‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעתו‬ ‫קרן שפירא‪-‬אשמגר‬ ‫‪ .1‬הגישה המסורתית‬ ‫א‪ .‬מבוא • ב‪ .‬המהמר ‪ -‬הםף הנמוך של הפעילות המודעת י‬ ‫‪ .3‬מיהו קל הדעת לפי הגישה המסורתית •‬ ‫‪ .2‬הקושי בהסברת קיומם של מקרי גבול‬ ‫‪ .2‬קושי ראייתי או מושגי?‬ ‫ג‪ .‬התמודדות הפסיקה עם דוגמת המהמר ‪ .1‬שתי דוגמאות‬ ‫‪ .4‬משחקים בנשק • ד‪ .‬בחינת עומק‬ ‫‪ .3‬צעד ראשון — בחינת רוחב המודעות‬ ‫‪ .2‬מודעות רב־ממדית ובעיית ההטעיה‬ ‫‪ .1‬עומק מודעות בשפת היום־יום‬ ‫המודעות‬ ‫•‬ ‫‪ .3‬עומק מודעות ובעיית האינדווידואציה של כוונות ‪ .4‬חלל תודעתי‬ ‫העצמית‬ ‫ה‪ .‬במקום סיכום ‪ -‬גינאולוגיה מושגית‬ ‫‪having‬‬ ‫‪does‬‬ ‫‪one‬‬ ‫‪is o f two kinds,‬‬ ‫‪and understanding‬‬ ‫‪but‬‬ ‫‪a m a n who has knowledge‬‬ ‫‪ignorance,‬‬ ‫‪be said‬‬ ‫‪in‬‬ ‫‪acted‬‬ ‫‪to have‬‬ ‫‪knowing‬‬ ‫‪using‬‬ ‫‪knowledge,‬‬ ‫‪i n a way rightly‬‬ ‫"‪not...‬‬ ‫‪way‬‬ ‫‪" B u t since‬‬ ‫‪the other‬‬ ‫‪and‬‬ ‫‪not use i t could‬‬ ‫‪but i n another‬‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫א ח ד ה ח י ד ו ש י ם בתיקון מ ס פ ר ‪ 39‬ש ל ה ח ל ק ה מ ק ד מ י ו ה ח ל ק הכללי ש ל חוק העונשין ה ו א‬ ‫ה ט י פ ו ל ה מ פ ו ר ש בקטגוריה ש ל ה מ ח ש ב ה הפלילית ש ל ״קלות דעת״‪ .‬קלות הדעת‪ ,‬על־פי‬ ‫הגדרת החוק‪ ,‬כוללת שני רכיבים מובחנים ו מ צ ט ב ר י ם ‪ :‬מ ו ד ע ו ת לפרטי העבירה השונים‪,‬‬ ‫ה מ ה ו ו ה א ת ת ש ת י ת ה מ ח ש ב ה הפלילית בהתאם לסעיף ‪)20‬א( לחוק‪ ,‬ונטילת סיכון‬ ‫בלתי סביר ל א פ ש ר ו ת גרימת התוצאות‪ ,‬מתוך תקווה להצליח למונען‪ ,‬ב ה ת א ם לסעיף‬ ‫‪)20‬א()‪)(2‬ב(‪ .‬תכליתו ש ל מ א מ ר זה היא להצביע ע ל מורכבותה ש ל ה ת ו פ ע ה ‪ ,‬ה מ כ ו נ ה‬ ‫מודעות‪ ,‬א ג ב ניתוח מ צ ב ו ה מ נ ט א ל י ש ל קל הדעת‪.‬‬ ‫הרכיב העיקרי בהגדרת קלות הדעת‪ ,‬אשר איננו מוגדר או מוסבר‪ ,‬ה ו א יסוד ה מ ו ד ע ו ת ‪.‬‬ ‫לכאורה מ ס פ ק ה ח ו ק הגדרה מ מ צ ה ומדויקת‪ ,‬הכוללת מ ב ח ן פ ש ו ט ‪ :‬ה א ם מ ב צ ע ה מ ע ש ה‬ ‫‪1‬‬ ‫*‬ ‫**‬ ‫המחברת היא תלמידה לתואר שלישי‪ ,‬הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‪.‬‬ ‫תודתי לפרופ׳ מרדכי קרמניצר‪ ,‬לפרופ׳ אלכם שטיין ולחברי מערכת ״מחקרי משפט״ על הערותיהם‬ ‫המועילות לטיוטה קודמת של מאמר זה‪.‬‬ ‫*** ‪(Michael Wood trans., 2nd ed. Oxford, 1992) book II 1225‬‬ ‫‪10-14‬‬ ‫‪b‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪Ethics‬‬ ‫‪Aristotle Eudemian‬‬ ‫חוק העונשין)תיקון מם׳ ‪) (39‬חלק מקדמי וחלק כללי(‪ ,‬התשנ״ד‪) 1994-‬להלן‪ :‬״חוק העונשין״(‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪179‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫ה פ ל י ל י ) ל ה ל ן יכונה‪ :‬״ ה ע ו ש ה ״ ( היה מ ו ד ע לכל היסודות האובייקטיביים‪ ,‬הכלולים בהגדרת‬ ‫העבירה‪ .‬מ ה ו ט י ב ה ש ל מ ו ד ע ו ת זו ‪ -‬אין לכך הסבר או פרשנות בחוק‪ ,‬מ ש מ ע ‪ ,‬ה מ ו ש ג בסיסי‬ ‫ואמור להיות מובן לדוברי ה ש מ ה או‪ ,‬למצער‪ ,‬לעוסקים בפרשנות החוק‪ .‬אולם חקירה ת ע ל ה‬ ‫מייד‪ ,‬כי במונח ״מודעות״‪ ,‬הנפוץ רל״כך בכל דיון על אחריות פלילית‪ ,‬בין מ ש פ ט נ י ם ובין‬ ‫ה ד י ו ט ו ת כ א ח ד ‪ ,‬נעשה בפועל ש י מ ו ש כדי לתאר שורה ש ל מ צ ב י ת ו ד ע ה מורכבים ונבדלים‬ ‫אלה מ א ל ה ‪.‬‬ ‫בדרך־כלל‪ ,‬הספרות ה מ ש פ ט י ת מכירה ב מ מ ד א ח ד של שוני בין מ צ ב י מודעות‪ ,‬והוא‬ ‫מ י ד ת ה ו ו ד א ו ת ש ל ה א פ ש ר ו ת ל ה ת ק •ימותם ש ל הדברים נשואי ה מ ו ד ע ו ת בעיניו ש ל ה ע ו ש ה ‪.‬‬ ‫ה מ ש פ ט מייחם מ ש מ ע ו ת מ ע ש י ת להבדלים שבין חשד‪ ,‬מ ו ד ע ו ת רגילה‪ ,‬מ ו ד ע ו ת בדרגה ש ל‬ ‫קרבה לוודאי וכולי‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ח ל ה ״ ה ל כ ת הצפיות״‪ ,‬הנזכרת בסעיף ‪)20‬ב( לחוק‪ ,‬כאשר‬ ‫מ י ד ת ההסתברות ה מ י ו ח ס ת ל א פ ש ר ו ת קיום ה ת ו צ א ה עולה כדי ״קרבה לוודאי״‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪,‬‬ ‫לצורך ה מ ח ש ב ה הפלילית הרגילה הנזכרת בסעיף ‪)20‬א(‪ ,‬די ב מ ו ד ע ו ת ל א פ ש ר ו ת ב ל ב ד‬ ‫ש ה ת ו צ א ה ת ת ר ח ש ‪ .‬לצורך ה מ א מ ר הזה ניתן לכנות מ מ ד זה ש ל שוני בין מ צ ב י מ ו ד ע ו ת ‪:‬‬ ‫רוחב המודעות‪.‬‬ ‫מ צ ב י מ ו ד ע ו ת או הכרה‪ ,‬כפי ש ה ם נתפסים בעינינו‪ ,‬אף מ ב ל י ל ע מ ו ד על כך במפורש‪,‬‬ ‫מובחנים אלו מ א ל ו אף מ ב ח י נ ה נוספת‪ ,‬שתכונה ל ה ל ן ‪ :‬״ ע ו מ ק ה מ ו ד ע ו ת ״ ‪ ,‬ואשר עניינה‬ ‫מ י ד ת ה ע ו צ מ ה או הריכוז שניחן בו מ צ ב התודעה‪ .‬לעתים‪ ,‬מ ו פ י ע ה מ ו ד ע ו ת שאיננה ש ל מ ה‬ ‫מ ב ח י נ ה זו‪ ,‬ש ה י א איננה מתאפיינת‪ ,‬למשל‪ ,‬ב ע י מ ו ת הכרתית מ ל א ה ‪ ,‬או בדיווח מיידי ש ל‬ ‫אדם ל ע צ מ ו ע ל אודות נשוא המודעות‪ .‬ל פ ע מ י ם מ ת ק י י מ ת ה מ ו ד ע ו ת ב ד ב ב ד עם מ צ ב י הכרה‬ ‫שונים ואף מנוגדים‪ .‬אפיון זה ש ל מצבי מ ו ד ע ו ת אינו זוכה כ מ ע ט לביטוי מ פ ו ר ש בדיון‬ ‫ה מ ש פ ט י ‪ ,‬ברם ה ח מ צ ת ו יוצרת לעתיים מ ת ח בין ה מ ו ב ן ה מ ש פ ט י ה מ ק ו ב ל של מ ו ד ע ו ת ובין‬ ‫האינטואיציות היום־יומיות‪.‬‬ ‫‪2‬‬ ‫ע ל אף ה ה ת מ ק ד ו ת בניסוחו הנוכחי ש ל חוק העונשין‪ ,‬הקושי ה מ ו ש ג י ה מ ו צ ג ב מ א מ ר זה‬ ‫מ ש ו ת ף גם ל ג י ש ת ה ש ל הפסיקה ה ק ו ד מ ת לתיקון חוק העונשין לאפיון רכיבי ה״פזיזות״‪,‬‬ ‫והוא אף אינו מ י ו ח ד ל ש י ט ת ה מ ש פ ט שלנו‪ .‬עם זאת‪ ,‬נראה להלן כי חרף הקושי המושגי‪,‬‬ ‫לעתים קרובות מ צ א ה הפסיקה‪ ,‬בישראל ו מ ח ו ץ לה‪ ,‬דרכי עקיפין ל ה ת מ ו ד ד עם תפיסתה‬ ‫ה ח ד ־ מ מ ד י ת של המודעות‪ ,‬והגיעה נ‪:‬פועל לתוצאות מ ש פ ט י ו ת ‪ ,‬ה ת ו א מ ו ת את האינטואיציות‬ ‫היום־יומיות‪ .‬בהינתן רגישותו ב פ ו ע ל ש ל ה מ ש פ ט ל ה ב ח נ ה בין רוחב ה מ ו ד ע ו ת ל ע ו מ ק ה ‪,‬‬ ‫מסתבר כי מ ו ש ג ה מ ו ד ע ו ת איננו חד־ממדי‪ ,‬כי אם מתואר כ ה ל כ ה ב א מ צ ע ו ת מישור שלם ש ל‬ ‫מ צ ב י הכרה‪ ,‬ה מ ת פ צ ל י ם לאורכם ש ל צירי הרוחב ו ה ע ו מ ק כ א ח ד ‪ .‬ב ע מ י ד ה ע ל שני צדדיה ש ל‬ ‫ה ה כ ר ה בדבר קיומו ש ל מ צ ב דברים מסוים‪ ,‬היינו שני היבטיה ש ל המודעות‪ ,‬יש כדי לבאר‬ ‫‪2‬‬ ‫סעיף ‪)20‬ב( לחוק הוא גיבוש םטטוטורי של הלכת הצפיות‪ ,‬הדורשת יי רוחב המודעות לגבי תוצאות‬ ‫המעשה יהיה ודאות קרובה לוודאי־ במקרה זה היקפה הרחב של המודעות מכפר על העדר יסוד חפצי‬ ‫בפעולתו של העושה‪ .‬ראו‪ :‬ש״ז פל^ר יסודות בדיני עונשין )תשמ״ד‪ ,‬כרך א( ‪ ; 595‬י׳ לוי‪ ,‬א׳ לדרמן‬ ‫עיקרים באחריות פלילית )תשמ״א( ‪ ; 421‬י׳ קוגלר צפיה ברמה גבוהה של הסתברות במשפט הפלילי‬ ‫)חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‪ ,‬תשנ׳׳ד(; כמו־כן ראו סעיף ‪<20‬ג(‬ ‫הדן ב״עצימת עיניים״‪ ,‬כלומר בהשוואה בין דינו של המודע ובין דינו של החושד‪ ,‬אשר נמנע לברר‪.‬‬ ‫מובן‪ ,‬כי להבדלים אלה בממד של רוחב המודעות ניתנת משמעות גם בדיון על העונש‪ ,‬אשר יוטל על‬ ‫העושה‪.‬‬ ‫‪180‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ב א ו פ ן ש י ט ת י א ת טיבם ש ל מ צ ב י ם מנטאליים שכיחים בחיי היום־יום‪ ,‬ו ל ה ת ו ו ת א ת ה א ו פ ן‬ ‫ש ב ו ראוי ל מ ק מ ם ע ל הגראף ה ד ו ־ מ מ ד י ש ל מודעות‪.‬‬ ‫במסגרת ר ש י מ ה זו לא יתאפשר‪ ,‬מ ט ב ע הדברים‪ ,‬לנתח באופן כולל את ת ו פ ע ת ה מ ו ד ע ו ת ‪,‬‬ ‫או להדגים כיצד ראייה ד ו ־ מ מ ד י ת ש ל ה ת ש נ ה את ת פ י ס ת ה מ ח ש ב ה ה פ ל י ל י ת ב מ כ ל ו ל‬ ‫הסוגיות ה מ ר כ י ב ו ת אותה‪ .‬לפיכך‪ ,‬נ ת מ ק ד ב צ ו מ ת דרכים בעייתי ב מ י ו ח ד ב מ פ ת מ צ ב י‬ ‫ה ת ו ד ע ה ‪ -‬מ ו ש ג ״קלות ה ד ע ת ״ ‪ ,‬ונראה כי ראייה ח ד ־ מ מ ד י ת שלו ע ל ו ל ה ל ה ח מ י ץ איכויות‬ ‫החיוניות ל ה ב נ ת ו ה מ ל א ה ‪ .‬ברם יש להבהיר‪ ,‬כי אף־על־פי ש ה ר ש י מ ה מ צ ט מ צ מ ת לעיסוק‬ ‫ב פ ש ר ה מ ו ד ע ו ת ש ל קל ה ד ע ת לגבי א פ ש ר ו ת ג ר י מ ת ת ו צ א ו ת ה מ ע ש ה ‪ ,‬נכון הניתוח‬ ‫המושגי‬ ‫ל ה נ ה ר ת דרישת ה מ ו ד ע ו ת באשר היא‪ ,‬ו ב כ ל ל זה מ ו ד ע ו ת‬ ‫לטיב‬ ‫המעשה‬ ‫ו ל נ ס י ב ו ת העבירה‪.‬‬ ‫נקודת‬ ‫של‬ ‫המוצא‬ ‫הניתוח‬ ‫המושגי‬ ‫היא‬ ‫הצורך‬ ‫בהנהרת‬ ‫התוכן‬ ‫הסובייקטיבי‬ ‫והאינדווידואלי ש ל מרכיבי היסוד ה נ פ ש י בהגדרת עבירות; וברשימה זו ‪ -‬ה ב ה ר ת מ צ ב ו ש ל‬ ‫ק ל ה ד ע ת ו ה ה ב ד ל בינו ובין הרשלן‪ .‬בכך ילך הניתוח ה מ ו ב א כאץ בדרכו ש ל תיקון מ ס פ ר ‪39‬‬ ‫‪3‬‬ ‫ל ח ו ק העונשין‪ .‬ננסה להראות‪ ,‬כי ניתן להסביר את מ צ ב ם ה מ נ ט א ל י ־ ה ס ו ב י י ק ט י ב י ש ל‬ ‫‪4‬‬ ‫טיפוסים רבים ש ל קלי דעת‪ ,‬כ כ א ל ה ש מ ו ד ע ו ת ם אינה ש ל מ ה ‪ ,‬ל פ ח ו ת ב א ח ד מ ש נ י ציריה‪ .‬אין‬ ‫זה אומר‪ ,‬כי כל מקרי קלות ה ד ע ת אינם כוללים מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ‪ .‬עדיין קיימים קלי הדעת‪,‬‬ ‫א ש ר יכונו ל ה ל ן ״מהמרים״‪ ,‬שנוטלים סיכונים בלתי סבירים מ ת ו ך מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ותקווה‬ ‫ל מ נ ו ע א ת ה ת ו צ א ה ‪ .‬ה ט ע נ ה ב מ א מ ר זה‪ ,‬אם כן‪ ,‬איננה בהכרח תביעה לשינוי מקיף‬ ‫בפרקטיקה‬ ‫ה מ ש פ ט י ת ‪ ,‬אלא ה צ ע ה ל ה ק ל ת ה מ ת ח הקיים בין ה ה ג ד ר ה ש ב ח ו ק ובין‬ ‫האינטואיציות הכלליות ה מ ו צ ד ק ו ת ‪ ,‬ה מ ש פ י ע ו ת ל מ ע ש ה ה ש פ ע ה מ כ ר ע ת ע ל ה פ ר ק ט י ק ה‬ ‫ה מ ש פ ט י ת הנוהגת‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪5‬‬ ‫בכך מציע החיבור הנוכחי פתרון פוזיטיבי לבעיה‪ ,‬שיש מי שמתאר אותה כבלתי פתירה‪ .‬לעמדה‬ ‫ספקנית כלפי היתכנותה של אנאליזה מושגית של רכיבי האחריות הפלילית בכלל‪ ,‬ומושג הפזיזות‬ ‫במיוחד‪ ,‬ראו‪A. Norrie "Subjectivism, Objectivism and the Limits of Criminal :‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪ . O x f o r d‬על רקע הביקורת של אסכולת‬ ‫‪J. of L e g a l Studies12 1992(Recklsn") 45‬‬ ‫^‪ Critical Legal Studies‬כלפי המשנה המשפטית המקובלת והפילוסופיה הליברלית שביסודה‪,‬‬ ‫טוען ‪ ,Norrie‬כי המשימה של ביסוס המשפט הפלילי על אתיהן של קטגוריות חשיבה קבועות‬ ‫ועקביות מבחינה לוגית נידונה מראש לכישלון‪ .‬פזיזות‪ ,‬על־פי טענה זו‪ ,‬אינה אלא תוצר של שיפוט‬ ‫חברתי־פוליטי תלוי אינטרסים‪ ,‬ולא ניתן להבין אותה כעניין משפטי מופשט ונייטרלי מבחינה‬ ‫פוליטית‪.‬‬ ‫על המעבר מאובייקטיביות לםובייקטיביות‪ ,‬ראו‪ :‬הפניות בפרק המבוא במאמרה של ר׳ קנאי‬ ‫״המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה״ מחקרי• משפט יא)תשנ״ד( ‪ ; 147‬לעניין הדגשת היסוד‬ ‫הסובייקטיבי בתיקון מס׳ ‪ ,39‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬פרק ג אצל י׳ קוגלר ״על דרישת המודעות כלפי הנסיבות‬ ‫בחלק הכללי החדש של חוק העונשין״ פלילים ה )תשנ״ו( ‪ ; 149‬מ׳ גור־אריה ״הצעת חוק העונשין‬ ‫)חלק מקדמי וחלק כללי(‪ ,‬תשנ״ב‪ 1992-‬משפטים כד)תשנ״ד( ‪.28,9‬‬ ‫הרשימה איננה מחייבת שינוי הגדרת קלות הדעת בחוק‪ ,‬אלא הבהרת המשמעות‪ ,‬שיש לתת להגדרה‬ ‫זו‪ .‬למשל‪ ,‬בדרך של פרשנות שיפוטית‪ ,‬אשר תראה גם במי שפועל מתוך מודעות חלשה מבחינת‬ ‫רוחבה או עומקה‪ ,‬וחפץ למנוע את התוצאה ‪ -‬קל דעת‪ .‬אפשרות אחרת היא ליצור קטגוריה חדשה‬ ‫ונפרדת של קלות דעת‪ ,‬אשר תהא דרגת ביניים בין המחשבה הפלילית ובין הרשלנות‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪181‬‬ ‫קרן שפירא־אטינגר‬ ‫ה ח ל ק ה ר א ש ו ן ברשימה זו יראה‪ ,‬כי ע ל אף ה ה ב ד ל ה ח ד בין ההגדרות ש ל רשלנות‬ ‫ו ש ל מ ח ש ב ה פלילית בחוק‪ ,‬קיימים ויכוחים מושגיים רבים בחיי ה מ ע ש ה ב ש א ל ת סיווגה ש ל‬ ‫ה ת נ ה ג ו ת נידונה כרשלנית או במודעת‪ .‬ה ט ע ם לכך הוא הפרשנות הנוכחית של הגדרת ק ל ו ת‬ ‫ה ד ע ת בחוק‪ ,‬הרואה בדפוס ה ה ת נ ה ג ו ת ש ל ה ״ מ ה מ ר ״ את הביטוי ה ק ל ביותר ש ל פ ע ו ל ה‬ ‫מ ת ו ך מודעות‪.‬‬ ‫ב ח ל ק ה ש נ י ייבדק האופן שבו הפסיקה מ ת מ ו ד ד ת עם חוסר הנוחות‪ ,‬ש ב פ י ר ו ש‬ ‫ה ת נ ה ג ו ת ו ש ל קל ה ד ע ת כ מ ע ש ה הימור‪ .‬ראשית‪ ,‬יובהר כי מדובר ב מ ב ו כ ה מ ו ש ג י ת ו ל א‬ ‫בקשיים ראייתיים‪ .‬ל א ח ר מכן נראה‪ ,‬כי ה ק ל ת ה מ ב ו כ ה ב מ ק צ ת המקרים נ ע ש ת ה בפסיקה‬ ‫ב א מ צ ע ו ת הכרה בכך ש ה מ ו ד ע ו ת הנדרשת מ ק ל ה ד ע ת יכולה להיות ח ל ק י ת מ ב ח י נ ת רוחבה‪.‬‬ ‫אולם‪ ,‬נראה כי אין די בבחינת רוחב המודעות‪ .‬בדיקה כזו איננה יכולה ל ה ו ע י ל כ א ש ר רוחב‬ ‫ה מ ו ד ע ו ת מ ו ש ל ם ‪ .‬כ ד ו ג מ ה לכך תובא קבוצת מקרים שעניינה ״ מ ש ח ק י ם בנשק״‪.‬‬ ‫ה ח ל ק ה ש ל י ש י יציג ב ה ר ח ב ה את הציר הנוסף שבו יש ל ב ח ו ן את ת ו פ ע ת ה מ ו ד ע ו ת ‪-‬‬ ‫הוא ציר ה ע ו מ ק ‪ .‬נראה כיצד יכולה ההכרה בקיומם של מ צ ב י ת ו ד ע ה משתנים ב ע ו מ ק ם‬ ‫להסביר מקרים אופייניים של קלות דעת‪ ,‬ולהדגים את ה ה ב ד ל בין מ צ ב ו ש ל קל ה ד ע ת‬ ‫ל ע מ ד ת ו ה נ פ ש י ת של הרשלן‪ .‬לשנו הנהרת מ ו ש ג עומק ה מ ו ד ע ו ת נפנה ל ש פ ת היום־יום‬ ‫ו ל ש ת י סוגיות פילוסופיות ש ב ה ן !‪:‬עשה ש י מ ו ש ד ו מ ה ב מ ו ש ג זה‪ .‬לבסוף תוצג בקצרה‬ ‫ה מ ח ל ו ק ת ב מ ש פ ט האנגלי סביב ה ל כ ת ״ ה ח ל ל התודעתי״‪ ,‬אשר נועדה ליישב מ ק צ ת הקשיים‬ ‫שביסוד רשימה זו‪ .‬נציע להבין את מ ש מ ע ו ת ה ש ל תודעה חלולה‪ ,‬כ מ צ ב הכרתי‪ ,‬הניחן‬ ‫ב מ י ד ת ריכוז או ע ו מ ק שונה מ מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ‪.‬‬ ‫ב‪ .‬המהמר ‪ -‬הסף הנמוך של הפעילות המודעת ‪î‬‬ ‫‪ .1‬הגישה המסורתית‬ ‫על־פי ה ע מ ד ה ה מ ק ו ב ל ת ‪ ,‬עבירות מ ח ש ב ה פלילית‪ ,‬שנדרשת בהן מ ו ד ע ו ת ב פ ו ע ל ש ל ה מ ב צ ע‬ ‫לפרטי העבירה‪ ,‬נבדלות מעבירות רשלנות‪ ,‬בדיוק מכיוון שבעבירות רשלנות מ ת ק י י מ ת‬ ‫מ ו ד ע ו ת בכוח בלבד‪ ,‬ל פ ח ו ת לגבי א ח ד מיסודות העבירה‪ .‬עבירות הרשלנות נ מ צ א ו ת בדרגה‬ ‫ה נ מ ו כ ה ביותר מ ב ח י נ ת מ י ד ת הגינוי ה ח ב ר ת י או מ י ד ת האחריות שהן מטילות‪ .‬העבירות‬ ‫התוצאתיות‪ ,‬המצריכות מ ח ש ב ה מלילית‪ ,‬מדורגות על־פי דרגת ה ח ו מ ר ה הנלווית להן‬ ‫ב ה ת א ם לסוג ה מ ח ש ב ה הפלילית‪ ,‬הנדרשת ל ה ר ש ע ה על־פיהן‪ .‬בעבירות אלה בא ה ה ב ד ל‬ ‫לידי ביטוי ביסוד ה ח פ צ י ש ל ה מ ח ש ב ה הפלילית‪ ,‬כלומר בשאלה‪ ,‬ה א ם ל מ ו ד ע ו ת ה ע ו ש ה‬ ‫נלווית כוונה‪ ,‬אדישות או קלות דעת‪ ,‬פעולה מתוך כוונה מייצגת את דרגת ה ח ו מ ר ה המרבית‪,‬‬ ‫שכן בהתקיימה‪ ,‬אין ה ע ו ש ה רק מ ו ד ע לאפשרות‪ ,‬ש ב ע ק ב ו ת פועלו תיגרם ה ת ו צ א ה האסורה‬ ‫לפי הגדרת העבירה‪ ,‬אל א ש ה ו א מעוניין בהתקיימות אותה תוצאה‪ ,‬והוא מכוון את מ ע ש י ו‬ ‫ל ש ם ה ג ש מ ת ה ‪ .‬קלות הדעת‪ ,‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬היא הצורה ה ח מ ו ר ה פ ח ו ת ש ל עשייה‪ ,‬ה מ ל ו ו ה‬ ‫‪6‬‬ ‫‪G. Williams Textbook‬‬ ‫‪1988‬‬ ‫‪nd‬‬ ‫‪ed2,‬‬ ‫‪G. Williams "Divergent Interpretation of Recklessness" New L. J. (1982) 289, 313,‬‬ ‫‪G.