‬ ‫במעט את חשיפתם להליכים אזרחיים באותו עניין‪,‬‬ ‫ביכולתו לבדוק את סבירותו ואת הוגנותו של ההס־‬ ‫והאינטרס הציבורי זכה למענה ראוי ומידתי‪ .‬במילים‬ ‫דר שכן אין בפניו בסיס עובדתי כלשהו אשר יאפשר‬ ‫אחרות‪ ,‬גם הסדרים שבהם המפר אינו נדרש להודות‬ ‫לו לעשות זאת‪ .‬כל שניתן לו היה כתב התביעה שה־‬ ‫בעובדות המיוחסות לו עשויים להיות הסדרים טו־‬ ‫גישה ‪ SEC‬על העובדות המפורטות בו‪ .‬אולם כפי‬ ‫בים‪ ,‬וטוב יעשו הרשות‪ ,‬ועדת האכיפה המינהלית‬ ‫שהעיר השופט‪ ,‬ובצדק‪ ,‬עובדות המצוינות בכתבי בי־‬ ‫ובתי המשפט שלפניהם יועלו טענות בעניין זה אם‬ ‫דין הינן עובדות "נטענות" ולא עובדות "מוכחות"‪,‬‬ ‫יאפשרו להמשיך בפרקטיקה זו‪.‬‬ ‫ועל כן אין בהן די לביסוס העובדתי הנדרש לאישור‬ ‫לסיום‪ ,‬אני סבור כי הסדרים שבמסגרתם אין המ־‬ ‫הסדר‪ .‬זוהי ביקורת הגיונית‪ ,‬וטוב תעשה רשות‬ ‫פרים־לכאורה נדרשים להודות בעובדות המפורטות‬ ‫ניירות ערך אם תיקח זאת לתשומת ליבה בהביאה‬ ‫בהסדר הם ראויים וטובים‪ ,‬ואין לראות בהם אף‬ ‫הסדרי אכיפה לאישור ועדת האכיפה המינהלית‪.‬‬ ‫משום "הכרח בל יגונה"‪ ,‬כפי שכונו בשעתם הסד־‬ ‫אולם מכאן ועד ביטול האפשרות להתקשר בהס־‬ ‫רי הטיעון בהליך הפלילי‪ .‬המדובר באיזון ראוי בין‬ ‫דרים כאשר המפרים אינם מודים ואינם מכחישים‬ ‫מכלול האינטרסים הבאים לידי ביטוי במצבים אלה‪,‬‬ ‫את העובדות המיוחסות להם ‪ -‬הדרך ארוכה‪.‬‬ ‫ויש להמשיך לעשות בו שימוש ‪ -‬אחראי ומושכל ‪-‬‬ ‫בעניין מבטח שמיר‪ ,‬אייפקס ותנובה והחלטת‬ ‫‪‬‬ ‫בהסדרי אכיפה מינהליים‪.‬‬ ‫המותב בבקשה לאישור ההסדר האמור אפשר לשער‬ ‫יולי ‪2012‬‬ ‫עורך הדין ׀ ‪89‬‬