‬‬ ‫‪Williams‬‬ ‫‪.‬‬ ‫"‬ ‫‪O‬‬ ‫‪x‬‬ ‫‪f‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪r‬‬ ‫‪d‬‬ ‫" ‪J. of Legal Studies8‬‬ ‫)‬ ‫‪182‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ב מ ח ש ב ה פלילית‪ ,‬שכן ל ה ב ד י ל מ ה ת נ ה ג ו ת אדישה‪ ,‬המתאפיינת ביחס ש ל שוויון נ פ ש ואי‬ ‫א כ פ ת י ו ת לגבי אפשרות ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה האסורה‪ ,‬קלות ה ד ע ת מייצגת תקווה‪ ,‬שאינה‬ ‫בלתי רציונלית‪ ,‬כ י אותה ת ו צ א ה אפשרית תימנע בדרך כלשהי‪ .‬מ ש מ ע ו ת ה ש ל קלות ה ד ע ת‬ ‫ה י א א פ ו א נטילה מ ו ד ע ת ש ל סיכון בלתי סביר‪ ,‬ואילו רשלנות ‪ -‬פירושה נטילה בלתי מ ו ד ע ת‬ ‫ש ל סיכון בלתי סביר‪.‬‬ ‫‪ .2‬הקושי בהסברת קיומם של מקרי גבול‬ ‫ע ד כ א ן הדברים ברורים וידועים‪ ,‬ברם כ א ן עולה קושי מ ו ש ג י ‪ :‬לכאורה‪ ,‬אין בין ה ה ג ד ר ו ת ש ל‬ ‫רשלנות ו ש ל קלות ה ד ע ת ת ח ו מ י ח פ י פ ה או קרבה כלשהם‪ .‬מדובר ב מ צ ב י ם נבדלים בתכלית‪,‬‬ ‫ש ה ה ב ח נ ה ביניהם אמורה ל ה י ע ש ו ת ע ל נקלה ב ה ת א ם ל ש א ל ה ‪ ,‬ה א ם נטילת הסיכון היתה‬ ‫מ ו ד ע ת א ם ל א ו ‪ .‬להוציא קשיים ראייתיים ב ה ו כ ח ת ה מ צ ב י ם הנפשיים הרלוונטיים‪ ,‬אין‪,‬‬ ‫לכאורה‪ ,‬מקום ל ה ת ל ב ט ו ת באשר לסיווגו ש ל מ ע ש ה מסוים כרשלני או כ נ ע ש ה מ ת ו ך קלות‬ ‫ה ד ע ת ‪ .‬ב מ ה ד ו מ ה מ י ש פ ו ע ל מתוך חוסר הבנה ש ל ה מ צ י א ו ת האובייקטיבית‪ ,‬ו ה ו א הולך‬ ‫כ ס ו מ א לקראת ת ו צ א ו ת שאין ה ו א תופס‪ ,‬ל ז ה שמבין א ת מ ל ו א ה ה ש ל כ ו ת ה א פ ש ר י ו ת ש ל‬ ‫מעשיו‪ ,‬ו ה ו א מ ש ת ד ל ורוצה למנוע אותן? הקושי הראשוני ש י ש ל ה ת מ ו ד ד ע מ ו הוא‪ ,‬א ם כן‪,‬‬ ‫כיצד י ש להבין א ת הוויכוחים הרבים ו ה ה ת ל ב ט ו י ו ת בחיי ה מ ע ש ה באשר לתיוגה ש ל פ ע ו ל ה‬ ‫מ ס ו י מ ת כרשלנית או כפזיזה‪.‬‬ ‫‪7‬‬ ‫ה ת ל ב ט ו י ו ת א ל ה מוכרות בייחוד בעבירות ש ל גרימת מוות ברשלנות ו ש ל הריגה‪ .‬לעתים‬ ‫קרובות מ ת ל ב ט ו ת רשויות התביעה‪ ,‬ש ל א על־סמך קושי ראייתי‪ ,‬באיזו מ ש ת י העבירות‬ ‫ל ה א ש י ם א ת ה ע ו ש ה ‪ .‬לעתים פםקי־דין מרשיעים ב א ח ת מ ן העבירות נהפכים בערכאות‬ ‫ערעור ל ה ר ש ע ו ת בעבירה ה א ח ר ת ב ל א כ ל שינוי בתשתית העובדתית‪ ,‬א ל א על־םמך ניתוח‬ ‫שונה ש ל ה ת ו צ א ה ה מ ש פ ט י ת ה מ ת ח י י ב ת מאותן עובדות‪ .‬מ ן ה ב ח י נ ה המעשית‪ ,‬ל כ ל ה פ ח ו ת ‪,‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪7‬‬ ‫תאוריה מוצלחת של תחום דיון כלשהו ניכרת לא רק ביכולתה להקיף מצבים רבים בתיאור עקבי‪ ,‬אלא‬ ‫אף ביכולתה לנמק באופן מתקבל על הדעת את הלבטים‪ ,‬שבהם נתקלים העוסקים בתחום‪ ,‬מבלי‬ ‫להציגם באופן נלעג בלבטים חסרי שחר‪ .‬ברוח זו טען ‪ ,Ronald Dworkin‬כי הפוזיטיביזם בתורת‬ ‫המשפט נכשל‪ ,‬בכך שהוא מציג את כלל המחלוקות המתקיימות בבתי המשפט‪ ,‬כמשתייכות לאחד‬ ‫משני סוגים‪ :‬מחלוקות מילוליות אוויליות או ״דו־שיח של חרשים״‪ .‬ראו‪R. Dworkin Law's :‬‬ ‫‪. E m p i r e (Oxford, 1986)45‬‬ ‫‪8‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬בע״פ ‪ 419/68‬מ״י נ רפאל‪ ,‬פ״ד כב )‪ ,749 (2‬הודה הנאשם בכל העובדות שיוחסו לו‬ ‫בכתב־האישום‪ .‬בית המשפט המחוזי הרשיעו בגרימת מוות ברשלנות ואילו בערעור נתקבלה טענת‬ ‫המדינה‪ ,‬כי אותן עובדות מבססות אחריות לעבירה של הריגה‪ .‬מהלך דומה נעשה גם בע״פ ‪,144/72‬‬ ‫‪ 191/72‬מ״י נ׳ רופא‪ ,‬פ״ד כו)‪ ,713 (2‬ובע״פ ‪ 3289/90‬מ״י נ׳ בראתר‪ ,‬פ״ד מה )‪ .397 (1‬פסקי־הדין‬ ‫עסקו בתאונות דרכים קטלניות‪ .‬באופן דומה ניתן לראות בפסיקת בתי־הדין הצבאיים לגבי תאונות‬ ‫שנגרמו כתוצאה משימוש בנשק‪ ,‬כיצד משנה ערכאת הערעור את סעיף ההרשעה בלא להתערב‬ ‫בעובדות היסוד שקבעה ערכאת הדיון‪ :‬ע‪68/‬׳‪ 91/‬התובע הצבאי הראשי נ׳ יובב‪ ,‬פד״צ ‪199 ,1968‬‬ ‫)הרשעה בגרימת מוות ברשלנות שונתה בבית־הדין הצבאי לערעורים להרשעה בהריגה(‪ ,‬ע‪ 57/89/‬רוט‬ ‫נ התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪) 57 ,1989‬הרשעה בהריגה הופחתה בערעור לגרימת מוות ברשלנות(‪.‬‬ ‫לכאורה קביעת ממצא בדבר פזיזותו של עושה היא עניין של עובדה‪ ,‬הנתון באופן בלעדי כמעט‬ ‫לשיקול־דעתה של ערכאת הדיון‪ .‬ואולם בכל פסקי־הדין דלעיל התערבה ערכאת הערעור כדי לשנות‬ ‫‪,‬‬ ‫‪,‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ׳׳ח ‪1997 -‬‬ ‫‪183‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫נ ח ש ב ו ת שתי העבירות כ מ ש י ק ו ת זו לזו‪ ,‬בעוד אין הגדרותיהן מתארות נקודת ה ש ק ה כלשהי‪.‬‬ ‫כדי ל ע מ ו ד ע ל ח ו מ ר ת הבעיה‪ ,‬יש ל ה ב ח י ן כי ה ה ת ל ב ט ו י ו ת ה ש כ י ח ו ת אינן נובעות מ ק ש י י‬ ‫ה ו כ ח ה ‪ ,‬כי אם מקשיי פרשנות וסיווג‪ ,‬הווה אומר‪ ,‬לעתים קרובות ניכרת מ ב ו כ ה א מ ת י ת‬ ‫ב א ש ר ל מ ש מ ע ו ת ו ה מ ש פ ט י ת ש ל מ צ ב נפשי‪ ,‬גם כאשר בית ה מ ש פ ט מ א מ י ן לגרסת ה נ א ש ם‬ ‫ב מ ל ו א ה או כשאין מ ח ל ו ק ת על עובדות המקרה )אם כי‪ ,‬כפי שנראה להלן‪ ,‬לעתים מציגים‬ ‫בתי ה מ ש פ ט ‪ ,‬שאינם ערים ל ט י ב ו של הקושי המושגי‪ ,‬את הבעיה כנובעת מקשיי הוכחה(‪.‬‬ ‫אם כן‪ ,‬ה ד ע ה ה מ ק ו ב ל ת ) ל פ ח ו ת על־פי חוק העונשין המתוקן והפסיקה ש ק ד מ ה לו( היא‪,‬‬ ‫כאמור‪ ,‬כי נטילת סיכון באורח שקול ומבוקר‪ ,‬מתוך תקווה למנוע את ה ת ו צ א ה ‪ ,‬היא ה ב י ט ו י‬ ‫ה ק ל ביותר ש ל פ ע ו ל ה מתוך מודעות‪ .‬ד ע ה זו מפרידה באופן ח ד בין קלות ה ד ע ת ובין‬ ‫הרשלנות‪ ,‬ואיננה מ א פ ש ר ת להסביר את קיומם ש ל מקרי ה ג ב ו ל הרבים‪ ,‬ו א ת הוויכוחים לגבי‬ ‫סיווגה ש ל ה ת נ ה ג ו ת ידועה כ ה ת נ ה ג ו ת רשלנית או קלת דעת‪ .‬ה צ ג ת ה מ מ ד הנוסף ש ל ע ו מ ק‬ ‫ה מ ו ד ע ו ת תסביר קיומם ש ל ת ח ו מ י ביניים ומצבים נוספים‪ ,‬ש א ף הם מתאפיינים ב פ ע י ל ו ת‬ ‫מ ו ד ע ת ) ג ם ב ר מ ה נמוכה יותר(‪ ,‬אך אינם מגיעים לדרגת קלות הדעת‪ ,‬כפי הפרשנות הניתנת‪,‬‬ ‫כאמור‪ ,‬ל ה ג ד ר ת ה הנוכחית בחוק העונשין‪.‬‬ ‫‪ .3‬מיהו קל הדעת לפי הגישה המסורתית‬ ‫ע ת ה ננסה לבדוק מ ד ו ע דפוס התנהגותו ש ל קל הדעת‪ ,‬כפי ש ה ו א מ ת ו א ר בחוק‪ ,‬מ ת א י ם‬ ‫במקרים רבים לתיאור מ ע ש י ו ש ל ה מ ה מ ר הבלתי הגיוני‪ .‬לשם כך נדון בקבוצת התרחישים‬ ‫ההיפותטיים ה ב א ה ‪ .‬רופאה מבקשו) לתת ל ח ו ל ה תרופה מסוימת‪ .‬בארון התרופות היא‬ ‫מ ו צ א ת ע ש ר ה בקבוקים בלתי מסומנים‪ ,‬אך היא יודעת שרק ת ש ע ה מ ה ם מכילים א ת‬ ‫התרופה‪ ,‬ואילו ב א ח ד י ש סם קטלני‪ .‬הרופאה בוחרת באופן שרירותי ב א ח ד הבקבוקים‬ ‫ונותנת אותו ל ח ו ל ה ‪ .‬ב מ ק ר ה ה ר א ש ו ן מקווה הרופאה‪ ,‬כי אכן מדובר ברעל‪ ,‬כי ה ח ו ל ה‬ ‫ימות‪ ,‬וכך ת ו כ ל לקדם את מ ח ק ר ה על הפתולוגיה ש ל מ ח ל ת ו הנדירה‪ .‬תקוותה מ ת ג ש מ ת‬ ‫והיא מ ו א ש מ ת ברצח‪ .‬ב מ ק ר ה ה ש נ י מ ו ש כ ת הרופאה בכתפיה ו מ פ ט י ר ה ״ ח ד ה ו א לי״‪,‬‬ ‫ש ע ה ש ה ח ו ל ה ביש ה מ ז ל בולע את הרעל‪ ,‬ו ה פ ע ם היא מ ו א ש מ ת בהריגה מ ת ו ך אדישות‪.‬‬ ‫ב מ ק ר ה ה ש ל י ש י מ ק ו ו ה הרופאה בכל לבה‪ ,‬כי אכן מדובר בתרופה‪ ,‬אך תקוותה נכזבת‬ ‫ו ה ח ו ל ה מת‪ .‬ב מ ק ר ה זה הרופאה מ ו א ש מ ת בהריגה‪ ,‬אך בדרגת חומרה ק ל ה יותר‪ ,‬זו ש ל קלות‬ ‫הדעת‪.‬‬ ‫אם נבחן א ת האינטואיציות המוחריות שלנו לגבי כל א ח ד מ ן המקרים‪ ,‬נרגיש ל ל א ספק‬ ‫סלידה ע מ ו ק ה מ ה ת נ ה ג ו ת הרופאה בשני המקרים הראשונים‪ .‬הרוע המוסרי ב ו ל ט ו ח ד ב ש ת י‬ ‫הסיטואציות‪ ,‬ש ב ה ן מ ג ל ה הרופאה זלזול מ ו ח ל ט בחיי ה ח ו ל ה ‪ .‬ה מ ק ר ה האחרון דווקא ק ש ה‬ ‫‪9‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪184‬‬ ‫את התוצאה המשפטית בלי לשנות את עובדות היסוד‪ ,‬ומבלי שההתערבות פורשה כשינוי ממצאי‬ ‫עובדה של ערכאה נמוכה‪.‬‬ ‫פרופ׳ קרמניצר הפנה את תשומת לנ‪:‬י גם לבעייתיות שבהבנת מצבו של מי שפועל מתוך אדישות‬ ‫לתוצאות פעולתו‪ .‬אכן‪ ,‬ניתן לכאורה להניח‪ ,‬כי בדרך־כלל פעילות מודעת איננה מלווה הלך דוח בלתי‬ ‫אכפתי אלא התכוונות להביא לתוצאות הפעילות‪ ,‬ולפיכך התנהגות מודעת מתוך אדישות הנה מוקשית‪.‬‬ ‫ברם‪ ,‬הקושי בהבנת פעילות זאת חריף פחות מאשר הקושי בהבנתה של קלות הדעת‪ .‬התנהגות אדישה‪,‬‬ ‫גם אם אינה נפוצה למעשה‪ ,‬היא התנהגות‪ ,‬המתנכרת מבחינה חפצית לערכים חברתיים מוגנים‪ .‬ואילו‬ ‫פעולה מתוך קלות הדעת נובעת מרצון לשמור על אותם ערכים‪ ,‬תוך בחירה בלתי הגיונית בקו פעולה‪,‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬ת ש נ ״ ח ‪1997 -‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫יותר ל ה כ ר ע ה מ ב ח י נ ת דרגת הגינוי המוסרי שנלווה לו‪ .‬ה ס י ב ה לכך פ ש ו ט ה ‪ .‬דגם ה ת נ ה ג ו ת‬ ‫כזה‪ ,‬א ם אכן ה ו א אפשרי‪ ,‬מ ת א י ם ל ה ת נ ה ג ו ת ו ש ל מ ה מ ר מ ט ו ר ף או ש ל אוויל מ ו ח ל ט ‪ .‬ניסיון‬ ‫ה ח י י ם מ ל מ ד ‪ ,‬כי ש ו ם אדם בר ד ע ת ל א היה נ ו ט ל ב א ו פ ן קר ו מ ח ו ש ב כ ל ־ כ ך סיכון ב ל ת י‬ ‫סביר‪ ,‬ש ד ו ו ק א ב ק ב ו ק ה ת ר ו פ ה י ע ל ה בידו‪ .‬מקור ה ק ו ש י ב ה ע ר כ ת ה מ ק ר ה ה ז ה ט מ ו ן ב מ ו ז ר ו ת‬ ‫הנתון ה ע ו ב ד ת י ‪ ,‬ש ה ע ו ש ה איננה ר ש ע י ת מ ו ח ל ט ת ‪ ,‬כי אם מעוניינת בכנות ב ש ל ו ם ה ח ו ל ה‬ ‫ו מ ב ק ש ת ל ה ב י א ל ה ח ל מ ת ו ה מ ל א ה בעזרת ה ת ר ו פ ה ש ב י ד ה ‪ ,‬א ל א ש ה י א ב ו ח ר ת מ ש ו ם מ ה‬ ‫בדרך ש ל ה י מ ו ר מ ס ו כ ן ו נ ו ט ל ת סיכון מ ח ו ש ב )של ‪ 10%‬ב מ ק ר ה ז ה ( ‪,‬‬ ‫‪,0‬‬ ‫שבחירתה תביא‬ ‫ל ת ו צ א ה ש ה י א מ ב ק ש ת למנוע‪ ,‬היינו מ ו ת ה ח ו ל ה ‪ .‬לכאורה ה י ה ניתץ ל ח ש ו ב ‪ ,‬ש נ י ת ו ח כ ז ה ש ל‬ ‫ד ג ם ה ת נ ה ג ו ת יתאים ל מ ס פ ר ק ט ן מ א ו ד ש ל ט י פ ו ס י עושים‪ ,‬וכי בחיי ה מ ע ש ה נ מ צ א מ ע ט‬ ‫מ א ו ד מקרים ש א ד ם מעוניין בכנות ב ש מ י ר ת אינטרס מ ס ו י ם ׳ ו ב ו בזמן מ ס כ ן אינטרס זה‬ ‫‪1‬‬ ‫ב א ו פ ן ב ל ת י סביר באורח ש ק ו ל ו מ ו ד ע ‪ .‬קל ו ח ו מ ר אם נשנה מ ע ט א ת ה ה י פ ו ת ז ה ‪ ,‬כך‬ ‫ש ה ר ו פ א ה ע צ מ ה ח ו ל ה ב מ ח ל ה ד ו מ ה ו מ ח ל י ט ה ל י ט ו ל ב ע צ מ ה מ נ ה מ א ו ת ו בקבוק‪ ,‬מ ת ו ך‬ ‫ה י מ ו ר ע ל ח י י ה ש ל ה ‪ .‬ק ש ה ל ה ע ל ו ת ע ל ה ד ע ת ה ת נ ה ג ו ת ש כ ל ת נ י ת ו ב ל ת י הגיונית שכזו‪ ,‬ו מ כ ל‬ ‫מ ק ו ם י ש ל ה נ י ח ‪ ,‬כי ה ת נ ה ג ו ת מ ע י ן זו תסווג ברגיל כנטייה אובדנית או כ ס כ ל ו ת מ ו ח ל ט ת ‪ ,‬אך‬ ‫ב ו ו ד א י ל א כ מ א פ י י נ ת ד פ ו ס ח ש י ב ה מ ק ו ב ל או ת ו פ ע ה נפוצה‪ ,‬ש י ש ל ה י ל ח ם ב ה ב א מ צ ע ו ת‬ ‫ענישה מרתיעה‪.‬‬ ‫‪10‬‬ ‫‪11‬‬ ‫‪12‬‬ ‫‪12‬‬ ‫אשר יביא לפגיעה באותו ערך‪ .‬מצב כזה אינו מעורר אותה מידה של סלידה מוסרית שהאדישות‬ ‫מעוררת‪ ,‬אלא תובע‪ ,‬ובחריפות‪ ,‬הסבר להיתכנותה של פעילות מנטאלית בלתי הגיונית שכזו‪.‬‬ ‫ככל שמידת הסיכון קטנה‪ ,‬קל יותר להסביר את התנהגותו של נוטל הסיכון‪ .‬ולהפך‪ ,‬ככל שאפשרות‬ ‫התרחשות התוצאה גדלה)אם‪ ,‬למשל‪ ,‬נפחית את מספר הבקבוקים בדוגמה לשניים‪ ,‬כך שהסיכון יעלה‬ ‫ל־‪ ,(50%‬קשה יותר להבין את ההיגיון שבנטילת ההימור‪ .‬על בדיקת המודעות מבחינת רוחבה‪ ,‬כלומר‬ ‫מבחינת סיכויי התרחשות התוצאה‪ ,‬ראו להלן בפרק‪ :‬צעד ראשון ‪ -‬בחינת רוחב המודעות‪.‬‬ ‫אין הבדל לדידי אם זה האינטרס העיקרי‪ ,‬העומד ביסוד הפעולה‪ ,‬או שהמעשה נובע מאינטרס עיקרי‬ ‫ומאינטרם משני‪ ,‬שהתוצאה השלילית תימנע‪ .‬גם במקרה האחרון‪ ,‬נטילת סיכון בלתי סביר במודע‬ ‫ובהנחה של כנות הרצון למנוע את התוצאה‪ ,‬היא לכאורה פעולת הימור בלתי הגיונית‪ ,‬המחייבת‬ ‫הנמקה‪.‬‬ ‫נקודת המוצא של התמיהה המובאת כאן עולה מתפיסה מקובלת‪ ,‬שאינה הכרחית‪ ,‬כי המשפט הפלילי‬ ‫מתמודד עם דפוסי התנהגות הניתנים להסבר הגיוני‪ .‬עקרון האשמה מחייב קיום יכולת הבנת המציאות‪,‬‬ ‫הבנה והפנמה של הנורמות החברתיות‪ ,‬וכן שקילה והכרעה רציונליים קודם להתנהגות )מ׳ קרמניצר‬ ‫״עקרון האשמה״ מחקרי• משפט יג)תשנ״ו( ‪ .(109‬אפשר להסביר חלק ממקרי ההימור המטורף כמעין‬ ‫מקרים של "‪ "wishful thinking‬שאינם נובעים מתהליך הגיוני‪ .‬אביא באריכות את הסברו של פרופ׳‬ ‫קרמניצר‪:‬‬ ‫״מה שמאפיין מצבים אלה מבחינת יחסו הנפשי של העושה הוא שחרף העובדה שהוא מעלה על דעתו‬ ‫את אפשרות התרחשות התוצאה‪ ,‬הוא דוחה ומסלק אותה‪ ,‬תוך שהוא מאמץ לעצמו את ההשקפה‪,‬‬ ‫שאיננה מבוססת באורח רציונלי‪ ,‬לפיה הענין ׳ייגמר בטוב׳ או כפי שמקובל אצלנו לומר ולחשוב ‪ -‬׳לי‬ ‫זה לא יקרה׳‪ .‬אין מדובר במקרים אלה על תקווה סתם שהתוצאה האפשרית לא תתרחש אלא על‬ ‫הסתמכות‪ ,‬על אמונה‪ ,‬שהעניין ייגמר בשלום‪ .‬הסיכון למרות אופיו הקונקרטי הופך בעיני העושה‬ ‫לסיכון תאורטי‪ ,‬חסר ממשות במציאות )אולי‪ ,‬עקב הנטייה האנושית לראות את הדברים כפי שרצוי‬ ‫ונוח לראותם(‪ .‬אחרת קשה להסביר את התנהגותו של העושה במקרים אלה‪ ,‬המודע לסכנה‬ ‫שבמעשהו‪ ...‬לכאורה‪ ,‬ניתן לומר כי סיטואציה כזו יוצאת כליל מתחומה של קלות הדעת‪ ,‬שכן יש‬ ‫סתירה בין מודעות לסיכון לבין אמונה ש׳הענין יגמר בטוב׳‪ ,‬ובסופו של דבר אין העושה הבטוח‬ ‫ש׳יהיה בסדר׳ צופה את אפשרות התרחשות התוצאה‪ .‬לעניות דעתנו‪ ,‬גישה כזו לוקה ביחום‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪185‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫אם אלה היו פני הדברים קשה היה להסביר מ ה מצא ה מ ח ו ק ק לייחד קטגוריה נ ב ד ל ת‬ ‫ב ח ל ק הכללי ש ל חוק העונשין למצבים נדירים מעין אלה‪ .‬בוודאי היה ק ש ה ל ה ע ל ו ת ע ל‬ ‫הדעת‪ ,‬כי בתי ה מ ש פ ט ייזקקו לעתים קרובות לדיון בקטגוריה ש ל מקרים יוצאי־דופן‬ ‫שכאלה‪.‬‬ ‫להלן יובאו שתי ד ו ג מ א ו ת מן הפסיקה‪ ,‬ה מ ד ג י מ ו ת את ה מ ב ו כ ה הנגרמת מ ה צ ג ת ו של קל‬ ‫ה ד ע ת כמהמר‪ .‬נראה כי מקורה של מ ב ו כ ה זו בקושי מושגי‪ ,‬וכי ה צ ע ד הראשון ש ע ש ת ה‬ ‫ה פ ס י ק ה ל ה ק ל ת הקושי‪ ,‬הוא ה ה כ ר ה בכך ש ה ת ו ד ע ה יכולה להיות ח ל ק י ת מ ב ח י נ ת רוחבה‪.‬‬ ‫נראה גם‪ ,‬כי בחינת רוחב ה מ ו ד ע ו ח איננה מ ס פ י ק ה כדי להתגבר על הקושי‪ ,‬ל מ ש ל כ א ש ר‬ ‫רוחב ה מ ו ד ע ו ת מרבי‪ ,‬כגון במקרים של ״ מ ש ח ק י ם בנשק״‪.‬‬ ‫ג‪ .‬התמודדות הפסיקה עם דוגמת המהמר‬ ‫‪ .1‬שתי דוגמאות‬ ‫אי הסבירות שבפרשנות התנהגותו של אדם כ מ ע ש ה הימור‪ ,‬שבמרכזו נטילה מ ו ד ע ת ש ל‬ ‫סיכון בלתי סביר ש ה ו א או אחרים ייפגעו‪ ,‬הביאה לעתים ש ו פ ט י ם לקבוע‪ ,‬כי אין לייחס‬ ‫ל ע ו ש ה שבפניהם מ ו ד ע ו ת לסיכון שיצר‪ ,‬וכי על כן ניתן להרשיעו רק בעבירה ה פ ח ו ת ה ש ל‬ ‫גרימת מוות ברשלנות‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬בפרשת כראתר זוכה הנאשם בבית ה מ ש פ ט ה מ ח ו ז י‬ ‫מ א ש מ ת הריגה‪ ,‬והורשע בגרימת מורת ברשלנות‪ ,‬תוך ציון הדברים ה ב א י ם ‪:‬‬ ‫במקרה שלנו האסון נגרם כ ה ו צ א ה מ ה ת נ ג ש ו ת המכונית ב ע מ ו ד ה ח ש מ ל ש ה י ה מ ח ו ץ‬ ‫ל כ ב י ש וסטיית המכונית חזרה לכביש והתלקחותה‪ .‬אני מ ד ג י ש דבר זה‪ ,‬שאין מ ד ו ב ר‬ ‫במקרה ש ל דריסת הולך רגל‪ ,‬אלא בפגיעה בנוסע במכונית ע צ מ ה ‪ ,‬פגיעה שיכולה‬ ‫הייתה להיות גם בנאשם ע צ מ ו אשר נהג במכונית‪ .‬כלום יכולים אנו‪ ,‬כ א ש ר עלינו‬ ‫אינטלקטואליות יתרה להליכים האנושיים של חשיבה וקבלת החלטות‪ .‬במקרים המתוארים כאן‪,‬‬ ‫העושה בהחלט מודע לאפשרות התרחשות התוצאה ‪ -‬ובכך הוא נבדל מן הרשלן ‪ -‬אלא שאין הוא‬ ‫מקבל חזות זו‪ ,‬והוא מרחיק‪ ,‬דוחק או תה כך שאין היא משפיעה על החלטתו‪ ,‬מבלי שהיא נעלמת‪ ,‬עקב‬ ‫כך‪ ,‬כליל מתודעתו‪ ...‬זהו הליך בלתי הגיוני‪ ,‬שניתן לתארו כ׳דיאלקטיקה של החריג׳‪ ,‬במסגרתה מוציא‬ ‫העושה את המקרה שלו מן החוקיות הרגילה של הטבע וכללי ההסתברות של המציאות המוכרים לו‪.‬‬ ‫אף־על־פי שאותה חוקיות ואותם כללים אמורים‪ ,‬לפי ידיעתו‪ ,‬לחול גם על המקרה הזה‪ ,‬רואה בו‬ ‫העושה ‪ -‬מתוך אופטימיות בלתי מבוססת ‪ -‬חריג‪.‬״‬ ‫מ׳ קרמניצר ״על מאפיינים אחדים של המשפט הפלילי הגרמני״ גבורות לשמעון אגרנט )תשמ״ז( ‪,325‬‬ ‫‪ ,343‬וכן ראו‪ :‬מ׳ קרמניצר ׳״משחק מסוכן׳ כאירוע עברייני ‪ -‬הערות להערות״ משפטים כו)תשנ״ו(‬ ‫‪ .629 ,619‬להלן ידון בקצרה אופן מחשבה זה‪ ,‬אשר יכונה ״הטעיה עצמית״)ראו בפרק ״מודעות רב‬ ‫ממדית ובעיית ההטעיה העצמית״(‪ .‬זוהי‪ ,‬לגישתי‪ ,‬אחת האפשרויות של פעולה מתוך רמת מודעות‬ ‫נמוכה בציר העומק‪ .‬כל עוד אין המשפט הישראלי מגדיר קטגוריה נפרדת של קלות דעת‪ ,‬כפי שעושה‬ ‫המשפט הגרמני ‪ -‬דעתי היא שחלקנו של קלי הדעת צריך להיות בתחום המחשבה הפלילית ולא עם‬ ‫הרשלנים‪ .‬התנהגותו של מי שמודע למעשה‪ ,‬לנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאה אך משכנע את עצמו‪,‬‬ ‫שהתוצאה לא תתרחש‪ ,‬חמורה מזו של הפועל בלא מודעות כלל‪ .‬אצל קל הדעת קיימת במידה מסוימת‬ ‫הבחירה‪ ,‬שלא לפגוע באינטרס החב־־תי‪ .‬ואילו אצל הרשלן‪ ,‬אין הוא יכול לבחור במה שאינו יודע‪.‬‬ ‫נרחיב על כך בהמשך‪.‬‬ ‫‪186‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ל ה ו כ י ח א ת התהליך הנפשי שעבר הנאשם‪ ...‬לומר ש ה נ א ש ם היה ער לסכנה ה צ פ ו י ה‬ ‫ב מ י ד ה שווה גם לו ע צ מ ו ואף ע ל פי כן נהג במהירות בה נהג‪.‬‬ ‫‪13‬‬ ‫בבית ה מ ש פ ט העליון נ ה פ כ ה ה ה ח ל ט ה ‪ ,‬הנאשם הורשע בהריגה‪ .‬אך בין נימוקי‬ ‫פסק־הדיץ אין ניתן ל מ צ ו א ת ש ו ב ה לדבריו הנוקבים ש ל ש ו פ ט בית ה מ ש פ ט המחוזי‪ .‬חלף‬ ‫ה ת מ ו ד ד ו ת ישירה עם ה ת מ י ה ה ‪ ,‬כיצד ייתכן ש א ד ם ידע ש מ ע ש ה מסוים צפוי לגרור ת ו צ א ה‬ ‫שאין ה ו א רוצה בה‪ ,‬ואף־על־פי־כץ יבצע את ה מ ע ש ה ‪ ,‬מבוסס פםק־הדין ש ל בית ה מ ש פ ט‬ ‫העליון ע ל ״ ח ז ק ת הידיעה״‪ ,‬ה ע ו ל ה מנסיבות המקרה‪ ,‬ו ע ל כך ש ב ע ת עדותו בבית ה מ ש פ ט‬ ‫י ד ע ה נ א ש ם את דבר הסכנה‪ ,‬הכרוכה בנהיגה‪ ,‬כ פ י שנהג ב ע ת האסון‪.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫קושי ד ו מ ה ה ת ג ל ה בפסק־הדין בעניין סובאה‪ ,‬ש ב ו הורשע ה נ א ש ם בהריגה ל א ח ר שנהג‬ ‫א ת מכוניתו מ ע ב ר ל ק ו ה פ ר ד ה רצוף‪ ,‬וגרם להתנגשות קטלנית בין ש ת י מכוניות אחרות‪.‬‬ ‫בבית ה מ ש פ ט העליון אושרה ה ה ר ש ע ה ברוב דעות‪ .‬ה ש ו פ ט ת דורנר‪ ,‬ב ד ע ת מיעוט‪ ,‬ק ב ע ה כי‬ ‫ל א ה ו כ ח ש ה מ ע ר ע ר ח צ ה א ת קו ה ה פ ר ד ה הרצוף ב מ ו ד ע ‪:‬‬ ‫‪16‬‬ ‫המערער נסע בדרך פנויה והיה ח ו פ ש י להגביר א ת מהירות נסיעתו כ כ ל שירצה‪.‬‬ ‫מאידך־גיסא‪ ,‬ה מ ס ל ו ל הנגדי היה חסום במכונית שנסעה בתוך ש ד ה ראייתו ש ל‬ ‫המערער‪ .‬ב מ צ ב דברים זה עבר המערער ל מ ס ל ו ל החסום‪ ,‬ו א ל מ ל א ירד הרכב שנסע‬ ‫א ל מ ו ל ו לשולי הדרך היה מ ת נ ג ש בו‪ .‬הסטייה ו ׳ כ מ ע ט התנגשות׳ ארעו ב מ ה ל ך‬ ‫אחד‪ ...‬חוזרת אפוא ה ש א ל ה ל מ ק ו מ ה ‪ .‬ה א ם ניסיון החיים מ ל מ ד כי המערער בחר‪ ,‬ללא‬ ‫כ ל סיבה נראית לעין‪ ,‬לחסום דרכה ש ל המכונית א ל מולו ולהסתכן ב ה ת נ ג ש ו ת ע מ ה ?‬ ‫ה א ם ‪ ,‬למצער‪ ,‬לא קיים ספק סביר כי ס ט ה מ ש ו ם שאיבד ש ל י ט ה ברכבו? נראה לי כי‬ ‫ס פ ק סביר כ ז ה קיים‪ ,‬והוא מ ת ח ז ק לנוכח העדר מיומנותו ש ל המערער‪ ,‬ש ק י ב ל רשיון‬ ‫נהיגה ארבעה חודשים בלבד לפני התאונה‪ .‬לגרסה כי המערער איבד א ת ה ש ל י ט ה‬ ‫ברכבו י ש אחיזה בחומר הראיות‪ .‬בכך שהמערער‪ ,‬שרצה ל פ ט ו ר ע צ מ ו מ א ח ר י ו ת‬ ‫לתאונה‪ ,‬ב ח ר לבסס א ת הגנתו ע ל ה ט ע נ ה ‪ -‬ש נ ד ח ת ה ‪ -‬כי ל א ח צ ה א ת קו ההפרדה‪,‬‬ ‫אין כ ד י להסיר ספק זה‪.‬‬ ‫‪17‬‬ ‫‪13‬‬ ‫‪14‬‬ ‫‪15‬‬ ‫‪16‬‬ ‫‪17‬‬ ‫בראתר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ׳ ‪.400‬‬ ‫ראו בהקשר זה את הפרק העוסק בבעיית ההטעיה העצמית‪ ,‬ובמיוחד את הטקסט בהערת שוליים ‪ 52‬על‬ ‫רקע ניסוח הבעיה שנידונה שם‪ ,‬אפשר לנסח את הקושי במקרה של בראונר כך‪ :‬אדם יודע שמעשה ‪0‬‬ ‫גורר תוצאה ק‪ .‬הוא מעוניין ב־ ׳לא ק׳‪ ,‬ואף־על־פי־כן עושה ‪.0‬‬ ‫״נהג הבוחר לנהוג במהירות כזאת ברחובה של עיר‪ ,‬דוגמת רחוב זה בו נהג המשיב‪ ,‬לא זו בלבד‬ ‫שחזקה עליו כי הוא יודע את שידוע לכל על הסכנות האורבות לו‪ ,‬וכל בטחונו הוא כי ׳לי זה לא יקרה׳‪,‬‬ ‫אלא שבנהיגה כזאת יש גם משום גילוי של אי אכפתיות מצדו לתוצאות‪ ,‬גם אם אינו חפץ בהן ואינו‬ ‫מתכוון להן‪ .‬בידינו‪ ,‬אם כן‪ ,‬לקבוע‪ ,‬כי מה שידוע לכל אחד‪ ,‬על דבר הסכנה שבנהיגה כזאת‪ ,‬לא נתעלם‬ ‫גם מעיני המשיב‪ ...‬המשיב לא העיד על מחשבה אחרת שליוותה אותו בעת הנהיגה‪ ...‬וטען כי נהג‬ ‫במהירות נמוכה הרבה יותר״)בראונר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ׳ ‪.(402‬‬ ‫ע״פ ‪01100/93‬ובאחנ׳ ע׳״י‪ ,‬פ״ד מז)‪.635 (3‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ׳ ‪.648-647‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪187‬‬ ‫קרן שפירא־אטינגר‬ ‫אי סבירותה ש ל האפשרות‪ ,‬שאיים מ ן היישוב ילך מ ד ע ת לקראת סכנה כ מ ע ט ודאית ש ל‬ ‫פגיעה ק ש ה ל ו ולאחרים‪ ,‬ה ב י א ה א ת ה ש ו פ ט ת דורנר לידי אימוץ תרחיש‪ ,‬שלפיו המערער‬ ‫איבד א ת ה ש ל י ט ה ברכבו ו ס ט ה מ‪:‬תיב הנסיעה ב ל א מודעות‪ ,‬תרחיש שאף המערער ל א‬ ‫ה ע ל ה להגנתו‪ .‬גם במקרה זה לא דנו ש ו פ ט י הרוב בקושי הנובע מייחוס קלות ד ע ת ל מ ע ר ע ר‬ ‫א ל א ה ס ת פ ק ו בקביעת פזיזותו על־סמך חזקת המודעות‪ ,‬ה ע ו ל ה מ ה ת נ ה ג ו ת ו ו מ ח ו מ ר ת‬ ‫ה מ ע ש ה ו ה ת ו צ א ה שנגרמה‪.‬‬ ‫‪18‬‬ ‫‪19‬‬ ‫‪ .2‬קושי ראייתי או מושגי?‬ ‫קודם שנפנה להבהיר א ת הקושי‪ ,‬יש ל ת ת א ת ה ד ע ת ע ל כך‪ ,‬ש מ ד ו ב ר בבעיה מושגית‪.‬‬ ‫פסקי־דין רבים‪ ,‬ה מ ת מ ו ד ד י ם ע ם הצורך לסווג מ ע ש ה כ ל ש ה ו כפזיז א ו כרשלני‪ ,‬מתייחסים‬ ‫לקושי כ א ל ש א ל ה ראייתית‪ .‬כביכול מדובר אך בקשיי הוכחה‪ ,‬הנוגעים לחקירתו ה ע ו ב ד ת י ת‬ ‫ש ל ה מ ק ר ה המסוים‪ ,‬ולא ב ש א ל ה מהותית‪ ,‬המצריכה ניתוח מושגי‪ .‬פעם א ח ר פ ע ם מ ט ע י מ י ם‬ ‫ב ת י ה מ ש פ ט ‪ ,‬כי פזיזות‪ ,‬ל ה ב ד י ל מרשלנות‪ ,‬עניינה מ ח ש ב ת ו הסובייקטיבית ש ל ה ע ו ש ה ‪,‬‬ ‫אולם מקלים א ת הקושי ה מ ע ש י הנובע מ ק ב י ע ה זאת ב א מ צ ע ו ת ה ד ג ש ה כי ״באין אפשרות‬ ‫לגלות תהליך ש ב נ פ ש ה א ד ם ב א מ צ ע י ת מכונת רנטגן המאירה צפונותיו ב ש ע ת מ ע ש ה ‪ ,‬ח ו ב ת ו‬ ‫ש ל בית ה מ ש פ ט היא להסיק את ה מ ס ק נ ה לפי מ י ט ב יכולתו מ ח ו מ ר הראיות החיצוניות ש ב א ו‬ ‫לפניו״‪.‬‬ ‫א כ ן ישנם מקרים ש ב ה ם בתי ה מ ש פ ט נתקלים ב א מ ת בקשיים ראייתיים בבואם ל ק ב ו ע‬ ‫עובדות‪ ,‬ש י ש בהן כדי להשליך ע ל מ צ ב ו ה מ נ ט א ל י ש ל ה ע ו ש ה ב ע ת ביצוע ה מ ע ש ה הפלילי‪.‬‬ ‫ברם‪ ,‬על־פי רוב מתעורר הקושי הנידון כאן ב ש ע ה ש מ ת ג ל ה צורך לייחס מ ש מ ע ו ת מ ש פ ט י ת‬ ‫ל מ צ ב מ נ ט א ל י מוגדר וידוע‪ ,‬בנסיבות ש ב ה ן אין מ ח ל ו ק ת לגבי ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה א ו שאין‬ ‫קושי ל ק ב ו ע א ת ה ע ו ב ד ו ת ‪ ,‬ואפילו מאשר בית ה מ ש פ ט נותן אמון מ ל א בדברי ה נ א ש ם ‪ .‬כדי‬ ‫ל ק ב ו ע כי התקיים א צ ל אדם מסוים מ צ ב נפשי ש ל אדישות‪ ,‬קלות ד ע ת או מודעות‪ ,‬אנו‬ ‫נזקקים‪ ,‬נוסף ע ל ידיעת האירועים המנטאליים ש ה ת ר ח ש ו ב מ ו ח ו ש ל אותו אדם‪ ,‬א ף לבירור‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪18‬‬ ‫השופט מצא‪ ,‬בהתייחסו להחלטתה של השופטת דורנר‪ ,‬קבע בין השאר‪ :‬״החיזיון של נהגים‪ ,‬הנעים‬ ‫מנתיב נסיעה אחד למשנהו ובין הנתיבים‪ ,‬אנה ואנה‪ ,‬ללא סיבה נראית לעין‪ ,‬תוך התעלמות מאותות‬ ‫ומתמרורים ואגב נטילת סיכונים לפגיעה אפשרית בעצמם ובאחרים‪ ,‬אינו כה זר ומוזר במקומותינו‪ ,‬עד‬ ‫שאהיה נכון לשלול‪ ,‬מדעיקרא‪ ,‬כי מ׳נשה כזה יכול ועלול להיות גם בגדר פעולה מודעת‪ ,‬המבוצעת‬ ‫מתוך קלות דעת‪.‬״)שם‪ ,‬בעמ׳ ‪ .(650‬אמנם התנהגות מעין זו מוכרת מחיי היום־יום‪ .‬ברם‪ ,‬עדיין יש‬ ‫צורך להסביר את קיומה ולנמק מדוע היא נכללת במסגרת קלות דעת דווקא‪ .‬בייחוד יש להסביר כיצד‬ ‫ייתכן‪ ,‬שהתנהגות כזאת תנבע מתוך מודעות למעשה ולתוצאותיו האפשריות‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬קביעת‬ ‫מודעותו של המערער בהתבססות על ״חזקת המודעות״ לבדה מעלה את החשש‪ ,‬כי דרישת קיומה של‬ ‫מודעות בפועל נתחלפה כאן בקנה־מידה של רשלנות‪ .‬ראו‪ :‬פלר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,2‬בעמי ‪.546‬‬ ‫‪19‬‬ ‫בקשה לקבל רשות ערעור נדחתה בד׳ נ ‪ 4279/93‬סובאח נ׳ מ״י )לא פורסם(‪ .‬בפםק־דין ע״פ ‪3841/94‬‬ ‫מ״י נ׳ צלנקו)טרם פורסם( הסתייגו השופטים מיצירת חזקה של מודעות‪.‬‬ ‫רפאל‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ׳ ‪.756‬‬ ‫שם‪ ,‬בעמ׳ ‪.752‬‬ ‫למשל ע״פ ‪ 26/89‬זאבנ׳ מי״‪ ,‬פ״ד מו‪ ;631 (4).‬בראונר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ; 8‬םובאח‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,16‬בעמי‬ ‫‪.641‬‬ ‫ת״פ)ת״א( ‪ 195/50‬הי״מנ׳ דסרמן‪ ,‬פי׳מ ג ‪.168‬‬ ‫‪20‬‬ ‫‪21‬‬ ‫‪22‬‬ ‫‪23‬‬ ‫‪188‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬ת ש נ ״ ח ‪1997 -‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬ה א ם יש מ ש ק ל לדעת?‬ ‫מושגי‪ ,‬ש י ק ב ע כיצד נכון לסווג אירועים אלה‪ .‬לפיכך‪ ,‬במקרים רבים אין מ צ ב ו ש ל ה נ א ש ם‬ ‫ט ו ב מ מ צ ב ו ש ל ה ש ו פ ט ה ב א לקבוע מ מ צ א ש ל פזיזות‪ .‬במקרים א ל ה דברי ה נ א ש ם נאמנים‬ ‫לחלוטין‪ ,‬ו ה ו א מ ת א מ ץ לתאר במדויק א ת מ ח ש ב ו ת י ו ורצונו ב ע ת ביצוע ה מ ע ש ה הפלילי‪ .‬ע ל‬ ‫כ ן אין בתי ה מ ש פ ט זקוקים לאותה ״מכונת רנטגן מאירת צפונות״ א ל א ל ה ב נ ה ש ל מ ה יותר‬ ‫ש ל ט י ב ה פ ע ו ל ה ה מ ו ד ע ת א ו הפזיזה‪ .‬הקושי ה א מ ת י אינו מ ת מ צ ה ב ח ש י פ ת התהליך‬ ‫ה מ נ ט א ל י ש ע ב ר ב מ ו ח ו ש ל הנאשם‪ ,‬ש כ ן במרבית המקרים מציירות ע ו ב ד ו ת ה מ ק ר ה מ צ ב‬ ‫ידוע ומוכר מ ח י י היום־יום‪ .‬לעתים קרובות הקושי ה ו א להבין את ה מ ה ו ת ש ל תהליך מ נ ט א ל י‬ ‫מוכר‪ ,‬ו ל ת ת הסבר מניח א ת הדעת‪ ,‬כיצד ייתכן שאדם ייטול מרצונו סיכון בלתי סביר‬ ‫ל פ ג י ע ה ק ש ה ב ו או בזולת‪ ,‬ת ו צ א ה ש ה ו א מ ב ק ש בכנות למנוע‪.‬‬ ‫נפנה ע ת ה ל ב ח י נ ת ט י ב ו ש ל התהליך ה מ נ ט א ל י במקרים רבים ש ל קלות דעת‪ .‬ראשית‪ ,‬נראה‬ ‫כ י צ ד ב ד י ק ת מ ו ד ע ו ת ו ש ל ק ל ה ד ע ת מ צ ד רוחבה‪ ,‬כפי ש נ ע ש ה ב פ ו ע ל בפסיקה ובחוק‪ ,‬יכולה‬ ‫ל צ מ צ ם א ת הקושי‪ .‬ל א ח ר מ כ ן נדגים מ ד ו ע בדיקת ה מ ו ד ע ו ת מ צ ד רוחבה ב ל ב ד איננה‬ ‫מספיקה‪ ,‬ו ז א ת על־ידי בדיקת מקרים ש ב ה ם רוחב ה מ ו ד ע ו ת מרבי א ו מתקרב לכך‪ .‬ה מ ס ק נ ה‬ ‫תהיה‪ ,‬ש י ש לבדוק א ת ה מ ו ד ע ו ת גם מ צ ד עומקה‪ ,‬על־מנת להגיע ל ה ב נ ה מ ל א ה ש ל מ צ ב ו ש ל‬ ‫ק ל ה ד ע ת במקרים הללו‪.‬‬ ‫‪ .3‬צעד ראשון ‪ -‬בחינת רוחב המודעות‬ ‫ה ת מ י ה ה ‪ ,‬שמעוררת נטילת סיכון בלתי סביר ל ל א סיבה‪ ,‬מ ו ק ל ת לעתים ב א מ צ ע ו ת ה ה כ ר ה‬ ‫בכך‪ ,‬ש ה מ ו ד ע ו ת ‪ ,‬הנדרשת מ ק ל הדעת‪ ,‬עשויה להיות חלקית מ ב ח י נ ת רוחבה‪ ,‬כלומר‪,‬‬ ‫מ ב ח י נ ת הסתברות ה ת ר ח ש ו ת התוצאה‪ ,‬או הסתברות קיומה ש ל נסיבה בהגדרת העבירה‪,‬‬ ‫בעיניו ש ל ה מ ב צ ע ‪ .‬אם מ ו ד ע ו ת ו ש ל ה מ ב צ ע לסיכון איננה רחבה‪ ,‬כ ך ש ה ס ת ב ר ו ת א פ ש ר ו ת‬ ‫גרימת הנזק ל ע צ מ ו א ו לזולת היא נמוכה‪ ,‬ק ל יותר להסביר א ת מ ע ש י ו ב ש ע ה ש ה ו א מ ח ל י ט‬ ‫ל ה ת ע ל ם מ א ו ת ה אפשרות‪ ,‬שאינה רצויה לו‪ ,‬ו ל ע ש ו ת כ ל שביכולתו כ ד י ל מ מ ש א ת ה כ ו ח‬ ‫ה ט מ ו ן באפשרויות האחרות‪ ,‬ה ט מ ו נ ו ת באותו מ ע ש ה ‪.‬‬ ‫צ ע ד זה‪ ,‬ה מ כ ו נ ה כ א ן בחינת רוחב המודעות‪ ,‬נעשה בפסיקה ו ב ח ו ק העונשין המתוקן‪.‬‬ ‫בהקשר זה הכיר ה מ ש פ ט הפלילי בכך‪ ,‬כי קנה־המידה הרגיל לקיומה ש ל מ ו ד ע ו ת נמוך מ ז ה‬ ‫ש ל ״ א פ ש ר ו ת קרובה לוודאי״ לגבי הסתברות התקיימות הנסיבה א ו ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה ‪:‬‬ ‫ב פ ר ש ת דויטש ד ר ש ה ש ו פ ט אגרנט חזות מראש‪ ,‬כי ה ה ת נ ה ג ו ת תגרום נזק מ מ ש י ל א ד ם‬ ‫כ א פ ש ר ו ת ק ר ו ב ה ‪ ,‬ואילו בעניין רפאל ק ב ע ה ש ו פ ט זוםמן‪ ,‬כי מ י שנוסע ב ג ב ע ה ועובר קו‬ ‫ה פ ר ד ה ל ב ן אך אינו יודע ה א ם ב א ה מ ו ל ו מכונית‪ ,‬ה ו א פזיז‪ ,‬שכן ד י ב י ד י ע ת ה ס כ נ ה ‪ ,‬ואין‬ ‫צורך ב ו ו ד א ו ת ש ל פגיעה בזולת‪ .‬נראה כי זה קנה־המידה שנתקבל במסגרת תיקון מ ס פ ר ‪39‬‬ ‫‪2 4‬‬ ‫‪25‬‬ ‫‪ 24‬ע״פ ‪ 1/52‬דרטש ני הי״מ‪ ,‬פ״ד ח ‪.471,456‬‬ ‫‪ 25‬רפאל‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,8‬בעמ׳ ‪ .755‬הוא הדין לגבי הנכנס לצומת באור אדום ברמזור‪ ,‬גם אם לא ידע על‬ ‫קיומה של מכונית‪ ,‬הנוסעת בכיוון הנגדי‪ ,‬או של הולך רגל‪ ,‬המנסה לחצות את הכביש‪ :‬ת״פ )ת״א(‬ ‫‪ 547/89‬מ״י נ׳ גנון‪ ,‬פ״מ תשנ״א)א( ‪.293,284‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪189‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫לחוק העונשין‪ ,‬שקבע מ ב ח ן מינימלי ש ל מ ו ד ע ו ת ל א פ ש ר ו ת הגרימה ל ת ו צ א ו ת ה מ ע ש ה ‪,‬‬ ‫תוך דחיית הגישה‪ ,‬ה מ ח י י ב ת מ ו ד ע ו ת בדרגת הסתברות גבוהה‪ ,‬כתנאי לקיומה ש ל מ ו ד ע ו ת ‪.‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪27‬‬ ‫רשימה זו אינה עוסקת בשיקולים לקביעת רוחב ה מ ו ד ע ו ת הדרושה ל ה ק מ ת קלות ד ע ת ‪.‬‬ ‫לצורכינו‪ ,‬די בכך כי ה מ ש פ ט מכיר ל מ ע ש ה בקיומה ש ל סקאלה ש ל מצבים‪ ,‬הנבדלים זה מ ז ה‬ ‫בדרגת ה ב י ט ח ו ן ש ל ה ע ו ש ה בהתקיימות הנסיבה או התוצאה‪ .‬רוחב ה מ ו ד ע ו ת כ מ ע ט אפסי‪,‬‬ ‫כאשר הערכתו הסובייקטיבית ש ל ה ע ו ש ה א ת מ י ד ת הוודאות ש ל ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה או‬ ‫הנסיבה נמוכה מ א ו ד או כ מ ע ט אינך קיימת‪ .‬במקרה כזה יש לומר‪ ,‬כי ה ע ו ש ה ל א ה י ה מ ו ד ע‬ ‫לנסיכה או ל א פ ש ר ו ת ה ת ר ח ש ו ת התוצאה‪ .‬מ צ ד אחר‪ ,‬רוחב ה מ ו ד ע ו ת יכול ל ה י ו ת מרבי‪,‬‬ ‫כ א ש ר ישנה הכרה מ ל א ה בקיומה ש ל נסיבה‪ ,‬או כ ש ה ת ו צ א ה נראית בעיני ה ע ו ש ה ודאית או‬ ‫קרובה לוודאי‪ .‬כאשר רוחב הידיעה מלא‪ ,‬ח ל ה ה ל כ ת הצפיות‪ ,‬ו ה ע ו ש ה נ ח ש ב בעיני ה מ ש פ ט‬ ‫כמתכוון לגרום ל ת ו צ א ה שחזה‪ .,‬בין שני הקצוות ‪ -‬חוסר ודאות וודאות גמורה ‪ -‬יש‪ ,‬כמובן‪,‬‬ ‫מ צ ב י ביניים רבים‪ ,‬המתאפיינים במידות מ ש ת נ ו ת ש ל הסתברות‪ ,‬ה מ י ו ח ס ת על־ידי ה ע ו ש ה‬ ‫ל א פ ש ר ו ת ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה או קיום הנסיבות הרלוונטיות‪.‬‬ ‫כאמור‪ ,‬כ כ ל שרוחב ה מ ו ד ע ו ת ק ט ן ‪ -‬ק ל יותר להסביר א ת הנכונות ל י ט ו ל סיכון על־ידי‬ ‫קל ה ד ע ת ‪ .‬ייתכן ש מ י ש מ ע ד י ף להגו‪:‬יר א ת מהירות הנסיעה‪ ,‬בעודו מכיר ב א פ ש ר ו ת ק ל ו ש ה‬ ‫ורחוקה‪ ,‬ש א ו פ ן נסיעתו יגרום לתאונת דרכים‪ ,‬מעדיף‪ ,‬בהכרה מ ל א ה ‪ ,‬א ת ה ת ו ע ל ת הוודאית‬ ‫ה מ ו פ ק ת א ג ב הגברת המהירות‪ ,‬ע ל פני ה א פ ש ר ו ת הרחוקה לגרימת נזק‪ .‬בדיקת רוחב‬ ‫ה מ ו ד ע ו ת ש ל ה ע ו ש ה עשויה לפתור‪ ,‬אם כן‪ ,‬מ ק צ ת ה ת מ י ה ו ת שמעוררים מ ע ש י ו ש ל קל‬ ‫ה ד ע ת ‪ .‬אולם פתרון זה ח ל ק י ו מ צ ו מ צ ם ‪ .‬בחינת רוחב ה מ ו ד ע ו ת איננה מסבירה כ ה ל כ ה שורה‬ ‫ש ל מקרים שכיחים‪ ,‬כגון המקרה ה ה י פ ו ת ט י ש ה ו ב א לעיל‪ ,‬ש ב ו ו ד א ו ת ה ת מ מ ש ו ת ה פ ג י ע ה‬ ‫ה ק ט ל נ י ת ה י א ‪ ,10%‬וניתץ בנקל למנוע אותה על־ידי בדיקת ט י ב התרופה‪ .‬כ כ ל ש מ ת ר ח ב ת‬ ‫המודעות‪ ,‬והסתברות ה ת ר ח ש ו ת הנזק גדלה‪ ,‬ד ו מ ה התנהגותו ש ל מ י ש ב ו ח ר ל ה מ ש י ך‬ ‫ב מ ע ש י ו מתוך מ ט ר ה להביא ל ת ו צ א ה ה מ ס ת ב ר ת פ ח ו ת לזו ש ל ה מ ה מ ר הבלתי רציונלי‪ .‬כ כ ל‬ ‫ש ה מ ו ד ע ו ת רחבה יותר ומתקרבת לוודאות ה מ ל א ה ‪ ,‬דבקותו ש ל ה ע ו ש ה בפועלו מ ת מ י ה ה‬ ‫כל־כך ע ד ש ק ש ה לקבל א ת כנות רצונו למנוע א ת ה ת ו צ א ה המזיקה‪.‬‬ ‫‪28‬‬ ‫‪26‬‬ ‫‪of‬‬ ‫סעיף ‪)20‬א( לחוק העונשין‪ ,‬התשל״ז־‪ . 1977‬גישה דומה ראו אצל‪G. Williams "The Unresolved :‬‬ ‫‪supra note 6, at p.‬‬ ‫‪"... all that the prosecution generally have to show is that the defendant must have‬‬ ‫‪realized that he was creating a very small risk of the harm in question. It must be‬‬ ‫‪something more than the statistical risk that surrounds us all in life; it must be a risk‬‬ ‫‪arising from the particular features of the situation; but it generally need not be‬‬ ‫'‬ ‫‪o‬‬ ‫"‪r'probable'substantial ...‬‬ ‫‪76:Problem‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪27‬‬ ‫ראו דברי השופט לנדוי בע״פ ‪ 344/75‬נחום נ׳ מ״י‪ ,‬פ״ד ל)‪ ; 662 ,659 (1‬השופט ד׳ לוין בע״פ ‪26/89‬‬ ‫זאבנ׳ מ״י‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,22‬בעמ׳ ‪ ,647‬וכן הגדרת ‪Model Penal: American Law Instituted‬‬ ‫‪(1962) sec. 2.02(2)(c): "a person acts recklessly with respect to a materialCode‬‬ ‫‪element of an offense when he consciously disregards a substantial and unjustifiable‬‬ ‫"‪.risk that the material element exists or will result from his conduct...‬‬ ‫‪28‬‬ ‫ראו דיון אצל י׳ לוי‪ ,‬א׳ לדרמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,2‬בעמ׳ ‪G. Fletcher R e t h i n k i n g C r i m i n a l : ] ^ ;451‬‬ ‫‪.Law (Boston, 1978)259‬‬ ‫‪190‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪',‬‬ ‫‪5‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬ה א ם יש מ ש ק ל לדעת?‬ ‫‪ .4‬משחקים בנשק‬ ‫ד ו ג מ ה ט ו ב ה ל ק ב ו צ ת מקרים ש ב ה ם רוחב ה מ ו ד ע ו ת מ ו ש ל ם כ מ ע ט ‪ ,‬או נ מ צ א ב ק צ ה העליון‬ ‫ש ל ה ס ק א ל ה שתוארה לעיל‪ ,‬היא מקרים ש ל פציעת אנשים או הריגתם ב ג ל ל ש י מ ו ש ש ל א‬ ‫לצורך בכלי נשק‪ .‬ל ש ם ה פ ש ט ו ת נכנה מקרים א ל ה ״ מ ש ח ק י ם בנשק״‪.‬‬ ‫ב מ ק ר ה האופייני ש ל מ ש ח ק בנשק‪ ,‬ה ע ו ש ה מ ב צ ע פעולות שונות בכלי נשק ש ל א לצורך‪,‬‬ ‫בין ש ל ש ם שעשוע‪ ,‬כדי להפגין מ ו מ ח י ו ת ב ה פ ע ל ת כלי הנשק‪ ,‬כדי ל ה פ ח י ד את ה צ ו פ ה בו‪,‬‬ ‫מ ת ו ך ש ע מ ו ם או אגב ש י ח ה או מ כ ל סיבה אחרת‪ ,‬ואגב ה ת ע ס ק ו ת זו הוא גורם ל פ ע ו ל ת ירייה‬ ‫ש ל כלי הנשק‪ ,‬ה פ ו ג ע ת באחר‪ .‬בדרך־כלל‪ ,‬ברור בנסיבות אלו כי היורה לא ח פ ץ בגרימת‬ ‫ה פ ג י ע ה ‪ .‬אדרבה‪ ,‬במקרים רבים הקורבן הוא בן מ ש פ ח ה או ידיד‪ ,‬שאין ל ח ש ו ד ביורה ש ה ו א‬ ‫ב י ק ש להזיק להם‪ .‬ע ל רקע זה נקלע הניתוח הרווח ש ל מ ו ש ג ה מ ו ד ע ו ת ל ק ו ש י ח מ ו ר ש ל‬ ‫סיווג‪ .‬ע ל ־ ס מ ך הניתוח הזה ניתן לייחס ליורה אך ורק א ח ד משני מ צ ב י תודעה‪ ,‬אשר ה א ח ד‬ ‫מ ה ם מ ו ב י ל למסקנה‪ ,‬כי הוא התכוון לגרום לתוצאה‪ ,‬והשני מ ו ב י ל למסקנה‪ ,‬כי ה ו א היה‬ ‫רשלן בלבד‪ .‬ק ש ה מ א ו ד ל ה צ ד י ק את אפשרות קיומו ש ל מ צ ב שלישי‪ ,‬דהיינו‪ ,‬כי היורה היה‬ ‫פזיז‪ ,‬ב מ ו ש ג י הניתוח המקובל‪.‬‬ ‫אם היה היורה מ ו ד ע לסכנה‪ ,‬אין מנוס מן המסקנה‪ ,‬כי ר ו ח ב ידיעתו היה מרבי כ מ ע ט ‪.‬‬ ‫ב מ ק ר ה האופייני‪ ,‬היורה בקי ב ה פ ע ל ת כלי הנשק‪ ,‬או ל מ צ ע ר מ ו ד ע ה י ט ב לסיכון הכרוך‬ ‫ב ה פ ע ל ת ו כ ש ה ו א מכוון לבני אדם‪ ,‬ואף־על־פי־כן הוא מ ב צ ע א ת כל ה פ ע ו ל ו ת ה ד ר ו ש ו ת‬ ‫ל ש ם ירייה )כגון‪ ,‬טעינת מ ח ס נ י ת או כדורים‪ ,‬דריכת כלי הנשק‪ ,‬שחרור נצרת ה ב ט י ח ו ת ‪,‬‬ ‫ל ח י צ ה ע ל ה ה ד ק וכולי( בנסיבות שבהן יודע כל בר־בי־רב‪ ,‬הנותן לכך את הדעת‪ ,‬ש ה פ ג י ע ה‬ ‫ה י א ודאית כ מ ע ט ‪ .‬ה ע ו ב ד ו ת במקרה האופייני אינן מ א פ ש ר ו ת לייחס ליורה מ ו ד ע ו ת בלתי‬ ‫ש ל מ ה מ ב ח י נ ת רוחבה ביחס לסיכון‪ :‬מן הנמנע שהיורה היה מ ו ד ע לסיכון מ ב ל י שהסיכון‬ ‫יהיה ו ד א י בעיניו במידה הדרושה ל ה פ ע ל ת ה ל כ ת הצפיות‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬אם היורה ל א היה‬ ‫מ ו ד ע לסכנה‪ ,‬אין מנוס‪ ,‬על־פי הניסוחים השגורים ש ל דרגות ה מ ח ש ב ה הפלילית‪ ,‬מן‬ ‫ה מ ס ק נ ה כי הוא היה רשלן ל כ ל היותר‪ .‬להלן נכנה טיעון אפשרי זה בשם ״טיעון ה ׳ מ מ ה‬ ‫נפשך׳״‪.‬‬ ‫‪29‬‬ ‫‪ 29‬אמנם‪ ,‬סנגורים חריפי לשון‪ ,‬אשר ערים להבדל האינטואיטיבי העצום שבין ירי מכוון ובין פגיעה‬ ‫שנגרמה אגב משחק בנשק‪ ,‬משכילים לנצל את \ז‪1-‬ז‪ 6\0111$111‬מ ‪ ' « /‬ן ^ ‪ /‬של המערך המושגי המקובל כדי‬ ‫להביא את עמדת התביעה‪ ,‬המאשימה את היורה בהריגה‪ ,‬עד אבסורד‪ .‬כיצד יעלה על הדעת‪ ,‬שואל‬ ‫הסניגור‪ ,‬לייחס לנאשם מודעות לאפשרות‪ ,‬שייפלט כדור מכלי הנשק‪ ,‬כאשר משמעותה של מודעות‬ ‫כזאת היא שהוא ביקש לרצוח ידיד או קרוב? ואמנם עמדת התביעה‪ ,‬המנוסחת על רקע המערך המושגי‬ ‫המסורתי‪ ,‬היא אבסורדית‪ ,‬באשר היא רואה ביורה מקרה פרטי של דוגמת המהמר המטורף‪ :‬הרי לא‬ ‫ייתכן שאדם יבצע ביודעין את כל הפעולות שמביאות לפגיעה ודאית כמעט‪ ,‬ובעת ובעונה אחת יבקש‬ ‫בכנות למנוע את הפגיעה‪ .‬במקרים אלה סיכויי ההימור גרועים כל־כך מבחינת העושה‪ ,‬עד שקשה‬ ‫להעלות על הדעת גם דמותו של מהמר מטורף‪ ,‬שהיה מסכים לקחת חלק במשחק‪ .‬קו טיעון זה עלול‬ ‫אפוא להתקבל גם בבתי משפט‪ ,‬משום הקושי להפוך את הדילמה שמציב המערך המושגי הקיים‪,‬‬ ‫לטרילמה‪ .‬לעתים מחלחל קו מחשבה זה אף לשיקולי התביעה‪ ,‬בשעה שהיא נדרשת לניסוחו של‬ ‫כתב־האישום‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בפסיקת בית־הדין הצבאי לערעורים‪ :‬ע‪ 8/83/‬ריונלי נ׳ התובע הצבאי•‬ ‫הראשי‪ ,‬פד״צ ‪ ; 14 ,1983‬ע‪ 196/90/‬התובע הצבאי הראשי נ׳ בן הרוש‪ ,‬פד״צ ‪ ; 15,1990‬ע‪174/90/‬‬ ‫בהן נ׳ התובע הצבאי הראשי )לא פורסם(‪ .‬מן העובדות‪ ,‬המובאות בפסקי־הדין‪ ,‬אין זה ברור מדוע‬ ‫הוגשו כתבי־אישום על עבירה של גרימת מוות ברשלנות חלף עבירת הריגה‪ .‬לעומת זאת ראו‪:‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪191‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫ל א ת מ י ד מ ו ב ע ת מ ס ק נ ה זו ב מ פ ו ר ש ‪ .‬לעתים נ מ צ א שפסקי־דין קובעים בקצרה‪ ,‬כ מ מ צ א‬ ‫עובדתי‪ ,‬ש ל א ה ת ר ש מ ו כי ה נ א ש ם ה י ה מ ו ד ע לסכנה‪ ,‬ו ז א ת בנסיבות ש ב ה ן ניתץ ל ש ע ר‬ ‫ש ה ט ע ם ל מ ס ק נ ה ע ו ב ד ת י ת זו נעוץ בשיקול ה א מ ו ר ‪.‬‬ ‫‪30‬‬ ‫אולם ב מ ר ב י ת המקרים מ ו צ א י ם בתי‬ ‫ה מ ש פ ט ק ו נ ס ט ר ו ק צ י ו ת מ ש פ ט י ו ת ‪ ,‬ה מ א פ ש ר ו ת ל ה ת ג ב ר ע ל ה ד י ל מ ה ה מ ו ב י ל ה לסיווג מ ע ש ה‬ ‫כרשלני בלבד‪ ,‬ו ל מ צ ו א או) ה ע ו ש ה א ח ר א י ל ע ב י ר ת פזיזות‪ ,‬כפי‬ ‫הירי‬ ‫ש מ ת ח י י ב מץ‬ ‫ה א י נ ט ו א י צ י ו ת ה מ ש פ ט י ו ת והיום־־יוימיות‪ .‬כך‪ ,‬בתי ה מ ש פ ט עשויים להיעזר לצורך זה במעיץ‬ ‫״ ח ז ק ו ת ״ ‪ ,‬ה נ ח ז ו ת כ ח ו ק ו ת ראייתיות א ף ־ ע ל ־ פ י שהץ מ ש ק פ ו ת מ ס ק נ ו ת נורמטיביות‪ .‬ב מ ס ג ר ת‬ ‫זו נקבע‪ ,‬ל מ ש ל ‪ ,‬כי ״ ל א ייתכץ ש א ד ם שידע‪) ...‬פרטים מסוימים(‪ ...‬ל א ח ש ב ע ל הסיכוך׳‪,‬‬ ‫כ א ש ר בניסוח זה אין הכוונה ל א י ־ ה י ת כ נ ו ת עובדתית‪ ,‬כי אם ל מ ס ק נ ה נורמטיבית‪ ,‬ש ע ל ־ פ י ה‬ ‫די ב ר מ ת ה מ ו ד ע ו ת ש ל אותו אדם לגבי הסיכון ש ב ה ת נ ה ג ו ת ו כדי ל ע מ ו ד ב ד ר י ש ו ת ה מ ח ש ב ה‬ ‫ה פ ל י ל י ת ‪ .‬ל מ ע ש ה ‪ ,‬אין קונסטרוקציות אלו מ צ י ע ו ת הסבר סדור ל ה ב נ ת מ צ ב ו ה נ פ ש י ש ל‬ ‫היורה קל ה ד ע ת ‪ ,‬ה נ ו ט ל ע ל ע צ מ ו סיכון ו ד א י כ מ ע ט ל פ ג י ע ה ש א י ן ה ו א ח פ ץ בה‪ ,‬א ל א הן‬ ‫מ ס ג ל ו ת א ת ה ה נ מ ק ה ב א ו פ ן ט כ נ י לדרישותיהן ש ל ה ה ג ד ר ו ת ה מ ש פ ט י ו ת ‪.‬‬ ‫‪31‬‬ ‫ע‪ ,91/68/‬לעיל הערה ‪ ; 8‬ע‪ 185/74/‬רן נ׳ התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪ ;253,1974‬ע‪ 7/75/‬ראובן נ׳‬ ‫התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪ -,15 ,1975‬ע‪ 168/83/‬אמיל נ התובע הצבאי הראשי )לא פורסם(;‬ ‫ע‪85/‬׳‪322/‬אוחנה נ׳ התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪.522 ,1985‬‬ ‫‪ 30‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬נדרשה לעתים הוכחה פוזיטיבית‪ ,‬כי העושה היה מודע לכל אחת מהפעולות הדרושות לשם‬ ‫היווצרות ירייה‪ ,‬ונקבע כי די בספק לגבי אחד השלבים כדי להעביר את הדיון מעבירת הריגה לגרימת‬ ‫מוות ברשלנות‪ .‬ראו‪ :‬ע‪ 214/80/‬ברגלו ני התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪ 248 ,1980‬ו־ע‪ ,57/89/‬לעיל‬ ‫הערה ‪ .8‬שם זוכו הנאשמים מעבירה הריגה‪ ,‬מכיוון שבית־הדין הניח לטובתם‪ ,‬כי בעת הירי הקטלני לא‬ ‫היו מודעים לכך שהנשק אינו נצור‪ ,‬אף־על־פי שלא טרחו לבדוק את מצב נצרת הבטיחות עובר לירי‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬ראו פםק־דינו של בית־הדין הצבאי במחוז שיפוט חילות השדה חש‪ ,149/92/‬התובע‬ ‫הצבאי נ׳ סלומון )לא פורסם(‪ ,‬אשר הרשיע נאשם בעבירת הריגה‪ ,‬אף־על־פי שהניח לטובתו מן‬ ‫השיקול האמור‪ ,‬כי לא היה מודע לאחד משלבי הירי‪ .‬במקרה ההוא הרג הנאשם את חברו במהלך‬ ‫״משחק שבוי״‪ ,‬שבו ניסו הוא והמטח להטיל מורא זה על זה באמצעות כלי נשקם‪ ,‬על־מנת שאחד ילך‬ ‫לפני האחר כאילו היה שבוי שלו‪:‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪31‬‬ ‫״מוכנים אנו להניח לזכותו של הנאשם כי ברגע הלחיצה על ההדק לא היה מודע לתוצאות מעשהו בין‬ ‫משום שלחץ על ההדק מבלי משים‪ ,‬ללא מודעות מלאה ללחיצה ולתוצאותיה‪ ,‬ובין משום ששכח‬ ‫באותה שניה תוך שהוא נסחף בלהט המשחק‪ ,‬שיש מחסנית בנשק או שהנשק אינו נצור ובין מסיבה‬ ‫אחרת‪ .‬שאם לא כן‪ ,‬מתבקש להסיק נגד הנאשם כי התכוון לפגוע במנוח אם לא להרוג אותו ממש‪,‬‬ ‫מסקנה מופרכת היא גם לדעת התביעה״)שם‪ ,‬בעמ׳ ‪.(5‬‬ ‫בתיק חש‪ ,149/92/‬לעיל‪ ,‬בעמ׳ ‪ ,8-6‬הסתמכה ההרשעה בהריגה על כך שצפיית הסכנה נלוותה לשלב‬ ‫מוקדם של המעשה האסור‪ .‬נקבע מי השלב הרלוונטי לבחינת מודעותו של הנאשם לסכנה הנשקפת‬ ‫ממעשיו‪ ,‬הוא השלב שקדם ללחיצה על ההדק‪ ,‬והגם שבעת הלחיצה על ההדק לא נלווה למעשה היסוד‬ ‫הנפשי הדרוש‪ ,‬אין בכך כדי לשלו׳ את אחריותו של הנאשם‪ .‬בערעור )ע‪ 91/93/‬סלומון נ׳ התובע‬ ‫הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪ (140 ,1993‬אישרה הקביעה‪ ,‬כי אין צורך במודעות ספציפית ללחיצה על ההדק‪.‬‬ ‫בית־הדין הצבאי לערעורים הוסיף וקבע‪ ,‬כי מבחינה עובדתית היה המערער מודע הן לקיומה של‬ ‫מחסנית בנשק והן לעובדת היות הנשק בלתי נצור‪ ,‬אך גם אם לא היה מודע לאלה‪ ,‬די בכך שהוא לא‬ ‫בדק את מצב המחסנית והנצרה ולא היה יכול לשלול את האפשרות שהנצרה פתוחה והרובה טעון‬ ‫במחסנית ‪ -‬כדי לקבוע את קלות דעתו‪ .‬אם כן‪ ,‬אין עוד צורך לבדוק קיומה של מודעות העושה לכל‬ ‫אחד משלבי הירי‪ ,‬אלא די באי נתינר הדעת למקצת השלבים ההכרחיים להיווצרות ירייה‪ .‬בקשת רשות‬ ‫ערעור‪ ,‬שהוגשה לנשיא שמגר‪ ,‬נדחתה אגב קביעה כי ״ ע צ ם ה כ ו ו נ ת ו ש ל כ ל י ידיה ל ע ב ר א ד ם‬ ‫‪1‬‬ ‫‪192‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫כיצד ניתן‪ ,‬אם כן‪ ,‬להסביר א ת מ צ ב ו הנפשי ש ל ה מ ש ח ק בנשק? ה ב ה נבחן לצורך זה‬ ‫א ת א ח ד המקרים הראשונים‪ ,‬א ש ר הגיעו לדיון בבתי ה מ ש פ ט שלנו‪ .‬פםק־הדין ניתן‬ ‫עובר ל פ ר ש ת ררטש‪ ,‬ו ע ל כן ניתוח יסודות עבירת ההריגה בו שונה מ ן ה מ ק ו ב ל כיום‪.‬‬ ‫אף־על־פי־כן ניתן ל ל מ ו ד רבות מ ן הדיון הארוך‪ ,‬שנדרש לו בית ה מ ש פ ט ל ש ם ה ק ב י ע ה כי‬ ‫ה ת ק י י מ ו יסודות עבירת ההריגה וכי אין מ ד ו ב ר ב מ ע ש ה רשלני גרידא‪ ,‬וזאת ב מ י ו ח ד לנוכח‬ ‫ה ע ו ב ד ה ‪ ,‬כי הדיון נערך אף־על־פי שנודעה לו ח ש י ב ו ת עקרונית ב ל ב ד )כיוון ש ה ו ט ל ע ל‬ ‫ה נ א ש ם עונש מינימלי ש ל מאסר ליום א ח ד ב ש ל נסיבות ה ז מ ן ו ה מ ק ו ם ( ‪:‬‬ ‫‪32‬‬ ‫זה קרה ב ח ו ד ש ס פ ט מ ב ר ‪ 1948‬בגבולות שבנגב‪ ,‬ל א ח ר ש ב ו ע ו ת רבים ש ל קרבות ל ל א‬ ‫ה פ ו ג ה ו ע מ י ד ה בחזית ל ל א מ נ ו ח ה ב מ ש ך ימים רבים‪ ,‬נכנס ד ו ב זיסרמן לצריפה ש ל‬ ‫סוניה וקסלר בכדי ל א כ ו ל אבטיחים‪ .‬הצריף היה מרווח וישבו בו כ מ ה חברים‪ .‬סוניה‬ ‫י ש ב ה או ע מ ד ה ע ל מ פ ת ן הצריף ודוב י ש ב ע ל מ י ט ה א ח ת בתוך הצריף‪ ,‬ב מ ר ח ק ש ל‬ ‫‪ 12-13‬מטרים מסוניה‪ .‬בפינת הצריף ע מ ד ו כ מ ה רובים‪ .‬א ג ב ש י ח ה ע ם חברים‪ ,‬ניגש‬ ‫ד ו ב לפינה‪ ,‬ל ק ח רובה א ח ד מ ש ם ו ה ת י י ש ב בחזרה ע ל ה מ י ט ה ברצונו ל ב ד ו ק אם‬ ‫הרובה היה ט ע ו ן או ל א ה ת ח י ל ל ט פ ל ברובה‪ ,‬ב ה י ס ח ה ד ע ת ‪ -‬בלשונו ש ל ה נ א ש ם‬ ‫ ״ כ מ ו ש פ ק י ד מ ט פ ל ב ע ט ש ל ו ״ ‪ ,‬היינו ש ל א ב מ ת כ ו ו ן ו ל ל א מ ח ש ב ה ‪ .‬ת ו ך‬‫כדי ה מ ש ך ה ש י ח ה ע ם חברים‪ ,‬פ ת ח הנאשם א ת הבריח‪ ,‬הכנים א ת א צ ב ע ו לתוך‬ ‫בית־הבליעה‪ ,‬אולם ל א ה ב ח י ן כי ה י ה כדור בתוכו‪ .‬א ח ״ כ ה ו א סגר א ת הבריח‬ ‫אחר‪ ,‬היא מ ע ש ה פ ז י ז ו ת מ ו ב ה ק ״ ]רע״פ ‪ 4394/93‬סלומון ני התובע הצבאי הראשי• )לא‬ ‫פורסם([‪ .‬באופן דומה‪ ,‬היינו‪ ,‬על דרך קביעה‪ ,‬כי המעשה המסוכן עצמו מקים מעין חזקת פזיזות‪,‬‬ ‫הוכרעו מקרים אחרים בארץ ובעולם‪ :‬צ‪$/‬ך‪366/‬ברוך נ׳ התובע הצבאי הראשי‪ ,‬פד״צ ‪) 517 ,1978‬שם‬ ‫גרמה הירייה פציעה‪ ,‬ועל כן נםוב פםק־הדין על העבירה לפי סעיף ‪ 333‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל״ז‪,1977-‬‬ ‫הדורשת אף היא הוכחת פזיזותו של היורה(‪ ,‬ע‪ 163/94/‬נופך נ׳ התובע הצבאי הראשי )טרם פורסם(‪,‬‬ ‫ע‪ 105/94/‬קורסיה נ׳ התובע הצבאי הראשי )טרם פורסם(‪ .‬עוד במאה ה־‪ 19‬נקבע באנגליה עיקרון‬ ‫‪R. v. Campbell‬‬ ‫דומה במסגרת אישור ההנחיה הבאה לחבר המושבעים ‪(1869) Crim. L. Cases‬‬ ‫‪:323,324‬‬ ‫‪"The question is reduced to this, whether you are satisfied that the prisoner fired the‬‬ ‫‪gun knowing it to be loaded, intending to kill or to do grievous bodily harm? If he fired‬‬ ‫‪it at the deceased, or anyone, knowing it to be loaded, the intent is to be presumed, and‬‬ ‫‪from the intention to kill the malice aforethought is implied in law. If you are satisfied‬‬ ‫‪the prisoner did not know the gun was loaded, then he cannot be convicted of murder,‬‬ ‫‪and the question will be one of manslaughter. As to that, I direct you that, if a man‬‬ ‫‪takes a gun, not knowing whether it is loaded or unloaded, and using no means to‬‬ ‫‪ascertain, and fires it in the direction of any other person, and death ensues, he is guilty‬‬ ‫' ‪of manslaughter.‬‬ ‫ככלל‪ ,‬גם בפסיקה בארצות־הברית‪ ,‬העוסקת בעבירה של ‪ ,involuntary manslaughter‬נקבע‬ ‫העיקרון‪ ,‬כי מי שמכוון נשק לעבר אדם אחר הוא פזיז‪ ,‬ואין צורך להוכיח את מודעותו הספציפית‬ ‫לעובדה שהנשק טעון במחסנית או שאינו נצור‪ .‬ראו למשל‪People v. Andresh 438 N.E.2d 482,:‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪of‬‬ ‫‪of A l a b a m a 430 So. 2d 896 (1983); M a r s a v. State‬‬ ‫)‪394 So. 2d 544 (1981‬‬ ‫‪ 32‬לעיל הערה ‪.24‬‬ ‫‪v. State‬‬ ‫‪Goffer‬‬ ‫; ) ‪1982) 4 8 8‬‬ ‫‪.Florida‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪193‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫ושיחררו ע ״ י ל ח י צ ה ע ל ה ה ד ק ‪ .‬ה ו א אינו זוכר לאיזה כיוון ה י ה ל ו ע ה ר ו ב ה ‪ .‬ל פ ת ע‬ ‫ש מ ע יריה והנה ה ו א רואה את סוניה צונחת‪ ,‬נ פ ח ה נ פ ש ה ו ה מ ו ו ת בא מיד‪ .‬ת כ ף ה ב ח י ן‬ ‫כי היריה נורתה מרובהו‪ ,‬וכי הכדור פ ג ע ב ס ו נ י ה ‪ ) .‬ה ה ד ג ש ו ת שלי ‪ -‬ק ש ״ א (‬ ‫‪33‬‬ ‫זיסרמן ה ש ת ד ל ל ת א ר ב מ ד ו י ק א ת מ צ ב ו כ ל זמן ה מ ש ח ק ברובה‪ ,‬ו ה ו א אכן צייר בדבריו‬ ‫ת מ ו נ ה יום־יומית מ ו כ ר ת ו מ ו ב נ ת ׳ ' ש ו מ ע ‪ .‬בית ה מ ש פ ט לא נזקק א פ ו א לבירור עובדתי‪,‬‬ ‫ו ה ק ו ש י ש ע מ ד בפניו ל א היה ראייתי‪ ,‬כלומר‪ ,‬כזה הנעוץ בצורך להסיק א ת דבר קיומן ש ל‬ ‫ע ו ב ד ו ת ה ח ו ש פ ו ת את ה ת ה ל י ך ה מ נ ט א ל י ש ע ב ר הנאשם‪ ,‬כי אם מושגי‪ ,‬כלומר‪ ,‬כ ז ה הכרוך‬ ‫בהבנת התהליך המנטאלי המוכר ובהבהרת משמעותו‪.‬‬ ‫ב ד ו מ ה לזיסרמן‪ ,‬לעתים קרובות יתארו גם קלי ד ע ת אחרים את ה ת נ ה ג ו ת ם כ מ י ש ג ר מ ו‬ ‫ל פ ג י ע ה מ ב ל י משים‪ ,‬מ ת ו ך היסח ד ד ע ת ‪ ,‬תוך כדי שיחה‪ ,‬א ג ב עיסוק א ח ר או מ ת ו ך הרגל‪.‬‬ ‫פ ע מ י ם ‪ ,‬ה ס י ב ה שניתנת ל מ י מ ו ש פ ו ט נ צ י א ל הסיכון מ ת ו א ר ת על־ידי ה מ ב צ ע כ ״ ש כ ח ה ״ ‪ .‬כך‪,‬‬ ‫‪34‬‬ ‫ייתכן ש מ פ א ת פער זמנים שבין ביצוע שתי פ ע ו ל ו ת מודעות‪ ,‬ה מ ה ו ו ת ב ה צ ט ב ר ן תנאי מ ס פ י ק‬ ‫ל ה ת ק י י מ ו ת ה פ ג י ע ה ‪ ,‬מ ב צ ע ה ע ו ש ה את ה פ ע ו ל ה ה מ א ו ח ר ת ל א ח ר ש כ ב ר ה פ ס י ק ל ח ש ו ב ע ל‬ ‫מ ש מ ע ו ת ה פ ע ו ל ה ה ר א ש ו נ ה שביצע‪ ,‬ולכן אינו נותן ב ש ע ת מ ע ש ה את ד ע ת ו לכך כי ה ו א גורם‬ ‫לפגיעה‪.‬‬ ‫‪33‬‬ ‫‪34‬‬ ‫‪35‬‬ ‫כ מ ו זיםרמן‪ ,‬יכול קל ה ד ע ת ל ת א ר ב מ ד ו י ק את כ ל ה פ ע ו ל ו ת ש ע ש ה ע ל ־ פ י סדרן‬ ‫זיסרמן‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,23‬בעמ׳ ‪.171-170‬‬ ‫מעניינת‪ ,‬בהקשר זה‪ ,‬גישתו של המשפט העברי לתירוץ של ״שכחה״‪:‬‬ ‫ניתן להשוות‪ ,‬לצורך זה‪ ,‬את ההרשעה בעבירה של הריגה במשפט הישראלי לחובת הגלות של ״רוצח‬ ‫בשגגה״ במשפט העברי‪ .‬על־פי האמור בספר במדבר לה‪ ,‬ט‪-‬טו‪ ,‬יכול רוצח בשגגה לגלות לעיר מקלט‪,‬‬ ‫ובכך להינצל מנקמתם של קרובי ההרוג‪ ,‬גואלי דמו‪ .‬חז״ל עמדו על כך‪ ,‬שאף הגלות עצמה היא עונש‬ ‫)הדומה למאסר בשיטת המשפט הישראלי(‪ ,‬ומשום כך רק מי שיש אשם במעשיו חייב לגלות לעיר‬ ‫מקלט‪ ,‬בעוד אחרים פטורים מן החובה הזאת )וקרובי ההרוג מנועים‪ ,‬כמובן‪ ,‬מלפגוע בהם(‪ .‬ואולם‪,‬‬ ‫דרגת האשם המחייבת בגלות גבוהד מזו המחייבת בפיצויי נזיקין; ויש מי שחייבים בתשלום פיצויי‬ ‫נזיקין אך פטורים מלגלות לעיר מקלט‪ .‬מכאן מקור הדמיון בין חובת גלות במשפט העברי ובין‬ ‫ההרשעה בעבירת הריגה במשפט הישראלי‪ :‬בשני המקרים מדובר בדרגת ביניים‪ ,‬חמורה פחות מרצח‬ ‫אך יותר מזו המחייבת בפיצויי נזיקין‪,‬‬ ‫הגמרא במסכת בבא קמא‪ ,‬כו‪ ,‬ב קובעת‪ :‬״אמר רבה‪ :‬היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה‪ ,‬ועמד‬ ‫ונפלה ‪ -‬לעניין נזקין חייב‪ ...‬לעניין גלות פטור״‪ .‬רש״י מסביר‪ :‬״דגבי גלות כתיב ׳מכה נפש בשגגה׳‬ ‫ולא מקרי שגגה אלא היכא דהוה ליה ידיעה מעיקרא ]ואין משתמשים במילה ״שגגה״ אלא במקום‬ ‫שיש בו ידיעה מתחילה[‪ ,‬וזה לא הכיר בה מעולם״ )כלומר‪ :‬לגבי חובת גלות נאמר בתורה שהיא‬ ‫מתקיימת אך ורק לגבי ״מכה נפש בשגגה״‪ .‬ומשמעות הביטוי הזה היא‪ ,‬שאין מקרה של שגגה אלא אם‬ ‫כן יש למכה ידיעה כלשהי מעיקרא‪ .‬ואולם‪ ,‬במקרה זה המכה לא ידע מעולם על מציאות אבן בחיקו‪,‬‬ ‫ולכן אף אם הוא חייב בפיצויי נזיקין אינו חייב לגלות(‪ .‬הגמרא ממשיכה ומפרטת‪ :‬״הכיר בה ושכחה‪,‬‬ ‫ועמד ונפלה‪ ...‬לעניין גלות חייב‪ ,‬דאמר קרא ׳בשגגה׳‪ ,‬מכלל דהוה ליה ידיעה‪ ,‬והא הויא ליה ידיעה‬ ‫]הכתוב אומר ״בשגגה״ משום שהיתה לו ידיעה‪ ,‬וכאן אמנם יש לו ידיעה[״‪ .‬במילים אחרות‪ :‬מי‬ ‫שהכיר‪ ,‬לכתחילה‪ ,‬במציאות אבן בחיקו‪ ,‬ושכח אותה‪ ,‬אמנם איננו בגדר רוצח‪ ,‬אך מידת האשם שלו‬ ‫חמורה יותר מזו המחייבת בפיצויי נזיקין‪ .‬המקרא קובע ״בשגגה״‪ ,‬וכוונת הדברים היא אמנם כי יש‬ ‫צורך בידיעה‪ ,‬מסבירה הגמרא‪ ,‬אולם במקרה של מי ששכח את מציאות האבן בחיקו מתקיימת דרישת‬ ‫ה״ידיעה״‪ .‬וכן ראו הלכה זו אצל רמב״ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת נפש‪ ,‬פרק ו‪ ,‬הלכה טו‪.‬‬ ‫‪35‬‬ ‫ראו ההסברים שניתנו בע‪ ,91/68/‬לעיל הערה ‪ ;8‬ע‪ ,7/75/‬ע‪ ,322/85/‬לעיל הערה ‪ :29‬ע‪ ,91/93/‬לעיל‬ ‫הערה ‪ ;31‬מט‪ 415/93/‬התובע הצבאי נ׳ נופך )לא פורסם(‪.‬‬ ‫‪194‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ל א ח ר מ ע ש ה ‪ ,‬ואילו היה נשאל ע ל כך‪ ,‬היה יודע לתת דיווח מדויק על מ צ ב ו ועל כל ש ל ב וכל‬ ‫פ ע ו ל ה מייד עם ביצועה‪ .‬דבר לא נסתר מבינתו‪ ,‬ואין הוא זקוק לעזרה כ ל ש ה י כדי לתאר א ת‬ ‫אשר אירע‪ .‬רוחב מ ו ד ע ו ת ו הוא‪ ,‬אם כן‪ ,‬מושלם‪ .‬אמנם‪ ,‬ל מ ע ש ה ‪ ,‬זיסרמן לא נתן ל ע צ מ ו דין‬ ‫ו ח ש ב ו ן ע ל מ ע ש י ו ולא הרהר בהם‪ .‬עיקר ת ש ו מ ת לבו היתה נתונה ל ש י ח ה בין החברים או‬ ‫אולי לאכילת אבטיחים‪ ,‬אך אין בכך ולא כלום‪ ,‬שכן כל מ ה ש ע ש ה ‪ -‬ב מ ו ד ע עשה‪ ,‬ואין כל‬ ‫סתירה בין מ ו ד ע ו ת ו לחוסר ת ש ו מ ת לבו ונתינת ה ד ע ת לעניינים נוספים‪.‬‬ ‫‪36‬‬ ‫ד‪ .‬בחינת עומק המודעות‬ ‫ה מ פ ת ח ל ה ב נ ת מ צ ב ו של זיסרמן‪ ,‬כ מ ו גם זה ש ל מרבית קלי הדעת‪ ,‬הוא ההכרה בקיומם ש ל‬ ‫מ צ ב י ת ו ד ע ה משתנים בעוצמתם או ב מ י ד ת הריכוז שלהם‪ ,‬או‪ ,‬במילים אחרות‪ ,‬הכרה בכך‬ ‫ש מ ו ד ע ו ת איננה ת ו פ ע ה ח ד ־ מ מ ד י ת ‪ ,‬שעשויה להשתנות ב מ י ד ת רוחבה בלבד אלא יש ל ה אף‬ ‫מ מ ד ש ל עומק‪ ,‬ה מ ב ט א את המידה‪ ,‬ש ב ה ה מ ו ד ע ו ת בנקודת זמן מ ס ו י מ ת מ ת ק ר ב ת ל ע ו צ מ ת ה‬ ‫ה מ ל א ה ‪ .‬ה מ ש פ ט אינו יכול להניח ש ה מ ו ח האנושי פועל באופן קבוע ברמת הכרה או‬ ‫מ ו ד ע ו ת מקסימליים‪ ,‬היינו‪ ,‬ק ו ל ט את הנתונים העובדתיים הזמינים לו ומוסר אודותם דיווח‬ ‫ש ו ט ף ומתמיד‪ ,‬ה כ ו ל ל גם התייחסות למסקנות‪ ,‬הנובעות מ ע י ב ו ד הנתונים וגיבוש ע מ ד ה‬ ‫מ פ ו ר ש ת ביחס למסקנות אלו‪ .‬ייתכן‪ ,‬כי ה נ ח ה מעין זו ה ב י א ה לדירוג קטגוריות ה מ ח ש ב ה‬ ‫הפלילית על־פי חומרתן ב ה ת א ם להבדלים ברכיב ה ח פ צ י בלבד‪ ,‬וללא שוני מ ב ח י נ ת הרכיב‬ ‫ההכרתי‪ .‬בין כך ובין כך‪ ,‬אין תבניות מ ש פ ט י ו ת ח ד ־ מ מ ד י ו ת מ ת א י מ ו ת למגוון הקיים ש ל‬ ‫מ צ ב י ת ו ד ע ה אנושיים‪ ,‬המתקיימים ברבדים שונים של עומק מודעות‪.‬‬ ‫מ צ ב י ת ו ד ע ה משתנים מ ב ח י נ ת עומקם‪ .‬מוכרים לכולנו מ ח י י היום־יום‪ ,‬ו ע ל כן קל להבין‬ ‫ו ל ק ב ל את כנות הסברו של זיסרמן ע ל מ צ ב ו ב ש ע ת הירי ועובר לו‪ ,‬וקל לתארו כקל ד ע ת או‬ ‫כפזיז‪ ,‬גם אם ק ש ה יותר להסביר כיצד בדיוק מתיישב תיאור הדברים עם הגדרת קלות ה ד ע ת‬ ‫ש ב ח ו ק ‪ .‬באופן כללי ניתן לומר‪ ,‬כי תופעות אנושיות‪ ,‬ל ה ב ד י ל מ מ צ ב י ם מכאניים‪ ,‬אינן ניתנות‬ ‫ת מ י ד בקיום גלוי ומפורש אלא לעתים הן מתקיימות באורח ארעי‪ ,‬ס ת מ י או ש ט ח י ‪ .‬קל ה ד ע ת‬ ‫אינו מ י ש מ ש נ ן ל ע צ מ ו מ ד י רגע ברגע‪ :‬״אני נוטל סיכון‪ ,‬אבל מ ק ו ו ה ל ה צ ל י ח ל מ נ ו ע את‬ ‫מ י מ ו ש ו ״ ‪ .‬קלות ד ע ת היא הלך רוח ולא סוג ש ל מ ח ש ב ה המצריכה נתינת ד ע ת צרופה או‬ ‫ק ב ל ת ה ח ל ט ו ת מושכלת‪ ,‬ואין כל ניגוד בין ביצוע פעולות בהיסח הדעת‪ ,‬באורח מפוזר‬ ‫או בלתי מרוכז‪ ,‬ובין קיומה ש ל מ ו ד ע ו ת אצל ה מ ב צ ע ‪ .‬אמנם‪ ,‬אין זו אותה מ ו ד ע ו ת עמוקה‪,‬‬ ‫ש א ל י ה מתייחם ה מ ש פ ט בדרך־כלל‪ ,‬ואין היא מתאפיינת באותו דיווח פנימי חסר קול‪,‬‬ ‫ואף־על־פי־כן קיימת ל ע ו ש ה מ ו ד ע ו ת לגבי פעולותיו‪ ,‬והוא מ ס ו ג ל לתארן באופן מדויק‪ ,‬אילו‬ ‫יישאל ע ל כך‪ .‬אשר ע ל כן‪ ,‬תהיה זו ט ע ו ת לדרוש בכל מקרה ה ו כ ח ה לקיומה ש ל מ ו ד ע ו ת‬ ‫ברובד ה ע מ ו ק ביותר ש ל ההכרה האנושית‪ ,‬אותו רובד ש ב ו כל ק ל י ט ה ח ו ש י ת ו כ ל צ ע ד‬ ‫ו פ ע ו ל ה נשקלים ונמדדים ה י ט ב בטרם מ ת ג ב ש ת ה ה ח ל ט ה ל פ ע ו ל באופן מסוים‪ .‬ה מ ו ד ע ו ת‬ ‫יכולה ל ה ת ג ב ש גם בלא שיתקיים הליך ש ל דין וחשבון פנימי‪ ,‬ודי בכך ש ה ע ו ש ה ידע לתאר‬ ‫‪36‬‬ ‫זיסרמן היה יכול להעלות להגנתו טענה‪ ,‬שלא העלה‪ ,‬כי לאחר שהכניס אצבעו לבית הבליעה היה בטוח‬ ‫שאין כדור ברובה‪ ,‬ומשום כך המשיך ולחץ על ההדק‪ .‬אם אלה היו פני הדברים ‪ -‬לא היתה לזיםרמן‬ ‫מודעות רחבה ומעשהו היה ממוקם בתחום הרשלנות‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪195‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫ב ק ל ו ת א ת מ צ ב הדברים האובייקטיבי אם יישאל ע ל כך ב ש ע ת מ ע ש ה ‪ .‬אם ה מ ב צ ע ל א ט ר ח‬ ‫להרהר בפרטי ה מ צ ב ש ה ו א נמצא כו‪ ,‬בהיעדר התערבות פ ל א י ת ש ל מ א ך ד ה ו ה מ פ נ ה אליו‬ ‫שאלות‪ ,‬אין ל ו אלא להלין ע ל קלות דעתו‪ .‬ת ש ו ב ת ו ה מ ש ו ע ר ת ש ל ה מ ב צ ע ל ש א ל ו ת י ו ש ל‬ ‫מ ת ע ר ב ה י פ ו ת ט י ב מ ת ר ח ש עשויה‪ ,‬אם כן‪ ,‬ל ש מ ש מ ב ח ן עזר מעשי‪ ,‬לצורך ה ת ח ק ו ת א ח ר‬ ‫מ צ ב ידיעתו ש ל אדם ברגע נתון‪ .‬זז; מ ב ח ן סובייקטיבי‪ ,‬המתייחם ל מ צ ב ידיעתו ה מ ס ו י ם ש ל‬ ‫ה ע ו ש ה ‪ ,‬אך אינו תלוי כמובן בדיווח ב פ ו ע ל ש ל ה ע ו ש ה ע צ מ ו לגבי מ צ ב ידיעתו‪ .‬א ת‬ ‫ה ת ש ו ב ה י ש להסיק מנסיבות אחרות‪ ,‬כגון התנהגותו ש ל ה מ ב צ ע או דברים ש א מ ר לאחרים‬ ‫ב ע ת ה מ ע ש ה או מייד לאחריו‪.‬‬ ‫‪37‬‬ ‫ע ל רקע עניינו ש ל זיסרמן‪ ,‬נראה בבירור כי טיעון ה ״ מ מ ה נפשך״‪ ,‬הנזכר ל ע י ל ‪ ,‬מ ח מ י ץ‬ ‫א ת ה ה ב ד ל ה מ ע ש י שבין הרשלן הטיפוסי ובין ק ל ה ד ע ת הטיפוסי‪ .‬ברגיל‪ ,‬הרשלן ה ו א מ י‬ ‫ש נ כ ש ל באורח בלתי סביר ב ה ש ג ת מידע‪ ,‬ב ה ס ק ת מסקנות או ביישומן‪ .‬רופא‪ ,‬ה ט ו ע ה‬ ‫ב א ב ח ו ן מ צ ב ו ש ל ח ו ל ה ב ש ע ת ניתוח‪ ,‬למשל‪ ,‬עלול ל ה י מ צ א רשלן‪ ,‬אם ט ע ה באורח ל א סביר‬ ‫ב ה ז נ ח ת פ ר ט מסוים‪ ,‬אף־על־פי שבוודאי נתן דעתו ל ש א ל ת ה צ ל ח ת הניתוח‪ .‬ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬ק ל‬ ‫ה ד ע ת ה ו א מ י ש ל א ה ק ד י ש ת ש ו מ ת ל ב מ ס פ י ק ה לפגיעה ה א פ ש ר י ת בקורבן‪ ,‬א ף ־ ע ל ־ פ י‬ ‫ש מ י ד ע ע ל א ו ד ו ת ה פ ג י ע ה היה ברשותו‪ ,‬וזאת ‪ -‬מ ש ו ם ש ד ע ת ו ק ל ה עליו‪ .‬לעתים קרובות‬ ‫הרשלן לא ה ש כ י ל ל ה ש י ג א ת פריט ה מ י ד ע הרלוונטי‪ ,‬שניתן ה י ה ל ה ש י ג ו בקלות‪ ,‬ב ע ו ד הפזיז‬ ‫החזיק ב מ י ד ע זה ולא ע ש ה בו די ש י מ ו ש במסגרת ה פ ע ל ת שיקול־דעתו‪ .‬א ש מ ת ו ש ל הרשלן‬ ‫אינה מ ב ט א ת ע מ ד ה ערכית סובייקטיבית כלשהי‪ ,‬בעוד א ש מ ת ו ש ל ה מ ש ח ק בנשק נעוצה‬ ‫ב ע מ ד ת ו ה פ ר ט י ת לגבי חיי אדם‪ ,‬אשר ה ב י א ה לידי כך‪ ,‬שערך חיי ה א ד ם ל א מ י ל א א ת‬ ‫ה ת פ ק י ד הראוי במסגרת שיקוליו‪.‬‬ ‫‪38‬‬ ‫‪39‬‬ ‫‪40‬‬ ‫פילוסופים א ח ד י ם כבר ע מ ד ו ע ל כך‪ ,‬כי ה ל ך רוח ש ל פזיזות‪ ,‬ואפילו ש ל כוונה‪ ,‬איננו‬ ‫חייב להיות תוצר ש ל תהליך מ ח ש ב ת י ש ל קבלת ה ח ל ט ה מושכלת‪ ,‬א ל א ה ו א יכול להתקיים‬ ‫גם א צ ל מ י ש ל א נתן א ת דעתו לעניין זה‪ ,‬ע ד ש נ ש א ל ע ל כך‪ .‬כך ק ב ע ‪,John L . Austin‬‬ ‫מ ח ל ו צ י ״תורת ה מ ע ש ה ״ הפילוסופית‪ ,‬כי ״אנו יכולים ל פ ע ו ל ב ע ת ובעונה א ח ת גם מ ת ו ך‬ ‫ד ח ף וגם מ ת ו ך כוונה‪ ,‬או שאנו יכולים ל ע ש ו ת פ ע ו ל ה מתוך כוונה אך ב כ ל ז א ת ל א מ ת ו ך‬ ‫שיקול־דעת‪ ,‬ל א כל שכן בזדון‪ .‬או‪:‬ו הולכים לאורכו ש ל צוק‪ ,‬ואני מרגיש ד ח ף פ ת א ו מ י‬ ‫‪37‬‬ ‫חשוב להבהיר‪ ,‬כי המבחן ההיפותטי שמוצע כאן איננו מתייחס למסקנות‪ ,‬שיכול העושה להסיק על־ידי‬ ‫התבוננות במעשיו שלו‪ ,‬אלא למודעותו הישירה‪ ,‬הנובעת משליפת נתונים‪ ,‬הנמצאים בזיכרונו‪ .‬ראו‬ ‫‪M.S. Moore Act a n d C r i m e - The Philosophy‬‬ ‫לעניין זה‪of A c t i o n a n d its I m p l i c a t i o n s :‬‬ ‫‪261‬‬ ‫‪.experience‬‬ ‫‪ 38‬לעיל טקסט לפני הערה ‪.29‬‬ ‫‪ 39‬כך הם בוודאי פני הדברים על־־פי דגם הרשלנות האובייקטיבית‪ ,‬וגם לפי הגישה הסובייקטיבית יכול‬ ‫הרשלן להשיג את כל הנתונים הרלוונטיים לשם קבלת החלטה שקולה‪ ,‬אך אינו עושה כן‪ ,‬בעוד אצל‬ ‫הפזיז קיימים הנתונים האלה בתודעתו‪ ,‬והוא אינו עושה בהם שימוש‪ .‬על היסוד הנפשי שברשלנות‬ ‫ראו‪ :‬מ׳ קרמניצר ״על הרשלנות בפלילים יסוד נפשי‪ ,‬יסוד עובדתי או שניהם גם יחד״ משפטים כד‬ ‫)תשנ״ד( ‪.71‬‬ ‫‪R.A. Duff Intention,‬‬ ‫‪Agency a n d C r i m i n a l L i a b i l i t y ~ Philosophy‬‬ ‫‪ 40‬להשוואה‪ ,‬ראו‪of :‬‬ ‫‪. A c t i o n a n d the C r i m i n a l L a w (Oxford, 1990) 167‬‬ ‫‪196‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫)‬ ?‫ האם יש משקל לדעת‬- ‫קלות הדעת במשפט הפלילי‬ ‫ אך בלי ס פ ק התכוונתי‬, ‫ פעלתי מ ת ו ך ד ח ף‬:‫ ואני ע ו ש ה ז א ת תיכף ומייד‬, ‫ל ד ח ו ף אותך ל מ ט ה‬ ‫ א ב ל אפילו אז לא‬: ‫ ויתכן ש ג ם תכננתי ת ח ב ו ל ה קטנה כדי ל ע ש ו ת ז א ת‬, ‫ל ד ח ו ף אותך ל מ ט ה‬ . ‫ שכן ל א נעצרתי ו ש א ל ת י א ת ע צ מ י אם ל ע ש ו ת ז א ת או ל א ״‬,‫פ ע ל ת י מ ת ו ך שיקול־דעת‬ ‫נותן א ת ה ד ו ג מ ה ה ב א ה‬ : 4 When asked what I am going to do on a certain occasion in the future, I may find myself giving a definite answer without the least hesitation and without ever having reviewed the question before; this, I now recognize, had all along been my intention, just as I had all along believed without question that a certain statement is true. Any human mind is the locus of unquestioned and silently formed intentions and of unquestioned and silently formed beliefs. 42 ‫ בלא‬,‫ אומר דברים דומים ע ל פ ע ו ל ה ה מ ב ו צ ע ת מ ת ו ך פזיזות‬Peter Brett ‫ואילו ה מ ש פ ט ן‬ : ‫ ע ד לרגע ש ב ו נשאל הפזיז ע ל מ ע ש י ו‬,‫שניתנת ת ש ו מ ת ל ב לטיבה‬ One may... have an intention without ever having thought about it; and similarly one may have a don't-care attitude without ever having considered what it is that one doesn't care about. This statement at first blush may appear to involve a logical contradiction; but I suggest that this is only because of a facit presupposition that the mind is constantly functioning at one fully conscious level. Once this presupposition is removed, the difficulty disappears. It is certainly not a practical difficulty; people do not in practice find it difficult not to care, without attending to what it is that they are not caring about until such time, if at all, as someone else draws a particular matter to their attention. 43 ,‫ כי מקרים טיפוסיים ש ל קלות ד ע ת מתאפיינים בדרגת מ ו ד ע ו ת שאיננה עמוקה‬,‫נמצא‬ ‫ ב מ צ ב כזה‬.‫ במקום ש כ ל פ ע ו ל ה מ ח ו ש ב ת ומבוקרת‬,‫ שאיננה נ מ צ א ת בפסגת־ההכרה‬,‫כלומר‬ ‫ אשר י ש ב ה ן נטילת סיכון גדולה ל ת ו צ א ו ת שאין הוא‬,‫מ ו ב ן כיצד יכול ה ע ו ש ה ל ב צ ע פעולות‬ ‫ קלות ה ד ע ת מ ת ב ט א ת במקרים ה א ל ה בדיוק בכך ש ה ע ו ש ה אינו בודק א ת מ ע ש י ו‬.‫ח פ ץ בהן‬ ‫ א ל א פועל באופן נמהר מ ב ל י ל ב ח ו ן א ת מ ש מ ע ו ת הנתונים הידועים‬,‫בזהירות ובשיקול־דעת‬ ,J.L. Austin "Plea for Excuses" Proceedings of the Aristotelian Society (1956) 1 41 ‫ ע׳ צמח‬,‫ ש׳ לפין‬,‫ א׳ כשר‬,‫ מקראה בפילוסופיה בת זמננו )ל׳ ראוך‬:‫ מתוך‬,‫בתרגומה של דורית בר־און‬ ‫ אף־על־פי שבשעת הפעולה‬,‫ לטענה כי אדם יכול לפעול מתוך כוונה‬: 290 ,274 (‫ תשמ״ג‬,‫ עורכים‬G. Wilson The Intentionality of Human Action :‫ ראו‬,‫הוא אינו נותן את הדעת לכוונתו‬ , 1980), ch. 5.(Amsterdam S. Hampshire Thought and Action (London, 1959) 101 42 P. Brett A n I n q u i r y Into C r i m i n a l G u i l t (London, 1963) 96 197 43 1997 - ‫ תשנ״ח‬,‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‬ 1 S t u a r ‫קרן שפירא־אטינגר‬ ‫לו‪ .‬זאת‪ ,‬גם אם רוחב הידיעה הוא מרבי‪ ,‬כלומר‪ ,‬כאשר הסתברות ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה או‬ ‫קיום הנסיבה היא קרובה לוודאי על־פי הערכתו של ה מ ב צ ע ‪ ,‬אילו היה טורח ל ע ש ו ת הערכה‬ ‫כלשהי‪.‬‬ ‫על רקע זה‪ ,‬ראוי לתאר את ק ל ו ת ה ד ע ת כ מ צ ב נפשי‪ ,‬ש ב ו מ ו ד ע ו ת ו של‬ ‫ה מ ב צ ע איננה ש ל מ ה ‪ -‬לא ב ר ו ח ב ה ‪ ,‬לא ב ע ו מ ק ה ו ל א ב ש ת י ה ב ח י נ ו ת גם י ח ד‬ ‫)שכן‪ ,‬כאמור‪ ,‬מצבים ש ב ה ם אדם נוטל סיכון בלתי סביר מתוך מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ל ס כ נ ת‬ ‫ה ת ר ח ש ו ת ה ת ו צ א ה ורצון כן למנוע אותה הם נדירים(‪ .‬מ ש ו ם כך‪ ,‬כאשר יש לבדוק אם קיימת‬ ‫ל ע ו ש ה מודעות‪ ,‬אין ל ה ס ת פ ק בבחינת רוחב ה מ ו ד ע ו ת בלבד‪ .‬הדבר ד ו מ ה ל ה ש ו ו א ת שני‬ ‫חומרים על־ידי בדיקת נפחם בלבד‪ ,‬מ ב ל י להתייחס כלל ל מ ש ק ל ם הסגולי‪ .‬כשם ש א פ ש ר‬ ‫ל ק ב ל שני חומרים בנפח זהה‪ ,‬אך ב מ ש ק ל שונה‪ ,‬כך יכולה ה מ ו ד ע ו ת להיות שווה ב נ פ ח ה )או‬ ‫ברוחבה(‪ ,‬אך שונה ב מ ש ק ל ה )או בעומקה(‪ .‬רק ה ש ו ו א ת שני מ מ ד י ה מ ו ד ע ו ת תביא ל ה ב ה ר ת‬ ‫מ צ ב ו ה נ פ ש י ש ל ה ע ו ש ה ‪ .‬אמנם אין מדובר באמות־מידה‪ ,‬הניתנות ל כ י מ ו ת מדויק‪ ,‬אך באופן‬ ‫כללי ניתן לומר‪ ,‬כי כ כ ל ש ה מ ו ד ע ו ת רחבה יותר ו ע מ ו ק ה יותר‪ ,‬היא מ ת ק ר ב ת ל מ ו ד ע ו ת‬ ‫ה מ ל א ה ‪ ,‬וככל שהיא רדודה וצרה‪ ,‬היא מתקרבת ל מ צ ב של חוסר מודעות‪ ,‬ואזי יועבר הדיון‬ ‫ל מ ס ג ר ת הרשלנות‪.‬‬ ‫‪44‬‬ ‫עד כאן תיאור הקושי בהסברת מ צ ב ם ה מ נ ט א ל י ש ל טיפוסים רבים ש ל קלי דעת‪ ,‬ו ה צ ג ת‬ ‫הצורך להכיר ב ד ו ־ מ מ ד י ו ת של ה פ ע ו ל ה המודעת‪ ,‬כדי להבין את טיבו ש ל הלך רוח זה‪ .‬ל ה ל ן‬ ‫אנסה להנהיר את מ ש מ ע ו ת ו ש ל הביטוי ״עומק מ ו ד ע ו ת ״ ; ראשית‪ ,‬על־ידי פנייה ל ש פ ת‬ ‫הדיבור‪ ,‬ו ל א ח ר מכן מתוך אנאלוגיה לשתי סוגיות פילוסופיות ש נ ע ש ה בהן ש י מ ו ש ד ו מ ה‬ ‫ברעיון ש ל ע ו מ ק מ ו ד ע ו ת ‪ :‬בעיית ה ה ט ע י ה ה ע צ מ י ת וסוגיית האינדווידואציה ש ל כוונות‪.‬‬ ‫לבסוף‪ ,‬אציג דרך ה ת מ ו ד ד ו ת חלופית לזו ה מ ו ב ע ת במאמר‪ ,‬אשר ה ו צ ע ה ב מ ש פ ט האנגלי‪,‬‬ ‫והקשיים ש ב ה ם נתקלה‪.‬‬ ‫‪ .1‬עומק מודעות בשפת היום־יום‬ ‫אמנם הדיבור ע ל עומק מ ו ד ע ו ת ח ד ש במינוח ה מ ש פ ט י ‪ ,‬אך הוא מוכר בוודאי ב ש פ ת הדיבור‪.‬‬ ‫ב ש פ ה העברית אפשר ל מ צ ו א ביטויים רבים‪ ,‬המתארים דרגות שונות ש ל מ ו ד ע ו ת מ ב ח י נ ת‬ ‫מ י ד ת הפיזור או הריכוז שהם מאפיינים‪ .‬״היסח דעת״‪ ,‬״חוסר ת ש ו מ ת לב״‪ ,‬״ מ ב ל י משים״‪,‬‬ ‫״פיזור ד ע ת ״ או ״פיזור נ פ ש ״ ‪ -‬הן ד ו ג מ א ו ת א ח ד ו ת לביטויים‪ ,‬המייצגים מ צ ב י ת ו ד ע ה‬ ‫‪44‬‬ ‫‪198‬‬ ‫כאמור‪ ,‬אין המאמר עוסק במציאת הגדרה משפטית למצבו של הפועל מתוך מודעות בלתי שלמה‪ .‬על‬ ‫פני הדברים נראה‪ ,‬כי אין הכרח לשנות את ההגדרה שבחוק העונשין אלא ניתן לפרש את רכיב‬ ‫המודעות שבה‪ ,‬על דרך פרשנות שיפוטית‪ ,‬כמתייחס גם למודעות בלתי שלמה מבחינת רוחבה או‬ ‫עומקה‪ .‬ככלל‪ ,‬ראוי כי תידרש מודעות ממשית‪ ,‬גם אם לא שלמה‪ ,‬להוכחת קלות דעת‪ .‬כל שאר‬ ‫המקרים‪ ,‬שמופיעה בהם מודעות שטוחה או רדודה ‪ -‬יידונו במסגרת הרשלנות‪ ,‬כאילו היו חסרי‬ ‫מודעות מעיקרם‪ .‬אפשרות נוספת‪ ,‬המחייבת שינוי תחיקתי‪ ,‬היא להכיר בקטגוריית ביניים של קלות‬ ‫דעת‪ ,‬הממוקמת בין המחשבה הפלילית ובין הרשלנות‪ .‬בחירה באפשרות זו תייתר ויכוח אפשרי‬ ‫בשאלה‪ ,‬האם עשייה מתוך מודעות בלתי עמוקה היא הסף הגבוה של הפעילות הרשלנית או הסף‬ ‫הנמוך של הפעילות המודעת‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי — האם יש משקל לדעת?‬ ‫מזוהים ושכיחים‪ ,‬המתאפיינים כולם ב מ ו ד ע ו ת מ ע מ י ק ה פ ח ו ת מ ז ו ה ש ל מ ה ו ה מ ל א ה ‪ .‬בנוסף‬ ‫ע ל א ל ה י ש ביטויים המייחסים דרגות מ ש ק ל להכרה‪ ,‬כגון ״שיקול־דעת״ א ו ״ כ ו ב ד ר א ש ״ ;‬ ‫כביכול מ י י ח ס ת ה ש פ ה מ ש ק ל לדעת‪ ,‬אשר עשויה להיות קלה או כבדה‪ .‬מעניין‪ ,‬ש א ח ד‬ ‫הביטויים ה מ ו ב ה ק י ם ש ב מ ט א פ ו ר ו ת א ל ה ‪ -‬קלות ד ע ת ‪ -‬נבחר על־ידי מ ש פ ט נ י ם כ ד י לייצג‬ ‫מ צ ב ש ל מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ויחם ח פ צ י ל ת ו צ א ה )תקווה ש ל א תתגשם(‪ .‬בחירת הביטוי מעניינת‪,‬‬ ‫מכיוון שביטוי זה דווקא ה ו א דוגמה למקרה ש ש פ ת הדיבור מ צ ל י ח ה ל ב ט א רגישות גדולה‬ ‫יותר לדקויות א פ י ם ט מ י ו ת מ ז ו ש ל ה ה ג ד ר ה ה מ ש פ ט י ת ‪ .‬הגדרת קלות ה ד ע ת שונה מ מ ש מ ע ו ת ו‬ ‫היום־יומית ש ל ה ב י ט ו י קלות דעת‪ ,‬שכן בגלגולו ה מ ש פ ט י מרמז הביטוי דווקא ע ל פ ע ו ל ה‬ ‫מ ת ו ך שיקול־דעת וכובד ר א ש ‪ :‬קל ה ד ע ת חייב להיות מ ו ד ע לכאורה באופן מ ל א ל ט י ב‬ ‫מ ע ש ה ו ‪ ,‬לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות ה מ ע ש ה ‪ ,‬וכן עליו ל ג ב ש ל ע צ מ ו את‬ ‫י ח ס ו ל א פ ש ר ו ת ש ה ת ו צ א ה אכן תתגשם‪ .‬התהליך כולו מצריך אפוא מ ת ן ת ש ו מ ת לב‬ ‫ו מ ח ש ב ה ‪ ,‬והוא רחוק מ ל ת א ר את אופן פעולתו ש ל מ י ש פ ו ע ל ב ל א ל ש ק ו ל א ת ת ו צ א ו ת‬ ‫מ ע ש י ו א ו ל א ח ר הרהור ש ט ח י בהן‪.‬‬ ‫‪45‬‬ ‫משיקולים דומים קל ל ה ב ח י ן בפער בין מ ש מ ע ו ת ה מ י ל ה פזיזות ב ש פ ה ובין מ ש מ ע ו ת‬ ‫ה ה ג ד ר ה ה מ ש פ ט י ת ש ל פ ע ו ל ה מ ת ו ך פזיזות‪ .‬פזיזות ב מ ש מ ע ו ת ה היום־יומית מ ת י י ח ס ת‬ ‫ל מ ע ש ה נמהר‪ ,‬ל ל א מ ח ש ב ה ע מ ו ק ה או הערכת סיכונים‪ .‬בוודאי שאין נרמזת בפזיזות‬ ‫היום־יומית ה ע י מ ו ת ה מ ח ש ב ת י ת ה מ ש ת מ ע ת ‪ ,‬למשל‪ ,‬מ ה ג ד ר ת אדישות בחוק‪ .‬אין זה אומר‬ ‫כי קלות ד ע ת א ו פזיזות כ מ ש מ ע ו ת ן ב ש פ ת הדיבור אינן מ ח י י ב ו ת דרגה מ ס ו י מ ת ש ל מ ו ד ע ו ת‬ ‫לנעשה‪ .‬בשני המקרים אין מדובר ב מ צ ב ש ל עיוורון או חוסר ידיעה עובדתית א ל א בביטויים‬ ‫ה מ י ט י ב י ם לתאר מצבים ש ל ח ו ל ש ה תודעתית או מ י ד ת ריכוז מ ח ש ב ת י ת נ מ ו כ ה ‪ -‬אפיונים‬ ‫שחייבים לבוא לידי ביטוי גם בפרשנות ה מ ש פ ט י ת ש ל הביטויים‪.‬‬ ‫‪46‬‬ ‫נ מ צ א אם כן‪ ,‬ש ש פ ת הדיבור עשירה בביטויים הרגישים להבדלים בדרגות הכרה או‬ ‫ב ע ו צ מ ת ה מ ו ד ע ו ת ל מ ת ר ח ש ‪ .‬הפניית ת ש ו מ ת ה ל ב למגוון לשוני זה לא ב א ה א ל א ל ה ר א ו ת‬ ‫כיצד מ ס ו ג ל ת ה ש פ ה לתאר בצורה ה ו ל מ ת את ה מ צ ב י ם המוכרים מ ח י י היום־יום כ מ צ ב י ם ש ל‬ ‫פזיזות או קלות דעת‪ ,‬ו ל ה מ ח י ש א ת ה ת ו פ ע ה המכונה ב מ א מ ר זה ״ ה ה פ ח ת ה ב ע ו מ ק‬ ‫ה מ ו ד ע ו ת ״ ‪ .‬זאת‪ ,‬ב ש ע ה ש ה ש פ ה ה מ ש פ ט י ת נתקלת בקשיים‪ ,‬ב ע ת ש ה ו א מ נ ס ה ל ד ח ו ק א ת כל‬ ‫‪ 45‬אין הרגישות לשוני בעוצמת המודעות ייחודית לשפה העברית‪ .‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬ניתן למצוא באנגלית‬ ‫ביטויים מקבילים‪ ,‬כגון‪mindedness, light headedness/mindedness, heedlessness :‬־‪.absent‬‬ ‫‪ 46‬בספר שמות כד‪ ,‬ז‪ ,‬מסופר על קבלת התורה על־ידי עם ישראל כדלקמן‪ :‬״ויקח ספר הברית ויקרא באזני‬ ‫העם ויאמרו ‪ -‬כל אשר דבר ה׳ נעשה ונשמע״‪ .‬בשל כך שהקדימו ״נעשה״ ל״נשמע״‪ ,‬עם ישראל כונה‬ ‫בתלמוד ״עמא פזיזא״‪ ,‬והנימוק הוא‪ :‬״דקדמיתו פומייכי לאודנייכו״ ]שהקדמתם פיכם לאזניכם[‪.‬‬ ‫מפרש רש״י‪ :‬״עם נמהר‪ .‬קודם ששמעתם יאותה היאך היא קשה‪ ,‬ואם תוכלו לעמוד בה ‪ -‬קבלתם‬ ‫עליכם״)שבת‪ ,‬פח‪ ,‬א(‪ .‬ובמקום אחר הוא מפרש אותה אמירה‪ :‬״עם בהול‪ .‬מתחלתכם הייתם בהולים‬ ‫שהקדמתם נעשה לנשמע ועודכם בבהלתכם כבתחלה למהר לעשות דבר בלא עתו״)כתובות‪ ,‬קיב‪ ,‬א(‪.‬‬ ‫כשם שעם ישראל כונה ״פזיז״ כיוון שהקדים ״נעשה״ ל״נשמע״‪ ,‬כך הפועל ״בפזיזות״ מקדים מעשה‬ ‫למחשבה‪ ,‬להרהור או לשיקול־דעת‪ .‬קבלת התורה נעשתה‪ ,‬כמובן‪ ,‬מתוך מודעות מלאה לקבלה‪ ,‬ולא‬ ‫היה זה מעשה רשלני‪ ,‬אך הרהור עמוק במשמעות הקבלה לא קדם למעשה‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪199‬‬ ‫קרן שפירא־אטעגר‬ ‫אותו מגוון מ צ ב י ם אפשריים ומוכרים במסגרת ח ד ־ מ מ ד י ת ‪ ,‬א ש ר מעיקרה אינה מכירה‬ ‫ב א פ ש ר ו ת קיומם ש ל מ צ ב י מ ו ד ע ו ת מ ש ת נ י ם ‪.‬‬ ‫‪47‬‬ ‫למרות רגישותה ש ל ש פ ת הדיבור לשוני ב מ צ ב י הכרה‪ ,‬אין רגישות זו ניכרת ב ש י מ ו ש‬ ‫היום־יומי ב מ י ל ה ״ מ ו ד ע ו ת ״ ע צ מ ה ‪ .‬ב ש פ ת היום־יום ה מ ו ד ע ו ת אך קיימת א ו נעדרת‪ .‬ה מ י נ ו ח‬ ‫ה מ ש פ ט נ י ל א ח י ד ש דבר בעניין זה א ל א ש א ל א ת ה ב י ט ו י ״ מ ו ד ע ו ת ״ מ ש פ ת היום־יום‪ ,‬ע ל‬ ‫ה מ ש מ ע ו ת הנלווית ל ו ב ש פ ה ‪ ,‬והוא מ ש ת מ ש בו כ מ ו ש ג אטומי‪ ,‬שאיננו מצריך הסבר או‬ ‫הגדרה‪.‬‬ ‫‪48‬‬ ‫י ש להניח ש ה ת פ י ס ה ה ח ר ־ מ מ ד י ת ש ל מ צ ב י מ ו ד ע ו ת ב מ ש פ ט קשורה ל ע מ ד ה‬ ‫ה מ ד ג י ש ה א ת ח ו פ ש ה פ ע ו ל ה ו ח ו פ ש ה ב ח י ר ה כתנאים לאחריות‪ .‬ה ט ל ת אחריות מוסרית‬ ‫ו מ ש פ ט י ת מצריכה כתנאי מ ק ד מ י קבלת ה ח ל ט ה או נקיטת ע מ ד ה ע ל בסיס ידיעת עובדות‪.‬‬ ‫תנאי לקיומו ש ל ח ו פ ש בחירה הוא‪ ,‬אס כן‪ ,‬מ ו ד ע ו ת לנתונים העובדתיים‪ ,‬ו ה ב י ט ו י ״ פ ע ו ל ה‬ ‫מ ת ו ך מ ו ד ע ו ת ״ מ ת י י ח ס ל מ ע ש ה ו של מ י ש ק ו ל ט ב ח ו ש י ו א ת הנתונים העובדתיים‪ ,‬מבין מ ה ן‬ ‫דרכי ה ה ת נ ה ג ו ת ה ח ל ו פ י ו ת ש ה ו א יכול לנקוט ובוחר ב א ח ת מ ה ן ‪.‬‬ ‫‪49‬‬ ‫לכאורה‪ ,‬מ צ ב י מ ו ד ע ו ת משתנים אינם מתיישבים ע ם ע מ ד ה אתית זו‪ ,‬שכן ב ל ע ד י מ ו ד ע ו ת‬ ‫מ ל א ה נ פ ג מ ת יכולת ה ב ח י ר ה ‪ .‬ברם‪ ,‬מ ש מ ע ו ת קיומם ש ל מ צ ב י הכרה שונים מ ב ח י נ ת ע ו מ ק ם‬ ‫‪50‬‬ ‫ה י א ש ג ם היכולת ל ה פ ע י ל א ת ח ו פ ש ה ב ח י ר ה מ ש ת נ ה ב ה ת א ם ל ר מ ת ה מ ו ד ע ו ת ש ב ה ה י א‬ ‫מתקיימת‪ .‬מ ו ד ע ו ת שאינה מ ל א ה מ צ מ צ מ ת א ת ח ו פ ש הבחירה ש ל ה ע ו ש ה ‪ .‬ה ה ח ל ט ה ל פ ג ו ע‬ ‫בערך חברתי יכולה ל ה י ע ש ו ת באופן אגבי‪ ,‬ש ט ח י ו ל ל א ש י ק ו ל ־ ד ע ת א ו ״ ד י ו ו ח ״ ע צ מ י מיידי‪.‬‬ ‫ייתכן גם ש ה ח ל ט ה כזאת ת ת ק ב ל מתוך שכנוע עצמי‪ ,‬ש ל א תיגרם פגיעה בערך החברתי‪ .‬בין‬ ‫כך ובין כך‪ ,‬א פ ש ר ו ת בחירה עדיין קיימת גם אם ה י א ח ל ק י ת מ ב ח י נ ת ע ו מ ק ה ‪ .‬ז ה ה ה ב ד ל בין‬ ‫ק ל הדעת‪ ,‬ש מ ו ד ע ו ת ו אינה ש ל מ ה ‪ ,‬ובין ה ר ש ל ן ‪ :‬קל הדעת‪ ,‬שבידיו כ ל הנתונים‪ ,‬אך אין ה ו א‬ ‫מ ק ד י ש ל ה ם די ת ש ו מ ת לב‪ ,‬בוחר אה; מ ע ש י ו באותו אופן‪ ,‬כלומר ללא ת ש ו מ ת ל ב מ ס פ י ק ה ‪.‬‬ ‫ל ע ו מ ת זאת‪ ,‬לרשלן‪ ,‬שאינו מ ו ד ע לקיומם ש ל הנתונים העובדתיים‪ ,‬אין יכולת בחירה‬ ‫מעיקרה‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬ק ל ה ד ע ת אחראי לבחירה ש ל א תתקיים אצלו מ ו ד ע ו ת מ ל א ה ‪ :‬הרי‬ ‫כ ל הנתונים ש ה ו א זקוק ל ה ם ל ש ם קבלת ה ח ל ט ה מ ו ש כ ל ת וזהירה נ מ צ א י ם בידיו‪ ,‬אך ה ו א‬ ‫בוחר ש ל א ל ה פ ע י ל שיקול־דעת‪ ,‬ש ל א ל ט ר ו ח ל ח ש ו ב ו ל ש ק ו ל א ת מעשיו‪ .‬הרשלן‪ ,‬ל ע ו מ ת‬ ‫זאת‪ ,‬אינו יודע ש ה ת נ ה ג ו ת ו איננה חבירה‪ ,‬ואינו יכול ל ב ח ו ר ולברר כיצד מ ת נ ה ג ה א ד ם‬ ‫הסביר‪ .‬א ם כן‪ ,‬אין מניעה ל ה ט י ל אחריות ע ל ק ל הדעת‪ ,‬א ש ר בוחר ל ה י ו ת ב ע מ ד ה נ פ ש י ת‬ ‫בלתי ש ל מ ה ‪.‬‬ ‫‪,‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪7‬‬ ‫הניתנת למונחים כגון‪ ,‬כוונה או מזיזות‪ ,‬תנבע מהאופן שבו משתמשים בהם בשפה‪P. Brett, supra :‬‬ ‫‪ .note 42, at p. 84-5‬ראו לשם השוואה דבריו של ‪G. Williams C r i m i n a l L a w - The G e n e r a l‬‬ ‫‪.Part (London, 2nd ed., 1961) 340, §16‬‬ ‫‪48‬‬ ‫‪49‬‬ ‫‪(harm oriented approache‬‬ ‫כך‪ ,‬למשל‪ ,‬מגדיר סעיף ‪)20‬א( לחוק העונשין‪ ,‬התשל״ז־‪ 1977‬מחשבה פלילית על־ידי שימוש בביטוי‬ ‫״מודעות״‪ ,‬בלא שביטוי זה מוגדר באו!!ן עצמאי‪.‬‬ ‫ראו ההבחנה בין הטלת אחריות על בסים נזק ובין הטלת אחריות על בסיס מעשה )‪act oriented and‬‬ ‫‪note‬‬ ‫‪236-242. G. Fletcher, supra‬שטבע ‪t p, 28‬‬ ‫‪a‬‬ ‫ההתפתחות ההיסטורית‪ ,‬המתאפיינת במעבר מהגישה הראשונה לאחרונה‪.‬‬ ‫‪tp,39Duff,supra note‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪ :16450‬על שלילת הצורך בחופש בחירה כתנאי להטלת אחריות‪ ,‬ראו‬ ‫‪200‬‬ ‫‪ ,‬וסקירת‬ ‫‪a‬‬ ‫‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫‪ .2‬מודעות רב־ממדית ובעיית ההטעיה העצמית‬ ‫בעיית היתכנותו ש ל מ צ ב מ נ ט א ל י ש ל ה ט ע י ה עצמית)‪ (Self Deception‬ה ע ס י ק ה פילוסופים‬ ‫מ א ז ניסח ד א ן ־ פ ו ל סארטר א ת ה ב ע י ה באופן פ ר ד ו ק ס ל י ‪ .‬ה מ צ ב ה פ ש ו ט ביותר ש ל ה ט ע י ה‬ ‫‪5,‬‬ ‫ע צ מ י ת ה ו א כ א ש ר אני מ א מ י נ ה ש־ק‪ ,‬אך ב ע ת ובעונה א ח ת אני יודעת‪ ,‬מ א מ י נ ה א ו ח ו ש ד ת‬ ‫שלא‬ ‫‪52‬‬ ‫‪ p.‬ע ל פני הדברים נראה ש א מ ו נ ה בו זמנית ב מ צ ב דברים מסוים ו ב ה י פ ו כ ו איננה‬ ‫‪53‬‬ ‫אפשרית‪ ,‬ואף־על־פי־כן מ צ ב י ם ש ל ה ט ע י ה ע צ מ י ת ידועים ומוכרים בחיי ה מ ע ש ה ‪.‬‬ ‫‪54‬‬ ‫ניתוח כללי ש ל ה ב ע י ה א ו מ צ י א ת הסבר מ ש ב י ע רצון ל ק י ו מ ה ש ל ה ת ו פ ע ה אינם‬ ‫מענייננו‪ .‬אמנם נ ק ל ל ה ב ח י ן בדמיון בין הקושי הנובע מהניסיון להסביר כיצד א ד ם יכול‬ ‫ל פ ע ו ל מ ת ו ך א מ ו נ ה ב מ צ ב דברים‪ ,‬ש ה ו א יודע שאיננו נכון‪ ,‬ובין ה מ ב ו כ ה ש א ת ה מ ת מ ו ד ד י ם‬ ‫בתי מ ש פ ט בבואם להסביר א ת ט י ב ה ש ל קלות הדעת‪ ,‬היינו את מ ה ו ת ה מ צ ב ה מ נ ט א ל י ש ב ו‬ ‫שרוי ע ו ש ה ה ב ו ח ר בדרך פעולה‪ ,‬שתוצאתה‪ ,‬ל פ י הבנתו‪ ,‬מנוגדת ל מ ט ר ה ש ה צ י ב ל ע צ מ ו ‪.‬‬ ‫ברם‪ ,‬אין בכוונתי לעסוק ב ש א ל ה ‪ ,‬ה א ם מדובר ב ת ו פ ע ו ת נבדלות‪ ,‬דומות‪ ,‬א ו ש ה א ח ת היא‬ ‫מקרה פ ר ט י ש ל האחרת‪ ,‬א ל א ל ה פ נ ו ת א ת ת ש ו מ ת ה ל ב ל ח ל ק מהניסיונות להתיר את פרדוקס‬ ‫ה ה ט ע י ה ה ע צ מ י ת ‪ ,‬א ש ר מבוססים ע ל ה ר ח ב ת מ ו ש ג ההכרה א ו המודעות)‪ consciousness‬או‬ ‫‪.(awareness‬‬ ‫א ח ד הניסיונות ש ה ו צ ע ו בספרות הפילוסופית הציג א ת פרדוקס ה ה ט ע י ה ה ע צ מ י ת כנובע‬ ‫מ ח ו ס ר ה ב נ ה ש ל מ ו ש ג ה מ ו ד ע ו ת ‪ .‬על־פי ע מ ד ה זו ט ע ו ת ה י א ל ח ש ו ב ‪ ,‬כי מ ו ד ע ו ת באשר‬ ‫ל ס ו ב ב אותנו ד ו מ ה ל ק ל י ט ה חושית‪ .‬״להיות מ ו ד ע ״ פירושו ל ע ש ו ת פ ע ו ל ה מ נ ט א ל י ת ‪ ,‬ב ד ו מ ה‬ ‫ל מ י ש מ ת א ר מ ש ה ו לעצמו‪ ,‬ובשונה מ ה י מ צ א ו ת סבילה ב מ צ ב מ נ ט א ל י ‪ .‬״ פ ע ו ל ת ״ ה מ ו ד ע ו ת‬ ‫‪ J.P. Sartre B e i n g a n d Nothingness‬סארטר השתמש‬ ‫‪(1943) Tr. H. Barnes (London, 1958) 51‬‬ ‫בפרדוקס כדי לתקוף את התאוריה של פרויד על אודות קיומו של מנגנון הדחקה‪ ,‬המעביר ידע בלתי‬ ‫רצוי‪ ,‬מחשבות ורגשות בלתי נעימים אל תחום תת ההכרה )שם‪ ,‬בעמ׳ ‪ .(53‬לדיון בשאלת היתכנותו של‬ ‫‪M.S. Moore Law a n d Psychiatry:‬‬ ‫ה״תת־מודע״ הפרוידיאני על רקע קושי‪ ,‬דומה ראו‪:‬‬ ‫‪. R e t h i n k i n g The Relationship‬‬ ‫‪(Cambridge, Mass., 1984) 249-280‬‬ ‫‪ 52‬לפיכך הטעיה עצמית כוללת מצב של ״עצימת עיניים״‪ ,‬היינו הימנעות מבירור הנסיבות לאשורן‪ ,‬ודינה‬ ‫כדין ידיעה ממש‪ :‬סעיף ‪<20‬ג()‪ (1‬לחוק העונשין‪ ,‬התשל״ז‪.1977-‬‬ ‫‪ 53‬ראו ניסוח מוכלל יותר של הטעיה עצמית אצל ‪W. Charlton Weakness of Will - A‬‬ ‫‪1988)162:PhilosophicalI n t r o d u c t i o n‬‬ ‫‪"A man who wants to pursue some course (which may be one of inaction) Oing; he‬‬ ‫‪accepts that if something p is the case, it is better not to O; he knows, believes or‬‬ ‫‪suspects that p; but because he wants to O he makes himself believe that not-p, or at‬‬ ‫"‪least stops himself from believing that p.‬‬ ‫הניסוח של ‪ Charlton‬מערב הטעיה עצמית ^‪) Wishful Thinking‬״מחשבת משאלה״(‪ ,‬כלומר מצב‬ ‫שבו רצון ^ ‪ p‬גורם לאמונה ב־ק‪ ,‬מבלי שקיים מידע התומך ב־ק‪ .‬עירוב זה איננו הכרחי‪ ,‬אך הוא‬ ‫‪D. Pears Questions‬‬ ‫מאפיין כנראה את המקרים השכיחים ביותר של הטעיה עצמית‪in the :‬‬ ‫‪ .Philosophy‬ראו בעניין זה את הסברו‬ ‫‪of Mind - The Paradoxes‬‬ ‫‪of Self Deception‬‬ ‫‪(1975) 94‬‬ ‫של פרופ׳ קרמניצר‪ ,‬לעיל הערה ‪.12‬‬ ‫‪ 54‬הטעיה עצמית גוררת לכאורה פרדוקסים נוספים מלבד האמונה ^ ‪ p‬ובלא־‪ p‬גם יחד‪ .‬ראו‪ ,Pears :‬שם‪,‬‬ ‫בעמ׳ ‪.81‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪201‬‬ ‫‪,‬‬ ‫קרן שפירא־אטינגר‬ ‫וכדי שהיא תתקיים צריכה להיות לכך סיבה‪ .‬אם כן מי ש מ ט ע ה א ת‬ ‫כונתה" ‪spellingout",‬‬ ‫עצמו‪ ,‬אינו מ ח ז י ק ב ע ת ובעונה א ח ת באמונות סותרות‪ ,‬אלא ש ל א ד ם כזה י ש סיבה ש ל א‬ ‫ל ב צ ע א ת פ ע ו ל ת המודעות‪ .‬בין ש מ ו ד ל זה מסוגל לפתור את פרדוקס ה ה ט ע י ה ה ע צ מ י ת ובין‬ ‫שאינו מ ס ו ג ל ‪ ,‬יש בו כדי להעניק עומק לאופן ש ב ו אנו תופסים את ט י ב ה ש ל ה מ ו ד ע ו ת ‪.‬‬ ‫רכישת מ ו ד ע ו ת לנתון עובדתי כ ל ש ה ו אינה דומה להתבוננות או ל ה ת ר ש מ ו ת ח ו ש י ת ישירה‪,‬‬ ‫אלא היא מורכבת יותר וכרוכה גם בפעולה מנטאלית‪ ,‬שניתן לראותה כמתן דין ו ח ש ב ו ן‬ ‫עצמי‪ .‬ה ע ו ש ה יכול‪ ,‬אם כן‪ ,‬ל ק ל ו ט נתונים מן העולם‪ ,‬אך מ ס י ב ה כ ל ש ה י ) ש ת ל ו י ה בו( אין‬ ‫הוא מ ב צ ע בתודעתו את א ו ת ו " ‪ "spelling; o u t‬של הנתון הנקלט‪ ,‬כלומר‪ ,‬אינו מ ד ו ו ח על כך‬ ‫לעצמו‪ .‬מ צ ב ו ש ל אדם כזה שונה לחלוטין מ מ צ ב ו ש ל מי שנכשל כליל ב ק ל י ט ת נתונים‬ ‫ש א ד ם סביר היה מ צ ל י ח לקבל‪ ,‬כלומר ש ל הרשלן‪ .‬הסיבה לכך היא שבניגוד לרשלן‪ ,‬יש‬ ‫בידיו ש ל אותו אדם את כל הנתונים‪ ,‬והוא יכול‪ ,‬ללא קושי‪ ,‬לתאר אותם לעצמו‪ ,‬ובדרך זו‬ ‫לרכוש מ ו ד ע ו ת מ ל א ה או עמוקה‪.‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪56‬‬ ‫םארטר ע צ מ ו הציג א ת ה ה ט ע י ה ה ע צ מ י ת כ ה ח ל ט ה ״לא ל ש א ו ל יותר מדיי ש א ל ו ת ״ ‪,‬‬ ‫כביכול כ מ ו אדם‪ ,‬שמרדים את ע צ מ ו ג ם הדימוי הזה מתאר את מ צ ב ו ש ל מי ש י ש בידיו כל‬ ‫הנתונים‪ ,‬אך הוא מביא את ע צ מ ו למצב‪ ,‬שבו אין הוא ער ל מ ש מ ע ו ת ם ה מ ל א ה ‪ .‬הסבר ד ו מ ה‬ ‫שניתן ל מ צ ב ו ש ל מי ש מ ט ע ה את ע צ מ ו הוא הסברו של ‪ ,Raphael Demos‬כי אדם כזה אמנם‬ ‫יודע‪ ,‬אך אין הוא שם לב לכך ש ל א ק‪ ,‬כשם ש א פ ש ר שתוסח ה ד ע ת מ כ א ב ראש מציק על־ידי‬ ‫דבר מעניין כ ל ש ה ו ‪.‬‬ ‫‪5 7‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪ .3‬עומק מודעות ובעיית האינדווידואציה של כוונות‬ ‫עניין ד ו מ ה התעורר בתחום ״תורת ה מ ע ש ה ״ הפילוסופית אגב הדיונים בסוגיה ה מ כ ו נ ה‬ ‫״סוגיית האינדיווידואציה ש ל כוונות״‪ .‬פלוני זורק כדור מתוך כוונה לקלוע לסל‪ .‬פ ע ו ל ת ו‬ ‫כוללת סדרת תנועות מורכבות של הזרועות‪ ,‬בית החזה‪ ,‬העיניים‪ ,‬המותניים ואגן הירכיים‪,‬‬ ‫אשר רק למיעוטן‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬הוא נותן את ה ד ע ת ב ש ע ת מ ע ש ה ‪ .‬בספרות ה פ י ל ו ס ו פ י ת‬ ‫התעוררה מ ח ל ו ק ת בשאלה‪ ,‬האם נכון לראות בתנועות אלה מושאים ש ל כוונתו ש ל פלוני‪,‬‬ ‫או ש מ א יש לראות בתנועת הכדור כ ל ב ד את מ ו ש א כוונתו‪ .‬הצדדים ל מ ח ל ו ק ת שותפים‬ ‫‪59‬‬ ‫‪55‬‬ ‫‪56‬‬ ‫‪57‬‬ ‫‪58‬‬ ‫‪59‬‬ ‫‪202‬‬ ‫‪ ,H. Fingarette Self Deception‬כפי שהובא‬ ‫על־ידי‪Charlton, ibid.,‬‬ ‫ראו‪(London, 1969) 50 :‬‬ ‫‪.at p. 163‬‬ ‫יש הטוענים‪ ,‬כי אם המטעה את עצמו זקוק למעין ״סיפור כיסוי״ כדי לתרץ לעצמו את הימנעותו‬ ‫מפעולה‪ ,‬אין הוא יכול לעשות זאת מבלי להיות מודע לעצם ההימנעות‪ ,‬לסיפור הכיסוי ולאמונה‬ ‫שאותה יש להסתיר‪.‬‬ ‫‪.Sartre, ibid., at p.68-69‬‬ ‫‪ .R. Demos "Lying to Oneself 57./. of Philosophy‬בהמשך מסכם המחבר‪:‬‬ ‫‪(1960) 588‬‬ ‫‪"There are two levels of awareness possible, one is simple awareness, the other‬‬ ‫‪awareness together with attending, or noticing. It follows that 1 may be aware of‬‬ ‫‪something without, at the same time, noticing it or focusing my attention on it. This‬‬ ‫‪may not come about because I may be distracted by something else, or because I wish‬‬ ‫"‪noticing need not be something that just happens to me.‬־‪to think about it. The not‬‬ ‫)‪{ibid., at p. 593‬‬ ‫‪M. Brand Intending and Acting (Cambridge, Mass., 1984), ch. 7-8‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ל ד ע ה ‪ ,‬כי תנאי לייחוס כוונות לתנועות הוא מ ו ד ע ו ת הזורק לתנועות אלה‪ ,‬ו ה ש א ל ה נםובה‬ ‫א פ ו א ע ל הגדרת ה מ ו ד ע ו ת ‪ :‬האם בנסיבות א ל ה יש לומר‪ ,‬כי הזורק נ ח ש ב כ מ ו ד ע לתנועות‬ ‫הגוף ע צ מ ן או ש מ א יש לראותן כבלתי מודעות‪ .‬ה ש א ל ה ‪ ,‬יש להדגיש‪ ,‬נ ת פ ס ת כ ש א ל ה‬ ‫מ ו ש ג י ת ולא כ ש א ל ה ע ו ב ד ת י ת ‪ :‬כלומר‪ ,‬הצדדים ל מ ח ל ו ק ת מניחים כי ה מ צ ב ה ע ו ב ד ת י‬ ‫ה מ ת ו א ר בה מוכר לכולם‪ ,‬ו ה ש א ל ה ש ה ם שואלים איננה מ ה מ צ ב ו ה מ נ ט א ל י ש ל אדם מסוים‪,‬‬ ‫אלא כיצד נכון לכנות את ה מ צ ב ה מ נ ט א ל י הידוע‪ ,‬ה מ ת ו א ר בדוגמה‪ .‬שורשיה ש ל ה מ ח ל ו ק ת‬ ‫ע צ מ ה ‪ ,‬ט ע מ י ה ו ה ה כ ר ע ה בה אינם מענייננו‪ ,‬ואולם ראוי ל ע מ ו ד על כך ש ח ל ק מהנימוקים של‬ ‫הדוגלים בייחום כוונות לתנועות‪ ,‬המרכיבות את זריקת הכדור‪ ,‬עולים בקנה א ח ד עם‬ ‫ה ה ב ח נ ה הבסיסית שביסוד ה ג י ש ה ה מ ו ב ע ת ב מ א מ ר זה‪ .‬כך הסביר ‪ ,Michael S. Moore‬כי‬ ‫יש לייחס לזורק הכדור מ ו ד ע ו ת )ועל כן כוונה( לכל א ח ת מתנועות הגוף‪ ,‬ה מ ר כ י ב ו ת את‬ ‫פ ע ו ל ת הזריקה‪ ,‬אף־על־פי שאין הוא נותן להן את ה ד ע ת ב ש ע ת מ ע ש ה ‪ ,‬היות ש א ד ם נ ח ש ב‬ ‫‪60‬‬ ‫כ מ ו ד ע אף ב ש ע ה ש מ צ ב ו ההכרתי משתייך ל ״ ק ד ם ־ מ ו ד ע ״ ‪ ,‬ב מ ו ב ן הפרוידיאני‪,‬‬ ‫‪61‬‬ ‫כלומר‬ ‫כ א ש ר תוכן מ ו ד ע ו ת ו ‪"could easily be summoned up into conscious awareness even‬‬ ‫" ‪though such content was not at present the object of such awareness.‬‬ ‫‪62‬‬ ‫מודעות‬ ‫מ ן ה ס ו ג הזה‪ ,‬הסביר ‪ ,Moore‬היא זו שיש לנו לגבי תנועותינו‪ ,‬כ א ש ר אנו מ ב צ ע י ם‬ ‫פ ע ו ל ת שגרה שכיחה‪ ,‬אך ״דעתנו נ מ צ א ת ב מ ק ו ם אחר״‪ .‬אם פ ע ו ל ת שגרה ה ו פ כ ת לבלתי‬ ‫שגרתית או לקשה‪ ,‬אנו נותנים את ה ד ע ת במישרין לביצועה‪ ,‬ברם בהיעדר קושי מעין זה‪,‬‬ ‫ה מ מ ק ד א ת ת ש ו מ ת לבנו‪ ,‬תיעוד פעילות שגרה מעין זו הוא לעתים קרובות אך ורק ב ר מ ת‬ ‫ה ״ ק ד ם ־ מ ו ד ע ״ ‪ .‬לסיכום‪ ,‬לדעתו‪ ,‬אין ה מ ו ד ע ו ת אלא היכולת העקרונית ל ש ו ב ולרכוש ידיעה‬ ‫מלאה‪.‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪ .4‬חלל תודעתי‬ ‫ב מ ש פ ט האנגלי הביא הצורך ל מ צ ו א פתרון לקשיים שביסוד מ א מ ר זה לידי ניסוח כלל‬ ‫מ ש פ ט י בעייתי ביותר ‪ -‬ה ל כ ת ה ״ ח ל ל התודעתי״‪ .‬היות ש ה מ ח ל ו ק ת ע ל צידוקיה ש ל ה ל כ ה זו‬ ‫לשם השוואה דבריו של ‪In: Action,‬‬ ‫‪A.‬ראו‬ ‫‪1976) 68, 74‬‬ ‫דוגמה‪,‬‬ ‫כי‪The thought of the arm movement, or bodily movement, is peripheral or" marginal,‬‬ ‫‪. but it is not entirely absent‬‬ ‫‪ 61‬לפי מודל האישיות הטופוגראפי של פרויד יש להבחין בין שלוש רמות של הכרה‪ :‬מודע )רמה המכילה‬ ‫את כל התחושות‪ ,‬התפיסות‪ ,‬המחשבות והזיכרונות שאדם מודע להם ברגע נתון(; קדם־מודע )רמה‬ ‫הכוללת את הזיכרון הזמין‪ ,‬כלומר את כל ההתנסויות‪ ,‬שיכול אדם לשלוף ללא מאמץ‪ ,‬ולהביא לרמת‬ ‫המודע‪ ,‬למשל‪ ,‬מהן העדפותיו במזון ובבגדים‪ ,‬מה היו מעשיו ביום הקודם או מהי בירת צרפת(;‬ ‫תת־מודע )המכיל דחפים‪ ,‬אינסטינקטים וזיכרונות המודחקים הרחק מן ההכרה המלאה(‪ .‬ראו‪:‬‬ ‫‪ .‬אם‬ ‫‪r‬‬ ‫‪ded3,1992,.L.A.Hjelle, D.J. Ziegler Person‬‬ ‫להשתמש בחלוקה הפרוידיאנית‪ ,‬תהיה הטענה המובאת כאן‪ ,‬כי המודעות יכולה להשתנות בעומקה‬ ‫בהתאם לכל אחת משלוש רמות ההכרה‪ ,‬וכי גם מי שהכרתו היא רק ברמת הקדם־מודע ייחשב מודע‬ ‫לצורכי המחשבה הפלילית‪.‬‬ ‫‪,,‬‬ ‫‪62‬‬ ‫‪of A c t i o n a n d its I m p l i c a t i o n f o r‬‬ ‫‪Law (Oxford, 1993) 151‬‬ ‫‪63‬‬ ‫‪at p. 152‬‬ ‫‪Moore Act a n d C r i m e - The Philosophy‬‬ ‫‪M.S.‬‬ ‫‪Criminal‬‬ ‫‪ibid.,‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ‪1997 -‬‬ ‫‪203‬‬ ‫‪Dortrecht,‬‬ ‫קוץ שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫ו ע ל מ ע מ ד ה כבר נידונה לרוב בספרות ה מ ש פ ט י ת ‪ ,‬אזכיר אותה בקיצור נמרץ רק כ ד י ל ע מ ו ד‬ ‫ע ל ה ק ש ר שבינה ובין סוגיית ע ו מ ק ה מ ו ד ע ו ת ‪.‬‬ ‫ע ל ־ פ י ה כ ל ל שנוסח לראשונה בפרשת ‪ , C a l d w e l l‬י י ח ש ב א ד ם לפזיז‪ ,‬לא רק במקרה‬ ‫ש ה י ה ער לקיומו ש ל סיכון א ל א אף אם לא ה ק ד י ש כ ל מ ח ש ב ה ל א פ ש ר ו ת שייווצר סיכון‬ ‫כלשהו‪ ,‬בנסיבות ש ב ה ן ה ו א ע ש ה מ ע ש ה היוצר ב פ ו ע ל סיכון ברור‪.‬‬ ‫הלורד ‪,Diplock‬‬ ‫‪64‬‬ ‫מ נ ס ח ה ש ל ה ה ל כ ה הזאת‪ ,‬ה ט ע י ם בפנזק־דין נוסף‪ ,‬כי ה ו א רואה ב ה י מ נ ע ו ת מ מ ח ש ב ה סוג ש ל‬ ‫מ צ ב נפשי סובייקטיבי‪ ,‬ברם הספרות ה מ א ו ח ר ת יותר כינתה סוג ח ד ש זה ש ל פזיזות בשם‬ ‫‪65‬‬ ‫״פזיזות אובייקטיבית״‪ ,‬לאור תוכנו ש ל ה מ ב ח ן ‪ ,‬ש נ ק ב ע ב ה ל כ ה זו‪.‬‬ ‫‪66‬‬ ‫הפסיקה האנגלית‬ ‫י י ש מ ה ה ל כ ה זו לגבי עבירות שונות‪ ,‬ה מ ח י י ב ו ת מ ח ש ב ה פלילית מ ס ו ג פזיזות‪,‬‬ ‫‪67‬‬ ‫ואולם‪,‬‬ ‫בספרות ה מ ש פ ט י ת נ מ ת ח ה ביקורת נוקבת כלפי ההלכה‪ ,‬בנימוק ש ה י א מ ח מ י צ ה לגמרי א ת‬ ‫ה ה ב ד ל שבין פזיזות‪ ,‬שיסודה ב מ ו ד ע ו ת סובייקטיבית לסיכון‪ ,‬ובין רשלנות‪ ,‬ה נ ת פ ס ת‬ ‫ב מ ו נ ח י ם אובייקטיביים‪.‬‬ ‫‪68‬‬ ‫ב ש נ ת ‪ 1985‬ה צ י ע ה ‪ ,Law Commissions‬ש ע ס ק ה בהכנת קודיפיקציה ש ל ה מ ש פ ט‬ ‫ה פ ל י ל י בבריטניה‪ ,‬להפריד א ת ההגדרה ש ל ‪ Caldwell‬מ ה ג ד ר ת הפזיזות‪ ,‬וליצור קטגוריית‬ ‫א ש ם ח ד ש ה ‪ ,‬ח מ ו ר ה מרשלנות וקלה מפזיזות‪ ,‬ש ל "‪ ,"heedlessness‬ש ע ל ־ פ י ה ה מ ב צ ע ל א‬ ‫ה ק ד י ש כ ל מ ח ש ב ה ל ש א ל ה ‪ ,‬אם קיים סיכון אף־על־פי שקיום הסיכון ה י ה ברור ל כ ל א ד ם‬ ‫סביר‪ .‬ברם‪ ,‬ה צ ע ה זו זכתה בדיוק ל א ו ת ה ביקורת ש ה ו פ נ ת ה כנגד ה ל כ ת ‪ . C a l d w e l l‬ה צ ע ו ת‬ ‫‪69‬‬ ‫‪64‬‬ ‫‪1 0‬‬ ‫‪R. v. C a l d w e l l [ 1981 ] 1 All E. R. 961, 967‬‬ ‫‪ ,Caldwell‬תוך‬ ‫‪R. v. Thomas‬‬ ‫‪ .R. v. Lawrence‬לניסוחים דומים‪ ,‬המיישמים את הלכת‬ ‫‪[1981] 1 All E.R. 974 65‬‬ ‫ניסיון לתאר את האשם‪ ,‬הנדרש על־פיה בסובייקטיבי‪ ,‬ראו‪[1982] 77 Cr. App. R.:‬‬ ‫‪.63; R. v. Bashir [1982] 77 Cr. App. R. 59‬‬ ‫‪G. Williams "The Problem of Recklessness", supra note 6, at p. 75, 86; J.C. Smith, 66‬‬ ‫‪B. Hogan, supta note 6, at p. 67-68‬‬ ‫‪R. v. Pigg [1982] 1 W.L.R. 762, 772; R. v. Seymour :‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫בהערה ‪ ,64‬וכן‬ ‫]‪[ 2[1983All E.R. 1058, 1064; Elliott v. C. [1983] 2 AJI E.R. 1005; R. v. Taylor [1984‬‬ ‫‪.80 Cr. App. R. 327‬‬ ‫המקורות המצוטטים לעיל בהערה ‪ .6‬אחד ההיבטים הבעייתיים באופי האובייקטיבי ששיוותה‬ ‫ראו‬ ‫לפזיזות הוא שלכאורה ניתן להטיל‪ ,‬על־סמך הלכה זו‪ ,‬אחריות פלילית מסוג פזיזות‬ ‫הלכת‪Caldwell‬‬ ‫גם על אנשים‪ ,‬שכישוריהם המנטאליים אינם מאפשרים להם לגבש מודעות לסיכון ]ראו ‪Duff, supra‬‬ ‫‪H. M. Keating Criminal‬‬ ‫‪Law - ;Norrie supra note 3, at p. 534 ;note 39, at p. 164-7‬‬ ‫‪ .Texts a n d Material (London, 2nd ed. 1990) 190‬למסקנה שאין להטיל אחריות אף בגין עבירת‬ ‫רשלנות על מי שאין ניתן לצפות ממנו שיצפה את דבר קיומו של סיכון‪ ,‬או שיימנע מהתנהגות אסורה‪,‬‬ ‫ראו‪ :‬מ׳ קרמניצר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,38‬בעמ׳ ‪ .[94-88‬היו אף בתי משפט שהביעו את דעתם‪ ,‬כי היבט זה של‬ ‫‪ Caldwell‬יוצר חוסר צדק‪ ,‬אף־על־פי שהם רואים עצמם מחויבים בו ]ראו דברי הלורד ‪,Goff‬‬ ‫הלכת‬ ‫‪Stephen Malcolm‬‬ ‫בפרשת ‪ ,Elliott‬לעיל הערה ‪ ,67‬בע<‪ ,1012 ,1010 ,1006 7‬וכן‪v. R. [1984] :‬‬ ‫בתגובה הוצעו בספרות ‪79 ].‬‬ ‫‪Cr. App. R. 334, 341; DDP v. K. [1990] 1 All E.R. 333, 334‬‬ ‫המשפטית הצעות שונות‪ ,‬המתאמצות לפרש את הלכת ‪ Caldwell‬כמסויגת לגבי אנשים‪ ,‬שלא מסוגלים‬ ‫לגבש התייחסות נפשית לסיכון‪S. Field, M . Lynn "The Williams Capacity for :‬‬ ‫‪.Recklessness" 12 Legal Studies (1992) 74, supra note 6‬‬ ‫‪Law Comm. No. 143 (1985) Codification of the Criminal Law, cl 22 69‬‬ ‫‪G. Williams "The Unresolved Problem of Recklessness ', supra note 6, at p. 75 70‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪204‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪68‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי — האם יש משקל לדעת?‬ ‫ח ו ק מ א ו ח ר ו ת יותר‪ ,‬מ ש נ ת ‪ 1989‬ו מ ש נ ת ‪ ,1996‬נמנעו א פ ו א מ ה כ ל ל ת קטגוריית ה א ש ם ש ל‬ ‫‪.heedlessness‬‬ ‫‪71‬‬ ‫י ש סימנים‪ ,‬כ י ה ל כ ת ‪ C a l d w e l l‬מ ש פ י ע ה א ף ע ל ה פ ס י ק ה הישראלית‪ .‬ייתכן שניתן‬ ‫ל מ צ ו א תימוכין לרעיון ש ב ב ס י ס ה א ף בדין ה מ ו ק ד ם ל ה ל כ ה ז ו ‪ ,‬ו ב ה ת ל ב ט ו י ו ת ל ג ב י מ ע מ ד ה‬ ‫‪72‬‬ ‫ש ל דרישת הסבירות בהגנת ה ט ע ו ת בעובדה הישנה‪.‬‬ ‫‪73‬‬ ‫בעניין כארי‬ ‫‪7 4‬‬ ‫נ ז כ ר ת הלכת החלל‬ ‫ה ת ו ד ע ת י ב מ פ ו ר ש ‪ ,‬ה ן בדברי ה נ ש י א ש מ ג ר ו ה ן בדברי ה ש ו פ ט גולדברג‪ ,‬א ו ל ם ת ו ך ה צ ג ת ה‬ ‫כ ק ש ו ר ה ב ה ל כ ת ע צ י מ ת ה ע י נ י י ם ‪ .‬מ כ ל מקום‪ ,‬אין זה ברור‪ ,‬ה א ם אימוץ מ פ ו ר ש ש ל ה ל כ ה זו‬ ‫‪75‬‬ ‫ע ו ל ה ב ק נ ה א ח ד ע ם ל ש ו נ ו ש ל ח ו ק העונשין ה מ ת ו ק ן ‪.‬‬ ‫‪76‬‬ ‫א ח ד הניסיונות המעניינים להתיר א ת ה ק ו ש י שייך ל מ ל ו מ ד ‪ . R . A . Duff‬אי ה ה ל י מ ה‬ ‫ה א י נ ט ו א י ט י ב י ת ש ל מ ו ש ג י ה מ ו ד ע ו ת ה ח ד ־ מ מ ד י י ם השגורים‪ ,‬ו ח ו ס ר ה ה צ ל ח ה ל ה ת מ ו ד ד עם‬ ‫ה ב ע י ה ב א מ צ ע ו ת מ ו ש ג ה ״ ח ל ל ה ת ו ד ע ת י ״ ה ב י א ה את ‪ R.A. Duff‬לפתרון מ ר ח י ק ל כ ת ‪ ,‬היונק‬ ‫מ ם פ ק נ ו ת פ י ל ו ס ו פ י ת ל ג ב י ק י ו מ ם הראלי ש ל מ צ ב י ם מ נ ט א ל י י ם ‪ Duff .‬מ ו ת ח ביקורת ח ר י פ ה‬ ‫‪77‬‬ ‫‪Law Comm. No. 177 (1989) A Criminal Code for England and Wales par. 8.20; Law 71‬‬ ‫‪Comm. No. 237 (1996) Legislating the Criminal Code - Involuntary Manslaughter,‬‬ ‫‪part V‬‬ ‫‪ 72‬ניתץ אולי לפרש באופן זה את האופן שבו תיאר מ״מ הנשיא אגרנט )כתוארו אז( את היחס הנפשי‪,‬‬ ‫שנדרש לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף ‪ 225‬לפקודת החוק הפלילי‪ ,1936 ,‬כלפי האפשרות שהקטינה‬ ‫שנחטפה היא למטה מגיל ‪ :16‬״ההשקפה שהבעתי‪ ...‬כי במקום שמאשימים אדם באותה עבירה‬ ‫מוגמרת‪ ,‬יהיה זכאי לסתור קיום מחשבה פלילית )בין אם העדות בגינה מצביעה על ידיעה ובין על‬ ‫פזיזות( אך ורק באמצעות הגנה של טעות‪ ,‬כפי שנקבעה בסעיף ‪ (1)12‬לפקודה ‪ -‬השקפה זו מחייבת את‬ ‫המסקנה הנוספת‪ ,‬כי לא תישמע מפיו הטענה‪ ,‬כי בשעת מעשה לא עמדה בכלל לנגד עיניו השאלה‪ ,‬אם‬ ‫לצעירה כבר מלאו ‪ 16‬שנה‪...‬״ )ע״פ ‪ 390 ,291/62‬אבוירביעה נ׳ היוה״מ‪ ,‬פ״ד יז ‪.(2931 ,2913‬‬ ‫על‪-‬םמך קביעה זו נפסק בע״פ ‪ 5424/91‬פלוני נ׳ פדי‪ ,‬פ״ד מו)‪ ,497 ,501 (4‬מבלי לצטט את פםק‪-‬דין‬ ‫‪ , C a l d w e l l‬כי ״אין הנאשם יכול להימלט מהרשעה בעבירה זו על־ידי כך שיטען ואפילו ישכנע‪ ,‬שלא‬ ‫ידע על דבר גילה של המתלוננת‪ ,‬מפני שכלל לא התעניין בנושא זה ולא חשב עליו‪ .‬אם עולה‬ ‫מהנסיבות‪ ,‬שהנאשם חייב היה להיות מודע לפחות לאפשרות שהמתלוננת היא מתחת לגיל שצוין‬ ‫בסעיף האישום‪ ,‬אזי מקבל הוא על עצמו סיכון בחוסר התעניינותו‪ ,‬ופזיזותו תיהפך לו לרועץ‪ ,‬אם‬ ‫אובייקטיבית יסתבר כי המתלוננת אכן השתייכה לאחד הגילאים שהחוק בא להגן עליהם במיוחד״‬ ‫)וראו גם עמ׳ ‪ ,503‬שם(‪ .‬לעניין השאלה‪ ,‬האם יש לפרש פסקי־דין אלו כאימוץ של הלכת ״החלל‬ ‫התודעתי״‪ ,‬ראו‪ :‬ר׳ קנאי ״המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה״ מחקרי משפט יא )תשנ״ד(‬ ‫‪73‬‬ ‫‪74‬‬ ‫‪75‬‬ ‫‪76‬‬ ‫‪77‬‬ ‫‪.164-163 ,147‬‬ ‫ראו‪ :‬ע״פ ‪ 256/78‬חן נ׳ מ״י‪ ,‬פ״ד לד )‪ ; 589 (3‬ע״פ ‪ 287/79‬זוהר נ׳ מ״י‪ ,‬פ״ד לד )‪ ;593 (3‬ע״פ‬ ‫‪ ,5424/91‬לעיל; ע״פ ‪ 862/80‬מ״י נ׳ שכירו‪ ,‬פ״ד לה )‪ ;782,775 (2‬ע״פ ‪ 564/83‬מ״י נ׳ דהרי‪ ,‬פ״ד מג‬ ‫)‪.617(1‬‬ ‫ע״פ ‪ 5612/92‬מ״י נ׳ בארי‪ ,‬פ״ד מח )‪.302 (1‬‬ ‫ר׳ קנאי‪ ,‬לעיל בעמ׳ ‪.169-168,165-164‬‬ ‫לעמדה כי החלק הכללי החדש בחוק העונשין שולל את האפשרות לאמץ את הלכת ״החלל התודעתי״‪,‬‬ ‫ראו‪ :‬י׳ קוגלר ״על דרישת המודעות כלפי הנסיבות בחלק הכללי החדש של חוק העונשין״ פלילים ה‬ ‫)תשנ״ו( ‪ .156 ,149‬לעומת זאת‪ ,‬ראו דבריו של פרופ׳ פלר בדבר טיבו המנטאלי של ״החלל ההכרתי״‪:‬‬ ‫ש״ז פלד ״טעות במצב דברים ‪ -‬בעקבות פסק־הדין בע״פ ‪) 5612/92‬פרשת האינוס ״שמרת״( ולנוכח‬ ‫תיקון מם׳ ‪ 39‬של חוק העונשין״ מחקרי משפט יב)תשנ״ה( ‪.27,5‬‬ ‫‪Duff, supra note 39, passim‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪205‬‬ ‫קרן שפירא‪-‬אטינגר‬ ‫כ ל פ י הגישה‪ ,‬ה מ כ ו נ ה על־ידו ״סובי׳־קטיביזם אורתודוקסי״‪ .‬ואמנם‪ ,‬ה מ ס ק נ ו ת ה י י ש ו מ י ו ת‬ ‫‪78‬‬ ‫ש ל ביקורתו עולות בקנה א ח ד עם ה ד ע ה ה מ ו ב ע ת ב מ א מ ר זה‪ .‬יהיה זה אבסורד‪ ,‬ה ו א מ ט ע י ם ‪,‬‬ ‫ל ק ב ו ע כי רק מ י ש מ ש נ ן ל ע צ מ ו במפורש‪ ,‬במעין דיווח מ נ ט א ל י חסר־קול‪ ,‬ע ו ב ד ו ת מסוימות‪,‬‬ ‫י י ח ש ב כיודע אותן‪ ,‬שהרי גם כאשר אנחנו פועלים על־םמך ידיעה מ מ ש י ת ש ל עובדות‪ ,‬אין‬ ‫פעולותינו מ ל ו ו ת בדרך־כלל במונולוג פנימי מעין ז ה ‪ .‬אדם עשוי אפוא ל ה י ח ש ב פזיז ל ג ב י‬ ‫‪79‬‬ ‫חיי אדם אף ב ש ע ה שאינו נותן את ה ד ע ת לערך זה‪ ,‬בדיוק היות ש א י מ ת ן ה ד ע ת ע ש ו י לנבוע‬ ‫בנסיבות ה מ ק ר ה מ א ד י ש ו ת ו ‪.‬‬ ‫‪80‬‬ ‫ואולם‪ ,‬הפתרון ש מ צ י ע ‪ ,Duff‬בניגוד לפתרון ה מ ו צ ע כאן‪,‬‬ ‫כרוך ב ד ח י י ת מ ה ש ה ו א מ כ נ ה ״ ה ג י ש ה ה ד ו א ל י ם ט י ת ״ ב מ ש פ ט הפלילי‪ ,‬כלומר הסברה‪,‬‬ ‫ש ה ת נ ה ג ו י ו ת גלויות מ צ ד א ח ד ומצבים מנטאליים מ צ ד אחר הם תנאים נבדלים ו מ צ ט ב ר י ם‬ ‫ל ה ט ל ת ה ש ל אחריות פלילית‪ .‬לשיטתו‪ ,‬ל א ניתן לערוך רדוקציה ש ל מ ע ש י ם לרכיבים‬ ‫בסיסיים י ו ת ר ) כ ג ו ן תנועות גוף ומצבים נפשיים(‪ ,‬שכן מצבים נפשיים כגון‪ ,‬כוונות וידיעות‪,‬‬ ‫כרוכים מ ב ח י נ ה מ ו ש ג י ת ב ה י ב ט הגלוי ש ל מ ע ש י ם ע ד לבלי יכולת ה ת ר ה ‪ .‬ידיעה‪ ,‬כוונה או‬ ‫‪81‬‬ ‫פזיזות אינן‪ ,‬על־פי ניסוחו‪ ,‬אלא ״ ע מ ד ו ת מעשיות״‪ ,‬ה מ ת ב ט א ו ת ב מ ע ש י ם ובתגובות‪,‬‬ ‫מ מ ש י י ם או היפותטיים‪ ,‬ואין להן קיום מ ט א פ י ס י ע צ מ א י ‪ .‬ע ל רקע זה קל ^‪ Duff‬ל ה צ ד י ק‬ ‫‪82‬‬ ‫את המסקנה‪ ,‬כי ניתן לייחס ל א ד ם מודעות‪ ,‬מ ב ל י לקבוע‪ ,‬שאירעה ב מ ו ח ו ה ת ר ח ש ו ת‬ ‫כלשהי‪,‬‬ ‫‪83‬‬ ‫מ ב ל י ש ה ו א נזקק כלל ל ה צ ג ת מ מ ד ה ע ו מ ק ש ל ה מ ו ד ע ו ת ‪ .‬נקיטת ע מ ד ה כ ל פ י‬ ‫ה ת ש ת י ת הפילוסופית ש ל ש י ט ה זו חורגת בוודאי מ מ ס ג ר ת הדיון העכשווי‪ ,‬אולם לצורכינו‬ ‫די לציין‪ ,‬כי מסקנותיו ש ל ‪ Duff‬מנוגדות בתכלית ל ה נ ח ו ת הבסיסיות ביותר ש ל חוק העונשין‬ ‫שלנו‪ ,‬וקרוב לוודאי ‪ -‬ש ל כל חיקוק פלילי מודרני‪ .‬אין ספק ש ה מ ש פ ט ה פ ל י ל י הקיים‬ ‫‪84‬‬ ‫מ ב ו ס ם ע ל ה ה נ ח ה ‪ ,‬ש מ צ ב י ם מנטאליים הם בעלי קיום מ מ ש י נבדל מהתנהגויות‪ .‬כ כ ל ש ה נ ח ה‬ ‫זו ח ש ו פ ה לביקורת פילוסופית‪ ,‬אשר אמנם זכתה ל ת ה ו ד ה רבה ב מ א ה הנוכחית‪ ,‬הביקורת‬ ‫ה ז א ת ת ו ב ע ת רוויזיה מ ו ש ג י ת כוללת‪ ,‬רחבה בהרבה מ ז ו ש ת ו ב ע החיבור שלפנינו‪.‬‬ ‫‪158, 16578ibid,at‬‬ ‫‪p‬‬ ‫‪16079Duff,ibid, at‬‬ ‫‪162-4, 16680ibid,at‬‬ ‫‪127-13481ibid,at‬‬ ‫‪p‬‬ ‫‪p‬‬ ‫‪p‬‬ ‫‪82‬‬ ‫‪83‬‬ ‫‪1991‬‬ ‫)‬ ‫‪84‬‬ ‫‪206‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪.‬‬ ‫‪ibid, at p. 160-3‬‬ ‫לביקורת על שיטתו של ‪ ,Duff‬ראו‪J. Gardner, H. Jung "Making Sense of Mens Rea - :‬‬ ‫‪ .‬לדעתם‪,‬‬ ‫‪O‬‬ ‫‪x‬‬ ‫‪f‬‬ ‫‪o‬‬ ‫‪r‬‬ ‫‪d‬‬ ‫" ‪J. of Legal Studies11‬‬ ‫שיטתו של ‪ Duff‬נכשלת בהכנסת מרכיבים שמן המשמעות היום־יומית של המילה ״פזיזות״ לתוך‬ ‫המובן המשפטי‪-‬טכני של ״פזיזות״‪ .‬פזיזות במובן היום־יומי היא‪ ,‬לטענתם‪ ,‬תו אופי פסול או סגולה‬ ‫רעה )‪ ,(vice‬ולא אירוע מנטאלי‪ .‬משום כך‪ ,‬הפזיזות במובנה היום־יומי איננה ניתנת לזיהוי אלא על‬ ‫רקע הקשר נתון של מניעי הפעולה‪ .‬הפזיז הנו‪ ,‬על־סמך המובן היום־יומי של הביטוי‪ ,‬מי שנוטל בפועל‬ ‫סיכונים עבור מטרות בלתי חשובות‪ ,‬ומשום כך לא ניתן לקבוע‪ ,‬כי אדם הוא פזיז מבלי לנתח את‬ ‫המניעים לפעולתו‪ .‬הביטוי המשפטני־טכני של פזיזות‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬איננו מתייחס לתכונות של אדם או‬ ‫למניעי פעולתו‪ ,‬משום ששיקולים אלה זרים למשפט הפלילי‪ ,‬ועניינו הבלעדי הוא אירועים מנטאליים‪.‬‬ ‫״העמדה המעשית״ שמתאר ‪ Duff‬איננה‪ ,‬לטענתם‪ ,‬אלא תו־אופי פסול‪ ,‬ובכך הושפע ‪ Duff‬שלא כראוי‬ ‫מן השימוש הרווח במילה ״פזיזות״ בשפת היום־יום‪.‬‬ ‫‪M.S. Moore, supra note 37, at p. 61-73, 185‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫קלות הדעת במשפט הפלילי ‪ -‬האם יש משקל לדעת?‬ ‫ה ה ת ח ב ט ו ת סביב מ ו ש ג ה ח ל ל ה ת ו ד ע ת י נובעת‪ ,‬ל א מ ת ו ש ל דבר‪ ,‬מן ה מ ת ח שבין ה מ ע ר ך‬ ‫ה מ ו ש ג י ה ח ד ־ מ מ ד י ובין האינטואיציות היום־יומיות ו ה מ ש פ ט י ו ת ‪ ,‬המכירות בדירוג‬ ‫ה מ ו ד ע ו ת על־פי מ י ד ת עומקה‪ .‬ל א ח ר ארבע־עשרה שנים ש ל מניפולציות ניסוחיות עדיין לא‬ ‫מ צ ל י ח י ם חסידי ה ל כ ה זאת לבאר באופן מ ש ב י ע רצון‪ ,‬כיצד ה ה ג ד ר ה ש ה ם מציעים שונה‬ ‫באופן מ ה ו ת י מ ה ג ד ר ת הרשלנות האובייקטיבית‪ ,‬ו ל ע ו מ ת זאת אין הם מוכנים לוותר עליה‪,‬‬ ‫מ ש ו ם ש ה ם חשים שהיא מ ב י א ה כראוי לידי ביטוי את זיהויה הנפרד ש ל קטגוריה ש ל מקרים‬ ‫מוכרים‪ ,‬המשתייכים על־פי ט ב ע ם ל ת ח ו ם ה מ ח ש ב ה הפלילית הסובייקטיבית‪ .‬ואמנם‪ ,‬אם‬ ‫ה ת ו ד ע ה יכולה אך להתקיים או להותיר ח ל ל בהיעדרה‪ ,‬אזי ״ ח ל ל ת ו ד ע ת י ״ ו א ש ם‬ ‫סובייקטיבי הם תרתי דםתרי‪ .‬ברם‪ ,‬א ם ה מ ש פ ט י כ י ר ב כ ך ש ת ו ד ע ה ע ש ו י ה ל ה ת ק י י ם‬ ‫ב ר מ ו ת ש ו נ ו ת ש ל ר י כ ו ז א ו ע ו מ ק ‪ ,‬תיפתח בכך הדרך להכרה ב א פ ש ר ו ת ק י ו מ ה ש ל‬ ‫״ ת ו ד ע ה ח ל ו ל ה ״ או ח ל ו ל ה בחלקה‪ ,‬ו מ ו ש ג חלופי זה עשוי לפתור באורח מ ע ש י מקרים כ מ ו‬ ‫או ‪ ,Elliott‬מ ב ל י להיקלע בכך לחוסר עקביות מושגית‪ .‬תיאור ה מ צ ב י ם הנפשיים‬ ‫‪Caldwell‬‬ ‫שנידונו בפםקי־הדין האנגליים במונחים המבוססים על היעדר ידיעה‪ ,‬בנסיבות ש ב ה ן ידיעה‬ ‫נדרשת‪ ,‬ה ו א שהזמין את הביקורת‪ ,‬ה ק ו ב ע ת שניסוח זה ת ו א ם את עבירת הרשלנות דווקא‪.‬‬ ‫מ ח ל ו ק ת מילולית ז א ת היתה נ ח ס כ ת אילו היו מצבים א ל ה מסווגים‪ ,‬חלף זאת‪ ,‬כ מ צ ב י ם ש ל‬ ‫ידיעה ח ל ק י ת מ ב ח י נ ת עומקה‪.‬‬ ‫ה‪ .‬במקום סיכום ‪ -‬גינאולוגיה מושגית‬ ‫פלוני אומר ״ א ח י נישא לאחותי״‪ .‬לכאורה‪ ,‬אבסורד‪ .‬מ ה ש ע ל ו ל ל ה ט ע ו ת נ ו ל ד ח ו ת אמירה זו‬ ‫כאבסורדית היא ה ה נ ח ה שהתכונה ״היות אחיו ש ל פלוני״ היא ח ד ־ מ מ ד י ת ‪ ,‬ועשויה אך‬ ‫להתקיים או ש ל א להתקיים‪ .‬ל א מ ת ו ש ל דבר‪ ,‬נכון ל ש א ו ל בכל מקרה שמוזכר בו אדם כ א ח י ו‬ ‫ש ל אחר‪ ,‬א ח י ו מ צ ד מי משני הוריו הוא‪ .‬ב ד ו מ ה לזה‪ ,‬יש ל ש א ו ל את מי ש א ו מ ר ״לא הייתי‬ ‫מ ו ד ע ״ ‪ ,‬מ א י ז ו בחינה היתה מ ו ד ע ו ת ו ח ס ר ה ‪ :‬מ צ ד רוחב המודעות‪ ,‬או מ צ ד עומקה‪.‬‬ ‫ה ה נ ח ה ‪ ,‬כי ה מ ו ד ע ו ת היא ת ו פ ע ה ח ד ־ מ מ ד י ת ‪ ,‬קיימת או איננה‪ ,‬מ ח מ י צ ה ‪ ,‬אם כן‪ ,‬א ת כל‬ ‫מגוון מ צ ב י הביניים ש ב ה ם מ ת ק י י מ ת מ ו ד ע ו ת חלקית‪ .‬ה מ א מ ר ל א עסק ב ה ת ח ק ו ת כ ו ל ל ת‬ ‫א ח ר מ צ ב י ם אלה‪ ,‬ובמיקומם המדויק ע ל מ פ ת ה מ ח ש ב ה הפלילית‪ .‬ב מ י ו ח ד לא נידונה ש א ל ת‬ ‫ה י ח ס בין מ ו ד ע ו ת ח ל ק י ת מ ב ח י נ ת ע ו מ ק ה ובין הרכיב ה ח פ צ י ־ ה ר צ ו נ י ) כ ל ו מ ר ‪ ,‬באיזו מ י ד ה‬ ‫יכול להילוות ל מ ו ד ע ו ת בלתי ע מ ו ק ה יחם ח פ צ י של כוונה או אדישות(‪ .‬ש א ל ו ת אלה‬ ‫מ ח י י ב ו ת דיון נוסף ונפרד‪ .‬ע ד כאן חקרנו את התרומה ההסברית‪ ,‬ש י ש ל ת פ י ס ה ה ד ו ־ מ מ ד י ת‬ ‫ש ל ה מ ו ד ע ו ת ל ה ב נ ת מצבים רבים ש ל פעולה מתוך קלות דעת‪ .‬קל ה ד ע ת אינו חייב ל ה י ו ת מי‬ ‫ש מ ה מ ר ע ל כך‪ ,‬שסיכון בלתי סביר ש נ ט ל ל א י ת מ מ ש ‪ .‬אפשר ש ק ל ה ד ע ת הוא מי ש נ ו ט ל‬ ‫סיכון בלתי סביר מ ת ו ך מ ו ד ע ו ת בלתי שלמה‪ ,‬או במילים אחרות‪ ,‬פירושה ש ל קלות ה ד ע ת‬ ‫היא נטילת סיכון אגבית‪ ,‬ש ט ח י ת ‪ ,‬שאיננה מ ת ק י י מ ת לאחר הרהור ושיקול־דעת‪.‬‬ ‫מ ח ק ר י מ ש פ ט יד‪ ,‬תשנ״ח ־ ‪1997‬‬ ‫‪207‬‬